[第788号]刘本露交通肇事案——交通肇事后，行为人因受伤在医院治疗，公安机关向其询问案情时，拒不交代肇事经过，并虚构身份信息，后逃离医院的行为，是否应当认定为“交通肇事后逃逸”

一、基本案情

被告人刘本露，男，1990年10月1日出生，农民。2012年4月24日因涉嫌犯交通肇事罪被逮捕。

浙江省台州市黄岩区人民检察院以被告人刘本露犯交通肇事罪，向台州市黄岩区人民法院提起公诉。后又以被告人有逃逸情节向本院补充起诉。

 被告人刘本露对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。

 黄岩区人民法院经审理查明：

 2012年4月8日6时40分许，被告人刘本露在未取得机动车驾驶证的情况下，驾驶浙CJE535号越野轿车，行驶至G15W常台高速公路往江苏方向293km+222m处时，超速行驶，导致其驾驶的越野轿车与刘中州驾驶的豫HA8552――豫HN910挂车发生碰撞，造成越野车上的乘客郭明亮受伤并经医院抢救无效而死亡。经鉴定，刘本露在此事故中负主要责任。

另查明，2012年4月8日事故发生后，刘本露即被送往医院接受治疗，其在交警向其询问时，谎称自己姓名为刘路，并编造了虚假的家庭成员情况，且拒不交代肇事经过。当日中午12时许，刘本露离开医院。次日，刘本露主动联系公安交警部门，表示愿意到公安机关交代犯罪事实。同月10日，刘本露到公安机关投案，如实交代了自己的肇事经过。其亲属与被害方达成了赔偿和解协议，赔偿给被害方经济损失共计人民币（以下币种同）93000元，并取得被害人方的谅解。

台州市黄岩区人民法院经审理认为，被告人刘本露违反道路交通运输管理法规，在未取得机动车驾驶证的情况下，驾驶机动车在高速公路上超速行驶，并有其他妨碍安全驾驶的行为，导致发生一人死亡的重大交通事故，负事故的主要责任。且在交通肇事后逃逸，其行为构成交通肇事罪，公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出的刘本露有自首情节，认罪态度较好，且已与被害人亲属达成赔偿协议，取得谅解等辩护意见，予以采纳，依法可对刘本露减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款之规定，台州市黄岩区人民法院以交通肇事罪判处被告人有期徒刑二年。

一审宣判后，被告人刘本露在法定期限内未提起上诉，公诉机关亦未提起抗诉，一审判决已经发生法律效力。

二、主要问题

1、交通肇事后，行为人因受伤在医院治疗，公安机关向其询问案情时，拒不交代肇事经过，并虚构身份信息，后逃离医院的行为是否应当认定为“交通肇事后逃逸”？

三、裁判理由

本案被告人刘本露无证驾驶机动车在高速公路上超速行驶，导致发生交通事故，并致一人死亡，且承担事故主要责任，其行为构成交通肇事罪。检察机关在移送起诉时未指控刘本露交通肇事后具有逃逸情节，法院经审查后，建议检察机关对该部分犯罪事实补充起诉。

 本案在审理过程中，对刘本露后逃离医院的行为是否属于“交通肇事后逃逸”，形成以下两种不同的意见：

一种意见认为，刘本露的行为不构成交通肇事后逃逸。理由是：首先，公安部2008年8月发布的《道路交通事故处理程序规定》（以下简称《规定》）明确规定，交通肇事后逃逸是逃离事故现场的行为。本案中，刘本露是从医院逃离的，不是从事故现场逃离的。其次，实践中交通肇事后逃逸的情形各异，对事故现场作扩大解释不利于统一司法标准。最后，刘本露逃离医院的行为不足以推定其具有为逃避法律追究而逃跑的主观心理。

另一种意见认为，刘本露的行为构成交通肇事逃逸。理由是：首先，最高人民法院2000年11月出台的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）未对逃逸行为的时间和空间作限制规定，如果事故现场仅限于事故直接发生地，实践中则有诸多事后逃离行为将会无法得到有效追究。其次，刘本露未从事故现场逃离是因为其本人受伤，且需要到医院救治，故其不具备逃离现场的条件。但刘本露在医院短暂治疗后，不向公安机关或者医院说明缘由就擅自离开，主观上具有逃避法律追究的故意。同时，刘本露在医院治疗期间，隐瞒真相、谎报身份，不向公安机关如实交代肇事经过，也体现出其具有逃避法律追究的主观目的。

 我们赞同后一种意见。具体理由如下：

 （一）“交通肇事后逃逸”的认定标准

 “交通肇事后逃逸”的基本含义是指发生交通事故后，肇事者不履行保护现场、积极抢救、迅速报案等义务，而逃跑的行为。根据《解释》第三条的规定，要认定逃逸，行为人主观上必须具有“为了逃避法律追究”的目的，客观上实施了逃跑行为，且这里的逃跑不应限定为仅从事故现场逃跑。

司法实践中，存在大量交通肇事后逃逸的情形。有的肇事者因在事故中受伤而没有现场逃跑的条件，却在治疗中见机逃离，如本案被告人刘本露；有的肇事者将伤者送到医院抢救后发现伤势严重或者死亡，则留下假名、假电话后失踪。这些情况同样体现出行为人的主观恶性加深，加大了案件的侦破难度，增加了被害人生命财产损失的风险。基于上述分析，我们认为，只要是在交通肇事后为逃避法律追究而逃离的行为，都应当认定为“交通肇事后逃逸”。

 （二）认定“交通肇事后逃逸”的时空界限

本案争议的焦点之一是逃逸行为是否仅限定在事故现场。我们认为，将逃逸行为仅限定在事故现场值得商榷。一是法律、法规及相关规范性文件均未对逃逸的时间和地点作限制规定。如果仅将逃逸行为限定在事故现场，那么性质同样恶劣的逃避法律追究的行为就得不到有效规制，如此势必会影响此类犯罪的惩处力度，也与相关立法精神不符。二是在司法实践中，肇事者往往在事故现场无法逃离，如肇事者自己受伤或者被卡在车内、遭被害人亲属围堵或者公安人员及时赶到现场等情形。但在调查取证或者医院治疗期间，肇事者往往借对其人身约束相对放松的机会而逃离。因此，对事后逃逸行为有必要与事故现场逃逸行为一样予以打击。将交通肇事逃逸场所限制理解为事故现场是机械套用公安部的《规定》，忽略了刑法第一百三十三条及《解释》所体现的立法和政策精神。

当然，对于交通肇事后逃离行为，也不能一概认定为交通肇事逃逸。实践中，在交通事故发生后，肇事者在事故现场遭到被害人亲属等围攻，被害人亲属等由于悲愤情绪对肇事者实施殴打报复的情形并不少见。②这种在事故现场肇事者因害怕被殴打报复而暂时躲避，或者在将被害人送到医院抢救后，因害怕被殴打报复而暂时躲避，事后又主动归案的，不应认定为交通肇事逃逸。对于在事故现场，肇事者因害怕遭到被害人亲属等的殴打而逃离现场所涉及的主观认定，必须从严，必须是在被害人亲属等可能及时赶到事故现场的情形。在该情形下，肇事者逃离现场一般不会严重影响到对被害人的抢救治疗，更何况肇事者事后又主动归案，表明其并未有逃避相关法律责任的主观心理和客观表现。如果肇事者明知被害人亲属等不可能及时赶到现场，则表明肇事者并非因害怕遭到殴打而逃离现场，其对被害人的生死具有置之不理的心理，因此对其逃离事故现场行为应当认定为交通肇事逃逸。对于肇事者将被害人送到医院抢救的情形，肇事者因害怕家属殴打报复，暂时躲避，事后又主动归案的，表明肇事者已履行了抢救义务，客观上又未逃避法律责任，亦不能认定为交通肇事逃逸。

 （三）被告人刘本露交通肇事后逃逸具有逃避法律追究的故意

本案中，被告人刘本露的行为构成交通肇事罪毋庸置疑，但其选择在交通肇事后逃逸的行为能否体现出其在主观上具有逃避法律追究的故意，需要结合具体案情以及有关附随情状综合认定。基于以下几个方面的分析，我们认为，刘本露在交通肇事后主观上具有逃避法律追究的故意：（1）刘本露不具备现场逃离的条件，其自己在事故中也受伤；（2）刘本露离开时未受到任何束缚，并非因害怕殴打、报复一类的原因而暂时躲避；（3）刘本露未承担任何救助、赔付义务，对被害人不闻不问即逃离；（4）刘本露在医院时未向其询问情况的公安人员如实交代事故经过，即逃离前已经暴露有逃避法律追究的客观行为表现。

综上，台州市黄岩区人民法院认定本案被告人刘本露在医院逃离的行为为逃逸情节是正确的，及时建议检察机关补充起诉也是适当的。

[第789号]屠桂军等故意杀人案——对共同犯罪中“零口供”的被告人如何认定其犯罪事实

一、基本案情

被告人屠桂军，男，1969 年8 月7 日出生，无业。1995 年9 月25 日因犯流氓罪被判处有期徒刑四年，1999 年6 月30 日保外就医，2003 年4 月9 日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

被告人冯仲海，男，1980 年11 月l5 日出生，农民：2003 年4 月9 日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

（其他被告人基本情况略。）

黑龙江省双鸭山市人民检察院以被告人屠桂军、冯仲海犯故意杀人罪，向双鸭山市中级人民法院提起公诉。

被告人屠桂军辩称，其不认识二被害人，未参与杀人，也未指使其他人杀人。其辩护人提出，屠桂军无杀人动机及共同犯罪故意，指控屠桂军案发时持短枪的事实不清，冯仲海是否被刑讯逼供有待查实，故指控屠桂军犯故意杀人罪的事实不清、证据不足。《公诉人园地》被告人冯仲海辩称，因二被害人强奸过其女友，还曾多次向其要钱，其才报复二人，并非受屠桂军指使杀人。其辩护人提出，冯仲海没有预谋杀人，二被害人强奸过冯的女友，冯酒后激愤捅刺被害人，系初犯，能如实供述犯罪，请求对其从轻处罚。

双鸭山市中级人民法院经公开审理查明：被告人屠桂军因琐事与王冲产生矛盾，后屠将一把双管猎枪放在自己的桑塔纳轿车里，欲伺机报复王冲。2001 年2 月14 日，被告人滕友从双鸭山市宝山区来到尖山区，晚上住在志诚洗浴中心。当日23 时许，屠桂军到志诚洗浴中心送车时，接到龙泉娱乐城千人迪吧老板姚勇的电话，姚说王冲在该娱乐城。屠桂军给正在龙泉娱乐城的被告人张立忠打电话说要去找王冲。张立忠劝屠桂军，屠让张下楼等他。屠桂军从志诚洗浴中心出来碰见被告人冯仲海和滕友，三人乘出租车来到龙泉娱乐城门前，屠说“王冲在这儿呢”。冯仲海听后掏出一把卡簧刀递给屠，屠让冯去把“东西” 取来，冯遂乘出租车到志诚洗浴中心将放在屠车上的装有双管猎枪的迷彩包取回。张立忠从龙泉娱乐城出来也上了屠桂军乘坐的出租车。屠桂军等人在龙泉娱乐城对面守候，并跟踪从龙泉娱乐城门前开走的出租车，又去金融大厦寻找，均未找到王冲。四被告人行至吉祥宾馆门前时，看见王冲的朋友邱勇、张国荣在一楼大厅里，遂进人大厅。屠桂军手持短枪喊“不准动”，并走进换鞋厅对着邱勇说“就他”。屠桂军让滕友用枪打邱勇，滕持双管猎枪击中邱腿部，邱倒在沙发上，冯仲海上前猛刺邱数刀。后屠桂军在大厅门口花盆处让滕用枪打张国荣的腿，滕开枪击中张的右腿，冯仲海上前猛刺张数刀，后四人逃离现场。

邱勇、张国荣均因心脏破裂大失血死亡。双鸭山市中级人民法院认为，被告人屠桂军、冯仲海伙同他人故意非法剥夺他人生命，并致使二人死亡，其行为均构成故意杀人罪。屠桂军违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪。虽然屠桂军否认指使他人杀人，冯仲海供述不稳定，但在侦查阶段冯仲海的2 次供述、滕友的5 次供述、张立忠的3次供述中均称系受屠桂军指使。冯仲海辩称不是屠桂军指使其杀人，而是因二被害人向其要钱、强奸其女友，才报复二被害人的理由无证据证实，不予采纳。公安机关出具说明称无刑讯逼供，庭审中播放了2003 年3 月24 日对冯仲海的审讯录像，检察机关也派员参加了审讯，审讯过程连贯，无逼供、诱供行为，故屠桂军的辩护人所提关于屠桂军不构成故意杀人罪、认定屠持短枪事实不清、冯仲海受到公安机关刑讯逼供的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳，但其所提公诉机关指控屠桂军持刀行凶缺乏依据的辩护意见，予以采纳。综合证人证言及被告人供述，足以认定屠桂军系本案的组织、指挥者，应当以主犯论处。屠桂军刑满释放后五年内再犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。冯仲海积极参与犯罪，直接导致二被害人死亡，应当以主犯论处，且罪行极其严重，依法应当严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十九条，第五十五条第一款，第五十七条第一款之规定，判决如下：

1。被告人屠桂军犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身

2。被告人冯仲海犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人屠桂军、冯仲海均提出上诉。

屠桂军上诉提出：其没有犯罪动机和共同犯罪故意，没有指使他人行凶，原审认定其故意杀人的事实错误；原审认定其构成非法持有枪支罪违背事实和法律；庭审播放的对冯仲海的讯问录像不能作为证据使用。其辩护人提出：屠桂军从未供述其组织、指使他人杀人和非法持有枪支的事实；其他被告人的供述证实屠桂军无组织、指使他人杀人和私藏枪支行为；认定私藏枪支的犯罪事实无物证，故原审认定屠桂军构成故意杀人罪及私藏枪支事实不清、证据不足。

被告人冯仲海上诉提出：其没有预谋杀人，也没有受他人指使，系与被害人有矛盾而一时冲动杀人；其在公安机关受到刑讯逼供；原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出：冯的行为系故意伤害致死，不是故意杀人；二被害人有过错；冯仲海系初犯，且有揭发他人杀人犯罪的表现，构成重大立功，请求对冯仲海从轻处罚。

黑龙江省高级人民法院经公开审理认为，上诉人屠桂军纠集上诉人冯仲海等人寻找王冲进行报复，在见到二被害人后将二被害人杀死，其行为均构成故意杀人罪。屠桂军提供凶器并指使冯仲海等实施杀人行为，在共同犯罪中起组织、指挥作用，依法应当对二被害人死亡后果承担全部责任。同案被告人的供述和现场目击证人的证言足以证实屠桂军在共同犯罪中起组织、指挥作用，故对屠桂军及其辩护人所提屠没有组织、指使他人杀人，原审定性不准的上诉理由及辩护意见不予采纳。屠桂军指使他人在公共场所持械行凶，造成二被害人死亡的严重后果，社会危害性极大，罪行极其严重，又系累犯，依法应当从重处罚。冯仲海上诉所提被害人曾多次向其要钱，并强奸过其女朋友，故报复二被害人的上诉理由，没有其他证据予以证实。冯仲海持刀刺杀二被害人胸部数刀，是致二被害人死亡的直接原因，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。冯仲海杀人手段残忍，罪行极其严重，主观恶性深，人身危险性大，依法应当严惩，故冯仲海及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，被告人屠桂军、冯仲海伙同他人故意非法剥夺被害人生命，其行为均构成故意杀人罪。屠桂军违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪。屠桂军为泄私愤，准备枪支等作案工具，纠集、指使他人在公共场所持枪、刀行凶，致二人死亡，其犯罪情节特别恶劣，社会危害极大，后果和罪行极其严重，应当依法惩处。屠桂军在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。屠桂军曾因犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。

对屠桂军所犯数罪，依法应当并罚：冯仲海在屠桂军的纠集下积极参与犯罪，受屠指使取来作案工具枪、刀，在公共场所持尖刀连续捅刺二被害人胸部等处，直接导致二被害人死亡，其犯罪手段极其残忍，情节特别恶劣，社会危害大，后果和罪行极其严重，依法应当严惩。冯仲海在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定核准黑龙江省高级人民法院维持第一审对被告人屠桂军以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身，以非法持有枪支罪判处有期徒刑三年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身；对被告人冯仲海以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

对共同犯罪中“零口供”的被告人如何认定其犯罪事实？

三、裁判理由

口供是直接、全面证实被告人犯罪动机、目的、手段、时间、地点、后果等事实的证据，在证据体系中占据重要地位。一旦被告人供述，则有利于定案。但实践中被告人出于逃避罪责等动机，其口供常具有虚假性、不稳定性，以致有些案件中会出现“零口供”的情况。

所谓被告人“零口供”，是指被告人在被立案侦查、起诉和审判的过程中只作无罪辩解，拒绝作有罪供述的情况。在有DNA鉴定等客观性证据或者目击证人、被害人指证的案件中，即使是出现“零口供”情况也不影响犯罪事实的认定。但在缺乏有力的客观性证据，言词证据也不稳定或者不完全一致的案件中，出现“零口供” 情况则认定犯罪事实存在较大难度。本案是一起共同犯罪案件，被告人屠桂军纠集被告人冯仲海、滕友、张立忠等人伺机报复，持刀、枪将二被害人杀死。在本案立案侦查、起诉和审判过程中，屠桂军始终拒不供认杀人犯罪，部分同案被告人庭审后翻供，否认屠桂军参与犯罪。因此，有关屠桂军犯罪事实部分出现了“零口供” 情况，对其他证据的审查和认定，成为认定屠桂军犯罪事实的关键：我们认为，根据现有证据，可以认定屠桂军纠集冯仲海等人报复杀害邱勇、张国荣的事实。具体分析如下：

（一）有多名目击证人的证言和同案被告人的供述等证据证实屠桂军纠集他人共同作案

第一，本案中有多名目击证人证实屠桂军持手枪恐吓在场人员，冯仲海持刀捅刺二被害人，滕友持猎枪射击二被害人等情节，所证内容基本一致，与其他证据之间不存在矛盾。其中，目击证人赵芬证实，屠桂军最先进入大厅，持手枪威胁在场人员不准动，屠桂军、冯仲海曾对在场人员进行辨认，作案目标明确指向被害人邱勇、张国荣。一个持长枪的人（滕友）击中张国荣右腿，冯仲海持尖刀捅刺张国荣胸部数下。目击证人王海林证实，第一个进门的人（体貌特征与屠桂军一致）持手枪，曾对在场人员进行辨认。目击证人刘立军证实，屠桂军带人进入大厅，手中有手枪，并先开了两枪（未朝二被害人开），滕友持长枪。目击证人王明宝证实，屠桂军持手枪最后离开现场。

第二，同案被告人均对屠桂军持手枪参与作案的事实作过供述，所供主要情节与证人证言一致。首先，滕友在屠桂军归案之后稳定供称，屠桂军是主谋，在龙泉娱乐城门口屠让冯取来装有猎枪、尖刀的包裹，冯递给屠一把卡簧刀。屠桂军让其跟踪从龙泉娱乐城出发的车辆，后到金融大厦找人，均未找到目标。屠桂军先进入吉祥宾馆大厅，持黑色手枪让一名男子别动，后持手枪砸二被害人，又持卡簧刀捅刺张国荣。滕友在屠桂军指使下开枪击中二被害人右腿，冯仲海持尖刀捅刺邱勇胸部数下。其次，张立忠的供述比较稳定，其在归案当日即供述了案发原因和作案过程。张称屠桂军和王冲有矛盾，案发当日屠主要是寻王冲复仇，二被害人是王冲的小弟，曾威胁过屠桂军。屠桂军等人先进现场，屠戴着黑色棒球帽，威胁喊“都别动”：屠手里有黑色手枪，但未直接动手：滕友持猎枪射击二被害人，冯仲海持尖刀捅刺二被害人。此外，冯仲海在侦查阶段详细供述了犯罪事实。冯仲海称，屠桂军与王冲有矛盾，曾在双鸭山宾馆与王冲打架，案发当日是要伺机报复王冲。二被害人是王冲的小弟，邱勇曾追砍过屠桂军。屠桂军长期将猎枪放在桑塔纳汽车内，准备用于报复王冲。在龙泉娱乐城门口等王冲时冯递给屠一把卡簧刀，屠让冯取来装有猎枪、尖刀的包裹。到现场时滕友持猎枪，冯持尖刀捅刺二被害人胸部。屠桂军最后离开现场，未见其动手。

第三，除以上证据外，本案另有多项证据证实屠桂军参与犯罪。有证人证实查获的猎枪、尖刀来源于屠桂军等人；有多名证人证实屠桂军与王冲、邱勇有矛盾；有证据表明，屠桂军年龄最大，影响力较大，经济条件较好，有纠集、指挥其他三被告人的条件。

（二）屠桂军的无罪辩解及冯仲海、滕友、张立忠的相反供述均有明显矛盾之处，且在一些关键问题上不能作出合理解释，不足以推翻对屠桂军的指控

第一，被告人屠桂军虽然始终否认纠集、指使他人犯罪，否认案发原因是其与王冲的矛盾，也不承认寻找王冲等事实，但其辩解不足采信。首先，屠桂军辩称其与张立忠听到枪响后才进入现场，然后立即逃走，与目击证人证言以及其他被告人的供述相悖。其次，有证据证实屠桂军与王冲的矛盾较深，其一直伺机报复王，其也供认案发前想找王“谈谈”。但其辩称仅与王吵过嘴，时间、原因记不清。这些辩解明显不合常理，再次，作案工具为猎枪、尖刀，用渔具包包裹，体积较大，屠桂军所作一路上都未发现的辩解，也明显不合常理：最后，案发后屠桂军先后到多个地方躲藏。可见，屠桂军推卸罪责、逃避法律制裁的意图明显，其无罪辩解不能成立。

第二，滕友最先归案，起初供述案发原因系冯仲海与被害人有矛盾，冯指使其开枪，但此供述内容不足采信。因为滕友对屠桂军参与程度的供述不稳定，所供作案情节也与多位目击证人的证言相矛盾。滕友在屠桂军归案后称其以前的虚假供述是受屠教唆，不讲实情是怕屠报复，得知屠被抓后愿意如实供述。

第三，张立忠在一审、二审期间翻供，称其未见屠桂军拿枪，冯仲海、滕友先进现场，其与屠桂军听见枪声后才进入现场，其不知道屠桂军和王冲有什么矛盾，也不知道二被害人与王冲的关系，不知道是去打架。但是，张立忠所提其与屠桂军听见枪响后进入现场的情节与多位目击证人证言相矛盾。屠桂军等人持猎枪、刀进入现场，张应知是去作案。张供认和屠桂军是好朋友，当晚曾劝屠别再找王冲，后又辩称不知道屠、王二人有矛盾，其辩解明显不合常理，故不足采信。

第四，冯仲海的供述不稳定，并在一审、二审期间翻供，称二被害人强奸过其女朋友，还曾多次向其要钱，捅刺二被害人不是屠桂军指使，由其指使滕友向二被害人开枪，作案用的猎枪从朋友处得到，不是屠提供的。冯仲海的上述翻供不足采信：首先，其供述的与二被害人有矛盾，其系从朋友处得到猎枪的事实无证据证实；其次，其指使滕友开枪伤人不具有可信性，前文对此已作分析；再次，其曾供述屠桂军教唆其做假口供，该情节与滕友、张立忠的相关供述相印证；最后，冯仲海的行为直接导致二被害人死亡，其对必然被判处死刑的预断，可能导致其为包庇屠而做虚假供述、承揽罪责。

综上，虽然屠桂军始终拒不供认杀人犯罪，但其无罪辩解与在案的其他证据明显矛盾，故不足采信。滕友在屠桂军归案后的供述稳定，且其在原审被判处死刑后亦未翻供，并称未受到刑讯逼供，其供述可信度较高。冯仲海、张立忠在侦查阶段的供述较稳定，庭审后翻供称杀人与屠桂军无关，二人的翻供内容与在案的其他证据明显矛盾，不足采信。滕友、冯仲海、张立忠在侦查阶段所供的案发起因、作案过程、各共同作案人的分工、作用等主要情节清晰、一致。且能与在案的证人证言等证据相印证。各证据之间能够形成完整链条，足以认定屠桂军与二被害人的“大哥”王冲有矛盾，持手枪带头进入现场并威胁在场人员，辨认二被害人后指挥其他人作案的事实。双鸭山市中级人民法院据此以故意杀人罪、非法持有枪支罪追究屠桂军的刑事责任是完全正确的。总之，认定多人共同犯罪案件中“零口供”被告人的犯罪事实，关键是对在案言词证据进行综合判断、运用。首先，要对各证人证言和被告人供述进行纵向分析。如果证言、供述有变化，则须分析该言词证据改变的特点、原因，结合取证时间、环境及该人与案件是否有利害关系、是否可能受到诱导等因素，从宏观上判断该言词证据是否可信。其次，要对各证人证言和被告人供述进行横向分析。查找各言词证据之间是否有一致的内容，是否足以否定“零口供” 被告人的辩解，从微观上判断哪些言词证据可采信。再次，要对各证人证言和被告人供述进行反向分析。合理排除证言、供述之间的矛盾，分析证言、供述间细节不一致是由主观判断差别造成的，还是由相关人员虚假性、包庇性作证造成的，特别是要确认被告人辩解和证人证言相结合尚不足以合理证明相反事实。最后，要对各证人证言和被告人供述进行立体分析。将证人证言和被告人供述指向一致的部分，结合案件其他事实证据，如各被告人与被害人的关系、平时有无矛盾，各被告人平时表现、相互间有无“隶属”关系等，判断能否形成完整的证据链条，最终确定“零口供”被告人的犯罪事实。

[第790号]张甲、张乙强奸案——共谋轮奸，一人得逞，未得逞的人是否构成强奸既遂？如何区分该类犯罪案件中的主、从犯地位

一、基本案情

人民检察院以张甲、张乙犯强奸罪，向法院提起公诉。

法院经审理查明：张甲和张乙共谋强奸被害人杨某（女，时年已满16 周岁）。

2010 年6 月28 日13 时许，张乙到被害人杨某家中，以有朋友打电话找她为名，将杨某骗至张甲、张乙暂住的出租屋后，张乙实施暴力，欲强行与杨某发生性关系而未得逞。而后，张甲强奸杨某得逞。案发后，被害人杨某向公安机关报案。公安机关于当日下午将张甲、张乙抓获归案。

法院认为，张甲、张乙共谋强奸被害人杨某，系违背妇女意志，以暴力、胁迫手段强行与妇女发生性关系，其行为均构成强奸罪，且具有轮奸情节。张乙在强奸妇女过程中，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以减轻处罚。据此，依照《刑法》第236 条第三款第四项、第23 条、第55条第一款、第56 条第一款之规定，判决如下：

1。被告人张甲犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。

2。被告人张乙犯强奸罪，判处有期徒刑五年。

宣判后，被告人张甲、张乙均提出上诉。

张甲上诉提出，将被害人骗至案发现场的是张乙，其事先不知情，二人未共谋强奸被害人；被害人是自愿与其发生性关系，没有反抗。其辩护人提出，张甲与张乙无共谋，且张乙强奸未得逞，不能认定张甲具有轮奸情节；原判量刑过重。

被告人张乙上诉提出，其未与张甲共谋强奸，其行为不构成轮奸。其辩护人提出，张乙与张甲事前并无强奸共谋，张乙强奸未遂，不能认定其具有轮奸情节；原判量刑过重。

法院经审理认为，被告人张甲、张乙违背妇女意志，轮流以暴力、胁迫手段强行与妇女发生性关系，其行为均构成强奸罪，并具有轮奸情节。在共同强奸犯罪中，张乙系从犯，依法可以减轻处罚。原判认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但适用《中华人民共和国刑法》第二十三条错误，认定张乙在共同犯罪中构成犯罪未遂不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第四项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，Z 市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1。轮流实施强奸行为，一人得逞，一人未得逞，能否认定为轮奸？

2。在轮奸犯罪案件中对于强奸行为未得逞的，能否认定为强奸罪未遂？

3。在轮奸犯罪案件中对于强奸行为未得逞的，能否认定为强奸共同犯罪的从犯？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人张甲、张乙的行为均构成强奸罪没有异议，但对被告人是否具有轮奸情节、是否应当认定犯罪既遂和从犯存在较大争议。第一种意见认为，二被告人的行为不构成轮奸，对张甲、张乙应当分别认定为强奸罪既遂和强奸罪未遂；第二种意见认为，二被告人的行为构成轮奸，应当适用具有轮奸情节的法定刑，但对张甲、张乙应当分别认定为强奸罪既遂和强奸罪未遂；第三种意见认为，二被告人的行为构成轮奸，均应认定为强奸罪既遂，但张乙强奸未得逞，可以认定为从犯。我们赞同第三种意见关于轮奸情节和犯罪既遂的认定，但对认定张乙系从犯的观点持保留意见。

（一）共同轮奸犯罪案件中，其中某行为人的强奸行为是否得逞，不影响对各行为人具有轮奸情节的认定

轮奸是指二名以上男子基于共同的强奸故意，在同一段时间先后对同一被害人实施强奸的行为。理论界和实务界对轮奸是情节加重犯还是结果加重犯，均存在不同的认识。根据刑法的规定，情节加重犯与结果加重犯适用的法定刑均比基本犯更重；其区别在于适用更重的法定刑的理由不同，前者系具有法定的“严重情节”，后者系具有法定的“严重结果”。

在审理过程中，有观点认为，轮奸系结果加重犯，只有一人得逞而其他行为人未得逞的，不能认定行为人具有轮奸情节。我们认为，轮奸系情节加重犯，而非结果加重犯。二名以上行为人只要基于共同的强奸故意，在同一段时间先后对同一被害人实施强奸行为的，就应当依法认定为具有轮奸情节：各行为人的强奸行为是否得逞，并不影响对各行为人具有轮奸情节的认定。本案中，被告人张甲和张乙二人达成强奸被害人杨某的通谋，并对被害人杨某轮流实施强奸行为，虽然张乙的行为未得逞，但并不影响对二被告人具有轮奸情节的认定。

（二）共同犯罪中，部分行为人强奸行为已得逞，未得逞的行为人亦应认定为强奸犯罪既遂

轮奸并非独立的罪名，而是强奸罪的情节加重犯。该情节本身只有构成与不构成的问题，而不涉及犯罪既遂与未遂的停止形态问题。根据共同犯罪“一人既遂，全体既遂”的基本原理，只要共同行为人中有一人的犯罪行为得逞，各共同行为人的犯罪行为均应认定为犯罪既遂，部分行为人的强奸行为未得逞，不影响犯罪既遂的认定。当然，如果共同行为人的强奸行为均未得逞，则应当认定所有行为人的犯罪形态为未遂。

本案中，被告人张甲和张乙共同实行强奸被害人的行为，其中张甲得逞，张乙未得逞，但二被告人的行为依法均应认定为强奸犯罪既遂。一审判决认定二被告人的行为构成轮奸，但认定二被告人的行为分别构成犯罪既遂和犯罪未遂，违背了共同犯罪基本原理，故二审予以纠正。

（三）强奸行为未得逞的行为人是否认定为共同犯罪的从犯，应当根据其在犯罪中的地位、作用等多方面因素综合认定

根据刑法第二十七条的规定，从犯包括两种类型：一种是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子；另一种是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。司法实践中，对于起第二种辅助作用的犯罪分子的认定比较容易把握，但对第一种起次要作用从犯的认定，理论界没有明晰的界定，实践中也难以归纳、提炼出统一的认定标准。我们认为，对从犯的认定，应当根据犯意的形成、犯罪的共谋、是否参与了全部犯罪活动、是否实施了实行行为、实行行为在整个犯罪构成要件中的关键程度和所起的作用、危害后果的发生与其实行行为的关联程度、分赃情况等因素综合审查：

1。区分主从犯的一般原则在共同犯罪中，对各行为人区分主从犯的最终目的是解决量刑问题，使各行为人受到的刑罚轻重与其所犯罪行、承担的刑事责任相适应。因此，在审查共同犯罪案件时，对主从犯的区分应当遵循“尽量分、不强分”的原则。对于各行为人特别是实行犯的情况不相上下、作用相当、难分主从的，可以不区分主犯和从犯，均以主犯论处。对能够区分主从犯的，可以根据行为人各自的犯罪事实、情况和社会危害程度以及个人情况，尽可能区分主犯与从犯。在认定顺序上，一般宜先确定主犯，再确定从犯。

2。区分主从犯的例外原则实践中，对犯罪集团中的首要分子和一般共同犯罪中组织、策划、指挥他人实施犯罪的人，即使没有直接实施实行行为，一般也应认定为主犯。例如，绑架杀人案件中的组织犯，其提供资金招募实行犯，为实行犯提供车辆、电话等作案工具，并通过电话遥控指挥他人实施绑架的，即使其未亲自实施绑架或者杀人行为，其亦应认定为主犯，对全案负刑事责任。又如，黑社会性质犯罪集团的头目，即使其从未直接参与具体的犯罪活动，也应认定为主犯，对全案负刑事责任。

3。其他同案犯都是实行犯情形下主、从犯的认定我们认为，在同案犯都是实行犯的案件中，对主、从犯的认定应当综合考虑以下因素：首先，应当审查行为人是否是犯意提起者，即考察行为人是否是造意犯。

如果是，具体又分以下三种情况处理：（1）行为人提出犯意并参加了具体犯罪实行行为的，一般不认定为从犯。（2）行为人提出犯意，但并未参加具体犯罪的实施，具体犯罪是由其他具有完全刑事责任能力的人独立实施完成的，应当根据其提出的犯意对实施犯罪者的影响大小来处理。如果实施者之前并无犯罪意图，经行为人提出犯意后才萌生犯意的，则行为人的犯意发起在共同犯罪中起主要作用，一般不应认定为从犯。（3）如果实施者原本就有犯罪意图，行为人提出的犯意对实施者实施犯罪的决意影响不大，且之后行为人未参加具体犯罪的，可以认定为从犯，但集团犯罪的首要分子或者有组织犯罪中的组织犯除外。

其次，考察各实行犯在案件中的具体分工、地位、作用。对各实行犯具体分工的考察，指的主要是考察具体行为与犯罪构成客观方面的关联程度。关联越紧密的，认定从犯的可能性就越小。例如，故意杀人犯罪中，杀人行为是该罪构成要件中最主要的客观要素，如果甲的分工是实施杀人行为，乙是为甲递送犯罪工具或者望风，则因甲实施的杀人行为与罪名构成的客观方面的关联十分紧密，认定甲为从犯的可能性就小；而乙的行为与罪名构成的客观方面关联程度相对疏远，则认定乙为从犯的可能性较大。

对各实行犯地位的考察，指的主要是考察行为人在共同犯罪中是指挥还是听命于其他同案犯。如果其行为系受其他同案犯指挥，则认定其为从犯的概率较大；相反，如果其是指挥他人作案，原则上不应认定为从犯；如果行为人之间没有指挥与被指挥的关系，则一般按其在犯罪中的分工及其行为造成的后果认定主、从犯。

对各实行犯作用的考察，指的主要是考察行为人的具体行为与犯罪后果之间的因果关系。行为人的分工一般与犯罪后果有关联。比如，行为人不直接实施犯罪构成行为的，其行为与犯罪后果的关联程度一般要小于直接实施犯罪构成行为的行为人。因此，具体行为与犯罪后果之间的因果关系往往是认定主、从犯的重要因素。如故意杀人犯罪中，甲乙二人均实施直接杀人行为，但甲刺杀数刀，且其中几刀系致命伤；乙只刺一刀，且系非致命伤。按照一般的认定原则，甲的行为与被害人死亡有直接因果关系，应当认定为主犯；乙的行为与被害人死亡因果关系程度小于甲，应当认定为从犯。

再次，考察各实行犯在案件中的活跃程度。行为人在案件中的积极活跃程度也是认定主从犯的因素之一。有的行为人虽然不是造意犯，但在犯罪过程中表现十分积极，也不宜认定为从犯。如甲乙共同持刀刺杀被害人，因被害人反抗躲闪等因素，乙反复刺杀被害人多刀（都是非致命伤），甲刺杀被害人一刀却导致被害人死亡。在此类情况下，虽然被害人死亡后果是由甲直接造成，但乙在案件中的积极活跃程度远远高于甲，因此不宜认定乙为从犯。

最后，考察各实行犯参与犯罪过程的时间长短。行为人参与案件过程的长短也可作为认定主、从犯的因素。在同一案件中，甲参与了共谋、踩点、准备作案工具、实施具体犯罪、销毁赃物等全过程，乙只参与了该案的某一阶段，在甲乙分工。地位、作用相当的情况下，如果该案确实需要区分主从犯，则参与案件过程较短的乙一般可以认定为从犯。

本案中，被告人张乙首先提出强奸杨某的犯意，被告人张甲表示同意，之后二人商定轮流强奸被害人杨某的具体分工和细节。之后，张乙独自将杨某骗至其出租屋，并且先对杨某实施强奸行为，此时，张乙的行为已经完成了强奸罪的构成要素。在共同犯罪过程中，张乙系犯罪意图的提出者，且系其将杨某骗至案发地，并率先实施了强奸行为，因此，其在共同犯罪中所处的地位和作用并不比张甲小，其参与犯罪的环节比张甲多，参与犯罪的过程比张甲更为完整。虽然张乙最终因为杨某奋力反抗，没有完成强奸行为，但其先前实施的暴力强奸行为使杨某的反抗能力在一定程度上减弱，从而使张甲得以顺利完成强奸行为。从这一角度分析，杨某最终被张甲强奸的后果，是张乙与张甲二人共同行为所致。基于上述分析，本案二审法院基于张乙的犯罪行为与犯罪后果无直接因果关系而将张乙认定为从犯，值得商榷。

综上，在轮奸犯罪案件中，虽然未得逞者的强奸行为对被害妇女或者幼女的身心健康直接造成的危害程度低于已得逞者，但对未得逞者是否认定为从犯，应当结合案件实际情况，综合未得逞者在案件中的分工、地位、作用、实际参与程度等多方面因素予以全面分析，不应仅仅从其是否完成自身的强奸行为进行片面认定。

[第791号]刘友祝拐卖妇女案——为无民事行为能力妇女介绍对象收取费用的行为如何定性

一、基本案情

被告人刘友祝，女，1952 年10 月27 日出生，农民。因涉嫌犯拐卖妇女罪于2011 年8 月16 日被逮捕。

湖南省邵东县人民检察院以被告人刘友祝犯拐卖妇女罪，向邵东县人民法院提起公诉。

湖南省邵东县人民法院经审理查明：2010 年农历11 月某天，湖南省邵东县廉桥镇白马铺村村民王秀英在其家附近发现一名流浪妇女（真实身份不明，经鉴定重度精神发育迟滞，无民事行为能力，以下简称无名妇女），遂予以收留，并想为该妇女介绍对象。王秀英将该想法告知邻村村民周元英（另案处理），周元英随即找到被告人刘友祝。刘友祝告知周元英邵东县流泽镇大龙村村民肖永秀（另案处理）有个不太聪明的儿子尚未结婚，并与肖永秀约好去白马铺村看人。肖永秀看了该无名妇女后同意买下给他儿子做媳妇，并分别给刘友祝三人人民币（以下币种同）2000 元、1000 元、1600 元不等的好处费。因无名妇女不能做家务，肖永秀于2011 年7 月3 日将无名妇女送回刘友祝家中，并要刘友祝退钱：刘友祝想再次将无名妇女介绍给他人，以便返还肖永秀的钱。2011 年7 月7 日，刘友祝委托周元英为无名妇女做媒。次日，周元英得知邵东县廉桥镇东塘村村民周安飞智力有点问题的儿子尚未结婚，便带着周安飞赶到刘友祝家，周安飞看了无名妇女后，经讨价还价以10628 元将其买下。刘友祝分得10028 元，周元英分得600 元。周安飞家人得知此事后，怀疑该无名妇女系被拐卖，遂要求周安飞将该无名妇女送回。7月18 日，周安飞等人将无名妇女送回刘友祝家，并要求刘友祝退钱，遭刘友祝拒绝，周安飞的家人随即报案。公安人员前往刘友祝家中将其抓获。

邵东县人民法院经审理认为，被告人刘友祝明知无名妇女精神发育迟滞，无民事行为能力，先后两次将该无名妇女出卖，从中获取非法利益，其行为构成拐卖妇女罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理拐卖妇女案件适用法律有关问题的解释》第一条之规定，邵东县人民法院以被告人刘友祝犯拐卖妇女罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。

被告人刘友祝不服一审判决，向邵阳市中级人民法院提出上诉。理由如下：原判查明的部分事实与客观事实不符，其具有借介绍婚姻索取财物的目的，但无出卖目的，且客观上没有实施拐卖妇女的行为，不符合拐卖妇女罪的构成特征，依法不应认定为拐卖妇女罪。

邵阳市中级人民法院经审理认为，上诉人刘友祝明知无名妇女精神发育迟滞，无民事行为能力，而以介绍婚姻为名先后两次将无名妇女的人身作为商品进行出卖，从中获取不正当的利益，其行为已超出所谓介绍婚姻的主观想法，符合拐卖妇女罪的构成特征，构成拐卖妇女罪。刘友祝提出的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照1996 年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，邵阳市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1。如何区分以牟利为目的实施的拐卖妇女犯罪与普通的介绍婚姻收取财物行为？

2。为精神发育迟滞、无民事行为能力的妇女“介绍对象”获取利益的行为，如何定性？

三、裁判理由

（一）以牟利为目的实施的拐卖妇女犯罪与普通的介绍婚姻收取财物行为具有本质的差异，应当结合拐卖妇女罪的犯罪构成要件予以区分

拐卖妇女犯罪是严重侵犯妇女人身权利的恶性犯罪，严重危害社会的和谐稳定，一直是司法机关惩治的重点：拐卖妇女行为在很多时候表现为将被拐卖妇女卖给他人为妻，因此与介绍婚姻收取财物行为具有一些相似之处，许多拐卖妇女案件的被告人往往辩称自己是介绍婚姻而非拐卖妇女，故司法实践中应当注意区分这两类行为。以“介绍婚姻”为名出卖妇女并谋取非法利益的拐卖妇女犯罪，与普通的介绍婚姻并收取财物的行为，尽管在形式上具有一定的相似性，但在实质上具有本质的差异。介绍婚姻收取财物通常是指为男女双方居间联系，促成合法婚姻，并收取一方或者双方财物的行为。而拐卖妇女犯罪则是将妇女作为商品出卖谋取非法利益，并非促成合法婚姻，其本质上是否定被拐卖妇女人格的人口贩卖行为。

一般情况下，拐卖妇女犯罪与普通的介绍婚姻行为比较容易区分。拐卖妇女犯罪主观上以出卖被拐卖的妇女谋取非法利益为目的，犯罪行为人之所以拐卖妇女，其目的就是通过出卖妇女谋取非法利益，至于被拐卖的妇女是否同意婚姻，并非犯罪行为人考虑的因素。从客观方面分析，拐卖妇女犯罪客观上是将妇女作为商品进行买卖，被拐卖妇女完全处于被非法处置的地位，丧失了自主决定婚姻的意志自由和行为自由。为了在客观上顺利实施拐卖妇女的行为，行为人一般需要对被拐卖妇女实施非法的人身控制。通常情况下，拐卖妇女犯罪的行为人都是通过欺骗或者强制等方式事先控制妇女的人身自由，然后将被拐妇女出卖给他人。相比之下，通常的介绍婚姻行为并不具有出卖妇女的目的，而仅仅是居间联系促成男女双方结成婚姻。婚姻介绍者必须考虑男女双方是否同意该桩婚姻。婚姻介绍者通常需要接受男女一方或者双方的委托，或者取得男女双方的同意。如果男女一方不同意就无法促成婚姻，故不存在对妇女的人身控制问题，更不存在出卖妇女的问题。

实践中，需要注意把握以下几个方面的问题：首先，犯罪行为人以拐卖妇女为目的，实施拐卖妇女的行为即构成拐卖妇女罪，被拐卖妇女的意志并不影响该罪的成立、通常情况下，犯罪行为人对被拐卖的妇女一般都会实施一定的人身控制，但个别案件中，一些被拐卖的妇女可能出于生计或者其他方面的考虑，配合甚至同意犯罪行为人的拐卖行为，但这并不影响对拐卖妇女罪的定性。因为从法益保护的角度看，国家强调对人身自由和人格尊严的法律保护，禁止将任何人当作商品买卖，即使被拐卖的妇女配合、同意犯罪行为人的拐卖行为，也不影响本罪的成立。

其次，明知系被拐卖的妇女仍然为其介绍婚姻收取费用的行为，构成拐卖妇女罪的共犯。实践中，许多婚介人员可能长期从事婚姻介绍工作，并从中收取中介费用（或者好处费），但日常生活中的婚介行为由于尊重当事人的合意，仅是居中介绍婚姻，因此并不违反法律的规定。不过，如果明知系被拐卖的妇女（包括无民事行为能力的妇女），仍然为被拐卖的妇女介绍婚姻并收取中介费用的，应当构成拐卖妇女罪的共犯。不论婚介人员自身是否认识到行为的社会危害性，都不影响拐卖妇女罪的成立。

再次，获取财物价值的大小并不影响拐卖妇女罪的成立。从性质上分析，拐卖妇女犯罪的行为人所获得的财物是以被拐卖妇女的人身为“对价”，通常是向非法收买被拐卖妇女一方收取，在性质上届于非法谋取的利益，数额往往明显超出合理的居间介绍费用。相比之下，婚姻介绍者所获得的财物是“婚介赞”、“感谢费”，属于居间介绍婚姻的酬劳，该费用可由男女一方或者双方承担，数额一般都会小于出卖妇女的价格。实践中，由于各地经济发展水平的差异，一些地区的婚介费用较高，可能达到数千乃至上万元，一些经济条件较好的婚姻双方基于感谢的目的可能支付大额的好处费；而在一些经济水平较低的地区，被拐卖的妇女往往只能卖得数千元甚至更低的价钱。因此，实践中应当根据拐卖妇女罪的构成要件来区分罪与非罪的成立，不能仅凭收取的费用高低来判断是否构成该罪。

最后，我们应当对拐卖妇女犯罪的社会危害性有充分的认识。从对原有家庭及社会关系的影响分析，许多时候被拐卖妇女的亲属对被害人被拐卖的行为并不知情，拐卖妇女犯罪通常会造成被拐卖妇女与其原有家庭及社会关系的被动脱离，严重破坏了被拐卖妇女原有的家庭关系和社会关系。相比之下，介绍婚姻行为是在男女双方知情且同意的情况下进行的，如果婚姻介绍成功，就会促成新的家庭关系的成立，并不会破坏原有的家庭及社会关系。

（二）为精神发育迟滞、无民事行为能力的妇女“介绍对象”获取利益的行为，应当认定为拐卖妇女罪

司法实践中，如果拐卖对象是具备完全民事行为能力的妇女，一般比较容易掌握拐卖妇女犯罪与普通介绍婚姻行为之间的界限。但如果被拐卖妇女是无民事行为能力的妇女，就容易引发争议。本案审理过程中，有观点认为，被告人刘友祝只是应王秀英的要求将重度精神发育迟滞、无民事行为能力的无名妇女介绍给他人做妻子，主观上是为了让无名妇女以后的生活更有保障，其所获得的钱款也是作为介绍婚姻的好处费，因此不符合拐卖妇女罪的构成特征。我们认为，上述观点值得商榷。具体理由如下：精神发育迟滞、无民事行为能力的妇女，因缺乏民事行为能力和自我保护意识，无须使用强制人身自由的手段进行拐卖，故更应注重对该类弱势群体合法权益的维护。本案被害人就是一名精神发育迟滞、无民事行为能力的妇女，因其流落在外，被告人刘友祝等人为谋取非法利益，将其非法出卖给他人。尽管刘友祝等人辩称是给被害人介绍对象，但被害人自身并无民事行为能力，刘友祝等人又并非其监护人，因此其行为实质是拐卖妇女犯罪行为。

首先，被告人刘友祝是为了谋取非法利益而积极联系买家出卖被害人，并非像其辩称的仅是应王秀英的要求为被害人介绍对象从中收取好处费。换言之，刘友祝的行为并非单纯应他人要求介绍婚姻的行为，而是积极非法出卖妇女的行为。刘友祝连续两次寻找买主并将被害人卖出：第一次是将被害人介绍给他人做儿媳妇，刘友祝从中索取2 000 元，而王秀英收留被害人多日，仅从中得款l600 元，可见刘友祝行为积极，并非仅是应王秀英的要求出卖被害人。同时，在被害人因无法做事情被退回后，刘友祝为了退还此前收取买家的2000 元钱，又单独将被害人出卖给另一买家，经讨价还价后从中索取10028 元。因此，从上述经过可以看出，刘友祝并非受人之托介绍婚姻，而是积极通过出卖行为谋取非法利益。

其次，本案被害人经鉴定患有重度精神发育迟滞、无民事行为能力，无法对他人介绍婚姻的行为作出判断，缺乏自由表达意志的能力。被告人刘友祝并非被害人的监护人，其出卖被害人获取利益的行为亦非单纯使被害人受益。从该案实际情况分析，刘友祝出卖被害人的行为就是为了谋取非法利益，其为被害人寻找的买家并不能让以后的生活更有保障。一是刘友祝为该妇女寻找的对象均系生活无法自理者，他们自身并不具备完全的民事行为能力，更无法照顾被害人日常生活，由此可以推断，刘友祝出卖被害人的行为是为了谋取非法利益，而不是为了保障被害人的生活。二是刘友祝的行为在客观上并未使被害人的生活更有保障。由于被害人重度精神发育迟滞、无民事行为能力，无法承担一个正常妻子可以承担的责任，因此买家的家庭并未收留被害人，而是将其退回。因此，刘友祝单方面以介绍婚姻的形式将被害人出卖的行为，非但未能更好地保障被害人的生活，反而严重侵犯了被害人的人身权利。如果刘友祝主观上是为了被害人以后的生活更有保障，其应当通过公安机关寻找被害人的亲属，使其恢复原有的家庭社会关系，从而切实保障其正常的生活。

最后，刘友祝具有出卖妇女非法牟利的目的，并且通过出卖妇女的行为实际获利。刘友祝先后两次将无民事行为能力的妇女出卖，索取大额非法利益，其所获得的钱款是出卖该妇女的非法所得，并非介绍婚姻的好处费。

综上，本案被告人刘友祝主观上具有出卖妇女谋取非法利益的故意，客观上实施了非法出卖妇女牟利的行为，其行为显然不是普通的介绍婚姻行为，而是拐卖妇女的犯罪行为，根据主客观相统一的原则，应当认定被告人刘友祝构成拐卖妇女罪。

[第792号]苑建民、李佳等绑架、强奸案——行为人实施强奸行为完毕离开现场后，其他帮助犯起意并对同一被害人实施轮奸行为的，能否认定该行为人构成轮奸

一、基本案情

信阳市检察院以苑建民、王连军、李佳犯绑架罪、强奸罪，唐刚犯绑架罪，向法院提起公诉。

    法院经审理查明：2009年8月5日，苑建民、王连军、唐刚伙同赵国庆（另案处理）预谋去信阳市绑架“小姐”勒索财物。次日凌晨，苑 建民等租车来到信阳市新马路大众保健城，以“包夜”为名，将女服务员葛某、许某、小芝（真实姓名不详）诱骗出大众保健城后，强行带至驻马店市正阳县慎水乡 三黄鸡场唐刚家中。被告人李佳得知唐刚绑架并将人质带至家中后，驾车赶至唐刚家中，并应苑建民的要求，驾车带上唐刚去正阳县城购买饮料、面包等食品供人质 与苑建民等人食用。其间，李佳提出对被害人许某实施强奸，得到苑建民等人的同意和协助。李佳对许某实施强奸行为完毕后离开现场。之后，苑建民、王连军又分 别对许某实施了强奸。8月6日上午9时，苑建民以将人质贩卖相威胁，向大众保健城老板李军打电话并勒索现金人民币（以下币种同）40000元。得款后，赃 款被苑建民、王连军、唐刚等挥霍。

  法院认为，苑建民、王连军、唐刚以勒索财物为目的，绑架他人，李佳提供帮助行为，四人的行为均构成绑架罪，且系共同犯罪；李佳在绑架期间强奸他人，其行为构成强奸罪，苑建民、王连军在绑架期间强奸他人，构成强奸罪，且系轮奸。信阳市人民检察院指控的事实及罪名成立。苑建民、王连 军、李佳一人犯数罪，应当数罪并罚。苑建民、王连军提起犯意，纠集成员，积极实行绑架行为，在绑架犯罪中起主要作用，系主犯；李佳在绑架犯罪中起辅助作 用，系从犯。苑建民、王连军因故意犯罪被判处有期徒刑并在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。李佳、唐 刚犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻或者减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款、第二百三十六条第一款、第二百三十六条第三款 第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十九条、第五十七条第一款、第六十一条、第六十五条第一款、第六十九条、第十七条第三款、第五十二条、 第二十七条之规定，信阳市中级人民法院判决如下：

  1．被告人苑建民犯绑架罪，判处无期徒刑，附加剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯强奸罪，判处有期徒刑十二年；数罪并罚，决定执行无期徒刑，附加剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

  2．被告人王连军犯绑架罪，判处无期徒刑，附加剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯强奸罪，判处有期徒刑十二年；数罪并罚，决定执行无期徒刑，附加剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

  3．被告人唐刚犯绑架罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元。

  4．被告人李佳犯绑架罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；犯强奸罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金五千元。

  一审宣判后，被告人王连军不服，基于以下理由提出上诉：其事先不知其行为是绑架；其没有与人质发生性关系；侦查人员具有刑讯逼供行为；其在南阳市曾以赵志强之名向公安机关揭发苑建民等人绑架的犯罪事实。被告人唐刚以其系从犯、一审判决量刑过重为由，提出上诉。

  河南省高级人民法院经审理查明的犯罪事实与一审相同。河南省高级人民法院认为，上诉人王连军、唐刚、原审被告人苑建民、李佳以勒索财物为目的，绑架他人， 构成绑架罪，且系共同犯罪；苑建民、王连军、李佳在绑架期间强奸他人，构成强奸罪；苑建民、王连军系轮奸，李佳在绑架期间与苑建民、王连军之间没有强奸犯 意联络和协同行为，故其不构成轮奸；苑建民、王连军、唐刚在绑架犯罪中起主要作用，系主犯。苑建民、王连军系累犯，应当从重处罚。李佳、唐刚犯罪时未满十 八周岁，李佳在绑架犯罪中起次要作用，系从犯，依法均应当从轻或者减轻处罚。苑建民、王连军、李佳一人犯数罪，依法应当数罪并罚。关于上诉人王连军所提其 事先不知其行为是绑架的上诉理由，经查，苑建民、唐刚均供述与王连军三人事先预谋去信阳市绑架“小姐”，故该理由不成立；关于王连军所提其没有与人质发生 性关系的上诉理由，经查，其本人曾供述与一名“小姐”发生性关系，该供述与被害人许某、葛某的陈述能够相互印证，故该上诉理由不成立；关于王连军所提侦查 人员具有刑讯逼供行为以及是其揭发苑建民等人绑架犯罪事实的上诉理由，经查无证据予以证实，故不予采纳；关于唐刚所提其是从犯，一审量刑过重的上诉理由， 经查，唐刚事先参与预谋，积极找车，提供自家房屋供犯罪使用，并至信阳市绑架人质，且到南阳市取钱分赃，体现出其在共同犯罪中积极主动，起主要作用，系主 犯，一审量刑适当，故其上诉理由不成立。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法．、依照l996年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项 之规定，河南省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

行为人实施强奸行为完毕离开现场后，其他帮助犯起意并对同一被害人实施轮奸行为的，能否认定该行为人构成轮奸？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人苑建民、王连军、唐刚的定罪量刑没有意见分歧，但对被告人李佳的强奸行为是否构成轮奸形成两种不同意见。一种意见认为，李佳与 苑建民、王连军在绑架期间先后对同一被害人许某实施强奸，系轮奸，应当在十年有期徒刑以上量刑；另一种意见认为，李佳是第一个强奸许某的人，其在强奸行为 实施完毕后即离开现场，此后苑建民、王连军分别对被害人许某实施强奸，李佳对此并不知情，由此表明李佳与其他同案犯不具有犯意联络和协同行为，即不具有轮 奸被害人的共同故意，不宜认定李佳具有二人以上轮奸的加重情节，应当在三年以上十年以下有期徒刑这一法定刑幅度量刑。

我们赞同后一种意见。轮奸是指两名以上男子基于共同强奸犯罪的故意，对同一妇女分别实施强奸行为。轮奸是法律明确规定的一种强奸罪的加重情节，而非独立的 一种犯罪。轮奸必须同时具备以下条件：一是各行为人具有共同强奸的犯意联络，即不仅自己具有实施强奸的故意，而且明知其他行为人也具有实施强奸的故意；二 是必须是对同一被害人先后实施强奸行为。本案中，被告人李佳对被害人许某强奸行为实施完毕后即离开现场，不应认定其具有二人以上轮奸的加重情节。具体理由 如下：

对共同犯罪故意的认定需要关注以下两个方面的内容：一是共同犯罪故意的认识因素和意志因素；二是共同犯罪行为人之间的犯意联络：具体而言，共同犯罪故意的 认识因素是指各行为人对本人和他人共同实施的犯罪行为所具有的社会危害性的认识；共同犯罪故意的意志因素是指各行为人在认识到共同犯罪社会危害性的基础上 决意共同实施犯罪行为，希望或者放任共同犯罪危害结果发生的心理态度；而共同犯罪行为人之间的犯意联络则是指各行为人关于相互协同实施特定犯罪行为的意思 沟通，这种意思沟通可以采用明示或者默示的方式进行。共同犯罪行为人必须对共同犯罪具有故意，如果各犯罪行为人并无共同犯罪故意的认识因素和意志因素，也 缺少相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，则不构成共同犯罪，行为人仅对自己实施的犯罪行为承担刑事责任。

本案中，李佳提出其意欲对被害人许某实施强奸时，苑建民等人表示同意，并把其他两位被害人叫离，为李佳强奸许某提供方便。从这个角度而言，苑建民等人对李 佳实施强奸行为在主观上明知且达成合意。然而，李佳此时并不知道苑建民、王连军之后会对许某实施强奸，其在强奸行为实施完毕后即离开现场，其间没有与苑建 民、王连军就分别实施强奸许某的行为进行意思沟通。苑建民、王连军的强奸故意是李佳离开现场后形成的，其对同一被害人许某实施的强奸行为，李佳并不知情。 因此，李佳没有与他人实施轮奸的共同故意，仅需对自己实施的强奸行为负责。

需要指出的是，本案被告人李佳不构成轮奸，但不影响对被告人苑建民、王连军构成轮奸的认定。即便在李佳离开现场后，只有苑建民一人对被害人许某实施强奸， 也同样应当认定苑建民构成轮奸。因为苑建民为李佳实施强奸提供帮助的行为，已经构成强奸罪的共犯，之后又单独实施强奸行为，完全符合轮奸的认定条件。

[第793号]张超抢劫案——行为人在赌博完毕离开后返回赌博现场抢走赌资的行为如何定性

一、基本案情

光山县人民检察院以张超犯抢劫罪，向法院提起公诉。

法院经公开审理查明：2010 年2 月3 日晚，张超同黄刚、陈杨杨在光山县城新越招待所303 房内赌博，次日凌晨2 点左右散场，张超输了人民币（以下币种同）200 余元。离开现场后张超指使李军（另案处理）等人持水果刀、木棒到303 房内抢走陈杨杨现金l350 元、三星牌S8300 型手机一部。随后张超带领李军等逃离现场，张超分得赃款400 元。陈杨杨报警后，公安民警当日凌晨将张超抓获归案。

法院经审理认为，张超以非法占有为目的，指使他人使用暴力、威胁手段，当场劫取他人财物，其行为构成抢劫罪。公诉机关指控张超犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。辩护人所提同案犯李军等人的抢劫行为不是被告人授意指使的意见，与庭审查明事实不符，不予采纳：在共同犯罪中，张超系组织者，是主犯，依法应当按照其所组织的全部犯罪处罚；张超曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；庭审中张超认罪态度较好，其亲属主动为其缴纳罚金，对其可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第六十一条，第六十五条第一款之规定，光山县人民法院以被告人张超犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。

一审宣判后，被告人张超未提起上诉，检察机关没有抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

行为人在赌博完毕后返回赌博现场抢走赌资的行为是否构成抢劫罪？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人张超在赌博完毕后返回赌博现场抢走赌资的行为定性，形成以下三种观点：

第一种观点认为，构成抢劫罪。理由是：最高人民法院2005 年6 月8 日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条规定，“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚”。本案中，被告人张超仅输赌资200 余元，但返回赌博现场后抢走陈杨杨现金1350 元和三星牌S8300 型手机一部，所抢数额远远超出其所输赌资，应当认定为抢劫罪。

第二种观点认为，构成抢劫罪，但理由不同于第一种观点。具体理由是：根据《意见》的规定，除了要求行为人劫取的财物不能明显超出自己所输赌资或者所赢赌债范围外，还要求行为人抢回自己所输赌资或者所赢赌债的行为必须发生在赌博活动当场。根据刑法第二百六十三条的规定，行为人事后抢回所输赌资或者所赢赌债的行为，无论是否明显超出自己所输赌资或者所赢赌债的范围，均应当构成抢劫罪。本案中，张超等人是在赌场散了之后又返回房间抢走赌资，不管其抢回的赌资是否超过限度，都应当认定构成抢劫罪。

第三种观点认为，不应以犯罪论处。理由是：依据《意见》的规定，行为人仅以所输赌资或者所赢赌债作为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪。行为人在抢回所输赌资的过程中，要求行为人所抢数额正好与之前所输赌资完全相等，不大现实。从有利于被告人的角度，本案不应以犯罪论处。

我们认为，本案被告人张超的行为构成抢劫罪。对赌博完毕后返回赌博现场抢走赌资行为的定性，在适用《意见》第七条的规定时，应当重点审查以下两个方面的要素：

一是时空条件。《意见》第七条规定的仅以其所输赌资或者所赢赌债作为抢劫对象的行为，应当发生在赌博现场。《意见》之所以规定抢劫所输赌资或者所赢赌债行为不构成抢劫罪，是基于抢回所输赌资或者所赢赌债行为的主观故意内容不符合抢劫罪的主观特征。抢回所输赌资或者所赢赌债的行为人对所输赌资或者所赢赌债的权属性质存在模糊认识，而实施抢劫的行为人对于他人财物的权属性质认识很明确。如果在其他场所（即非赌博现场），行为人单独或者纠集他人实施抢回所输赌资或者所赢赌债行为的，其主观故意与一般的抢劫罪主观故意无异，应当构成抢劫罪。值得注意的是，对赌博现场的理解，与犯罪现场一样，要适度作扩大解释，不能严格从文义角度作限制理解。那种认为只要赌博完毕，离开了或者离开过赌博场所就不认定为“赌博现场”的观点，值得商榷。我们认为，如果时间上、空间上具有一定的接续性、邻接性，如行为人仅离开半小时就返回赌博场所，或者仅离开赌博房间不远，在宾馆同层走廊或者大堂处，实施抢回所输赌资或者所赢赌债的行为，也应认定为在赌博现场实施的行为。基于这一思路，我们认为，本案被告人张超虽然是在赌博完毕离开后返回原赌博房间实施抢劫，但仍应当认定其行为发生在赌博现场。

二是数额条件。即抢取财物没有明显超出自己所输赌资或者所赢赌债的范围。在司法实践中，不能强求行为人在慌乱之中抢回的数额刚好与自己所输赌资或者所赢赌债的数额相等。然而，也不能将所抢数额与所输赌资或者所赢赌债数额的差距无限放大，即在所抢数额明显超出自己所输赌资或者所赢赌债数额时，也不以抢劫罪论处。本案被告人张超所输赌资为200 余元，但其指使李军等人持水果刀、木棒返回到新越招待所303 房（赌博现场）抢走陈杨杨现金1350 元和三星牌S8300 型手机一部，所抢现金数额明显超出其所输赌资，所抢手机更不属于其所输赌资。上述事实体现出张超具有非法明显的占有他人财物的主观故意，其行为不适用《意见》关于赌博者抢回所输赌资的相关规定，应当以抢劫罪论处。

综上，河南省光山县人民法院认定被告人张超构成抢劫罪是正确的。

[第794号]张兴等绑架案——绑架犯罪案件中，非因被告人的故意、过失行为导致被害人死亡的，能否认定为“致使被绑架人死亡”

一、基本案情

东莞市检察院以张兴、符安仁、张文青、张启刚犯绑架罪，向法院提起公诉。

张兴等人辩称，其在控制被害人时没有殴打被害人头部，其行为均不构成绑架罪。

法院经审理查明，张兴与被害人王凤英（女，殁年34岁）于2008年12月开始保持不正当两性关系。2009年4月30日晚，张兴在 东莞市万江区共联溜冰场见王凤英与另几名男子玩，欲将王带走，但遭王拒绝，二人遂发生矛盾。后张兴纠集被告人符安仁、张文青、张启刚以及符来贵、张启明、 陈勇（后三人另案处理）等六人帮忙将王凤英强行带走，反遭与王凤英在一起玩的几名男子殴打。当晚，张兴等人密谋绑架王凤英。次日中午，王风英打电话约张兴 见面，张兴等七人即到东莞市道浯镇小河村一出租屋租下房间，符安仁、张启刚、符来贵、张启明、陈勇五人在该房间守候，由张兴、张文青将王凤英带至该房间。 此后，张兴等人殴打王凤英并索要人民币（以下币种同）5000元钱。王凤英被迫拿出1000元后，又打电话给其他亲戚朋友，要他们将钱汇至张兴提供的账 户。后张兴等人怕被发现，欲将王凤英转移。张兴、符安仁、张启刚三人挟持王凤英搭乘一辆出租车，张文青等人随后。当张兴等人行至道滘镇绿福酒店门前路段 时，所乘出租车与一辆小汽车发生碰撞，张兴、符安仁、张启刚三人逃离，王凤英因钝性外力打击头部致严重颅脑损伤死亡。

法院认为，被告人张兴、符安仁、张文青、张启刚以勒索财物为目的绑架他人，其行为均构成绑架罪，依法应当惩处。张兴等人在控制被害人王凤英 的过程中，虽有殴打行为，但在转移王凤英途中发生交通事故，在案证据不足以证实王凤英头部损伤系殴打行为所致，且不能排除王凤英头部受到损伤系交通事故所 致，故不认定张兴、符安仁、张文青、张启刚的行为属绑架致人死亡情形。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款、第二十五条之规定，东莞市 中级人民法院判决如下：被告人张兴犯绑架罪，判处有期徒刑十五年。

二、主要问题

绑架犯罪案件中，非因被告人的故意、过失行为导致被害人死亡的，能否认定为“致使被绑架人死亡”？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对各被告人的行为能否认定为刑法第二百三十九条第二款规定的“致使被绑架人死亡”，形成两种意见。一种意见认为，本案被害人的死亡结果 发生在被绑架过程中，没有被告人的绑架行为，就不会发生被害人死亡的结果，就这个角度而言，被害人的死亡结果与被告人的绑架行为之间存在因果联系，各被告 人的行为应当认定为“致使被绑架人死亡”。另一种意见则认为，在案证据不足以证明被害人的死亡系被告人绑架过程中实施的暴力行为所致，对各被告人应当依照 刑法第二百三十九条第一款定罪量刑，但被害人死亡的结果可作为酌定情节予以考虑。

  我们同意后一种意见。具体理由如下：

  刑法第239条第二款对致使被绑架人死亡或者故意杀害被绑架人的犯罪行为规定了绝对确定的法定刑死刑，这一规定意味着刑法对上述两种情形的绑架行为作了最严重的罪行评价，因为刑法对故意杀人罪规 定的法定刑是可选择的相对确定的法定刑，即使是最严重的故意杀人犯罪行为，也有可能出于其他因素的考虑而最终不判处死刑。刑法将致使被绑架人死亡和故意杀 害被绑架人并列规定为适用死刑的情形，除了表明这两种情形都具有极其严重的客观危害之外，还表明致使被绑架人死亡情形行为人的主观恶性、人身危险性程度。 达到或者接近故意杀害被绑架人的程度，因为根据罪刑相适应原则，只有客观损害、主观恶性、人身危险性程度相当，才能适用相当的刑罚。应当说明的是，上述所 要对比的主观恶性、人身危险性程度不是指实施绑架犯罪行为这一环节的主观恶性、人身危险性程度，而是指在致使被绑架人死亡这一环节的主观恶性、人身危险性 程度。

  在具体案件中，对刑法规定的“致使被绑架人死亡”情形的认定，要求绑架过程中的行为与死亡结果之间必须具有刑法上的因果关系。如果被害人的死亡结果不是因 为行为人的故意或者过失行为，而是因为其他因素的介入所致，那么意味着行为人在绑架过程中的行为与被害人死亡结果之间不存在刑法上的因果关系，即不能认定 行为人承担“致使被绑架人死亡”的刑事责任，否则就是客观归责。

  对因果关系的考察，应当注重因果联系的内容和性质，并在此前提下进一步考察因果联系在刑法中的表现形式，使其紧紧围绕着解决刑事责任的任务。①按照我国刑法理论界通说的观点，对刑法上的因果关系的考察，最根本的就是要审查实行行为在一定的条件下，是否合乎规律地引起危害结果的发生。一 方面，作为原因的实行行为，必然具有引起危害结果发生的实在可能性，即作为原因的危害行为，一定包含着引起某种结果发生的根据和内容；另一方面，作为原因 的实行行为，必须合乎规律地引起危害结果。实施某种危害行为只是有可能发生某种危害结果，这是因果关系存在的必要前提，但并不等于二者之间必然存在刑法上 的因果关系。只有当这种实在可能性合乎规律地引起了危害结果的发生，才能确认行为与结果之间存在刑法上的因果关系。

  在认定绑架行为与死亡结果之间是否存在因果关系时，需要考虑介入因素的影响。如果在实行行为与危害结果之间介入了其他因素，则行为人是否对危害结果承担刑事责任要视具体情况而定。

  因果关系介入因素可以分为正常介入因素与异常介入因素。如果介入的因素是异常的．并且该异常因素合乎规律地引起了最终的结果，则先前的实行行为与后来的危 害结果之间的因果关系中断，即行为人对危害结果不承担刑事责任：在绑架犯罪案件中，异常介入因素一般是指在通常情况下不会介入绑架行为中的因素，而没有该 因素的介入一般不会发生致人死亡的结果。然而，如果介入因素是正常的，则因果关系不能中断，行为人依然要对被害人死亡的结果承担刑事责任。如行为人为了顺 利绑架被害人而对被害人实施暴力，引起被害人失血过多，在送往医院救治途中因路途遥远、堵车等因素，导致被害人没有得到及时救助，或因在正常治疗期间引起 并发症，导致被害人不治身亡。由于上述情形中，被害人的死亡虽介入了路途遥远、并发症等因素，但这些介入因素在任何人受伤过程中都有可能发生，即合乎事物 发展的一般规律。因而，路途遥远、并发症等因素的介入，属于正常介入，由此引起被绑架人死亡结果发生的，不能中断绑架行为与被害人死亡结果在刑法上的因果 关系，行为人对被害人的死亡结果应当承担刑事责任。

  致使被绑架人死亡案件中，非正常因素的介入情形通常表现为以下五种形式：

  一是被害人自身的因素。这既包括被害人自身的身体状况，如身体上的疾病，也包括被害人基于其自由意志而实施的行为。如行为人甲将被害人乙绑架后，向乙家属 索要赎金遭拒绝，并且乙的家属表现出对乙的极端不关心。乙即产生轻生之念，乘甲不备跳楼身亡。本案中，乙死亡的直接原因是其自己跳楼行为所致，间接原因是 对家人对其人身安全毫不关心的心理反应，因此不能认定是甲的绑架行为致使被绑架人死亡。

  二是自然因素，包括洪水、地震、火灾等因素。并非自然因素一律都会导致因果关系的中断。在绑架过程中，如果该自然因素的介入具有高度的盖然性，行为人对自 然因素可能发生的危害后果应当能够预见，则不能以自然因素的介入而中断因果关系；如甲将乙绑架后，关押至一山脚低洼处小屋内，适逢连日暴雨，山洪暴发在 即，甲不顾乙的生死，将乙囚禁在该屋内。后山洪暴发，甲独自逃生，乙溺水身亡，对甲的行为应当认定属于“致使被绑架人死亡”的情形。

  三是第三方行为，包括第三方无过错行为和第三方有过错行为。第三方无过错行为是指第三方的行为主观上不存在刑法上的过错。如甲绑架被害人乙后，乙乘甲不 备，逃离被关押场所，恰逢警方围捕持枪逃犯，在鸣枪警告后，乙因受惊狂奔，警方误认为乙就是逃犯而将其击毙。甲、乙的行为都不能直接引起乙死亡的结果，乙 死亡是警方开枪所致，而警方的行为系无过错行为。第三方有过错行为，是指第三方的行为主观上存在刑法上的过错。如甲绑架乙后，在转移乙的过程中，第三人丙 酗酒醉驾，将在路边行走的甲和乙撞伤，乙抢救无效死亡。此案中的被害人乙的死亡结果就是由丙造成的。这两个案例中，都不能认定绑架人的绑架行为致使被绑架 人死亡。

  四是行为人无过错的行为。如甲将熟人乙绑架至一室内，甲见床底下有一瓶酒，遂与乙对饮，后乙死亡，甲因此致盲？经查，该酒瓶内存放的是工业酒精。本案中， 甲与乙饮酒的行为本身与绑架行为没有关系，且在饮酒方面甲主观上也没有刑法上的过错，如果将乙的死亡认定系甲绑架所致，则有客观归责之嫌。

  五是行为人实施的与绑架行为无关的其他有过错行为，该行为致被害人死亡的，一般也不能认定为“致使被绑架死亡”。如行为人绑架他人后，因天气寒冷，在室内 烤火，不慎引发火灾，将被害人烧死。本案中，即便行为人同时构成绑架罪和失火罪，也不宜以“致使被绑架人死亡”情形追究绑架人的刑事责任。

  基于上述分析，我们认为，绑架过程中发生被绑架人死亡的结果，对行为人未必都以“致使被绑架人死亡”情形追究刑事责任。上述五种情形下，虽然存在如果没有 行为人的绑架行为，就不会发生被害人的死亡结果这种条件关系；但上述诸情形中，被害人的死亡结果都是出于行为人的预料之外，行为人无法预见绑架行为会发生 被害人死亡的结果，也无法预见绑架过程中会有介入因素导致被害人死亡的情况：因此，行为人对被害人死亡的结果缺乏承担刑事责任的主观基础，绑架行为与死亡 结果之间也就不存在因果关系的相当性。只有绑架行为人实施的故意、过失行为导致被绑架人死亡的，才对“致使被绑架人死亡”承担刑事责任。值得强调的是，这 里的故意行为仅是指行为人对其实施行为是故意的，但对被害人死亡结果的发生持否定态度，即被害人死亡的结果出于其意料之外，否则就属于杀害被绑架人的情 形。

  本案中，张兴等人在绑架被害人后，没有对被害人实施严重的暴力，现有证据也不足以证明被害人死亡的结果是其绑架过程中实施的暴力行为所致。相反，在案证据 证明张兴等人将被绑架人转移过程中，由于第三人的原因发生了车祸，即发生类似于上述第三种情形的第三方行为介入的情况，致被绑架人死亡，这种异常介入因素 中断了绑架行为与死亡结果之间刑法上的因果关系，因此张兴等人仅对其绑架行为承担刑事责任，而无须对被害人死亡的结果承担刑事责任。东莞市中级人民法院对 张兴、符安仁、张文青、张启刚等人的定罪量刑是正确的。

[第795号]陈某盗窃案——窃取公司提供充值服务的密保卡数据，并进行非法充值，使公司QQ密保卡对应的等值服务资费遭受损失的，是否构成盗窃罪？如何确定该类行为的盗窃数额

一、基本案情

 市第三市区人民检察院以陈某犯盗窃罪，向法院提起公诉。陈某对公诉机关指控的事实和罪名不持异议，其辩护人提出公诉机关指控陈某犯盗窃罪的事实不清，证据不足。

  法院经公开审理查明：2008年4月15日，深圳腾讯公司委托D市某公司生产QQ密保卡。生产过程中有一批密保卡因 损坏需要重新进行制作，某公司遂将该批密保卡的数据通过内网上传至本公司服务器的共享文档：由于文件没有加密，某公司的普通操作员通过生产车间的电脑就可 以进入内部网络查看QQ密保卡数据。被告人陈某发现这一漏洞后，第二天携带一张Trans Flash卡及转换器来到生产车间，趁他人不注意时利用其中一台多米诺2号喷码机登录到该公司的服务器，并将需要重新制作的密保卡的数据复制到其携带的 Trans Flash卡，所涉QQ密保卡卡面金额人民币（以下币种同）49140元。此后，陈某辞职回到老家，并于5月5日至6月19日期间，利用其复制的QQ密保 卡数据为其本人及朋友的QQ账户进行充值，累计充值金额5030元。6月2日，腾讯公司接到游戏玩家投诉称所购Q币充值卡余额为零。警方接到报警后，于6 月19日将陈某抓获归案。

  法院认为，被告人陈某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，依法应当惩处。公诉机关指控陈某犯盗窃罪的罪名成 立。陈某的辩护人所提本案犯罪事实不清、证据不足的辩护意见，与被害单位报案陈述、被告人供述、证人证言、相关书证等证据所证事实不符，不予采纳。陈某所 盗Q币大部分未予充值，应当依照QQ密保卡等值服务对应的实际所受损失认定盗窃数额；陈某在法庭上如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以酌情从轻处 罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十三条之规定，D市第三人民法院以被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月， 并处罚金三千元。

  一审宣判后，被告人陈某未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1．窃取公司提供充值服务的密保卡数据，并进行非法充值，使公司QQ密保卡对应的等值服务资费遭受损失的，是否构成盗窃罪？

2．如何认定QQ密保卡的被盗数额？

三、裁判理由

（一）窃取公司提供充值服务的密保卡数据并进行非法充值的，符合盗窃罪的构成特征

  1．从客体分析，充值后的QQ密保卡承载腾讯公司提供的等值服务资费，具有财产属性，属于公私财物

  首先，QQ密保卡是持卡人支付对价后取得有偿网络服务的指令媒介。本案中，某公司为腾讯公司制作的QQ密保卡本身不具有财产性，但该密保卡是为QQ用户提 供充值服务的一种服务卡，QQ用户通过向腾讯公司支付一定的人民币购买QQ密保卡后就能对其QQ账户进行充值，进而获得腾讯公司提供的等值服务，这种有偿 服务使密保卡具备了财产性。被告人陈某利用其复制的QQ密保卡对QQ账户进行非法充值，使其本人和朋友可以获得腾讯公司提供的5030元的等值服务，导致 腾讯公司对应的等值服务资费5030元遭受损失。

  其次，QQ密保卡对应的等值服务资费应当纳入刑法保护的范围。刑法规定的财物，通常是指传统观念中以实物形态存在的、有形的、具有经济价值的物质。然而， 随着经济社会的发展，财物的存在形态发生了巨大的变化，部分财物开始以非实物形态存在。如随着通讯技术的发展，网民可以随时利用网络服务卡消费相当于货币 使用的有价财产权益，网络服务卡基于其便利、安全的充值功能，已受到网民的广泛使用。虚拟财产作为盗窃的犯罪对象已日渐得到司法部门的认同，如相关司法解 释已经将电力、煤气等无形财产以及代表一定财产权益的电信卡等作为盗窃的对象。最高人民法院2000年5月12日出台的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案 件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《电信解释》）第七条规定：“将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条规 定，以盗窃罪定罪处罚。”第八条规定：“盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗 窃罪定罪处罚。”本案QQ密保卡上的数据与《电信解释》规定的公共信息网络上网的账号、密码在本质上相似，具备承载和保护一定数额的无形财产的功能，具有 普通财物所具有的使用价值和交换价值。因此，陈某盗窃QQ密保卡上的数据并进行非法充值，致使腾讯公司对应的等值服务资费遭受损失的行为，也可以按盗窃罪 定罪处罚。

  2．从主观方面分析，陈某具有非法占有的目的

  陈某利用复制的QQ密保卡数据为本人及他人的QQ账户进行充值，其目的是无偿获得腾讯公司提供的5030元等值服务，其主观上具有非法占有目的。

  3．从客观方面分析，陈某的行为符合秘密窃取特征

  陈某将密保卡数据秘密复制到TransFlash卡，并通过密保卡对其本人及其朋友的QQ进行充值，是在其本人所在公司和腾讯公司都不知情的情况下实施的，因此陈某的行为符合秘密窃取的本质特征。

  4．陈某的行为不构成职务侵占罪

  行为人在侵占财物时利用职务上的便利是认定职务侵占罪的构成要件。本案中，陈某仅是某公司的一名普通员工，并非所窃财物的主管或者经手人员，其只是利用容 易接近作案目标、熟悉工作环境等有利条件，即只是利用工作条件的便利，复制了密保卡数据，与职务侵占所要求的行为方式明显不同，不构成职务侵占罪。

  综上，陈某秘密复制QQ密保卡上的数据并进行非法充值，致使腾讯公司5030元等值服务资费遭受损失，其行为与秘密窃取腾讯公司财产实质上无异，符合盗窃罪的构成要件，应当按照盗窃罪定罪处罚。

  （二）被告人复制QQ密保卡数据并进行非法充值的行为是否构成盗窃既遂？如何认定被告人的盗窃数额？

  本案中，对陈某行为的犯罪停止形态和盗窃数额形成以下三种意见：第一种意见认为，陈某的行为已充值的部分构成盗窃既遂，未充值的部分构成盗窃未遂。陈某的 盗窃既遂数额应当按照其实际充值数额5030元认定，其余部分应当认定为盗窃未遂数额。第二种意见认为，陈某的盗窃数额应当按照卡面金额49140元认 定。本案中，密保卡票面价值固定，不记名、不挂失，行为人窃取后直接导致权利人失去对该部分财产的控制和占有，因此应当按照卡面金额对陈某定罪量刑。第三 种意见认为，陈某的盗窃行为应当认定为犯罪既遂，盗窃数额应当按照QQ密保卡对应的等值服务资费实际受到的损失认定，即以已充值的5030元认定为盗窃数 额，未充值的部分作为一个量刑情节考虑：

  我们同意第三种意见。理由如下：

  1．根据“失控加控制说”的通说标准，陈某的行为应当认定为盗窃罪既遂

  一方面，盗窃既遂与未遂的区分在刑法理论界一直存在争议。盗窃既遂的认定标准主要有“接触说”、“转移说”、“藏匿说”、“损失说”、“失控说”、“控制 说”、“失控加控制说”等多种观点，目前“失控加控制说”是我国刑法理论界的通说。“失控加控制说”主张以被盗财物是否脱离所有人或者保管人的控制并且实 际置于行为人控制之下为标准，如果被盗财物已脱离所有人或者保管人控制并且已实际置于行为人控制之下，应当认定为盗窃罪既遂；反之，就应认定为盗窃罪未 遂。本案中，密保卡本身不是财产，但因获得腾讯公司的等值服务而具有财产属性。被害单位实际失去控制的是与密保卡对应的等值服务资费（5030元）。陈某 秘密窃取密保卡的数额并非法充值后，该部分财产即脱离了公司的控制，即已实际处于陈某可自由支配的状态，故此时盗窃行为即告完成，在停止形态上应当认定为 既遂。另一方面，一个犯罪行为既遂之后就不可能再存在预备、中止、未遂等犯罪形态，更不可能出现部分行为既遂、部分行为未遂的情况。既然陈某的犯罪行已经 既遂，行为人事后对赃物的处理以及被害人事后为防止损失扩大而采取的止损措施，都是犯罪实施后的行为，对盗窃行为人的犯罪停止形态不构成任何影响。因此， 行为人是否将全部密保卡充值使用，只能作为量刑情节予以考虑，不会改变行为本身的性质与犯罪停止形态。

  2．按实际财产损失认定盗窃数额，体现了相关司法解释规定的精神

  本案被告人陈某仅充值了少部分QQ密保卡，对其犯罪数额如何确定，暂无法律及司法解释作出明确规定。然而，通过对比分析，按照实际财产损失认定盗窃数额更 有利于实现罪刑均衡。首先，如果以复制数据所涉密保卡的卡面金额认定盗窃数额，则充值金额与卡面金额差距越大，对行为人的处罚就显偏重，这与当前刑事审判 量刑规范化的精神是背道而驰的。其次，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》）第一条的规定，盗窃数额 是指行为人窃取的公私财物的数额。行为人窃取的财物数额，应当是指被害方因行为人的窃取行为而实际失去控制的财产损失。本案中，陈某通过秘密手段窃取QQ 密保卡上的数据进行充值，其行为实质上是使腾讯公司本应获得的等值服务资费（5030元）遭受损害。再次，根据《盗窃解释》第十条的规定，盗窃信用卡使用 的，以盗窃罪定罪处罚，其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡使用的数额认定。被盗无记名信用卡一旦到手，行为人即达到非法控制的目的，这与窃取密保卡数据 进行非法充值的性质比较相似，因此，可以比照《盗窃解释》的规定认定陈某的盗窃数额。最后，根据《电信解释》第七条的规定，将电信卡非法充值后使用，造成 电信资费损失数额较大的，按照电信资费损失数额以盗窃罪定罪处罚。电信资费与本案密保卡对应的等值服务资费都属于非实体财产，因此参照非法充值电信资费的 相关规定，以实际财产损失认定本案盗窃数额比较符合实践做法，有利于量刑平衡。

  综上，D市第三人民法院认定被告人陈某构成盗窃罪，并以腾讯公司实际所受财产损失认定盗窃数额是正确的。

  ①密保卡又叫密码保护卡，最开始出现在一些网上银行用于个人银行信息保护，后来被普遍用于网络游戏和虚拟财产保护；密保卡卡面金额是指密保卡卡面上显示的 金额。即使获得密保卡，但如果未输入密码，划发行公司无须提供等值服务；密保卡对应的等值服务是指输入密保卡密码后从密保卡发行公司获得的与密保卡卡面金 额对应的服务；密保卡对应的等值服务资费是指获得服务的主体应当向发行公司交纳的与所获服务价值对应的费用。如果发行公司未提供等值服务，发行公司就谈不 上损失等值服务资费，因此，损失密保卡卡面金额与损失密保卡对应的等值服务资费是两回事。

[第796号]汪李芳盗窃案——盗窃移动公司代理商经营的手机SIM卡，代理商在行为人盗窃既遂后从移动公司获取销售手机SIM卡的返利，返利是否应当在认定盗窃数额时予以扣除

一、基本案情

  闸北区检察院以汪李芳犯盗窃罪，向法院提起公诉。

  法院经公开审理查明：金舟公司是移动公司的代理商，法定 代表人为凌翱，营业地在上海市天目西路188号不夜城手机市场4楼80号柜台，4楼42号柜台系办公室兼仓库，汪李芳系80号柜台营业员。2010 年7月底某日19时许，汪李芳趁下班后店内无人之机，从80号柜台抽屉中取出42号柜台仓库钥匙，进入仓库窃得l800张手机SIM卡。同年8月7日19 时许，汪李芳采用同样方法，再次进入仓库窃得l 600张手机SIM卡。上述3 400张手机SIM卡系金舟公司以17．1万元的价格从移动公司购入。汪李芳将窃得的手机SIM卡分别销售给冯其、邹世恩等人，得款 6万余元。同年Il月7日，公安人员将汪李芳抓获。案发后，公安机关将追缴到的871张手机SIM卡发还给被害人，汪李芳家属退赔了9．8万元。另查明， 移动公司对金舟公司销售手机SIM卡进行了返利。

  法院认为，涉案3 400张手机SIM卡虽系被害单位以17．1万元从移动公司购入，但被害单位从移动公司取得了返利，故被害单位遭受的实际损失在10万元以内。由于核价机 关对所窃手机SIM卡的实际价值难以估价，应当遵循有利于被告人的原则，认定汪李芳的盗窃数额为9万余元：汪李芳以非法占有为目的，盗窃他人价值9万余元 的财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处。汪李芳认罪态度较好，其家属帮助其积极退赔被害单位的损失，并取得了被害单位的谅解，对其可以酌情从 轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，上海市闸北区人民法院以汪李芳犯盗窃罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二 万元；退赔的违法所得，发还被害人。

  一审宣判后，汪李芳未上诉，上海市闸北区人民检察院提出抗诉。上海市闸北区人民检察院认为，原审被告人汪李芳的盗窃数额应当为17．1万元，属数额特别巨 大，应当在有期徒刑十年以上量刑。一审判决认定汪李芳盗窃数额为9万余元，数额巨大，仅判处其有期徒刑五年六个月，属量刑畸轻，请求依法改判。具体理由 是：首先，刑法规定盗窃数额的认定是以被盗物品价格的有效证明或者以市场价的中间价作为依据，而非以被害人实际损失数额作为依据。本案中，汪李芳窃得的 3400张手机SIM卡均系被害人从移动公司购得，这些卡在盗窃行为既遂时并没有产生任何返利，因此所盗物品的价值应当是被害人购卡时支付的对价，即 17．1万元。其次，返利是移动公司与被害单位之间的约定，系被害单位的经营行为可能带来的一种衍生利益，不应当从盗窃数额中予以扣除。

  上海市人民检察院第二分院支持上海市闸北区人民检察院的抗诉意见，并建议二审法院予以纠正。

  原审被告人汪李芳对原审判决不持异议。汪李芳的辩护人基于以下理由请求二审法院驳回抗诉，维持原判：（1）不能仅凭移动公司的单方定价认定涉案手机SIM 卡的价值，商品的价值应当通过市场交易得以体现，原审法院按照市场成交价格认定被窃手机SIM卡的价值，符合资产评估的原理；（2）按照疑罪从无、疑罪从 轻原则，不应以17．1万元认定汪李芳的盗窃数额；（3）汪李芳作为手机SIM卡的销售员，基本上是以低于55元（标准卡、新畅听卡）、35元（轻松卡） 的价格销售手机SIM卡，若以55元、35元认定本案手机SIM卡的价值，有失法律的公平，也不利于汪李芳的改造。

  法院审理查明的事实、证据与一审法院基本相同。另查明：金舟公司从移动公司以每张55元的价格购进神州行新畅听卡、标准卡，以每张35 元的价格购进神州行轻松卡。此后，金舟公司通过登记客户资料、激活手机SIM卡、营销活动等酬金等方式可以从移动公司取得返利；返利取得的时间为激活后一 二个月。金舟公司已经取得了全部7万余元返利，扣除返利后，金舟公司取得神州行新畅听卡、标准卡的成本价为每张32元，取得神州行轻松卡的成本价为每张 18元。此外，上述手机SIM卡在不夜城手机市场的销售价低于金舟公司从移动公司取得的价格，接近成本价，被窃手机SIM卡总计价值9万余元。

  法院认为，商品的价值是指在公开市场上可能实现的交换价值，移动公司销售给代理商手机SIM卡的价格，只是移动公司的单方定价，并不能 反映手机SIM卡的真正价值。移动公司给代理商的返利，是使手机SIM卡回归其真正价值的一种手段，返利应在认定手机SIM卡价值时予以扣除。原审被告人 汪李芳以非法占有为目的，盗窃他人价值9万余元的财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处。对上海市闸北区人民检察院提出的抗诉理由和上海市人民 检察院第二分院支持抗诉的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，上海市第二中级人民法院裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

被害代理商在行为人盗窃既遂后从移动公司获取销售手机SIM卡的返利，返利是否应当在认定盗窃数额时扣除？

三、裁判理由

（一）检察机关以每张55元（标准卡、新畅听卡）、35元（轻松卡）的价格认定手机SIM卡价值的抗诉理由不能成立

  根据最高人民法院1998年出台的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条的规定，被盗物品的价格，应当以被盗物品价 格的有效证明确定。对于不能确定的，应当区别情况，根据作案当时、当地的同类物品的价格以人民币核价计算。对于流通领域的商品，按市场零售价的中等价格计 算；属于国家定价的，按国家定价计算；属于国家指导价的，按指导价的最高限价计算。单位和公民的生产资料、生活资料等物品，原则上按购进价计算；但作案当 时市场价高于原购进价的，按当时市场价的中等价格计算。

  本案审理过程中，控辩双方对如何理解适用《解释》第五条的规定存在不同意见：我们认为，《解释》第五条虽然规定以被盗物品价格的有效证明确定被盗物品价 值，未考虑个别情况下返利对个体定价的调整影响，但其精神主旨贯彻了实事求是和存疑有利于被告人的认定原则。同时，刑事案件中对被盗物品的估价属于资产评 估的一种，资产评估的基本原理应当同样适用于对被盗物品的估价。

  根据国际通行的《国际评估准则》的界定，资产评估中的市场价值是指资产在评估基准日公开市场上最佳使用状态下最有可能实现的交换价值的估计值。由上述概念 可知，移动公司以每张55元（标准卡、新畅听卡）、35元（轻松卡）销售给代理商手机SIM卡的价格，只是移动公司的单方定价，这一价格并不能准确反映手 机SIM卡的公开市场价格。因为任何一个有理智的经济人，在明知不夜城手机市场手机SIM卡的实际售价比移动公司给其代理商的价格低20元左右的情况下， 都不会愿意向移动公司购买手机SIM卡。因此，检察机关以每张55元（标准卡、新畅听卡）、35元（轻松卡）的价格认定手机SIM卡的价值违背了价格评估 原理，其抗诉理由不能成立。

  （二）被害单位在被告人盗窃既遂后取得返利，在评估被窃手机SIM卡价值时宜采用成本法扣除返利

  资产评估的基本方法有市场比较法、成本法、收益法三种：市场比较法是指在资产市场上寻找与被评估资产相类似的参照物的成交价，然后对被估资产与参照物之间 的差异进行调整，将参照物的成交价视作被估资产的评估值。成本法是指按现时市场条件重新购建与被评估资产功能相同的处于全新状态下的资产所需要的成本耗 费，然后再减去各项损耗确立被评估资产的评估值。收益法是指通过估测被评估资产的未来预期收益，并将其按一定的折现率或者资本化率折成现值，以确定该项资 产的评估值。资产评估方法存在多样性和可选择性，选择何种资产评估方法受到所搜集数据和信息资料、资产评估目的等因素的制约。①在刑事案件中，资产评估往 往是被告人定罪量刑的重要依据，以估测被评估资产的未来预期收益为方法的收益法不适用于刑事案件，价格认证机构通常采取市场比较法或者成本法评估涉案物品 的价值。

  本案二审审理期间，上海市价格认证中心对被窃手机SIM卡进行了估价（原审曾委托上海市闸北区物价局进行估价，但该局以无实物等为由不予估价），认定本案 被窃手机SIM卡价值9万余元，即将金舟公司的购置成本价减去返利数额。上海市价格认证中心认为：（1）移动公司确定的55元（标准卡、新畅听卡）和35 元（轻松卡）的价格，仅仅是一种价格符号，其代理商在市场上的实际公开售价远远低于上述价格，因此本案无论采用何种方法进行价格鉴定，都不可能得出17万 余元的价格鉴定意见；（2）价格鉴定的主要方法有市场比较法、成本法和收益法三种，具体选择何种方法对涉案物品财产进行价格鉴定，目前尚无有关法律法规明 确规定，实践中一般是由价格认证机构根据涉案物品的具体情况和委托方的要求选择使用。本案手机SIM卡的市场销售价格各不相同，且代理商可能以涉及商业秘 密为由拒绝提供手机SIM卡的具体销售信息，因此以市场法进行估价鉴定在技术条件上存在障碍，采用成本法进行价格鉴定更接近于客观事实。这一认定方法与原 审法院的认定方法基本相同，但原审法院判决书中有关以被害人的损失数认定盗窃数额的表述不够确切、妥当。

  根据被害单位法定代表人凌翱的陈述，以及不夜城手机市场其他经营者智风英、高兵蕾、洪大明、汤冲等人的证言，上述手机SIM卡的成本价为32元（标准卡、 新畅听卡）和18元（轻松卡），在不夜城手机市场的售价接近成本价，可能高于成本价2元至3元销售。由于代理商不愿或者无法提供其销售手机SIM卡的具体 数量和相应价格，使上述手机SIM卡的“市场零售价的中等价格”无法确定，但可以肯定的是上述手机SIM卡的成本价非常接近“市场零售价的中等价格”，基 本等于“市场零售价的中等价格”。因此，以成本价32元（标准卡、新畅听卡）和18元（轻松卡）认定本案被窃手机SIM卡的价值，符合资产评估原理。

  金舟公司从移动公司购进的SIM卡的定价明显高于公开市场成本价，返利后的SIM价格与市场公开成本价基本维系平衡。因此，一审法院在认定被窃手机SIM卡价值时扣除返利，以成本价认定被窃手机SIM卡价值9万余元是正确的。

[第797号]田友兵敲诈勒索案——暂予监外执行期满后发现在暂予监外执行期间犯新罪的，不应当数罪并罚

一、基本案情

  寿光市检察院以田友兵犯敲诈勒索罪，向法院提起公诉。

  法院经公开审理查明：2007年8月14日，田友兵伙同郭鹏飞（在逃）、赵海江（另案处理）、张玮琳（另案处理）等人，以寿光市联盟化工 集团新丰淀粉有限公司职工刘强欺负徐玉婷为由，采用殴打、恐吓、关押看管等手段，逼迫被害人刘强交纳人民币（以下币种同）10000元，刘强于次日交给田 友兵5000元后被放回。2008年4月，田友兵被公安机关抓获归案。

  法院认为，田友兵以非法占有为目的，勒索他人财物，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪。鉴于其敲诈勒索部分未遂，依法可以减轻处罚。依照 《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条之规定，寿光市人民法院以被告人田友兵犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年。

  一审宣判后，被告人田友兵在法定期限内不上诉，检察机关亦不抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

暂予监外执行期间犯新罪，但新罪是在暂予监外执行期限届满后才被发现的，是否应当数罪并罚？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对于如何处罚，存在两种意见。第一种意见认为，应当按照刑法第七十一条的规定，实行数罪并罚。理由是：根据刑法第七十一条的规定，判决 宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规 定，决定执行的刑罚。因此，只要是在刑罚执行完毕以前犯了新罪，都应当对新罪作出判决，并按照刑法第七十一条的规定进行数罪并罚。第二种意见认为，暂予监 外执行期满应当视为刑罚已经执行完毕，无须进行数罪并罚，对被告人田友兵所犯敲诈勒索罪单独定罪处罚。

  我们同意第二种意见，具体理由如下：

  （一）关于暂予监外执行性质的理解

  准确理解暂予监外执行的性质对于本案的处理具有重要意义。我们认为，暂予监外执行的性质，可以分以下两个层面来理解：

  第一，暂予监外执行是一种特殊的刑罚执行方式。一般认为，“监外执行是指对符合法定条件的罪犯因某种特殊情况而暂予变更刑罚执行场所、刑罚执行方式的一种 行刑制度”。①监外执行就是在监狱外对罪犯执行刑罚的一种特别执行方法。暂予监外执行制度是指由于某种特殊情况的出现，通过一定的程序，将人民法院所判处 的监禁刑的实刑改变为非监禁的刑罚执行方法，而且罪犯的刑期不因执行场所、执行方式的变更而中断，依然连续计算。②可见，暂予监外执行是监禁刑执行的一种 变通方式，其实质仍然是对罪犯监禁刑的执行过程，这与缓刑考验期有本质的区别。

  第二，暂予监外执行不是对服刑人员的一项鼓励性措施，而是监狱机关对不适宜继续关押在监狱中的服刑人员采取的一项体现人道主义精神的刑罚变通执行方式。按 照我国刑事诉讼法第二百五十四条的规定，被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，如有严重疾病需要保外就医、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，可以暂予监外执行； 对被判处有期徒刑、拘役，生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯，也可以暂予监外执行。可见，暂予监外执行的条件与刑罚执行过程中的假释存在 区别。

  （二）暂予监外执行期间犯新罪，暂予监外执行并不当然中止

  缓刑、假释是基于罪犯人身危险性小或者改造良好而给予的一种鼓励性措施。与缓刑、假释不同，暂予监外执行并非对服刑人员的考验或者鼓励措施，而是基于某种 特定的客观事由或者情况的出现，不得已而采取的一种变通的刑罚执行方式。因此，暂予监外执行的撤销条件与缓刑、假释是不同的。

  在缓刑、假释制度中，只要被判缓刑或者被假释的罪犯在缓刑或假释考验期限内犯新罪，则无论是在考验期内还是在考验期满后发现该新罪，都应当撤销缓刑或者假 释，实行数罪并罚。因为缓刑、假释的制度设定与适用均是以服刑人员人身危险性的降低为基础的，被判缓刑、假释的罪犯在缓刑、假释考验期再犯新罪，说明其人 身危险性并未降低到对社会无威胁的程度，这就从实质上消灭了对其适用缓刑、假释的条件，因而对其撤销缓刑、假释符合法理。而暂予监外执行的结束事由仅在于 暂予监外执行适用的前提条件消失。关于这一点，我国刑事诉讼法、监狱法都有明确规定。1996年刑事诉讼法第二百一十六条③规定：“暂予监外执行的情形消 失后，罪犯刑期未满的，应当及时收监。罪犯在暂予监外执行期间死亡的，应当及时通知监狱。”监狱法第二十八条规定：“暂予监外执行的情形消失后，刑期未满 的，负责执行的公安机关应当及时通知监狱收监；刑期届满的，由原关押监狱办理释放手续。罪犯在暂予监外执行期间死亡的，公安机关应当及时通知原关押监 狱。”据此，罪犯在暂予监外执行期间犯新罪被发现犯新罪，才可能中止暂予监外执行。否则，罪犯仍应被视为暂予监外执行过程中。

  （三）本案前罪的刑罚已执行完毕

  暂予监外执行虽然改变了服刑场所，但本质上仍是刑罚的一种执行方式。1990年3月30日，《最高人民法院关于监外执行的罪犯重新犯罪的时间是否计人服刑 期问题的批复》（以下简称《批复》）指出，“被准予监外执行之日起至新罪后新判决执行前这段时间，应视为所服前罪判决的刑期”。由《批复》可知，只要暂予 监外执行没有终止，暂予监外执行期就应计人刑罚执行期，不管是否发现暂予监外执行期间罪犯是否犯新罪。就本案而言，2008年3月6日，被告人田友兵犯聚 众斗殴罪的暂予监外执行期届满，其刑罚执行完毕，也就是说，田友兵已完全承担了其前罪而产生的刑事责任。

  （四）关于刑法第七十一条的理解

  经过如上分析，本案的问题可以相对简单的表述为：在刑罚执行完毕后，发现罪犯在刑罚执行期间又犯新罪的，应当如何处理？从上文所述的两种处理意见来看，分 歧的关键在于对刑法第七十一条的理解适用问题。我们认为，刑法第七十一条不仅要求罪犯又犯新罪，更重要的是要求罪犯又犯新罪的时间、发现罪犯又犯新罪的时 间均在前罪的刑罚执行完毕之前。就本案而言，虽然田友兵在刑罚执行完毕之前又犯新罪，但在新罪判决时，前罪已经执行完毕，没有可以并罚的余刑。因此，对本 案被告人实行并罚并不符合刑法第七十一条的立法本意。

  （五）对新罪从重处罚的理由

  本案中，被告人田友兵在服刑期间又犯新罪，表明其在社会改造期间，主观恶性依然很深，社会危害性依然很大，应予严惩，因此，在对田友兵单独以敲诈勒索罪定罪量刑时，可将其在暂予监外执行期间再犯新罪作为酌定从重处罚情节，充分贯彻体现宽严相济的刑事政策。

  综上所述，对于罪犯在暂予监外执行期间犯新罪，但在暂予监外执行完毕后才发现的，无须数罪并罚，只须单独对所犯新罪定罪且在法定刑幅度内酌情从重处罚即可。

[第798号]李冉寻衅滋事案——法院变更公诉机关指控罪名的，在程序上如何处理？

一、基本案情

  被告人李冉，男，1981年7月19日出生，工人。因涉嫌犯抢劫罪于2011年7月22日被逮捕。

  北京市朝阳区人民检察院以被告人李冉犯抢劫罪，向朝阳区人民法院提起公诉。

  被告人李冉辩称其无抢劫故意，不构成犯罪。

  朝阳区人民法院经审理查明：被告人李冉于2011年6月5日3时许，在朝阳区工人体育场西门“BABYFACE”酒吧门前，酒后无故对被害人郭辰进行殴打，并将上前劝阻的刘柳的iPhone4手机1部（价值人民币5000元）拿走。后李冉被抓获归案，赃物已追缴并发还被害人。

  朝阳区人民法院认为，被告人李冉法制观念淡薄，酒后无故滋事，强拿硬要他人财物，情节严重，其行为妨害了社会管理秩序，已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。朝阳区人民检察院指控李冉犯罪的事实清楚、证据确实、充分，但指控李冉犯抢劫罪罪名不当。经查，在案证据证实李冉系酒后无故对郭辰进行殴打，因担心上来劝架的刘柳通过手机找人报复，遂将其手机拿走，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应当以寻衅滋事罪追究刑事责任，故对公诉机关的相关指控，依法应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第三项、第六十一条、第六十七条第三款之规定，朝阳区人民法院以被告人李冉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。

  宣判后，被告人在法定期限内没有上诉，检察机关没有提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

法院依法审理后变更公诉机关指控罪名的，在程序上如何处理？

三、裁判理由

本案中，公诉机关指控的罪名与法院依法审理后宣判认定的罪名不一致，这种情况在审判实践中并不少见。对于法院有无权力变更起诉认定的罪名，理论界存在不同观点。一种观点认为，法院改变罪名认定违背了法院中立、“不告不理”等现代诉讼原则，应予否定；另一种观点认为，法院依法享有审判权，罪名确定是审判权的有机组成部分，因此法院有权变更公诉机关指控的罪名。我们认为，法院变更公诉机关指控的罪名，有充足的法理和法律依据，但应当遵循一定的原则和相应程序。

  （一）法院依法审理后认为公诉机关指控的事实清楚但罪名不当的，可以变更罪名

  侦查、起诉、审判由不同机关负责，是刑事诉讼程序的基本分工，控审分离、不告不理，是现代刑事诉讼的基本理念。一般认为，不告不理原则有几项基本要求：一是未经起诉，法院不得实施任何形式的法庭审理活动；二是法院审判的范围应当限于公诉机关指控的范围，而不得审理和判决任何未经起诉的行为，从而最大限度地确保法院的中立性、被动性和超然性。换言之，公诉机关的指控范围对法院的审判活动起到限定作用。法院在审理过程中发现被告人还有其他犯罪事实或者公诉机关还有未指控的犯罪嫌疑人的，可以建议检察机关补充或者变更起诉，而不能直接改变起诉内容进行审理。

  有观点认为，为了严格遵循不告不理的原则，法院的审理和判决不仅不能超越起诉书指控的被告人和事实，还应当受到公诉机关对被告人行为所作的法律评价的限制。换言之，法院只能判定公诉机关指控的罪名是否成立，如果指控的罪名不成立，就应当判决被告人无罪。我们认为，这种观点是对刑事诉讼不告不理等基本原则的误读，也不符合刑事司法实践需要。起诉书对犯罪事实的法律评价及所援引的条文，只具有辅助确定审判范围的作用，对法院不具有约束力，对案件事实的法律评价属于法院的职权，法院可以依职权径行变更罪名，包括由轻罪名改为重罪名。反之，如果认为法院仅能针对起诉书指控的罪名是否成立进行评价，而不能变更罪名，那么意味着，法院要么按照公诉机关错误的指控罪名进行认定，要么宣告被告人无罪，再由公诉机关变更起诉罪名，重新进行审理后，予以定罪。这种处理方式容易造成程序空转、诉讼拖延，增加当事人诉累和诉讼成本，为司法实践所不取。

  还有一种观点认为，法院可以变更起诉罪名，但只能将较重的罪名改成较轻的罪名；反之，则应当受到限制。

  根据修正后的刑事诉讼法第一百九十五条第一项（即修正前刑事诉讼法第一百六十二条第一项）的规定，只要案件事实清楚，证据确实、充分，被告人的行为符合刑法分则确定的某一犯罪构成，法院就有权力也有义务依法作出有罪判决。最高人民法院1998年出台的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《1998年解释》）第一百七十六条第二项对起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的案件，明确规定应当作出有罪判决。2012年刑事诉讼法修正后，最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《2012年解释》）对《1998年解释》的上述规定，亦予以确认，由此体现出在变更起诉罪名问题上，立法和司法解释均持肯定立场，变更罪名不仅包括将重罪变更为轻罪，还包括将轻罪变更为重罪。

  关于是否应当变更指控罪名的问题，其他国家的一些做法值得借鉴。相对而言，大陆法系国家对法院变更公诉指控罪名的要求较为宽松。例如，《德国刑事诉讼法典》第一百五十五条规定：“（一）法院的调查与裁判，只能延伸到起诉书中写明的行为和诉讼指控的人员。（二）在此界限内，法官有权力和义务自行主动，尤其在刑法的适用上，法院不受提出的申请之约束。”英美法系国家实行较为严格的罪状制度，即审理活动限定在起诉指控的范围之内，变更起诉罪名原则上是不允许的，但也存在一些例外。如果变更的罪名可以包含在指控的罪名之内，两者存在包容关系，就可以变更罪名认定等。

  本案中，被告人李冉酒后无故对被害人郭辰进行殴打，又拿走上来劝架的刘柳的手机，从形式上看，符合抢劫罪中以暴力手段劫取他人财物的特征。但是，从实质上分析，根据刘柳的证言、郭辰的陈述和李冉的供述，李冉殴打郭辰时与刘柳并无冲突，后因刘柳上前劝架，李冉担心刘柳通过手机打电话找人报复，遂拿走刘柳手机。因此，现有证据不足以证实李冉实施暴力行为是为了劫取他人财物，李冉的行为更符合寻衅滋事犯罪中“随意殴打他人，强拿硬要财物”的行为特征，法院对公诉机关指控李冉犯罪的事实予以确认，即判决认定的事实并未超出公诉指控的范围，仅对指控事实的法律评价即罪名认定予以变更，是正当的，也具有充足的法律依据。

  （二）法院变更公诉机关指控的罪名应当遵循一定的原则和相应程序

  法院有权变更公诉机关指控的罪名，但应当遵循一定的原则，即拟认定的新罪名所依据的事实与公诉机关指控的事实须具有同一性，简言之，即必须是同一被告人和同一犯罪行为。是否认定为同一犯罪行为，应当以构成要件为判断标准，只有足以体现新罪名构成要件要素的主要事实与公诉机关指控事实大体一致或者前者能为后者所涵盖的，法院才能变更罪名。否则，经审理后发现新的应当追究刑事责任的被告人或者指控事实之外的其他犯罪事实，则应当视具体情况，由公诉机关通过变更或者追加起诉的方式加以解决。

  对于变更公诉机关指控的罪名应该遵循何种程序，法律和司法解释均没有明确规定。在审判实践中，法院经过庭审后，如果认为起诉罪名不准确，通常不再另行开庭组织控辩双方就可能判处的新罪名进行辩论，而只是以口头通知方式告知控辩双方，有时连口头通知也没有，这种做法的确存在一些弊端，主要是：在控辩双方皆不知晓的情况下，单方面变更起诉罪名，缺乏庭审调查与辩论作为基础，使得与案件结局有直接利害关系的控辩双方无法有针对性地参与诉讼，尤其是剥夺了被告人针对新罪名的辩护权，有违控审分离、不告不理、依法保障被告人辩护权等诉讼原则之嫌，因此受到一定质疑。在那些允许法官变更指控罪名的国家，为了避免被告人的辩护权在变更过程中受到侵害，通常都会对法官变更指控罪名的行为设置一定的程序性限制，以此保障被告人的防御权，这种做法具有一定的借鉴意义。例如，《德国刑事诉讼法典》第二百五十六条规定：“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予起诉所依据的刑法作判决。”法国刑事诉讼法对变更起诉问题亦有类似的程序性限制规定，即在审理中发现案件事实的法律评价与起诉指控不一致，审判长应当提出一个或者若干个辅助问题，方便辩护方行使辩护权。

  为规范法院变更起诉罪名的程序，《2012年解释》第二百四十一条规定，变更指控罪名的，在作出判决前，应当听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权，必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。在今后的审判实践中，对于需要变更公诉机关指控罪名的，不论是将指控的轻罪改为重罪，还是重罪改为轻罪，法院都必须履行告知义务，听取控辩双方的意见，给予被告方充分的提前准备辩护的时间；在被告人明确提出请求的情况下，法院可以暂时中断法庭审判，以便被告人、辩护人为辩护作好充分准备；已经结束庭审，在宣判前出现上述情形的，必要时应当重新开庭审理。

  在具体操作程序上，我们提供如下建议，以供参考：

  1．听取控辩双方意见的情形及方式。在今后的司法审判中，只要人民法院变更罪名的，都应当听取控辩双方的意见，必要时，重新开庭。然而，如何听取控辩双方的意见，即采取何种听取方式，值得进一步研究。我们认为，可以根据具体情况，分别处理。如果在法庭调查、辩论或者最后陈述阶段，审判人员认为已经查明的事实构成的犯罪与公诉机关指控的罪名可能不同的，可就法律适用提出辅助性问题，表明本案定罪问题存在争议，可能会变更罪名，并当庭询问控辩双方的意见。如果在庭审结束后审判人员认为需要变更罪名的，可以采取书面方式听取控辩双方的意见，以口头方式听取的，可就听取意见的情况制作笔录并附卷。

  2．如何把握应当重新开庭的尺度。法院变更公诉机关指控罪名的程序设置，要兼顾保障被告人辩护权与诉讼效率、诉讼经济的原则。是否确有必要重新开庭，由审判人员自由裁量，原则上以是否涉及犯罪事实变更为判断标准，以足以保障被告人的知情权、辩护权为限，不必过分追求形式上是否重新开庭：在具体把握上，一般应当考虑如下因素：

  （l）变更罪名是否涉及对公诉机关指控的罪名所依据的犯罪事实的变更，如果涉及，应当开庭审理。法庭审理后发现新的应当追究刑事责任的被告人或者指控事实之外的其他犯罪事实的，应当通过公诉机关变更或者追加起诉的方式加以解决。这一点没有争议，实践中容易产生认识分歧的主要有两种情形：第一种情形是，变更罪名需要查证新的事实、证据。例如，公诉机关指控被告人犯挪用资金罪，庭审结束后，法院认为有一定的在案证据反映被告人具有非法占有目的，并且掌握了部分新证据或者证据线索，可能需要变更为职务侵占罪，在该情形下就有必要重新开庭，就事实和罪名变更问题组织法庭调查、质证和辩论。第二种情形是，如果法院拟变更认定的罪名不是根据起诉书指控的主要事实得出，而是根据与指控的主要事实有关联的案件起因、作案动机等次要事实进行变更的，那么在该情形下，即使次要事实在起诉书中有所反映，原则上也应当开庭审理。例如，公诉机关指控被告人曾收受贿赂（案发前已主动退还，根据有关规定及本案情节，受贿罪可免除处罚）枉法裁判，以枉法裁判罪进行起诉，受贿这一事实情节尽管在起诉书中有部分记载，却只是证明被告人实施枉法裁判行为的起因和动机，而不是证明其枉法裁判的直接事实依据。如果法院经审理后，认为起诉书指控的事实成立，被告人应当构成受贿罪，那么，虽然受贿事实与民事枉法裁判事实有交叉、关联关系，但毕竟又相对独立，当公诉机关指控中涉及的次要事实成为拟变更罪名的主要事实依据的，为了尊重公诉机关的指控意见和充分保障被告人的辩护权，应当重新开庭审理，组织控辩双方围绕新罪名进行辩论。当然，如果罪名之间本身即存在牵连、吸收或者法条竞合关系，起诉书已对全部涉案事实作了十分明确的记载，指控事实没有主次之分，庭审中对可能涉及的拟变更的新罪名的相关事实证据也进行了充分质证、辩论，法院只是在上述罪名之间选择适用何种罪名的问题上与公诉机关意见不一致，那么，也可不再重新开庭。

  （2）变更罪名对被告人辩护权的影响程度。对于重罪指控，法院拟改判轻罪的，如果被告人、辩护人已经发表罪轻或者无罪的辩护意见，鉴于其辩护权已经得到了保障，故一般情况下无须再次开庭审理。对于公诉机关的轻罪指控，法院拟改判重罪的，应当充分保障被告人对于重罪罪名的辩护权利，审判人员应当认真听取控辩双方尤其是辩方的意见；控辩双方意见分歧较大的，可以重新开庭，围绕罪名变更问题进行审理、辩论。

  本案中，公诉机关指控被告人李冉犯抢劫罪，法院经开庭审理后认为，根据公诉机关指控的事实，李冉的行为构成寻衅滋事罪，鉴于法院认定的事实依据与指控事实具有同一性，只是对案件事实的法律评价发生了变化，且是有利于被告人的变更，不影响被告人辩护权的行使，故法院在听取控辩双方意见的基础上，可以依法直接变更罪名。需要指出的是，对于变更罪名的，在法律适用方面，除了应当援引变更后的罪名的相关刑法条文，还应当援引刑事诉讼法和相关司法解释的规定，使变更起诉于法有据。

[第799号]吴秀龙等贩卖毒品案——对身患重病但因不符合暂予监外执行的罪犯，看守所或者监狱拒绝收监的，法院如何处理

一、基本案情

被告人刘伟，男，1965年6 月16 日出生，无业。2002 年12 月3 日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十年，2008 年12 月30 日刑满释放，2011 年1 月18 日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

被告人吴秀龙，男，1963 年7 月14 日出生，农民。2005 年3 月1 日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八年，2010 年8 月9 日刑满释放，2010 年12 月14 日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同月24 日被取保候审。

被告人邹万林，男，1984 年12 月26 日出生，无业。2004 年11 月8 日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，2005 年5 月13 日刑满释放，2011 年1 月18 日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

重庆市人民检察院第五分院以被告人刘伟、吴秀龙、邹万林犯贩卖毒品罪，向重庆市第五中级人民法院提起公诉。

重庆市第五中级人民法院经审理查明：2010 年9 月，被告人刘伟、吴秀龙在重庆市南岸区南坪共谋贩卖毒品海洛因，并商定由刘伟负责提供毒品，吴秀龙负责联系毒品买家。后吴秀龙在重庆市綦江县找到被告人邹万林，让邹联系毒品买家。同年11 月，邹万林将其通过张某联系毒品买家王再刚的情况告知吴秀龙，吴秀龙遂携带刘伟送来的海洛因样品在綦江县与邹万林一道来的王再刚验货谈价。之后，刘伟又通过吴秀龙多次与王再刚联系，最终商定以每克人民币（以下币种同）550 元的价格交易毒品海洛因。同年12 月13 日下午，经吴秀龙、邹万林联系，王再刚于当日18 时许人住綦江县新百利酒店810 房等候交易毒品。20 时许，吴秀龙到重庆市接上携带海洛因的刘伟赶到綦江县入住顺心旅馆后，将刘伟带来的海洛因样品带到新百利酒店810 房让王再刚验货，并与邹万林共同查验了王再刚的购毒款。之后，在吴秀龙、邹万林的带领下，刘伟来到810 房，将五块海洛因交给王再刚，收取毒资14。8 万元。后刘伟准备离开时，被公安人员当场抓获，吴秀龙、邹万林也在酒店附近被抓获，现场查获含量为64％的海洛因246。17 克。

重庆市第五中级人民法院认为，被告人刘伟、吴秀龙、邹万林共同贩卖毒品海洛因246。17 克，其行为均构成贩卖毒品罪。刘伟、吴秀龙系累犯和毒品再犯，邹万林系毒品再犯，依法均应从重处罚。刘伟、吴秀龙共谋贩卖毒品后即进行分工，由刘伟提供毒品，吴秀龙联系毒品买家，二人均起主要作用，系主犯；邹万林居间介绍买卖毒品，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十八条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，重庆市第五中级人民法院判决如下：

1。被告人刘伟犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

2。被告人吴秀龙犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

3。被告人邹万林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币二万元；

4。对查获的违禁品海洛因264。17 克及作案工具手机三部予以没收。

一审宣判后，邹万林提出上诉，称其有重大立功表现，请求对其减轻处罚。

重庆市高级人民法院经审理认为，被告人刘伟、吴秀龙、邹万林共同贩卖毒品海洛因246。17 克的行为均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，刘伟提供毒品，吴秀龙积极联系毒品买家，均起主要作用，系主犯；邹万林居间介绍买卖毒品，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。刘伟、吴秀龙系累犯和毒品再犯，邹万林系毒品再犯，依法均应当从重处罚。原判决认定的事实清楚，定性正确，对刘伟、吴秀龙的量刑适当，审判程序合法。鉴于邹万林二审期间有重大立功表现，依法可以减轻处罚。据此，重庆市高级人民法院依法维持原判对刘伟、吴秀龙的定罪量刑部分，并核准原判对刘伟以贩卖毒品罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的判决；以贩卖毒品罪改判邹万林有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金一万元。

值得注意的是，本案被告人吴秀龙因本案于2010 年12 月13 日被抓获，同月21 日经诊断患有贲门癌，同月24 日被取保候审。2011 年3 月12 日，医院对吴秀龙进行全胃切除手术并进行化疗。经省级人民政府指定的医院鉴定，吴秀龙的病情符合保外就医条件。然而，吴秀龙被判处无期徒刑，依照修正前刑事诉讼法的规定，不得对其暂予监外执行。在看守所和监狱拒不执行法院收监决定的情况下，重庆市第五中级人民法院经多方协调，最终确保其依法作出的收监决定得到有效执行。

二、主要问题

对身患重病但不符合暂予监外执行的罪犯，看守所或者监狱拒绝收监的，法院如何处理？

三、裁判理由

对于被判处监禁刑但因为疾病、哺乳婴儿等原因不适合在监狱等执行场所内执行刑罚的罪犯，暂时采用不予关押但对其严格监督管理的方式执行原判刑罚，符合人道主义原则。但在司法实践中，囿于各种原因，“收监难”的问题长期得不到有效解决，损害了人民法院判决的权威，不利于社会的稳定。基于此，修改后的刑事诉讼法对暂予监外执行进行了部分修改，主要是扩大了暂予监外执行的对象范围，规范了保外就医的证明条件，强化了检察机关的监督职责，明确了通过非法手段被暂予监外执行的后果，对规范暂予监外执行、解决“收监难”问题将产生积极的意义。本案生效后，法院对罪犯吴秀龙是否暂予监外执行产生过分歧，在决定对罪犯吴秀龙收监执行后，法院在交付执行过程中亦遭遇了“收监难”的问题。

（一）对不符合刑事诉讼法及相关司法解释关于暂予监外执行条件的罪犯，法院不得决定暂予监外执行根据1996 年刑事诉讼法第二百一十四条的规定，暂予监外执行必须同时符合以下三个条件：

1。暂予监外执行的对象只能是被判处有期徒刑或拘役的罪犯，对于判处无期徒刑以上刑罚的罪犯，不得暂予监外执行。在本案处理过程中，一种意见认为，对判处无期徒刑的罪犯亦可暂予监外执行。理由是：我国监狱法第二十五条规定，对于被判处无期徒刑在监内服刑的罪犯，符合刑事诉讼法规定的监外执行条件的，可以暂予监外执行，我们认为，刑事诉讼法是全国人大于1996 年通过的，而监狱法是全国人大常委会于1994 年通过的，根据上位法优于下位法、后法优于前法的原理，刑事诉讼法的效力当然高于监狱法的效力，即对判处无期徒刑以上刑罚的罪犯，不得适用暂予监外执行。需要注意的是，新修改的刑事诉讼法第二百五十四条扩大了暂予监外执行的范围，即对于被判处无期徒刑的罪犯，如系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，可以暂予监外执行。据此，对于被判处无期徒刑的罪犯，如果不是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，仍不得暂予监外执行。

2，暂予监外执行的罪犯必须具有下列情形之一：患有严重疾病需要保外就医；怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女；生活不能自理。对于因患有严重疾病需保外就医的，必须由省级人民政府指定的医院开具证明文件。根据《罪犯保外就医疾病伤残范围》，患有下列疾病情况之一，且符合其他规定条件者，可准予保外就医：经司法鉴定确诊的经常发作的各种精神病；各种器质性心脏病，心脏功能在三级以上；高血压病Ⅲ期；空洞型肺结核、反复咯血，经两个疗程治疗不愈者，支气管扩张、反复咯血、且合并肺感染者；患有肺脑膜疾病，同时存在严重呼吸功能障碍者；各种肝硬变所致的失代偿期，如门静脉性肝硬变、坏死后肝硬变、血吸虫性肝硬变等；各种慢性肾脏疾病引起的肾功能不全，经治疗不能恢复者；脑血管疾病、颅内器质疾病所致的肢体瘫痪、明显语言障碍或视力障碍等，经治疗不愈者；各种脊髓疾病及周围神经所致的肢体瘫痪、大小便失禁、生活不能自理者；癫痫频繁大发作，伴有精神障碍者；糖尿病合并心、脑、肾病变或严重继发感染者；胶原性疾病造成脏器功能障碍，治疗无效者；内分泌腺疾病，难以治愈者，达到丧失劳动能力者；白血病、再生障碍性贫血者；寄生虫病侵犯肺、脑、肝等重要器官，造成继发性损害，生活不能自理者；各种恶性肿瘤经过治疗不见好转者；其他各类肿瘤，严重影响肌体功能而不能进行彻底治疗，或者全身状态不佳、肿瘤过大、肿瘤和主要脏器有严重粘连等原因而不能手术治疗或有严重后遗症；艾滋病毒反应阳性者；等等。从上述规定的疾病范围来看，都属严重疾病，且病情严重。

司法实践中，一些看守所担心将患有疾病的罪犯收监后，罪犯如死在看守所将承担责任，一方面，不按规定的程序进行审批，提供一些不具有资质的医院出具的证明文件，有的干脆由看守所的医生出具证明文件；另一方面，有的看守所随意扩大疾病范围，对病情并不严重的高血压、肺结核、性病、糖尿病等罪犯亦不予收监。法院应严格按照法律规定的条件和程序进行把关，对不符合《罪犯保外就医疾病伤残范围》的罪犯，不能暂予监外执行。

此外，为防止保外就医被滥用，进一步规范保外就医的证明条件，修改后的刑事诉讼法对因患有严重疾病需保外就医的，除保留必须由省级人民政府指定的医院开具证明文件外，还增加规定了必须由省级人民政府指定的医院在诊断的基础上才能开具证明文件。

3。对患有严重疾病需要保外就医或生活不能自理的罪犯适用暂予监外执行，必须不致再危害社会。我们认为，是否会再危害社会，可以从以下几方面把握：一是是否有报复社会或继续犯罪的倾向；二是是否属累犯或性质严重的前科；三是是否属在监外执行期间重新犯罪。司法实践中，经常出现一些患有严重疾病的罪犯在暂予监外执行期间又重新犯罪的情况，特别是毒品犯罪中，一些被告人自恃患有严重疾病，不符合收监条件，在监外执行期间又从事毒品犯罪。我们认为，对在监外执行期间又犯罪的、有报复社会或继续犯罪倾向的、累犯或性质严重前科的罪犯，法院一般不得对其适用暂予监外执行：综上，本案被告人吴秀龙虽经省级人民政府指定的医院证明具有严重疾病，但因其罪行严重，被判处无期徒刑，不符合暂予监外执行的条件，法院依法对其不适用暂予监外执行是正确的。

（二）看守所或者监狱拒绝执行法院依法作出收监决定的，法院应当采取积极措施确保收监决定得到有效执行司法实践中，法院对不符合暂予监外执行条件的罪犯作出收监决定后，看守所或者监狱可能会以各种理由拒绝收监。修改后的刑事诉讼法虽对暂予监外执行作了部分修改，但仍然难以从根本上解决该问题。比如，修改后的刑事诉讼法没有规定看守所等违法拒绝收监的法律责任，就很难避免有关机关在部门利益驱动下，违法拒绝收监。有的地方法院在看守所或者监狱拒绝收监后，因种种因素而作出妥协处理，最终对不符合暂予监外执行条件的罪犯准许暂予监外执行。这种做法不但有损法律尊严和司法权威，而且容易使一些犯罪分子对犯罪后不被收监执行心存侥幸，从而使刑罚的一般预防和特殊预防功能大打折扣。

本案在执行过程中，重庆市中级人民法院对吴秀龙依法作出收监决定后，会同公安机关一起将吴秀龙先后送往看守所、监狱，要求看守所、监狱依法对吴秀龙收监，但是看守所、监狱以吴秀龙患有重病为由拒绝将吴秀龙收监。后经多方协调，看守所、监狱才对吴秀龙进行收监。实践中，造成“收监难”的原因是多方面的，但最根本的是缺乏明确的法律适用依据。因此，要解决“收监难”问题，最有效的途径是尽快推动立法或者出台司法解释。在进行相关立法或者出台司法解释时，我们建议对以下几个问题作出明确：一是看守所或者监狱对法院依法作出的收监决定的执行，是一种法律义务。二是看守所或者监狱对罪犯收监后，如对法院的收监决定有异议的，可以向作出收监决定的法院提出书面异议，法院收到书面异议的，应当对收监决定重新核查。经核查，如果收监决定是依法作出的，应当坚持收监决定；如果收监决定确有错误的，应当撤销收监决定并作出暂予监外执行的决定。看守所或者监狱对核查结果仍有异议的，可以向作出收监决定法院的上一级法院提出复议申请，复议申请期间暂不执行收监决定。上一级法院收到复议申请后，对收监决定进行审查，下级法院作出的收监决定是正确的，应当驳回看所或者监狱的异议申请，维持收监决定，看守所或者监狱必须执行收监决定，不得再拒绝收监；下级法院作出的收监决定确有错误的，应当撤销下级法院的收监决定并作出暂予监外执行决定。三是应当强化责任意识，对违法拒绝收监行为应当规定相应的法律责任。四是大力改善监管场所的医疗条件和水平，保障身患重病但因不符合暂予监外执行而被收监执行罪犯的权利。

在相关法律及司法解释未对“收监难”问题作出明确规定之前，我们认为，法院可以尝试采取以下措施解决“收监难”问题：一是加强与看守所或者监狱及其主管机关的沟通与协商，增强看守所或者监狱及其主管机关对收监严肃性、重要性的认识。二是协调检察机关依法进行监督，由检察机关以法律监督机关的身份对看守所或者监狱违法拒绝收监的行为进行监督。三是依靠地方党委，并组织相关部门就“收监难”问题制定相关措施，加大投入，改善监管场所的医疗条件和水平，保障患病罪犯的权利。

[第800号]凌万春、刘光普贩卖、制造毒品案——如何认定毒品共犯的地位、作用以及“制造”毒品行为

一、基本案情

人民检察院南昌铁路运输分院以凌万春犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，刘光普犯贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，向法院提起公诉。

法院经公开审理查明：2008 年2 月至2009 年1 月，刘光普、凌万春共谋从广东省深圳市购买毒品运到惠州市贩卖牟利，并雇用同案犯邓福良、周作财（均另案处理，已判刑）将从深圳市刘三多、江青林（均另案处理）、“顶哥”（在逃）等处购买的“冰毒”（甲基苯丙胺）、“麻古”（甲基苯丙胺）、“摇头丸”（亚甲二氧基甲基苯丙胺）、“K粉”（氯胺酮）、“Y 仔”（硝甲西泮） 等毒品运到惠州市出售给同案犯张晓春、张满江（均另案处理，已判刑）等人。

2008 年12 月，刘光普、凌万春与“阿发”（在逃）共谋加工“咖啡”贩卖牟利，由“阿发”提供配方，刘光普、凌万春提供加工“咖啡”的毒品原料和加工场所。刘光普、凌万春先后租用深圳市百合星城二期5号楼SD 房间、惠州市华洪大厦16 楼B 室、东方巴比伦605 房间、海燕宾馆1306房间和1401 房间存放毒品和加工“咖啡”。刘光普指使同案犯周作财在华洪大厦16 楼B 室，按配方将“摇头丸”、“Y 仔”碾成粉末并与“K 粉”混合后送到东方巴比伦605 房间，由“阿发”雇用的同案犯马建航、马江、黄俊达（均另案处理，已判刑） 加入袋装“雀巢”咖啡内，并用封口机封口，以每包人民币80 元的价格贩卖给附近的娱乐场所和吸毒人员。

2008 年12 月30 日至2009 年1 月20 日，公安机关先后在湖北省蕲春县张晓春家中，同案犯马建航、马江、黄俊达所住的惠州市东方巴比伦605 房间，周作财租住的深圳市百合星城二期5号楼5D 房间、刘光谱、凌万春所住海燕宾馆1401、1306 房间以及张满江租住的广东省东莞市石碣镇康乐街21 栋4 楼，共查获刘光谱、凌万春共同贩卖的“冰毒”459。0238 克，“麻古”866。6369 克，“摇头丸”6306。8713 克，“K 粉”2914。9859 克，“Y 仔”l390。2204 克，亚甲二氧基甲基苯丙胺、氯胺酮、硝甲西泮混合物311。1667 克、咖啡因

173。8892 克、麻黄素0。2472 克、含有氯胺酮成分的“咖啡”8909。7646 克，含有氯胺酮和咖啡因混合成分的“咖啡”1058。5856 克及含有亚甲二氧基甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮混合成分的“咖啡”40。5098 克。

（非法买卖枪支、弹药，非法持有枪支、弹药事实略。）法院认为，凌万春、刘光普明知是毒品，而伙同他人贩卖，并制造毒品“咖啡”，其行为构成贩卖、制造毒品罪；刘光普非法买卖能发射制式枪支子弹的非制式枪支、制式子弹，其行为构成非法买卖枪支、弹药罪，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支和非军用子弹，其行为构成非法持有枪支、弹药罪；凌万春非法持有能发射制式枪支子弹的非制式枪支、制式子弹，其行为构成非法买卖枪支、弹药罪。对凌万春、刘光普数罪并罚。凌万春、刘光普是所涉毒品的出资者、所有者，系毒品犯罪的主犯。据此，江西省南昌铁路运输中级人民法院对被告人凌万春以贩卖、制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。对被告人刘光普以贩卖、制造毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑六年，以非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人凌万春、刘光普不服，提出上诉。

法院经审理认为，被告人凌万春、刘光普贩卖、制造毒品的事实清楚，证据确实、充分。凌万春、刘光普均积极主动与毒品上、下线联系，共同出资，共同获利，起组织、指挥作用，均系主犯，依法应当按其所组织、指挥的全部犯罪处罚。刘光普曾因犯贩卖毒品罪被判过刑又犯贩卖、制造毒品罪，属毒品再犯，依法应当从重处罚。凌万春、刘光普贩卖、制造的毒品数量巨大，情节恶劣，罪行极其严重，社会危害性极大，且归案后又拒不认罪，认罪态度差，对凌万春可以酌情从重处罚；刘光普所检举他人犯罪线索对公安机关侦破案件虽然具有一定的帮助作用，但不足以对其从轻处罚。据此，依照《刑事诉讼法》第189 条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高法院核准。

最高法院经复核认为，刘光普、凌万春为谋取非法利益，纠集他人贩卖甲基苯丙胺、亚甲二氧基甲基苯丙胺、氯胺酮、咖啡因、麻黄素、硝甲西泮等毒品，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪；刘光普非法买卖枪支和子弹，其行为还构成非法买卖枪支、弹药罪；刘光普、凌万春非法持有枪支和子弹，二被告人的行为均构成非法持有枪支、弹药罪，依法应当数罪并罚。刘光普、凌万春在共同犯罪中起组织、指挥作用，均系主犯，且贩卖毒品种类多、数量大，社会危害大，依法应予严惩。刘光普系累犯和毒品再犯，主观恶性深，依法应当从重处罚。刘光普、凌万春等人将“摇头丸”、“Y 仔”与“K 粉”混合后加入袋装“雀巢”咖啡内贩卖，不属于制造毒品，仍属于贩卖毒品的行为，不应当认定为制造毒品罪。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法？对刘光普的量刑适当，但部分定罪不准确，本院予以纠正。

鉴于凌万春在贩卖毒品共同犯罪中的地位、作用次于刘光普，对凌万春判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条，《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第七条和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第五十九条第一款，第六十九条之规定，最高人民法院裁定如下：

1。核准江西省高级人民法院（2010）赣刑三终字第69号刑事裁定中维持第一审对被告人刘光普以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非法买卖枪支、弹药罪判处有期徒刑六年；以非法持有枪支、弹药罪判处有期徒刑一年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。

2。撤销江西省高级人民法院（2010）赣刑三终字第69号刑事裁定和南昌铁路运输中级法院（2009）南铁中刑初字第5号刑事判决中对被告人刘光普制造毒品的定罪部分和被告人凌万春贩卖、制造毒品的定罪量刑及决定执行刑罚部分。

3。被告人凌万春犯贩卖毒品罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有枪支、弹药罪判处有期徒刑一年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、主要问题

1。如何认定毒品共犯的地位、作用？

2。在毒品中添加非毒品物质的行为能否认定为制造毒品罪？

三、裁判理由

（一）毒品共犯地位、作用的认定

毒品共同犯罪的社会危害比个人犯罪更大，表现为贩运的数量更大，有明确的分工合作，更容易逃避侦查，毒品更容易流人社会，且在被发现后共犯之间容易订立攻守同盟，所以对毒品共犯要坚持从严打击的方针，特别是对于贩卖毒品罪的主犯，依法应当判处死刑的，要坚决判处死刑。当然，对毒品共犯的处理也要严格贯彻宽严相济刑事政策，在存在多名主犯的犯罪案件中，要准确认定共犯的地位和作用，确定罪责轻重。对于地位和作用相对较小，属于可杀可不杀的，对其判处死刑可不立即执行。

本案中，合议庭对被告人刘光普的量刑意见基本一致。刘光普供述其本人系出资人，并有下线供认的资金往来及银行查询情况相印证，并且刘光普积极联系毒品上、下线，通过“马仔”贩卖毒品，是共同犯罪中地位、作用最为突出的主犯。刘光普曾因犯贩卖毒品罪被判刑，属毒品再犯，且系累犯，依法应当从重处罚，因此，适用死刑是适当的。

然而，对于被告人凌万春是否适用死刑，存在不同意见。凌万春与刘光普共同策划、组织、实施贩卖毒品，在共同犯罪中均系主犯，但凌万春始终辩解在贩毒过程中没有出资行为。我们认为，由于凌万春归案后一直拒不认罪，导致对其地位、作用层次的认定存在一定困难，但通过下线、“马仔”的供述，结合刘光普的供述及案件事实的分析，凌万春在贩卖毒品共同犯罪中的地位、作用应当次于刘光普。具体理由分析如下：（l）从共同出资情况分析。关于共同出资只有刘光普的供述，凌万春始终辩解没有出资，而刘光普也称一直没有获取分配收益。复核阶段，公安机关出具“情况说明”称，目前无法获取更多证据证实凌万春、刘光普共同贩卖毒品最初毒资的来源，故认定凌万春出资的证据不够充分。（2）从财产情况对比分析。刘光普有车辆、会开车，另有住房，且住房中摆放大量毒品。而凌万春既没有车，又要租房住。（3）毒品下线及“马仔”的供述等证实，凌万春与刘光普是同学、老乡关系，在刘光普前罪刑满释放后参与了刘光普的贩毒活动，一开始跟着刘光普贩毒并亲自运送毒品，在与刘光普一起雇用周作财、邓福良作为“马仔”之后，在共同犯罪中的地位不断提升，逐渐不再亲自运送毒品，不再在自己住处大量藏匿毒品：（4）刘光普系毒品再犯及累犯。

由于没有充分证据证实凌万春与刘光普系共同出资，结合毒品下线及“马仔”的供述，可以认定凌万春地位、作用小于刘光普。本案查获的毒品数量折算后为1500 余克，在同一起犯罪中应当严格控制死刑，在判处地位、作用更大的刘光普立即执行死刑的基础上，对同案犯凌万春判处死刑，可不立即执行。

（二）在毒品中添加非毒品物质不构成制造毒品罪

本案在审理过程中，关于被告人在毒品中添加非毒品物质——咖啡的行为是否构成制造毒品罪的定性，形成两种意见。一种意见认为，刘光普等人把毒品“麻古”、“摇头丸”、“Y 仔”等混合的行为构成制造毒品罪；另一种意见认为，刘光普等人把毒品“麻古”、“摇头丸”、“Y 仔”等混合的行为，不是为了制造出一类新毒品，也没有制造出新毒品，其目的是混合后加入咖啡中以便于贩卖，因此不属于制造毒品。我们赞同被告人的行为不构成制造毒品罪的意见。

《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第四条规定，“制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配置毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，如用甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸”。主张本案被告人的行为构成制造毒品罪的观点，主要是根据该条规定。然而，我们认为，《纪要》提到的物理方法制造毒品有明确的指向，即制造“麻古”、“摇头丸”等成分相对固定、毒品性能有所变化的新型毒品。本案中，刘光普、凌万春等人将“摇头丸”、“Y 仔”与“K 粉” 混合后加入袋装“雀巢”咖啡内贩卖，主观目的并不是制造出一种新类型的毒品，而是通过这种混合的形式达到表面上似乎是贩卖咖啡以掩人耳目的目的，其主观目的是贩卖毒品。在客观行为上，这种物理混合的方式只是简单地把一些毒品和咖啡掺杂起来，既没有严格的比例配置规范要求，也没有专业化的配比工艺程序，还不足以达到改变毒品成分和效用的程度，没有形成新的混合型毒品，不属于制造毒品的行为。对被告人的这种行为以贩卖毒品罪论处，既符合客观事实，也符合其主观意愿，因此，一审、二审将其认定为制造毒品罪不准确，最高人民法院经复核后予以纠正。

[第801号]胡俊波走私、贩卖、运输毒品，走私武器、弹药案——毒品犯罪案件中如何具体认定立功情节以及如何把握基于立功情节对被告人从轻处罚的界限

一、基本案情

普洱市人民检察院以胡俊波犯走私、贩卖、运输毒品罪，走私武器、弹药罪，向法院提起公诉。

胡当庭否认起诉书指控的犯罪事实，称其是为讨账前往缅甸。辩护人提出，公诉机关认定胡犯罪的证据不足。

法院经公开审理查明：2009 年2 月底，胡俊波纠集、指挥同案杨洪、陈静、刘伟、付超、李建华（均已判刑）到缅甸购买毒品走私入境贩卖。同月27 日，胡俊波和陈静从四川省成都市乘飞机到达云南省景洪市，杨洪、刘伟、付超、李建华根据胡俊波的安排驾驶川M56799 马自达牌轿车、川A33A05 现代牌越野车随后来到景洪市，6 人先后偷渡至缅甸小勐拉会合。胡俊波联系好甲基苯丙胺、海洛因后，指使杨洪、陈静于3 月11 日到缅甸邦康市接取上述毒品以及枪支、弹药进行重新包装，从云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县勐马镇陇海渡口携带入境后，藏人刘伟开来的川M56799 马自达牌轿车车门的夹层内：而后，胡俊波等6 人在孟连县嘉兴宾馆会合。3 月13 日零时许，胡俊波与付超、李建华驾驶川A33A05 现代牌越野车在前探路，杨洪、陈静、刘伟驾驶藏有毒品、枪支的川M56799马自达牌轿车跟随其后往云南省澜沧县方向行驶。途中胡俊波、付超、李建华、陈静、刘伟被公安人员抓获。公安人员当场从川M56799 马自达牌轿车车门的夹层内查获甲基苯丙胺24 205 克、海洛因350 克、手枪2 支、子弹24 发。3 月22 日，胡俊波协助公安机关在湖北省武汉市抓获前来提取毒品的同案被告人胡环香（已判刑）。另查明，2009 年1 月24 日胡俊波、杨洪、刘伟在浙江省宁波市世纪盛业酒店，将从缅甸走私入境的1 支手枪送给王振海（另案处理）。次日16时许，王振海因与王国维、葛孝龙发生纠纷，持该枪在世纪盛业酒店将王国维、葛孝龙打伤：经鉴定，王国维构成重伤。

法院认为，胡俊波的行为构成走私、贩卖、运输毒品罪和走私枪支、弹药罪。公诉机关指控的罪名成立。胡俊波辩解及辩护人提出的意见与案件审理查明事实不符，不予采纳。在走私、贩卖、运输毒品共同犯罪中，胡俊波起主要作用，是主犯；杨洪、陈静、刘伟、付超、李建华起次要作用，是从犯。在走私武器、弹药共同犯罪中，胡俊波起主要作用，是主犯；杨洪、陈静起次要作用，是从犯。胡俊波配合侦查机关到武汉抓获毒贩胡环香，有立功表现，但鉴于胡俊波罪行极其严重，对其不予从轻处罚。据此，普洱市中级人民法院依法判决如下：胡俊波犯走私、贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯走私武器、弹药罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，胡俊波提出上诉。除了一审当庭辩解的意见，胡俊波还提出其协助公安机关抓获胡环香，向重庆市警方提供唐军、唐照堃非法持有手枪一支的线索，在看守所内检举同监犯王全忠所说的结伙贩运“麻古”犯罪事实等行为均构成立功，请求从轻处罚。其辩护人提出，胡俊波具有重大立功表现，请求从轻处罚。

法院经公开审理查明：2008 年1 月，胡俊波指使唐军、唐照堃将20 余万颗毒品和1 支手枪从缅甸运输到成都，后胡俊波将四五万颗毒品和手枪交由唐照堃保管。此后，唐军、唐照堃二人将毒品和手枪偷走，胡俊波多次到重庆市查找二人下落未果。重庆市警方根据胡俊波提供的线索，将唐军、唐照堃抓获，并在唐军家中将该枪支查获。胡俊波上述提供线索的行为构成立功。胡俊波在被抓获后，前往武汉协助公安机关抓获胡环香的行为构成立功。胡俊波检举同监犯王全忠所讲述的犯罪事实的行为仅属于有积极表现，不构成立功。云南省高级人民法院认为，上诉人胡俊波虽然具有两次立功表现，但其罪行极其严重，功不足以抵罪，不予从轻处罚；对胡俊波及其辩护人所提胡俊波具有重大立功表现，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高法院核准。

最高法院经复核认为，被告人胡俊波纠集多人从境外非法运输甲基苯丙胺、海洛因入境贩卖，其行为构成走私、贩卖、运输毒品罪；其走私手枪、子弹入境的行为，还构成走私武器、弹药罪，依法应当并罚。胡俊波走私、贩卖、运输毒品数量大，社会危害大，且系主犯，主观恶性大，人身危险性大，依法应当严惩。胡俊波归案后虽有协助抓捕胡环香的立功表现，但其罪行极其严重，不足以从轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，最高人民法院裁定核准云南省高级人民法院维持第一审对被告人胡俊波以走私、贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以走私武器、弹药罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定；与前罪没有执行的刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、主要问题

毒品犯罪案件中如何具体认定立功情节以及如何把握基于立功情节对被告人从轻处罚的界限？

三、裁判理由

（一）公安机关根据被告人供述抓获共同犯罪同案犯的，不应认定被告人有立功表现

被告人胡俊波在二审期间检举称，别人帮其“带来”4 万多颗毒品和一支9 毫米口径手枪、12 发子弹，唐照堃偷走手枪和子弹，带至重庆市，可能和重庆“3•19 案”有关。“3。19 案”是2009 年3 月19 日重庆发生的某部队一名哨兵被枪杀、抢走自动步枪的恶性案件，案发后警方广泛悬赏征集线索，至今案件未破。重庆警方高度重视胡俊波的检举，经认真核查，查明2008 年胡俊波带“马仔”唐军、唐照堃从缅甸贩卖20 万颗“麻古”和一支9 毫米口径手枪到成都，“二唐”偷走4 万颗“麻古”和该枪后，胡俊波一直怀恨在心。重庆警方抓获“二唐”后，未发现“二唐”涉“3。19 案”，故以涉嫌非法持有枪支罪将“二唐”移送起诉。本案二审法院认为，胡俊波的行为构成立功，但最高人民法院经审查认为，胡俊波检举唐军、唐照堃非法持有枪支的行为不构成立功。胡俊波供述“二唐”“偷走”自己的枪支，前提是承认自己“带来”毒品和枪支：经重庆警方查证，又进一步查明该枪系胡俊波伙同“二唐”走私入境的。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第三条第二款的规定，被告人如实供述本人其他罪行是否与司法机关已掌握的罪行属同种罪行，一般应当以罪名区分。如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，应当认定为同种罪行。虽然胡俊波如实供述的这一罪行暂未被查清和指控，基于“不告不理”的诉讼原则，本案二审法院对该起犯罪事实未予审理查明。但很明显胡俊波如实供述的罪行与司法机关已掌握的其先后实施的一系列走私、贩卖、运输毒品，走私武器、弹药犯罪在法律、事实上密切关联，应当认定为同种罪行。换言之，胡俊波在供述其犯罪事实的过程中，理应如实供述同案犯及涉案毒品和枪支的去向。胡俊波检举揭发“二唐”与重庆“3。19 案”有关，经查不属实。胡俊波并未揭发同案犯在共同犯罪以及关联犯罪之外的其他犯罪线索，故其揭发行为不构成立功。

在毒品犯罪中，走私、贩卖、运输、制造行为往往形成多人协同、上下家衔接作案的非法产业网络、链条，其成员经常还涉及其他犯罪行为。其中，犯罪团伙、犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯、职业毒贩、毒品再犯等，往往掌握同案犯等涉案人员的个人信息和犯罪情况，其供述他人罪行的动机错综复杂，是否构成立功情节要特别慎重把握，审判实践中，我们应当注意以下几点：第一，审查被告人自身是否参与其供述的罪行，甄别其供述的是共同犯罪的事实还是他人犯罪行为，或者同案犯共同犯罪抑或关联犯罪以外的其他犯罪。

第二，审查检举的罪行是否查证属实。根据《意见》第六条的规定，侦查机关出具材料，表明在三个月内还不能查证并抓获被检举的人，或者不能查实的，人民法院审理案件可不再等待查证结果。根据被告人检举破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实；如果被检举的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。第三，审查供述线索来源是否合法。根据《意见》第四条第一款的规定，犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段获取他人犯罪线索并检举揭发的，不能认定为有立功表现。刑法设立立功制度的本意是要求被告人检举时具有真诚悔悟、弃恶从善的积极心态，而非利用非法手段获取线索后和司法机关讨价还价，换取从宽处罚。从本案看，“二唐”所持有的枪支来源于胡俊波和“二唐”的共同运输枪支犯罪行为，与胡俊波所犯之罪紧密关联。胡俊波在一审被判处死刑之后才交代“二唐”的犯罪线索，体现出其具有避重就轻的主观心态，且无真诚悔罪、弃恶从善的积极表现，认定其立功与立法本意不符。

（二）被告人如实供述并协助抓获上、下家，应当认定被告人有立功表现

被告人胡俊波到案后，供述其欲将毒品运往湖北省武汉市贩卖。公安人员押解胡俊波前往武汉市，由胡俊波打电话联系下家约定交易，在武汉市临江饭店抓获前来接取毒品的胡环香j 普洱市中级人民法院经审理认为，胡俊波协助公安机关抓获胡环香的行为构成立功。

在毒品犯罪案件中，司法机关根据被告人的供述和通过被告人的协助抓捕毒品犯罪上、下家，是打击毒品犯罪活动中特有而常见的侦破案件手段。被告人协助延伸侦查的行为，有助于司法机关打击毒品犯罪产业窝点、链条，反映出被告人具有真诚悔罪的心态。这种行为应当构成立功。在具体案件中，要特别注意区分被告人供述其本人实施的犯罪涉及的上、下家和供述上、下家实施其他犯罪两种情形。如果被告人供述的上、下家罪行，经审查，与被告人所犯之罪并无关联，则属于检举他人犯罪行为的立功表现。如果仅如实供述上、下家涉案人员个人信息和涉及本案的犯罪情况，而没有协助抓获的行为，不属于立功表现。毒品犯罪上、下家所处毒品产业链条地位、作用不同，相互之间没有实施同一毒品罪行的共同故意，具体实施的罪行也不尽相同，各自的罪名（如有的主体可能构成走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪等）和法定刑都可能不同，不构成共同犯罪。被告人到案后供述上、下家的犯罪行为，从字面理解似乎属于“检举、揭发‘他人’犯罪行为”。但是，被告人及其上、下家所实施的罪行客观上相互关联，具有对合关系，即共同促进毒品犯罪行为的完成，缺少一方的犯罪行为，其他方的犯罪行为就无法实施或者完成：对任何一个环节的行为人而言，其罪行的实施或者完成，以其上、下家对应行为的实施和完成为必要条件，其所实施或者完成的罪行必然涉及上、下家的犯罪行为，检举上、下家的犯罪行为，也就不超出其如实供述的犯罪事实范围，因此，仅有供述行为并不构成立功情节。只有被告人协助司法机关抓获上、下家时，才能依法认定为立功。

（三）对被告人的立功行为是否从宽处罚，应当根据“功是否足以抵罪” 的情况而定

刑法对立功情节作出从宽处理的原则性规定。然而，在毒品犯罪案件中，由于被告人处于毒品犯罪产业网络链条之中，和其他类型的犯罪分子比较，具备掌握其他涉案人员情况和罪行的天然优势，即可能通过举报一些从犯、“马仔”的犯罪事实获取立功机会，争取从宽处理的结果。这种举报行为并未体现出行为人真诚悔罪，也不意味行为人的人身危险性、主观恶性有所减小一对于毒品犯罪，犯罪行为人的立功行为是否足以从宽处罚，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定了“功是否足以抵罪” 的标准。根据《纪要》的规定，如果行为人的罪行极其严重，但只有一般立功表现的，可不予从轻处罚；如果行为人检举、揭发的是其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子，或者协助抓获的是同案中的其他首要分子、主犯，原则上可以从轻或者减轻处罚；如果协助抓获的只是同案中的从犯或者“马仔”，功不足以抵罪，或者从轻处罚后全案处刑明显失衡的，不予从轻处罚；对于从犯、“马仔”立功，特别是协助抓获毒枭、首要分子、主犯的，应当从轻处罚。

我们认为，本案被告人胡俊波属于“功不足以抵罪”情形。理由如下：

1。胡俊波供述“二唐”非法持有枪支的行为不构成立功；其如实供述的罪行与公安机关已掌握的其先后实施的一系列走私、贩卖、运输毒品，走私武器、弹药犯罪在法律、事实上密切关联，应当认定为同种罪行，因此仅属有积极表现，不构成立功；其协助公安机关抓获胡环香的行为构成立功。

2。胡俊波在被判处重刑暂予监外执行（保外就医）期间从事毒品犯罪，是共同犯罪的主犯和毒品惯犯；归案后长期拒不如实供述自己的罪行，除拨打电话联系下家派遣胡环香接取毒品外，拒不如实供述毒品的来源和下家主犯；其不但走私、贩卖、运输毒品2 万余克而且走私枪支、弹药，罪行极其严重，协助抓获的只是下家的“马仔”，功不足以抵罪，如从轻处罚，将会造成全案处刑明显失衡。

3。从侦查经过分析，胡俊波归案后在最初三次被讯问时均拒不供认罪行，认罪后亦不供述武汉市下家主犯的真实情况，通过打电话联系下家派人接取毒品抓获胡环香后又翻供，拒不认罪，称毒品是公安人员逼着让指认和承认的，胡环香是公安让帮忙抓的。胡俊波在一审被判处死刑之后才交代“二唐”实施犯罪的线索，且在供述时避重就轻，体现出其借检举、揭发逃避罪责的主观心态。

综上，本案在审理过程中，三级法院均对胡俊波的三种行为表现是否构成立功情节进行了认真审查，并对其中构成立功的情节，在量刑时予以了充分考虑并在裁判文书中予以释明。全案处理合法、适当，说理充分、有力，有利于被告人认罪服法，取得了良好的社会效果和法律效果。

[第802号]王小情、杨平先等非法买卖制毒物品案——利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品并非法贩卖的，如何定性

一、基本案情

成都市检察院以王小情、杨平先、王啟祥、张鹏、王以林、王勤龙、曾红宝、刘林全、刘林辉犯制造毒品罪，向法院提起公诉。王小情、杨平先等九人及其辩护人均辩称，各被告人的行为构成非法买卖制毒物品罪，不构成制造毒品罪。

法院经公开审理查明：

2009年4 月，被告人杨平先为贩卖麻黄碱牟利，租用四川省双流县一废弃厂房，雇用被告人曾红宝、刘林全、刘林辉等人，利用其非法购得的复方茶碱麻黄碱片提炼麻黄碱。其中，曾红宝负责生产，并与刘林全分别驾车运送物资，刘林辉参与加工制造。2010 年3 月9 日，杨平先将提炼出的250 千克麻黄碱贩卖给被告人王小情。同月12 日，公安人员在上述加工厂内查获一批生产设备和配剂，从厂内水池中查获含有麻黄碱成分的液体，另从杨平先的办公室查获其指使曾红宝存放的28。38 余千克的麻黄碱。

2010年1 月至3 月，王小情多次从杨平先等人处购买麻黄碱，先后4 次分别组织或者伙同被告人王放祥、张鹏、王以林、王勤龙等人驾车将共计475 余千克麻黄碱从四川省运输至广东省贩卖给他人。其中，王放祥参与4 次，张鹏参与3 次（共计425 千克），王以林参与2 次（共计75千克），王勤龙参与1 次（25 千克）。

法院认为，被告人王小情、王敢祥、张鹏、王以林、王勤龙非法买卖国家管制的制毒物品麻黄碱，其行为均构成非法买卖制毒物品罪。被告人杨平先、曾红宝、刘林全、刘林辉违反国家规定，大量非法制造国家管制的制毒物品麻黄碱，并出售牟利，其行为均构成非法买卖制毒物品罪。公诉机关指控王小情等人构成制造毒品罪的罪名不成立。在共同犯罪中，王小情、杨平先均系主犯，应当分别按照其所参与的全部犯罪处罚；王敝祥、张鹏、王以林、王勤龙与曾红宝、刘林全、刘林辉均系从犯，依法均应当从轻或者减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条之规定，成都市中级人民法院判决如下：

1。被告人王小情犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五百万元。

2。被告人杨平先犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五百万元。

（其他被告人的判决情况略。）

一审宣判后，被告人王小情、杨平先、王放祥、王以林、王勤龙、曾红宝均提出上诉。

四川省高级人民法院经审理认为，原判对上诉人王小情、王啟祥、王以林、王勤龙、曾红宝以及原审被告人张鹏、刘林全、刘林辉定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。但原判认定上诉人杨平先贩卖麻黄碱的数量不准确。经查，王小情供述其所贩卖的250 千克麻黄碱系来源于杨平先处，但送货人曾红宝的供述证实当天仅送货8 袋，按其通常交易每袋25 千克计算，共计为200 千克，故本次交易麻黄碱的数量应当认定为200 千克，杨平先贩卖麻黄碱共计228 千克。据此，依照1996 年《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第三项和《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条之规定，四川省高级人民法院判决如下：

1。维持原审对上诉人王小情、王啟祥、张鹏、王以林、王勤龙、曾红宝，原审被告人刘林全、刘林辉的判决。

2。上诉人杨平先犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四百万元。

二、主要问题

1。以非法贩卖为目的，利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的行为，如何定性？

2。向他人贩卖制毒物品的，应当认定为非法买卖制毒物品罪还是以制造毒品罪的共犯论处？

三、裁判理由

（一）以非法贩卖为目的，利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的，应当认定为非法买卖制毒物品罪

麻黄碱类物质是制造甲基苯丙胺等苯丙胺类合成毒品的主要原料，属于《易制毒化学品管理条例》品种目录列管的第一类易制毒化学品，即刑法中规定的制毒物品。麻黄碱类复方制剂是含有麻黄碱类物质和其他药物成分的药品复方制剂，常见的如新康泰克胶囊、麻黄碱苯海拉明片等。通过加工、提炼甚至手工分离的方法，就可以从麻黄碱类复方制剂中提取麻黄碱类物质。近年来，制造甲基苯丙胺等合成毒品犯罪在我国迅速蔓延，由于麻黄碱类物质及其单方制剂在我国被作为易制毒化学品进行严格管控，犯罪分子难以获得，于是转而寻求相对易于获取的麻黄碱类复方制剂作为制毒原料。据统计，我国查获的制造甲基苯丙胺犯罪中的制毒原料一半以上是麻黄碱类复方制剂，部分地区已形成“非法买卖麻黄碱类复方制剂一加工、提炼麻黄碱类物质一制造甲基苯丙胺” 的产业链。同时，随着司法机关对制造毒品犯罪打击力度的加大，也有部分犯罪分子不再直接制造毒品，而是利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼出麻黄碱类物质后进行走私、非法贩卖。利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品，实际上是一种非法制造制毒物品的行为。实践中，此类行为已成为关联上游走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂和下游制造毒品、走私、非法买卖制毒物品犯罪的关键环节，必须依法惩治，然而，刑法第三百五十条规定了走私制毒物品罪和非法买卖制毒物品罪，没有将非法制造制毒物品的行为规定为犯罪。因此，对于行为人尚未实施或者没有证据证明其实施走私、非法买卖制毒物品或者制造毒品犯罪的情形中利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的行为定性，一度是困扰办案人员的一个难题。

麻黄碱类物质的性质特殊，仅限于以下三种特定用途：一是制药；二是制造苯丙胺类毒品；三是作为化工生产中的一种拆分剂（此类用途少之又少）。利用麻黄碱类复方制剂提炼出麻黄碱类物质后，再用于制药或者工业生产不但有悖常理，而且成本过高，目前，实践中还不存在这样的个案，根据实践情况分析，利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼麻黄碱类物质，其目的通常有三个：一是制造毒品；二是非法买卖制毒物品；三是走私制毒物品。行为人或是为本人制造毒品、走私、非法买卖制毒物品创造条件，或者是为他人制造毒品、走私、非法买卖制毒物品提供帮助。由于刑法未将非法制造制毒物品的行为规定为犯罪，对于利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的行为，应当立足现有法律规定，根据行为人实施加工、提炼行为的具体目的，从该行为与制造毒品或者制毒物品犯罪的关系来认定。根据2012 年6 月18 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的，利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的，分别按照制造毒品罪、走私制毒物品罪或者非法买卖制毒物品罪定罪处罚；明知他人制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品，为其利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品的，分别以制造毒品罪、走私制毒物品罪或者非法买卖制毒物品罪的共犯论处。

本案中，复方茶碱麻黄碱片属于麻黄碱类复方制剂，是一种止咳平喘的常用药品，其中所含盐酸麻黄碱是国家列管的麻黄碱类制毒物品。被告人杨乎先以非法贩卖麻黄碱类制毒物品为目的，购买复方茶碱麻黄碱片后，租用厂房、雇用人员为其加工、提炼麻黄碱，并贩卖牟利。其行为包括非法制造制毒物品和非法贩卖制毒物品两部分。由于刑法未规定非法制造制毒物品罪，对非法制造制毒物品的行为，要结合行为人的目的来定性。综合在案证据分析，杨平先制造制毒物品的目的是用于贩卖，故对其制造制毒物品的行为应当认定为非法买卖制毒物品罪。被告人曾红宝、刘林全、刘林辉虽未直接实施非法买卖制毒物品犯罪，但三被告人明知杨平先非法贩卖麻黄碱类制毒物品牟利，而为其利用麻黄碱类复方制剂加工、提炼制毒物品或者为其提供其他帮助，应当以非法买卖制毒物品罪的共犯论处。鉴于三被告人均受杨平先雇佣而参与犯罪，起次要作用，依法可以认定为从犯。在三被告人中，曾红宝的作用相对大于刘林全和刘林辉。

（二）向他人贩卖制毒物品，没有证据证实行为人明知他人用于制造毒品的，不应认定为制造毒品罪的共犯

本案中，杨平先制造出麻黄碱后贩卖给王小情，王小情又倒卖给他人。对于杨平先、王小情等人的行为，公诉机关指控构成制造毒品罪的主要理由是，麻黄碱系制毒物品已为公众知悉，杨平先、王小情等人非法贩卖麻黄碱，销售价格高于市场合法交易价格数十倍，购买者不可能再用于制药，各被告人对其生产、贩卖的麻黄碱必将被他人用于制造毒品应当明知，属于明知他人制造毒品而为其提供制毒物品，依法应当按照制造毒品罪的共犯论处。但在犯罪形态上，由于未实际查获毒品，可认定为犯罪预备。

我们认为，对此类非法买卖制毒物品的行为应当以非法买卖制毒物品罪定罪处罚。主要理由有以下两点：第一，王小情等人的行为不符合按照制造毒品罪共犯论处的条件。根据共同犯罪理论，构成共同犯罪必须具备共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。共同的犯罪故意要求各共同犯罪人之间有“意思联络”，即共同犯罪人在犯意上相互沟通。共同的犯罪行为包括实行行为、组织行为、教唆行为、帮助行为。刑法第三百五十条第二款规定：“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”可见，适用该款规定，应当同时具备主客观两个要件。主观要件方面，行为人应当明知他人实施制造毒品犯罪。这里的“明知”是指“确切地知道”，“他人”是指“相对确定的某人”，即要求行为人具有与相对确定的他人制造毒品的共同犯罪故意，即有与相对确定的他人共同实施制造毒品犯罪的意思联络。客观要件方面，行为人应当有为制毒人员实施制造毒品犯罪提供制毒原料的帮助行为。例如，向制毒人员贩卖制毒物品；向制毒人员提供制毒物品交换毒品或者抵账；以提供制毒物品作为出资形式参与制造毒品共同犯罪等。本案中，没有证据证实王小情、杨平先等人具有与相对确定的他人制造毒品的共同犯罪故意，也没有证据证实王小情、杨平先等人实施了向制毒人员贩卖制毒物品的行为。据查，直接或者间接从王小情等人处购买制毒物品的人员均系非法买卖制毒物品的犯罪分子，并非制毒人员。如果将处在中间环节倒卖制毒物品的人员都认定为制造毒品罪，既不符合刑法的规定，也会导致打击面过大。因此，本案各被告人的行为不应认定构成制造毒品罪的共犯。当然，如果王小情等人的直接“下家”在购买这些制毒物品后用于制造毒品，且王小情等人对此明知，则可以认定王等人为制造毒品罪的共犯。第二，各被告人的行为符合非法买卖制毒物品罪的构成条件。根据刑法第三百五十条第一款的规定，违反国家规定，在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂的，构成非法买卖制毒物品罪。其中的“国家规定”主要是指国务院2005 年发布的《易制毒化学品管理条例》（国务院令第445号）。该条例所附《易制毒化学品的分类和品种目录》将麻黄碱、伪麻黄碱、消旋麻黄碱、去甲麻黄碱、甲基麻黄碱及其盐类和麻黄浸膏、麻黄浸膏粉（包括原料药及其单方制剂）等7 类麻黄碱类物质列为第一类易制毒化学品进行严格管控。麻黄碱类物质属于相关国家规定明确列管的制毒物品，国家对上述物质生产、经营、购买、运输和进出口实行分类管理和许可制度。如前所述，杨平先雇佣曾红宝、刘林全、刘林辉等人生产麻黄碱，并贩卖给王小情，王小情又多次组织王啟祥、张鹏、王以林、王勤龙等人进行倒卖，数量均远远超过《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》和《意见》规定的非法买卖制毒物品“数量大”的标准，依法应当以非法买卖制毒物品罪定罪处罚。

[第803号]解群英等非法买卖制毒物品、张海明等非法经营案——非法买卖麻黄碱类复方制剂以及将麻黄碱类复方制剂拆改包装后进行贩卖的，如何定性

一、基本案情

昌平区人民检察院以解群英、梁兴、解飞犯非法买卖制毒物品罪，张海明、田春雨、王玉谦犯非法经营罪，向法院提起公诉。上述6 名被告人对公诉机关指控的事实及罪名均未提出异议。

解群英的辩护人提出，解群英实际销售康泰克数量为180 袋，不属于非法买卖制毒物品数量大，且认罪态度好，有明显悔罪表现，请求对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。

梁兴的辩护人提出，梁兴系从犯，有犯罪未遂情节，请求对其判处三年以下有期徒刑。

解飞的辩护人提出，解飞的行为没有造成严重后果，社会危害性较小，且在共同犯罪中系从犯，又系初犯，主观恶性不大，请求对其从轻处罚。张海明的辩护人提出，起诉书指控张海明销售新康泰克的数量应当为577 箱，张海明认罪态度好，对案件侦破起了重要作用，且非法获利很少，又系初犯，请求对其减轻或免除处罚。

田春雨的辩护人提出，田春雨销售给张海明的新康泰克数量应当为250 箱，销售行为未对社会造成实际损害，未取得暴利，且认罪态度好，又系初犯，请求对其从轻处罚。

王玉谦的辩护人提出，王的行为社会危害性较小，获利小，且认罪态度好，又系初犯，请求对其从轻处罚。

法院经公开审理查明：

1。2006 年年底至2007 年间，被告人解飞、梁兴先后两次从没有经营资质的被告人张海明处购买新康泰克75 箱，二人将药品拆封后，将胶囊内的康泰克粉末装入塑料袋向外出售。75 箱新康泰克胶囊中含盐酸伪麻黄碱13500 克。解飞、梁兴从中非法获利人民币（以下币种同）150 余万元。

2。2009 年9 月至2010 年1 月间，解群英、梁兴先后从没有经营资质的张海明处购买新康泰克共计620 余箱。二人雇人将药品拆封后，将胶囊内粉末装入塑料袋内，将其中200 袋康泰克粉末出售给李航（在逃），其余的426 箱外加50 盒新康泰克被查获。被查获的新康泰克胶囊中含有盐酸伪麻黄碱76 680 克，贩卖给李航的新康泰克胶囊中含有盐酸伪麻黄碱36 000 克。被告人张海明先后向被告人解群英、梁兴、解飞非法销售新康泰克共计700 余箱，非法经营数额共计137 万余元，非法获利21 万余元。解群英、梁兴从中非法获利300 余万元。

3。2009 年2 月至10 月间，被告人田春雨冒用北京凯星医药科技开发中心、北京市燕京医药公司销售代表的名义从北京京新龙医药销售有限公司购买新康泰克206 箱，冒用北京凯星医药科技开发中心的名义从北京市燕京医药公司购买新康泰克331 箱。田春雨将其中的300 箱新康泰克销售给张海明。田春雨非法经营数额共计105 万余元，从中非法获利5 000 余元。

4。2009 年8 月至2010 年1 月间，被告人王玉谦以哈尔滨世一堂华纳医药公司的名义从哈药集团医药有限公司保康药品分公司业务员杨智明处购买新康泰克350 箱，后通过杨智明以黑龙江省汉唐医药有限公司的名义从黑龙江省保森世纪医药有限责任公司购迸新康泰克500 箱。王玉谦将其中327 箱新康泰克从黑龙江省、河北省送至北京市销售给张海明，其异地非法经营数额共计63 万余元，从中非法获利2000 余元。

法院认为，解群英、梁兴、解飞违反国家规定非法买卖制造毒品的原料，其行为均构成非法买卖制毒物品罪，且解群英、梁兴非法买卖制造毒品原料数量大。被告人张海明、田春雨、王玉谦违反国家规定非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。鉴于六被告人能够坦白犯罪事实，均可以酌情从轻处罚。对各辩护人所提辩护意见，部分予以采纳。据此，依照

《刑法》第350条第一款、第225 条第一项、第52 条、第53 条、第25 条第一款、第67 条第三款之规定，判决如下：

1。被告人梁兴犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二百万元。

2。被告人解群英犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一百五十万元。

3。被告人解飞犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一百万元。

4。被告人张海明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三十万元。

5。被告人田春雨犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金一万元。

6。被告人王玉谦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金五千元。

一审宣判后，六名被告人均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1。将麻黄碱类复方制剂拆解成粉末后进行非法买卖的，如何定性？

2。非法买卖麻黄碱类复方制剂，没有证据证明系用于非法买卖制毒物品的，如何定性？

3。对非法买卖麻黄碱类复方制剂构成非法买卖制毒物品罪的，如何认定制毒物品的数量？

三、裁判理由

近年来，随着甲基苯丙胺等苯丙胺类合成毒品在我国的蔓延，特别是制造甲基苯丙胺犯罪的迅猛增长，麻黄碱类原料成为毒品犯罪分子争相获取的对象。由于我国将麻黄碱类物质及其单方制剂作为易制毒化学品进行严格管控，毒品犯罪分子转而寻求相对易于获取的麻黄碱类复方制剂（如新康泰克胶囊），导致麻黄碱类复方制剂流入非法渠道被用于加工、提炼制毒物品进而制造毒品的情况较为严重。为进一步从源头上惩治毒品犯罪，遏制麻黄碱类复方制剂流入非法渠道被用于制造毒品，最高人民法院会同最高人民检察院、公安部于2012 年6 月18 日发布了《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。本案的审判发生在《意见》出台之前，但裁判结果与《意见》的精神相符，现就本案所涉主要法律适用问题进行如下分析。

（一）将麻黄碱类复方制剂拆解成粉末进行买卖的。应当认定为非法买卖制毒物品罪

根据刑法第三百五十条的规定，非法买卖制毒物品罪，是指违反国家规定在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂的行为。我国对制毒物品实行列管模式，国务院2005 年发布的《易制毒化学品管理条例》所附《易制毒化学品的分类和品种目录》共列举了23种制毒物品。

其中，麻黄碱（亦称麻黄素）、伪麻黄碱、消旋麻黄碱、去甲麻黄碱、甲基麻黄碱、麻黄浸膏、麻黄浸膏粉等（包括盐类、原料药及其单方制剂）均系列管的制毒物品。国家对这些易制毒化学品进行严格控制，对它们的生产、经营、购买、运输、进出口实行分类管理和许可制度，禁止使用现金或实物进行交易：麻黄碱类复方制剂是含有麻黄碱类物质和其他药物成分的药品复方制剂，是用于治疗感冒和咳嗽的常用药品，除新康泰克外，常见的还有白加黑感冒片、麻黄碱苯海拉明片、消咳宁等。麻黄碱类复方制剂具有双重属性：一方面，为日常生活中的常用药品，且大多为非处方药，故不属于国家列管的制毒物品范围。对于非法买卖麻黄碱类复方制剂的，不能直接将其作为非法买卖易制毒化学品的行为来处理。另一方面，通过物理提炼甚至手工分离的方法，可以从麻黄碱类复方制剂中提炼出麻黄碱类物质，而麻黄碱类物质是当前境内制造甲基苯丙胺等苯丙胺类合成毒品的主要原料。将麻黄碱类物质从复方制剂中剥离出来，改变了麻黄碱类复方制剂的药品属性，可以作为制毒物品处理。本案中麻黄碱类复方制剂是新康泰克，通用名称为复方盐酸伪麻黄碱缓释胶囊，其主要成分为盐酸伪麻黄碱，可用于制造冰毒。被告人解群英、梁兴、解飞明知新康泰克胶囊中所含盐酸伪麻黄碱系国家列管的易制毒化学品，为获取非法利益，雇人将所购新康泰克药品拆封，并将胶囊内的粉末装入塑料袋后向外非法出售，其行为改变了新康泰克胶囊的药品属性，即解群英、梁兴、解飞所贩卖的不再是药品，而是制剂内的麻黄碱类物质。从所获高额利润分析，解群英、梁兴、解飞已明知其未将新康泰克作为日常用药来出售，而是作为制毒物品出售。根据《意见》第一条第三款的规定，将麻黄碱类复方制剂拆除包装、改变形态后进行走私或者非法买卖，或者明知是已拆除包装、改变形态的麻黄碱类复方制剂而进行走私或者非法买卖的，依照刑法第三百五十条第一款、第三款的规定，分别以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚。解群英、梁兴、解飞的行为属于将麻黄碱类复方制剂拆改包装、改变形态后进行非法买卖的情形，故其行为构成非法买卖制毒物品罪。

（二）非法买卖麻黄碱类复方制剂，没有证据证明系用于非法买卖制毒物品的，不应认定为非法买卖制毒物品罪

本案被告人田春雨、王玉谦通过熟人介绍，从国内一些大型医药公司大批购入新康泰克卖给被告人张海明，张海明再倒手卖给梁兴等人。本案在审理过程中，对田春雨、王玉谦、张海明等三人的行为如何定性，形成两种意见。一种意见认为，对此三人的行为可以非法买卖制毒物品罪的共犯论处。另一种意见认为，此三人均属于在没有药品经营许可证的情况下经营药品，且经营数额在5 万元以上，故其行为均构成非法经营罪。

我们赞同后一种意见。主要理由如下：第一，麻黄碱类复方制剂本身不属于列管的易制毒物品，对买卖麻黄碱类复方制剂的，不能直接依据刑法第三百五十条定罪处罚。田春雨、王玉谦系医药公司的业务员，二人违规购买新康泰克后，将部分卖给张海明，张海明又转而卖给解群英等三人，田、王、张三人未改变新康泰克的药品属性，贩卖目的在于通过差价获取利润，故不能将其行为认定为非法买卖制毒物品罪，否则就等于将新康泰克等同于制毒物品，不符合法律规定。同时，没有具体证据证明张海明明知解群英等人将所购新康泰克胶囊拆解后作为制毒物品出售。尽管客观上张海明的行为为解群英等人贩卖制毒物品提供了帮助，但因缺乏共同犯罪的故意，故不能对张海明、田春雨、王玉谦以非法买卖制毒物品罪的共犯论处。

第二，田春雨、王玉谦、张海明的行为符合非法经营罪的犯罪构成：根据刑法第二百二十五条第一项，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。国家对新康泰克实行经营管制，消费者每人每次最多购买5 个最小包装。除个人合法购买外，禁止使用现金进行含麻黄碱类复方制剂交易。

同时，相关法律法规规定，药品生产、经营企业不得在药品监督管理部门核准的地址以外的场所储存或者现货销售药品；药品生产、经营企业或者委派的药品销售人员，在没有签订药品销售合同的情况下，带药品现货以流动的方式在其他地区向药品经营、使用单位或者病患者、消费者销售药品的，视为异地经营，按无证经营处理。本案中，张海明、田春雨的行为属于无证经营；王玉谦虽有证据表明其有经营许可证及委托函，但其携带药品现货在药品监督管理部门核准地址以外的场所向个人出售，视为异地经营，按无证经营处理。其中，张海明非法经营数额为137 万余元，田春雨非法经营数额为105 万余元，王玉谦的异地非法经营数额为63 万余元，均属于扰乱市场秩序情节严重，应当以非法经营罪论处。这样处理也符合《意见》的规定。《意见》第一条第四款规定，非法买卖麻黄碱类复方制剂，没有证据证明系用于非法买卖制毒物品，构成非法经营罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。

（三）对于非法买卖麻黄碱类复方制剂构成非法买卖制毒物品罪的，如何认定制毒物品的数量

对此，有观点认为，既然刑法规定对毒品数量不以纯度折算，为从严惩处制毒物品犯罪，对非法买卖麻黄碱类复方制剂构成制毒物品犯罪的，也可不以纯度折算，而以查获的复方制剂的数量计算。我们认为，麻黄碱类复方制剂是由麻黄碱类物质和其他成分混合而成的药品制剂，其中的麻黄碱类物质才是制毒物品，直接按照涉案麻黄碱类复方制剂数量定罪量刑缺乏科学性，也会导致处罚过于严厉，有违罪刑相适应原则。因此，在对相关行为以走私或者非法买卖制毒物品罪定罪处罚时，应当将涉案麻黄碱类复方制剂所含麻黄碱类物质的数量认定为制毒物品的数量。《意见》第六条第二款规定：“实施本意见规定的行为，以走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪定罪处罚的，应当以涉案麻黄碱类复方制剂中麻黄碱类物质的含量作为涉案制毒物品的数量。”实践中，关于数量计算方法，对于正规厂家出产的成品药剂，可以按照其药品批准证明文件中列明的成分、含量进行计算；对于已拆除包装、改变形态的麻黄碱类复方制剂，则需要进行含量鉴定。

本案中，每粒感冒药新康泰克含有90 毫克盐酸伪麻黄碱。被告人解飞非法买卖的75 箱新康泰克，其中所含盐酸伪麻黄碱的数量为：75×200 盒×10 粒×0。09 克=13。5 千克。据此计算方法，被告人解群英非法买卖的新康泰克中所含盐酸伪麻黄碱的数量至少为111。6 千克，被告人梁兴非法买卖的数量至少为125。1 千克。依照《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》和《意见》的相关规定，非法买卖麻黄碱、伪麻黄碱及其盐类和单方制剂5 千克以上不满50 千克的，构成非法买卖制毒物品罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；达到50 千克以上的，为数量大，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。据此，北京市昌平区人民法院对解飞、解群英、梁兴以非法买卖制毒物品罪定罪处罚，对张海明、田春雨和王玉谦以非法经营罪定罪处罚是正确的。

[第804号]萧俊伟开设赌场案——对明知是赌博网站仍为其提供资金结算便利的行为，如何定性？如果构成开设赌场罪的共犯，其在共犯中的地位如何认定

一、基本案情

苏州市检察院以萧俊伟犯开设赌场罪，向法院提起公诉。

2010年12月16日，经最高法院指定，本案由苏州中院管辖。萧俊伟对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。辩护人提出如下辩护意见：（l）谷中城公司的行为属于赌博罪的帮助行为，萧俊伟依法应当认定为从犯；（2）本案应当按照最高人民法院、最高人民检察院2005年联合出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定对萧俊伟以赌博罪定罪量刑；（3）“Ecapay”系统是自动运行的，赌资流转是在萧俊伟不知情的情况下完成的，不能以系统自动收取赌资的数额追究萧俊伟的刑事责任。

法院经公开审理查明：被告人萧俊伟在负责谷中城公司经营、管理期间，指使谷中城公司市场部员工李保国、谢今力（均另案处理）与“乐天堂”网站联系，签订资金支付服务合同；指使谷中城公司财务部负责人饶尧（另案处理）等人通过 “Ecapay”系统，利用该公司管理的在快钱公司中开设的“merchant@mudvc．c0m”等5个账户，为“乐天堂”等赌博网站提供结算服务，并从中收取服务费。其中，2010年1月，谷中城公司管理的与“乐天堂”赌博网站对应的“Ecapay”系统账户（UK00002）进账人民币6500余万元。

法院认为，被告人萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站，仍在中国境内为该网站提供资金支付结算服务，且数额巨大，情节严重，其行为构成开设赌场罪的共同犯罪。在开设赌场共同犯罪中，萧俊伟起帮助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名准确：关于辩护人所提对萧俊伟应当按照赌博罪定罪量刑的辩护意见，于法无据，不予采纳。关于辩护人所提萧俊伟系从犯的辩护意见，经查证属实，予以采纳。关于辩护人所提 “Ecapay”系统是自动运行，赌资流转是在萧俊伟不知情的情况下完成的，不能以系统自动收取赌资的数额追究其刑事责任的辩护意见。经查，萧俊伟明知 “乐天堂”网站是赌博网站，仍将“Ecapay”系统提供其使用并收取手续费，无论“Ecapay”系统是自动运行还是人工运行，都在萧俊伟的意识和意志范围之内，即包含在萧俊伟的概括故意之中，“Ecapay”系统收取的全部金额都应当认定萧俊伟为赌博网站提供资金支付服务，帮助收取赌资的数额，故该辩护意见不予采纳。据此，依照《刑法》第六条第一款、第三款，第303条第二款，第25条第一款，第27条，第52条，第53条，第35条，第47条之规定，判处有期徒刑二年，并处罚金八十万元，附加适用驱逐出境。

一审宣判后，萧俊伟未提出上诉，检察机关没有抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1．明知是赌博网站而提供资金支付结算便利的行为，如何定性？

2．如何认定为赌博网站提供资金支付结算便利行为在开设赌场共同犯罪案件中的地位？

三、裁判理由

（一）明知是赌博网站而提供资金支付结算便利的行为构成开设赌场罪

本案在审理过程中，对明知是赌博网站而提供资金支付结算便利的行为定性，形成两种不同意见：一种观点认为，被告人萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，且数额特别巨大，情节严重，应当以开设赌场罪定罪处罚。另一种观点认为，本案应当依照《解释》的规定，以赌博罪定罪处罚。我们认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条的规定，司法解释的效力适用于法律施行期间。2006年6月 29日颁布施行的刑法修正案（六）将开设赌场犯罪行为从赌博罪中分离出来，单独规定了开设赌场罪。因此，2006年6月29日以后，利用计算机网络技术建立赌博网站并接受投注的行为，不能再依照2005年出台的《解释》的规定认定为赌博罪，而应当依照修订后的刑法规定认定为开设赌场罪。与传统的实体赌场不同，网上开设赌场是利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，以现代科技为依托建立虚拟场所，通过数字信息交流，组织赌博活动。在网络上开设赌场的整个流程分为两个环节：一是信息流环节，即赌博网站网址、赔率等招赌信息的发布、参赌人员的身份信息注册、银行账户等支付手段信息的确认、投注信息的上传与接收、赌博输赢结果的公布等；二是资金流环节，即利用银行、第三方支付平台等金融机构或者准金融机构，进行赌资的收支结算活动。萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站而在资金流环节提供服务，在开设赌场犯罪中承担了一定的分工，符合刑法总则关于共同犯罪的规定，应当以开设赌场罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2010年8月31日联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条第二项将明知是赌博网站，为赌博网站提供资金支付结算服务的行为明确为开设赌场罪的共同犯罪。

（二）本案被告人萧俊伟为赌博网站提供资金支付结算便利的行为应当认定为从犯

在本案审理过程中，对萧俊伟在开设赌场共同犯罪中的地位，存在不同意见：一种意见认为，萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站而提供资金支付方面的服务，为开设赌场犯罪的实现提供了必不可少的关键帮助，应当认定为主犯；第二种意见认为，根据刑法总则关于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的定义，应当认定萧俊伟在开设赌场共同犯罪中的地位为从犯。

我们赞同后一种意见。具体理由如下：

第一，根据刑法的规定，主犯、从犯、胁从犯、教唆犯是以行为人在共同犯罪中的作用为主、分工为辅进行划分的。本案中，在排除萧俊伟系教唆犯的前提下，其所管理的谷中城公司在开设赌场犯罪中是否实施了开设赌场罪的基本构成要件的行为，是认定其在共同犯罪中地位的重要依据：根据《意见》第一条的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（1）建立赌博网站并接受投注的；（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（3）为赌博网站担任代理并接受投注的；（4）参与赌博网站利润分成的。谷中城公司为赌博网站提供资金收支服务的行为，不属于《意见》第一条规定的任何一种情形，即未实施开设赌场罪基本构成要件的行为。然而，从具体特征上分析，谷中城公司提供资金结算服务的行为与《意见》第一条第二项规定的行为具有一定的关联性，即为“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”提供了便利条件，对“乐天堂”赌博网站的开设起到了辅助作用。故《意见》第二条第二项仅是将“为赌博网站提供资金支付结算服务”明确规定为开设赌场罪的共同犯罪，而不是单独的开设赌场犯罪行为。

第二，谷中城公司与“乐天堂”网站是相互独立的公司，“乐天堂”网站的盈亏情况与谷中城没有直接的利害关系。“乐天堂”网站决定赌资的收支、分配，谷中城公司对赌资没有所有权、支配权。谷中城公司通过其管理的“Ecapay”系统将开设在快钱公司的账号供“乐天堂”网站使用，为赌博网站提供与银行链接的通道，用于收支赌资，同时按资金流转的数额、笔数等标准收取服务费，相当于实体赌场中按照老板指令的数额向赌徒收取、返还赌资，领取报酬的操作人员。从这个角度分析，谷中城公司的行为仅是在互联网上开设赌场的一个中间环节（资金流环节）行为，根据其在共同犯罪中所体现的作用，应当认定其为从犯。

综上，本案被告人萧俊伟作为谷中城公司的负责人，为“乐天堂”网站开设赌场提供了便利条件，构成开设赌场罪的共犯。根据谷中城公司在共同犯罪中的作用，应当追究萧俊伟在开设赌场共同犯罪中的从犯责任。

[第805号]姚太文贪污、受贿案——个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，虽然在事后收受对方财物，但难以证实借款当时具有谋取个人利益目的的，如何定罪处罚

一、基本案情

长春市人民检察院以姚太文犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪，向法院提起诉讼。

姚太文对公诉机关指控的事实及罪名均提出异议：根据借款协议和还款凭证等书证，其以吉林省慈善总会名义将人民币（以下币种同）440 万元借给国有单位吉林省大力实业公司，还款亦是以单位名义进行；根据相关规定，慈善基金可以用于拆借，其作为慈善总会负责人有权决定将慈善基金拆借给他人，且没有证据表明其在出借此笔款项时谋取了个人利益，其行为不构成挪用公款罪；其与吉林省大力实业公司经理王步前有过10 万元的债权债务关系，二人素有人情往来，其收受王步前的10 万元不是受贿。（以下关于贪污事实部分的辩解、辩护、定罪量刑略。）法院经公开审理查明：1999 年10 月，姚太文在任吉林省慈善总会秘书长、吉林省民政福利大厦筹建办公室主任期间，利用掌管吉林省慈善总会慈善基金和基建资金的职务便利，以吉林省慈善总会名义与吉林省大力实业公司签订借款协议，将吉林省慈善总会的440 万元公款借给吉林省大力实业公司用于支付松原市珲乌公路一级路工程保证金。2000 年6 月至2001 年8 月，吉林省大力实业公司经理王步前分六次将440 万元返还。2003 年春节，王步前为感谢姚太文借给其440 万元工程保证金以及为其修路提供保函等帮助，送给姚太文10 万元钱。

法院认为，姚太文身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪。公诉机关指控姚太文于1999 年10 月挪用440 万元公款，借给大力实业公司，用于支付修路工程保证金的事实，不构成犯罪，依法不予认定。依照《刑法》第385 条第一款、第383 条第一项、第59条之规定，法院以姚太文犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产二万元。（关于贪污罪的定罪量刑略）一审宣判后，吉林省长春市人民检察院提出抗诉，理由是被告人姚太文的行为同时触犯了挪用公款罪和受贿罪，根据《最高法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《挪用公款司法解释》）第七条之规定，应予数罪并罚。原审判决对姚太文所犯挪用公款罪未予认定，属于适用法律错误，请求依法改判。

吉林高院经审理后，认为原审判决适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用，虽然在事后收受对方财物，但难以证实借款当时具有谋取个人利益目的的，如何定罪处罚？

三、裁判理由

在本案审理过程中，对被告人姚太文构成受贿罪这一问题不存在争议，但对其是否应当以受贿罪与挪用公款罪数罪并罚，存在以下两种意见：

第一种意见认为，1999 年被告人姚太文个人决定将其所在单位公款以单位名义借给吉林省大力实业公司，并在2003年收受王步前贿赂的10 万元钱，应当认定为《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》（以下简称《挪用公款立法解释》）第三项所规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”情形，其行为构成挪用公款罪。同时根据《挪用公款立法解释》第七条之规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。故姚太文的行为分别构成挪用公款罪、受贿罪，应予数罪并罚。

第二种意见认为，1999年被告人姚太文擅自决定以吉林省慈善总会名义将公款借给吉林省大力实业公司使用，但其挪用款项时并未与王步前约定事后收受财物。直到2003 年，王步前才以姚太文借给其440 万元工程保证金以及为其修路提供保函等帮助为由，送给姚太文10 万元钱，姚太文收受财物的行为应当认定为受贿罪，但如将四年后姚太文收受贿赂的行为认定为“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”的情形中“谋取个人利益”的行为，则属于重复评价。因此，姚太文的行为应当认定为受贿罪一罪，而不构成挪用公款罪。

我们同意第二种意见，具体理由如下：

（一）本案被告人姚太文的行为不构成挪用公款罪

本案中，姚太文的供述、证人王步前的证言及借款协议均证实，姚太文决定以吉林省慈善总会名义借款给吉林省大力实业公司的时间是1999 年，吉林省大力实业公司还款的时间是2000 年6 月至2001 年8 月。姚太文因上述借款事宜收受王步前贿赂的10 万元的时间是2003 年春节期间。由于姚太文的行为属于个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用情形，要认定构成挪用公款罪，必须是姚太文主观上具有谋取个人利益的目的。然而，姚太文借款当时谋取个人利益的意图并不明显，在案证据也难以证实姚太文与王步前具有事后收受贿赂的合意或者默契，故姚太文以个人名义借款吉林省大力实业公司的行为，不属于《挪用公款立法解释》第三项所规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”情形，其行为不构成挪用公款罪。

（二）《挪用公款立法解释》中第三种“挪用公款归个人使用”情形不适用挪用公款罪和受贿罪并罚的规定

《挪用公款立法解释》将“挪用公款归个人使用”的含义分为三种类型：一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；二是以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。如果挪用公款的行为属于前述第一、二种情形，则挪用公款罪的构成不以行为人谋取个人利益为要件，即无论是否收受他人财物，均不影响挪用公款罪的成立。如果在此过程中，行为人又趁机索要或者收受他人财物的，则行为人已超出挪用公款罪的犯罪故意，即产生新的受贿罪的犯意，根据《挪用公款司法解释》第七条的规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。如果行为人挪用公款的行为属于前述第三种情形，则挪用公款罪的构成必须以行为人谋取个人利益为要件，该情形下收受贿赂的行为，可能同时被认定为谋取个人利益，即一行为同时构成挪用公款罪和受贿罪，应当按照想象竞合犯从一重罪处断原则，以受贿罪定罪处罚。如果在此种情况下仍然机械照搬适用《挪用公款司法解释》第七条的规定，对行为人以挪用公款罪和受贿罪实行并罚，则实质上是对谋取个人利益的事实（包括挪用公款的事实）进行了双重评价，违反了刑法禁止重复评价的原则。

综上，长春市中级人民法院的判决、吉林省高级人民法院的裁定是正确的。

[第806号]吕辉受贿案——社区卫生服务中心网管员为医药销售代表“拉单”收受财物的行为如何定性

一、基本案情

虹口区人民检察院以吕辉犯受贿罪，向法院提起公诉。吕辉对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人提出，涉案的新港卫服中心和嘉兴卫服中心两家单位在对外公开的信息中，其所有制形式是集体所有制事业单位，吕辉的身份不符合国家工作人员的认定条件，不构成受贿罪，应以非国家工作人员受贿罪论处。

法院经审理查明：2004年5 月被告人吕辉进入新港卫服中心担任网络管理员，系临时工，2008年8 月成为新港卫服中心的正式职工。2009 年12 月，新港卫服中心并人嘉兴卫服中心，吕辉继续担任新合并成立的嘉兴卫服中心的网络管理员。上述两家社区卫生服务中心的性质均系上海市虹口区卫生局差额拨款的国有事业单位。2006 年2010 年，吕辉利用担任上述两家单位网络管理员的职务便利，在负责为本单位采购计算机及相关配件的业务过程中，多次收受供货单位上海广创科技有限公司销售员吴丽、上海切尔顿企业管理咨询有限公司总经理卢中秋、上海紫越网络科技有限公司销售员郁凯以及UPS 供应商王健宏的贿赂，共计人民币（以下币种同）14。47 万元。在负责管理本单位医药信息的过程中，多次擅自对外提供医生药品用量等信息并收受医药销售代表邓施方、刘文军的贿赂，共计2。35 万元。2011 年4 月19 日，吕辉主动向所在单位投案，并如实供述了上述受贿犯罪事实。到案后，吕辉又主动向有关部门检举揭发了他人犯罪行为，且经查证属实。吕辉在其家属的帮助下主动向法院退赃10 万元。

法院认为，吕辉身为在国有事业单位中从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。吕辉具有自首情节和立功表现，可以减轻处罚。吕辉在其家属的帮助下主动退出部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《刑法》第385 条第一款，第386 条，第383条第一款第一项、第二款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十四条之规定，吕辉有期徒刑六年，并处没收财产二万元，尚未退出的赃款连同已退出的赃款一并予以追缴。

一审宣判后，吕辉提出上诉，其对原判认定其利用职务便利收受贿赂的事实不持异议，但辩称其大部分收受贿赂的情况发生于2008 年8 月之前，然而其2004 年5 月进入新港卫服中心工作时仅是临时工，不具有国家工作人员身份，直到2008 年8 月才成为正式职工，故不构成受贿罪，而仅构成非国家工作人员受贿罪。吕辉的辩护人提出，原判认定吕辉构成受贿罪属定性错误，且量刑过重。具体理由如下：（1）辩护人通过政府信息公开渠道得到的上海市卫生局出具的《“嘉兴卫服中心”医疗机构执业登记信息》显示嘉兴卫服中心的所有制形式系集体所有制，一审法院判决认定嘉兴卫服中心和新港卫服中心系国有事业单位的证据不足；（2）吕辉作为单位的网络管理员，从事的是劳务活动，而非公务活动，故吕辉不属于国家工作人员，不构成受贿罪；（3）吕辉具有自首情节和立功表现，并退出部分赃款，一审法院对其判处有期徒刑六年，并处没收财产二万元的刑罚过重。

法院经审理认为，综合上海市虹口区卫生局出具的情况说明和相关证人证言以及《事业单位登记管理暂行条例》的规定，2006 年至2010 年吕辉收受贿赂期间，新港卫服中心和嘉兴卫服中心系事业单位，资产性质为国有资产。吕辉自2004 年5 月进入新港卫服中心担任网络管理员，2010 年1 月起担任嘉兴卫服中心网络管理员，负责采购计算机及其设备以及管理医药信息。吕辉在事业单位中履行了对国有资产的管理及对公共事务的监督职责，从事的活动具有公务性质，应当认定吕辉为国家工作人员。原判认定吕辉犯受贿罪的事实清楚，鉴于吕辉具有自首情节、立功表现以及其家属帮助退赔部分赃款，对其分别予以减轻处罚、酌情从轻处罚，量刑适当，程序合法：依照《刑事诉讼法》第189 条第一项之裁定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

对于社区卫生服务中心的网络管理员收受医药销售代表及供货单位人员贿赂的行为，如何定性？

三、裁判理由

近年来，商业贿赂在一些领域和行业滋生蔓延并有愈演愈烈之势，严重危害我国市场经济的健康发展。为此，最高人民法院、最高人民检察院2008 年11 月20 日联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。根据《意见》第四条的规定，医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。本案在审理过程中，对新港卫服中心、嘉兴卫服中心的所有制性质以及吕辉身份的定性，控辩双方争议很大。我们认为，新港卫服中心和嘉兴卫服中心系国有事业单位，吕辉收受贿赂的行为构成受贿罪：具体理由如下：

（一）经过客观、全面地分析证据，应当认定新港卫服中心和嘉兴卫服中心系国有事业单位

刑法第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和周家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。” 吕辉并非受委派，也非依照法律担任网络管理员，因此对其是否能以国家工作人员论处，首先要确认其所在的新港卫服中心和嘉兴卫服中心的性质。

控方认为新港卫服中心和嘉兴卫服中心的性质系国有事业单位依据的证据主要有两家单位的《事业单位法人证书》、《组织机构代码证》、《医疗机构执业许可证》、上海市虹口区编制委员会出具的《关于事业单位依法登记情况的说明》、上海市虹口区卫生局出具的《关于社区卫生服务中心相关事宜情况》以及新港卫服中心、嘉兴卫服中心主任许祖芳的证言等。而辩护人认为，其提供的证据系通过政府信息公开渠道得到的上海市卫生局出具的《“嘉兴卫服中心”医疗机构执业登记信息》（以下简称《信息》）。《信息》显示嘉兴卫服中心的所有制形式系集体所有制，因此，一审判决认定嘉兴卫服中心和新港卫服中心系国有事业单位的证据不足。

我们认为，对上述控辩双方提供的证据的审查、判断应当从以下两个方面人手：一是审查证据的证据能力，这是解决证据适格性的问题，即证据必须合法取得才具有证据资格，才能作为案件事实的认定依据；二是判断证据的证明力，即证据对案件事实有无证明作用以及证明程度如何。在同一案件的适格证据中，既有对被告人有利的证据，也有对被告人不利的证据。本案即属于此种情形。在此种情况下，审判人员应当客观、全面地分析证据的证明力。如果只简单采信对被告人不利或者有利的证据，都可能偏离客观事实。

基于上述认识，上海第二中级人民法院专门发函至上海市卫生局，请该局告知《信息》的来源及依据。上海市卫生局复函称，该局所提供的信息来源于“医疗机构注册联网管理系统（管理版）”的查询结果，他们提供的是以一定形式记录、保存的信息，即不对信息作加工处理，该信息录入所涉医疗机构的主管部门是虹口区卫生局，相关情况的确认由虹口区卫生局负责。然而，虹口区卫生局出具的《关于社区卫生服务中心相关事宜情况》证实，2000 年为落实市政府关于城区地段医院全部向社区卫生服务中心转化的实事工程要求，地段医院全部转变体制，成立社区卫生服务中心。新港卫服中心和嘉兴卫服中心的开办资金由原前身地段医院（自收自支、自负盈亏的集体所有制单位）变更为社区卫生服务中心所有，两家社区卫生服务中心均系差额拨款的事业单位，资产属于国有资产。鉴于虹口区卫生局出具的情况说明与《“嘉兴卫服中心”医疗机构执业登记信息》反映的内容截然相反，故审判人员找到虹口区卫生局的相关管理人员，让其作出解答。该管理人员的证言证实，2000 年之后，全民事业单位和集体事业单位已不再作区分，已没有集体事业单位的概念。新港卫服中心和嘉兴卫服中心系差额拨款的事业单位，资产性质属于国有资产。由于上海市机构编制委员会办公室没有下发正式文件要求对所有制形式进行规范，故虹口区对登记的相关信息未作变更。此外，原新港卫服中心主任、嘉兴卫服中心主任许祖芳的证言证实，其于2003 午担任新港卫服中心主任，2009 年新港卫服中心与嘉兴卫服中心合并后其担任嘉兴卫服中心主任。上述两家社区卫生服务中心职工的工资全部按照上海市和国家的规定统一分配，由单位填审批表，并由区卫生局核定后发放。职工的工资收入和福利待遇没有全民和集体的区别，只有职级的区别。

我们认为，通过政府信息公开渠道取得的证据具有证据能力，按理上海市卫生局作为虹口区卫生局的上级行政机关，其出具的证据的证明力应当高于虹口区卫生局出具的情况说明的证明力，但是上海市卫生局只是客观地提供“医疗机构注册联网管理系统（管理版）”中已存在的信息，对系统中反映的嘉兴卫服中心所有制形式是否正确不作评判，新港卫服中心和嘉兴卫服中心的相关情况由其主管部门上海市虹口区卫生局进行确认。1998 年10 月25 日国务院令第252号发布的《事业单位登记管理暂行条例》第二条规定：“事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”上海市虹口区机构编制委员会出具的《关于事业单位依法登记情况的说明》证实，全区所有登记在册的事业单位，包括上述两家社区卫生服务中心，这两家单位从2001 年开始即按照国务院第252号令《事业单位登记管理暂行条例》的规定进行管理。综合上海市虹口区卫生局出具的情况说明和相关证人证言以及《事业单位登记管理暂行条例》的规定，在对全案证据进行客观、全面分析之后，2006 年至2010 年吕辉收受贿赂期间，新港卫服中心和嘉兴卫服中心系事业单位，资产性质为国有资产。

（二）国家工作人员应当以是否从事公务为依据，被告人吕辉从事的活动具有公务性质，应当认定为国家工作人员

根据刑法第九十三条的规定以及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的相关规定，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。可见，国家工作人员的本质特征是从事公务，认定是否是国家工作人员也应当以是否从事公务为依据。本案中，对被告人吕辉能否认定为国家工作人员并不取决于其“身份”（是临时工还是正式工）。而取决于其职责，应当结合吕辉是否从事公务来判断其是否属于国家工作人员。本案的审理过程中，对吕辉负责采购计算机及其设备系从事公务没有争议，但对于吕辉对社区卫生服务中心的信息进行维护是否属于从事公务争议较大。经查，吕辉对社区卫生服务中心的网络信息予以维护的范围包括对医生的工作量、业务总金额、看病人次、人均费用、药品所占业务总金额的比例等进行统计、汇总，监控医生超量或者异常用药情况，及时向院办公室汇报，并确保统计数据的真实性、安全性和保密性。可见，吕辉在事业单位中履行了对国有资产的管理及对公共事务的监督职责，从事的活动具有公务性质，应当将其认定为国家工作人员。

值得注意的是，应当将吕辉利用网络管理员的职务便利，收受供货单位相关人员以及医药销售代表给予的财物，并在采购计算机及配件和提供医生药品用量信息等方面为他们谋取利益的行为与医生利用开处方的职务便利，收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物的行为，以及医生收受红包的行为相区分。医生开处方的行为属于不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，应当以非国家工作人员论：当其利用处方权收受医药产品销售方给予的回扣时，由于其处方权具有对医药购销的实质性影响，能够被贿赂所左右，可以构成非国家工作人员受贿罪；而当其利用自身的专业技能为患者进行诊疗时，此时的医生与患者是一种平等的医疗服务关系，医生需要遵循专业知识和工作规则为患者服务，不存在受到贿赂影响的职务行为，故医生收受患者红包的行为属于行业不正之风，不能以犯罪论处，可对其进行批评教育或者纪律处分。本案中，吕辉基于其具有公务性质的职务行为获取了不正当的报酬，依法构成受贿罪。