[第824号]于在青违规不披露重要信息案——依法负有披露义务的公司、企业对依法应”披露的重要信息不按规定披露的，对直接负责的主管人员如何处理以及上市公司直接负责的主管人员违规向不具有清偿能力的控股股东提供担保的行为，如何定性

一、基本案情

邗江区人民检察院以于在青犯违规不披露重要信息罪、背信损害上市公司利益罪向法院提起公诉。

于在青对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。其辩护人对违规不披露重要信息罪没有异议，但提出于在青违规担保的风险已经化解，未给江苏琼花高科技股份有限公司造成实际损失，不构成背信损害上市公司利益罪。

法院经公开审理查明：江苏琼花高科技股份有限公司（以下简称江苏琼花），证券代码为002002，住所地为扬州市广陵区杭集镇曙光路，控股股东为琼花集团，实际控制人为被告人于在青。2006 年11 月至2008 年11 月间，时任江苏琼花法定代表人、董事长的于在青使用江苏琼花公章，以江苏琼花的名义，为明显不具有清偿能力的控股股东琼花集团等关联方提供24 笔担保，担保金额共计人民币（以下币种同）16 035 万元，占江苏琼花2008 年12 月31 日经审计的净资产的101。 29%。其中，2007 年11 月1 日至2008 年10 月31 日连续12 个月的担保累计金额为12 005 万元，占江苏琼花2008 年12 月31 日经审计的净资产的75。 83%。江苏琼花对上述担保事项未按规定履行临时公告披露义务，也未在2006 年年报、2007 年年报、2008 年半年报中进行披露。截至2009 年12 月31 日，琼花集团、于在青均通过以股抵债或者用减持股票款方式向债权人清偿了全部债务，江苏琼花的担保责任已经解除。2009 年6 月24 日，于主动到公安机关投案，如实供述了全部犯罪事实。2010 年3 月18 日公安机关对该案立案侦查。

法院认为，江苏琼花对依法应当披露的重要信息不按规定披露，情节严重，于在青作为江苏琼花的直接主管人员，其行为构成违规不披露重要信息罪。于在青犯罪以后自动投寨，如实供述自己的罪行，属于自首，依法可以从轻处罚，并可给予一定的考验期限。公诉机关指控于在青构成违规不披露重要信息罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但指控于在青所犯背信损害上市公司利益罪必须以“致使上市公司利益遭受重大损失”为要件，于在青虽然有向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保行为，但其违规担保的风险在公安机关立案前已全部化解，未给江苏琼花造成实际损失。因此，其行为不符合背信损害上市公司利益罪的构成特征，公诉机关指控于在青犯背信损害上市公司利益罪不能成立。据此，法院依据《刑法》第161 条，第67 条第一款，第72 条第一款、第三款，第73 条第一款、第三款，第52 条，第53条之规定，以于犯违规不披露重要信息罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金二十万元。

一审宣判后，被告人于在青在法定上诉期内未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

上市公司直接负责的主管人员违规向不具有清偿能力的控股股东提供担保的行为，如何定性？

三、裁判理由

（一）于作为上市公司的法定代表人和董事长，对上市公司依法应当披露的担保信息未按规定披露，担保金额达1.6 亿余元，担保金额已经超过公司净资产，其中连续12 个月的担保累计金额占净资产的比例远远超过50%，而且连续3 年对应当披露的重要信息不按照规定披露。虽然本案违规不披露重要信息的行为具体给股东和社会公众造成多大的经济损失不好认定，但根据上述情节，认定其构成违规不披露重要信息罪没有任何问题。

值得注意的是，违规披露、不披露重要信息罪虽然是单位犯罪，但与一般的单位犯罪不同，本罪实行单罚制，仅对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行刑事处罚。立法上之所以采用单罚制，主要是基于本罪的犯罪主体公司、企业在部分案件中也是违规披露、不披露重要信息行为的被害人，在此情况下，如果再对公司、企业判处罚金，势必加重公司、企业的负担，更不利于保护股东或者其他投资者的合法权益。

（二）上市公司直接负责的主管人员违规向不具有清偿能力的控股股东提供担保，未造成实际损失的，不构成背信损害上市公司利益罪

背信损害上市公司利益罪，是刑法修正案（六）规定的新罪名。根据刑法第169 条之一的规定，成立背信损害上市公司利益罪，必须是上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，客观上实施了利用职务便利，操纵上市公司，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

1。从主体要件分析。构成本罪的主体必须是上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人。本案被告人于在青是上市公司江苏琼花的法定代表人、董事长，其主体身份适格。

2。从客体要件分析。本罪侵犯的客体是公司董事、监事、高级管理人员职务的廉洁性和上市公司的经济利益。其中，行为人违背对公司的忠实义务是构成本罪最基本的特征之一。对于公司的董事、监事、高级管理人员而言，这里的“忠实义务”具体体现在：对公司事务应当忠诚尽力、忠实于公司：当其自身利益与公司利益相冲突时，应当以公司利益为重，不得将自身利益于公司利益之上；必须为公司利益善意处理公司事务、处置其所掌握的公司资产，不得受关联企业支配“掏空”公司资产、损害公司利益。于在青未将公司利益始终放在第一位，且未为公司利益善意处置其所掌握的公司资产，应当认定其违背对公司的忠实义务。

3。从客观要件分析。具体又包括行为要件特征和结果要件特征。

（l）行为要件特征。根据刑法第169 条之一的规定，成立背信损害上市公司利益罪要求行为人必须实施了操纵上市公司的行为。刑法第169 条之一明文列举了五项具体行为，其中，第四项为“为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保”。本案中，被告人于在青利用其担任江苏琼花法定代表人的职务便利，为明显不具有清偿能力的控股股东等关联企业提供担保，符合背信损害上市公司利益罪的行为要件特征。

（2）结果要件特征。根据刑法规定，成立背信损害上市公司利益罪必须以“致使上市公司利益遭受重大损失”为要件。如果行为在客观上未给上市公司造成重大损失的，就不符合背信损害上市公司利益罪的客观要件特征。参照《标准二》第十八条的规定，“致使上市公司利益遭受重大损失”一般是指致使上市公司直接经济损失数额在150 万元以上或者致使公司发行的股票、公司债券或者国务院认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易。从本案情况看，被告人于在青的背信行为，不存在致使公司发行的股票、公司债券或者国务院认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的情况。于在青虽然操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保，但是在公安机关立案前，琼花集团、于在青均通过以股抵债或者用减持股票款方式向债权人清偿了全部债务，积极解除了江苏琼花的担保责任，从而未给江苏琼花造成直接经济损失。因此，于在青的行为不符合背信损害上市公司利益罪的结果要件特征，不构成背信损害上市公司利益罪。

综上法院根据于在青的犯罪情节、认罪悔罪表现，并结合自首情节，对公诉机关指控的背信损害上市公司利益罪不予支持，对于在青以违规不披露重要信息罪定罪处罚，定罪准确，量刑适当。

[第825号]刘顺新等违法发放贷款案——在发放贷款案件中挪用资金罪和违法发放贷款罪的区分

一、基本案情

被告人刘顺新，男，汉族，1955年4月18日出生，原上海爱建股份有限公司（以下简称爱建股份）副总经理、上海爱建证券有限责任公司（以下简称爱建证券）董事长、上海方达投资发展有限公司（以下简称方达投资）董事长。 被告人马建平，男，汉族，1955年r月18日出生，原上海爱建信托投资有限责任公司（以下简称爱建信托）总经理。 被告人陈辉，男，汉族，1966年7月4日出生，原爱建信托证券总部总经理、方达投资总经理。 被告人颜立燕，男，汉族，1962年4月24日出生，原哈尔滨爱达投资置业有限公司实际控制人、上海达德投资有限公司（以下简称达德投资）法定代表人、上海骏乐实业有限公司（以下简称骏乐实业）法定代表人。 上海市人民检察院第一分院以被告人颜立燕、马建平犯挪用资金罪、合同诈骗罪，刘顺新、陈辉犯挪用资金罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。 被告人刘顺新、马建平、颜立燕辩称，本案事实不清、证据不足，适用法律错误，指控的罪名不能成立。主要理由是：(1)挪用资金部分。第一，爱建信托资金的发放均属于单位放货行为，马建平作为爱建信托的总经理，其决定、授意、认可放贷的行为均可以代表单位，且所有贷款发放均经爱建信托贷审会集体研究决定；第二，颜立燕的公司仅仅是一个贷款平台，所获贷款大都划人相关公司，应当认定贷款系给单位使用。(2)合同诈骗部分。第一，地下商铺是爱建信托主动提出购买；第二，爱建信托了解所购买的地下商铺的真实情况，不存在被骗的事实；第三，爱建信托与颜立燕二方合作的实质内容是融资；第四，颜立燕一方所获钱款主要用于地下商铺建设，不存在诈骗钱款不予归还的非法占有目的。 上海市第一中级人民法院经公开审理查明：1986年7月，经中国人民银行批准，爱建信托成立，经营范围包括信托存款、贷款、信托投资等金融业务。1998年5月至2004年9月间，被告人马建平担任爱建信托总经理，主持公司的经营管理工作，直接负责爱建信托的贷款等业务。2000年10月，被告人刘顺新曾因动用爱建证券巨额资金至香港炒股被套牢而急需资金用于解套，遂召集被告人颜立燕、陈辉、马建平三人一起商量。经商定，由颜立燕以其公司名义向爱建信托申请贷款，刘顺新、陈辉所在的爱建证券为颜立燕出具形式上符合贷款要求的质押证明，马建平利用其担任爱建信托总经理的职务便利发放贷款，贷款资金用于炒股，三方共同牟利。2000年11月至2001午9月间，颜立燕以其实际控制的骏乐实业、达德投资有限公司名义向爱建信托申请质押贷款，质押物为颜立燕妻子张伟玲在爱建证券开设账户内所拥有的股票和资金。刘顺新、陈辉以爱建证券的名义，为上述账户出具了虚假足额抵押证明。马建平向爱建信托贷审会隐瞒了贷款实际用途以及质押物严重不足的情况，使贷款得以审核通过。其间，马建平还两次将贷款予以拆分，以规避其贷款审批权限不超过人民币（以下币种同）1亿元的规定，先后16次向骏乐实业、达德投资发放贷款共计9. 6976亿元。2001年8月至9月间，马建平因担心直接发放给颜立燕公司的贷款金额过大，违规贷款行为容易被发现，遂与刘顺新、颜立燕商议，由陈辉等人操作，以爱建证券下属的方达公司作为平台，爱建信托与方达公司签订了虚假的《信托资金委托管理合同》，将爱建信托4. 289亿元资金划至方达公司的账户，然后在无任何质押担保手续的情况下，再将上述资金划转给颜立燕实际控制的公司。经审计查明，在爱建信托发放的总计13. 9866亿元资金中，划至境外炒股的资金为4.8亿余元；颜立燕及其亲属用于境内炒股、出借、归还借款、提现等用途的资金共计4.5亿余元；划人爱建证券控制账户的资金3.1亿余元；归还爱建信托贷款本金1亿余元。上述贷款中，除归还5.8、亿余元外，尚有8.1亿余元贷款本金没有归还。 上海市第一中级人民法院认为，从爱建信托的资金流向看，难以认定系给个人使用或者借贷给个人；从爱建信托资金的流出方式看，主要是通过贷款形式发放，故目前证据不宜认定四名被告人的行为构成挪用资金罪。现有证据也不足以证明颜立燕具有非法占有爱建信托资金的目的，难以认定爱建信托受到欺骗，故认定被告人颜立燕、马建平的行为构成合同诈骗罪证据不足，罪名不能成立。综合本案事实和证据，四被告人的行为构成违法发放贷款罪，且构成共同犯罪。四被告人在共同犯罪中的地位、作用不同，应当分别承担相应的刑事责任。刘顺新系违法发放贷款的起意者，并纠集各被告人共同策划，且具体实施了出具虚假质押证明的行为及实际使用了部分违法发放的资金，应当认定为主犯；马建平作为金融机构的工作人员，利用担任爱建信托总经理的职务便利，违法发放贷款，在共同犯罪中起主要作用，也应当认定为主犯；陈辉在刘顺新的指使下参与违法发放贷款，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，同时鉴于陈辉具有自首情节，依法可以对陈辉减轻处罚，并适用缓刑；颜立燕在刘顺新的纠集下，为使用资金参与共谋，并实际使用了部分违法发放的资金，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，同时鉴于颜立燕在一审宣判前能够退赔所造成的全部经济损失，有悔改表现，依法可以对颜立燕减轻处罚，并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第一百八十六条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十三条及第六十四条之规定，判决如下： 1．被告人刘顺新犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。 2．被告人马建平犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元。 3．被告人陈辉犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。 4．被告人颜立燕犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。 一审宣判后，被告人刘顺新、马建平不服，以违法发放贷款所造成的6. 87亿元亏空已由颜立燕在一审宣判前全部退赔，本案没有造成重大损失等为由，提出上诉。 针对上诉人刘顺新、马建平提出的上诉理由，上海市高级人民法院认为，马建平作为金融机构工作人员，在明知质押物不足，贷款资金用于炒股的情况下，利用其担任爱建信托总经理的职务便利，违反相关法律法规，采取化整为零及操控贷款审查等方法，将贷款发放给颜立燕，数额特别巨大，且造成特别重大损失，其行为符合违法发放贷款罪的构成要件。刘顺新等其他同案被告人与马建平具有违法发放贷款的共同犯罪故意，实施了共同犯罪行为，其行为亦构成违法发放贷款罪的共同犯罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，上海市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第一项之规定，裁定驳囟上诉，维持原判。

二、主要问题

在发放贷款案件中如何把握挪用资金罪和违法发放贷款罪的界限？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对于公诉机关指控被告人刘顺新、马建平、陈辉、颜立燕犯挪用资金一节的犯罪事实，如何定性，存在不同意见。我们认为，四被告人的行为构成违法发放贷款罪，不构成挪用资金罪。具体分析如下：

（一）四被告人的行为不构成挪用资金罪1．一种意见认为，四被告人的行为构成挪用资金罪。

理由如下： (1)四被告人的行为系个人行为，而非爱建信托单位行为。虽然本案所涉贷款的发放经过了爱建信托贷审会的审批，但审批系马建平等人利用职务便利，向公司贷审会隐瞒贷款用途、提供虚假担保证明等欺骗行为所致，违法放贷不是爱建信托的真实意志，而是四被告人共同欺骗公司的结果。特别是在爱建信托后期出借的资金中，有4. 289亿元是假借资金托管合同划转给颜立燕公司的，未办理任何贷款手续。因此，马建平等人的行为不能反映单位意志，属于个人擅自挪用资金的行为。 (2)四被告人挪用的巨额资金可以视为归个人使用。尽管颜立燕系以骏乐实业、达德投资等私营公司的名义“借贷”钱款，但事实表明，四被告人最初预谋的用途就是到境外炒股牟利，而不是用于借贷单位的生产经营活动；在所“借贷”的巨额资金中，绝大部分被刘顺新、颜立燕等随意支配，用于境内外个人账户上炒股、出借、还债、提现等用途，客观上也没有用于借贷单位的生产经营活动。因此，认定挪用的资金被刘顺新、颜立燕个人支配使用，具有客观事实依据。 (3)四被告人的行为构成挪用资金罪的共同犯罪，以共犯论处合法有据。四被告人经过事先共谋，利用马建平主管贷款审批的职务便利，刘顺新、陈辉制作并提供虚假的质押担保证明，借助颜立燕的公司获取、划转相关资金，并由刘顺新、颜立燕等个人支配使用，根据刑法及相关司法解释的规定，使用人事先与挪用人共同策划取得钱款的，可以共犯论处。据此，四被告人的行为共同构成挪用资金罪。 2．另一种意见认为，四被告人的行为不构成挪用资金罪。具体理由如下： 根据刑法第二百七十二条的规定，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动的行为。《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》规定：公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。上述规定表明，如果行为人挪用的单位资金没有归自然人使用，或者行为人没有以个人名义将资金挪用给其他单位使用，就不构成挪用资金罪。本案四被告人的行为恰好属于这一情形。 (1)认定被告人马建平以个人名义将爱建信托资金借贷给其他单位证据不足。无论马建平是以贷款形式还是以委托理财形式将爱建信托资金发放给颜立燕实际控制的公司，都是以爱建信托的单位名义，并非以其个人名义。 (2)认定四被告人共同挪用资金给个人使用的证据不足。一是本案直接取得贷款的主体系骏乐实业和达德投资，两主体均具有法人资格。虽然两公司均由颜立燕实际控制，但是在公司法中已明确，即便是一人公司，在合法地位的情况下，将上述两公司认定为“个人”行为于法无据。二是四被告人在贷款前的共谋表明，骏乐实业和达德投资只是取得贷款的平台，贷款的真实目的是用于香港炒股，为爱建证券在香港的股票解套，而非给个人使用。三是从贷款的实际流向看，骏乐实业和达德投资从爱建信托取得的9. 6976亿元与4.289亿元两笔资金中，1.04亿余元用于归还爱建信托涉案贷款本金，3.1亿余元流向爱建证券，3.83亿余元流向爱建房产、爱和置业等与骏乐实业、达德投资具有资金业务往来的公司。此8亿余元均为单位的生产经营活动所用。四是流向香港的4. 82亿余元，表面上是以颜立燕在香港设立的公司名义用于炒股，但是从四被告人共谋贷款的目的以及爱建证券主动承担骏乐实业、达德投资欠爱建信托的贷款等证据来看，不能排除此笔资金实为爱建证券所用。

我们赞同后一种意见。 （二）四被告人的行为构成违法发放贷款罪这种意见是上述后一种意见的延伸。

具体理由如下： 1．四被告人事前通谋，具有共同犯罪故意。刘顺新在产生违法贷款用于缓解爱建证券资金紧张问题的故意后，提议以颜立燕的公司为平台从爱建信托违规贷款，供爱建证券使用，后马建平、陈辉、颜立燕均表示同意。 2．四被告人实施了共同犯罪行为。马建平作为金融机构工作人员，在发放贷款过程中存在向爱建信托贷款审查委员会隐瞒贷款用途及抵押物不足的情况、超越贷款审批权限等违反法律、行政法规的行为，且发放贷款数额特别巨大，造成特别重大损失；颜立燕实施了以其实际控制的骏乐实业、达德投资名义向爱建信托申请贷款的行为；刘顺新、陈辉实施了以爱建证券名义为颜立燕出具虚假证明材料的行为。 3．四被告人的行为造成了财产的重大损失。在认定是否造成重大损失时，行为人在侦查机关立案后的退赔不能从损失认定中扣减。犯罪所造成的“损失”，是指犯罪行为作用或者影响公私财物后所造成的财物的减少或者灭失的数量。对犯罪所造成的损失的认定，应当以侦查机关立案时为界点。侦查机关立案后，行为人的退赔行为对定罪不构成影响，也对损失数额的认定不构成影响。本案中，一审宣判前颜立燕退赔全部经济损失的行为，仅可以作为对颜立燕等四被告人酌情从轻处罚的量刑情节考虑。 综上，上海两级法院按照违法发放贷款罪对本案四被告人追究刑事责任是正确的。

[第826号]管怀霞、高松祥出售非法制造的发票案——如何认定出售非法制造的发票罪的“情节严重”

一、基本案情

如东县人民检察院以管怀霞、高松祥犯出售非法制造的发票罪，向法院提起公诉。管、高均对公诉机关指控的事实和罪名无异议。管怀霞的辩护人提出，起诉书指控管怀霞出售非法制造的发票罪“情节严重”缺乏法律依据。

法院经公开审理查明：管怀霞于2009 年年底，先后两次以每本5 元的价格向高松祥出售非法制造的发票共计6 本600 张。2010 年年初，管怀霞先后两次以每本5 元的价格向季永东出售非法制造的发票共计4 本400 张。2010 年6 月至7 月间，管怀霞让周锦华分三次从盐城购得非法制造的发票共计100 本10000 张，让高松祥以每本5 元的价格向出租车驾驶员出售。高松祥将上述100 本发票卖给徐文华、仇培康、唐丽等多名出租车驾驶员。案发后，公安机关查获上述部分发票。经如东县地方税务局查询，上述发票均为假票。侦查机关认定，管怀霞单独出售非法制造的发票10 本计1000 份，伙同高松祥出售非法制造的发票100 本计10000份，共计出售非法制造的发票11000 份，票面金额累计220000 元。管怀霞非法所得550 元。管怀霞归案后，向公安机关检举了非法制造假发票的犯罪团伙，并先后两次协助公安机关抓获该团伙犯罪嫌疑人7 名。法院认为，管怀霞、高松祥违反国家发票管理法规，明知是假发票而非法出售，其行为均构成出售非法制造的发票罪。本案部分犯罪系共同犯罪，管怀霞在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部罪行处罚；管怀霞归案后协助公安机关抓获上线犯罪嫌疑人，具有立功表现，可以对其从轻处罚。高松祥在犯罪中起次要作用，系从犯，应当对其从轻处罚。管怀霞出售的都是小额定额发票，虽然发票份数是最高人民检察院、公安部2010 年联合印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准二》）第六十六条规定的立案追诉标准100 份的110 倍，但票面累计额远低于立案追诉标准40 万元，且管怀霞的违法所得仅为550 元。因此，综合本案案情分析，社会危害性较小，不构成情节严重。公诉机关指控管怀霞、高松祥犯罪情节严重的起诉意见，不予支持。辩护人提出的有关不构成“情节严重” 的辩护意见，予以采纳。据此，如东县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十八条，第六十四条，第七十二条之规定，判决如下：

1。被告人管怀霞犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑一年缓刑一年六个月，并处罚金一万五千元。

2。被告人高松祥犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑一年缓刑一年六个月，并处罚金一万元。

3。对被告人管怀霞的违法所得550 元予以追缴，上缴国库。

一审宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关也未抗诉，判决书已发生法律效力。

二、主要问题

如何认定出售非法制造的发票罪的“情节严重”？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人管怀霞、高松祥的行为构成出售非法制造的发票罪没有异议，但是对于二被告人的行为是否属于该罪的“情节严重”情形形成了两种意见：一种意见认为，虽然尚无司法解释对该罪“情节严重”的认定明确标准，但本案被告人出售的发票达到11000 份，是该罪立案追诉标准规定出售发票份数的110 倍，应当认定属于“情节严重”情形；另一种意见认为，在没有司法解释对该罪“情节严重”的认定明确标准的情况下，不能仅根据出售发票的份数这一标准，作出对行为人不利的认定，要结合累计金额、违法所得等因素综合认定。就本案而言，二被告人的行为不属于“情节严重”情形。

我们同意后一种观点。具体理由如下：罪责刑相适应，不仅是立法者配置法定刑时应当遵循的一项基本原则，也是司法人员量刑时应当遵循的基本原则。该原则要求，尽管犯罪行为的表现形式多种多样，但一旦刑法规定的法定刑相当，则犯罪行为所体现的社会危害性也应当大致相当。就出售非法制造的发票犯罪而言，刑法第二百零九条第二款并没有明确规定该罪基本犯与情节加重犯的认定标准，目前也尚未有司法解释对该罪的“情节严重”认定标准予以明确。因此，在具体案件中，司法人员在对被告人定罪量刑时，不仅要考量被告人的行为是否在形式上符合具体个罪的加重构成情节，还要结合刑法第六十一条“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”的规定，综合考量该行为的社会危害性和行为人所具有的人身危险性，对被告人定罪量刑。对于一些目前尚未有司法解释的明确规定，形式上可能符合加重情节的构成特征，但实质社会危害性上又与加重情节相差悬殊的案件，在按照加重情节处理时要特别慎重。

目前，关于出售非法制造的发票罪的定罪标准，只有《标准二》规定的立案追诉标准。对于该罪的“情节严重”情形，尚未有司法解释明确认定标准，不同地方、不同审判人员对“情节严重”把握的尺度存在较大差异。但无论是立法对数额犯加重情节的设置，还是司法解释对数额犯加重情节的规定，法定刑每上升一个档次，与之相对应的涉案数额一般会上升3 倍至5 倍。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将内幕交易的“情节特别严重”与“情节严重”的比例确定为5：1。参照上述通行观念，就出售非法制造的发票罪而言，如果以立案追诉标准的5 倍作为本罪“情节严重”的认定标准，则出售非法制造的发票 500 份以上或者票面额累计在200 万元以上的，应当认定为出售非法制造的发票罪的“情节严重”情形。

然而，值得注意的是，随着发票样式的增多，出售非法制造的500 份发票所体现的社会危害程度与票面额累计在200 万元以上所体现的社会危害程度存在巨大落差。在实际生活中，出售非法制造的发票大致可分为以下两种类型：一是出售非法制造无数额记载的空白发票。由于空白发票给社会造成的危害性大小在客观上难以估量，对这种类型加重情节的认定以其出售的发票份数为标准较为客观，也较为合理，便于司法实务部门操作，实践中意见也较为一致。二是出售非法制造的发票既有票面金额，又有份数。对这种出售非法制造的发票行为，应当结合所开发票份数与票面金额和其他相关因素认定其社会危害程度，不能唯发票份数或者票面金额一个标准论。实践中，不少停车场的管理人员也存在开具假发票的情形，一份发票票面额有的5 元，有的甚至1 元，100 份发票亦不过500 元，甚至只有100 元。对该类情形是否有必要定罪处罚，实践中争议较大，绝大多数观点主张不应纳入刑法的调整范围：因此，在发票份数与累计金额均固定的情况下，在尚未有司法解释对该罪“情节严重”的认定标准作出明确规定时，以发票份数或者累计金额为标准认定“情节严重”时要特别慎重。在进行认定时，要始终围绕行为是否具有与其法定刑相当的社会危害性这一内核。

本案中被告人管怀霞、高松祥虽然非法出售的发票份数达到11000 份，但所售发票均面额较小，累计仅22 万元，如果按照该面额计算，尚未达到立案追诉标准。在没有其他证据证明二被告人的行为造成国家税款流失等严重后果，且全部违法所得仅为550 元的情况下，其行为的社会危害性尚不足以认定为严重危害国家发票管理制度，若对二被告人以出售非法制造的发票罪“情节严重” 定罪量刑，则有失公允。综上，出售的发票份数与发票的累计金额之间虽然无法一一对应。但在办理发票份数与票面金额均确定的此类案件时，要兼顾二者所体现的行为的社会危害性大小，并综合其他影响行为社会危害性的因素，对被告人准确定罪量刑。

[第827号]许俊伟、张建英合同诈骗案——“继续追缴”涉案财物执行主体和执行程序

一、基本案情

长沙市检察院以许俊伟、张建英犯诈骗罪，向法院提起公诉。

法院经审理查明：2004年5月，被告人许俊伟开始通过中介公司以虚假验资的手段申办湖南好房子好日子置业有限责任公司（以下简称好房子公司），并于同年12月办理了工商注册登记。同年6月，许俊伟与被告人张建英在联系房地产业务时相识。不久，许俊伟得知湖南华城国际房地产股份有限公司（以下简称华城公司）开发的长沙市马王堆“古汉城”房地产项目尚剩有150余亩土地，但已被法院全部冻结，即与张建英合伙编造省残联下属公司好房子公司有长沙市马王堆“古汉城”房地产项目的260亩土地正在招商引资的虚假事实，并共同物色买主。此后，张建英经人介绍找到欲在长沙进行房地产开发的被害人章胜汉。许、张二人为诱使章胜汉从好房子公司购买土地，伪造了《中国残疾人联合会民族贸易（集团）总公司公函》。该公函的大致内容为：好房子公司系中国残联民族贸易（集团）总公司下属子公司，张建英受残联民贸总公司的委派全权处理有关长沙市马王堆“古汉城”土地转让事宜。此外，许俊伟、张建英还先后伪造长沙市国土资源局的国有土地使用权出让合同和其他文件，并以“长沙市马王堆古汉城拆迁安置办”的名义开设收取购地款的专用账户。2004年11月16日，章胜汉与好房子公司法定代表人许俊伟签订了长沙市“古汉城”土地使用权转让协议书。随后，自2004年12月10日起至2005年5月19日止，章胜汉陆续将人民币（以下币种同）4000万元土地转让补偿款汇入二被告人指定的“长沙市马王堆古汉城拆迁安置办”账户。进账后，许俊伟、张建英将该4000万元迅速大量取现和转账，据为己有。2005年12月23日，许俊伟谎称要支付“古汉城”06号宗地拆迁安置费用，骗得章胜汉50万元；又以“古汉城”06号、02号土地办土地使用权证开支为由，以借款的名义于2006年1月20日骗得章胜汉350万元；还以“古汉城”01号、02号土地尚欠部分土地款为由，于2006年4月2日骗得章胜汉60万元。

法院认为，被告人许俊伟、张建英的行为均构成合同诈骗罪，应当依法惩处。二被告人构成共同犯罪，且均系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条、第五十七条、第六十四条之规定，判决如下：

被告人许俊伟、张建英犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。继续追缴被告人许俊伟、张建英犯罪所得财产，发还被害人章胜汉。

一审宣判后，被告人许俊伟、张建英不服，提出上诉。

湖南省高级人民法院经审理认为，上诉人许俊伟、张建英以非法占有为目的，合伙伪造国家机关公文及相关合同、证明、通知等，虚构好房子公司是中国残联民族贸易（集团）总公司的下属子公司的事实，并设立虚假的国家土地管理部门指定的专用账户，骗取被害人章胜汉的信任与许俊伟用虚假验资手段注册成立的好房子公司签订土地转让合同及合作开发土地合同，骗取章胜汉4460万元，其行为构成合同诈骗罪。在共同犯罪过程中，二上诉人相互合谋、精心策划、分工合作，均起主要作用，均系主犯。依照《刑事诉讼法》第一百八十九条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何科学确定“继续追缴”涉案财物执行主体和执行程序？

三、裁判理由

本案争议的焦点不是定性问题，而是刑事判决书中关于尚未查封、扣押、冻结的涉案财物“继续追缴”的执行主体和程序问题。对这一问题的分析，首先必须对刑事涉案财物的概念及相关规定有一个明晰的认识。

（一）刑事涉案财物的概念

2012年修改后的刑事诉讼法首次使用了“涉案财产”的术语，并在第五编特别程序中单设了第三章，对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序进行了规定。其中，第二百八十条第一款规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”2012年年底出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第五百零九条规定：“实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得及其他涉案财产’。”2013年1月1日施行的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）则对“刑事涉案财产”进行了明确定义。《规则》第五百二十三条第三款规定：“犯罪嫌疑人实施犯罪行为所取得的财物及其孳息以及犯罪嫌疑人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为前两款规定的违法所得及其他涉案财产。”

由上述规定可见，刑事涉案财物包括以下三种类型：

一是刑事违法所得，它包括财物及其孳息，是基于犯罪行为所产生的、由犯罪行为人所占有和控制的、没有合法根据的利益，体现为违法性、价值性、占有性。需要明确的是，违法所得主要以经济利益为核心，专指通过犯罪行为所获得的经济性利益的增长。这种增长包括两个方面：一方面是指相对于犯罪行为之前经济性利益的增长，可以说，任何有违法所得的犯罪都存在这一方面的利益增长；另一方面还包括这些经济性利益在流通中实现的增值，即孳息，有些利益可能会贬值，因此，并非所有犯罪的违法所得均会产生孳息。

二是供犯罪所用之物，它是指实施犯罪时所使用的财物，包括已经供犯罪所用或者将要供犯罪所用的物。如抢劫犯罪团伙使用的车辆、无行医执照的人为其非法行医所准备的医疗器械和药品。

三是犯罪行为人所持有的违禁物品，如故意杀人所用的枪支，毒品犯罪中的毒品等。违禁品是法律禁止持有的物品，本来就不应属于犯罪行为人所有，需要实施强制没收。

（二）当前对刑事涉案财物的相关规定

目前，法律法规及相关解释对涉案财物的规定，散见于20多个不同效力层次的法律、法规、规定、办法、通知、批复中。刑法第六十四条及1996年刑事诉讼法第一百九十八条、2012年刑事诉讼法第二百三十四条均作出了概括性、原则性的规定。2012年刑事诉讼法第二百八十条至第二百八十三条还专门规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。此外，《解释》第三百五十九条至第三百七十条、第五百零七条至第五百二十二条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会2012年联合印发的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称《六部委规定》）第三十六条至第三十九条，公安部印发的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安规定》）第二百二十条至第二百三十八条、第三百二十八条至第三百三十条，《规则》第二百三十一条至第二百四十六条、第五百二十三条至第五百三十八条，都对涉案财产作出了相应规定。

1996年刑事诉讼法第一百九十八条规定：“公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理……人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库……”2012年刑事诉讼法第二百三十四条在此基础上，增加了对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当制作清单，随案移送，人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理，以及人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理的规定。

值得注意的是，如前所述，2012年刑事诉讼法第五编第三章对特殊案件中犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序作了明确规定。该章修改的背景是贪污贿赂等犯罪涉案金额愈发巨大，携款外逃情况屡见不鲜，既给国家造成了巨额的财产损失，又给国家声誉造成了重大损害。鉴于这一情况，刑事诉讼法明确规定了违法所得没收程序适用的案件范围及条件，违法所得没收程序的管辖及审理方式等。虽然适用该程序必须以犯罪嫌疑人、被告人构成贪污贿赂或者恐怖活动等特定犯罪为前提，但对于包括本案在内的一般犯罪的处理亦具有借鉴意义。刑事诉讼法的这一最新规范，充分体现了对涉案财物查没应当由审判机关审查的国际化趋势，规定了由检察机关提供证据、提起没收违法所得的申请，由法院组成合议庭进行审理；受理后发出公告，利害关系人有权参加诉讼；法院在必要时可以查封、扣押、冻结申请没收的财产等。

从上述法律的规定可知，关于刑事诉讼法及相关规范性文件对刑事涉案财物的规定在立法体系上体现了一定的进步性，主要体现在两个方面：一是刑事诉讼法对法院在判决书中对查封、扣押、冻结的财物及其孳息如何处理进行了明确规定，对于不管是哪个案件阶段、哪个办案机关扣押的涉案财产，均应当在判决中作出相关处理，有关机关应当按照判决执行；二是规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收的程序。

（三）本案宜采取多元化主体模式进行追缴

尽管刑事涉案财物的相关规定在立法体系上体现了一定的进步性，但还存在相当的不足。如由哪个机关以及依照何种程序来执行对涉案财物的追缴，目前尚未有明确规定。本案在执行过程中，也存在对这个问题的争议，大致存在三种意见：第一种意见认为，应当由作出原审判决的法院的执行部门或者刑事审判机构执行；第二种意见认为，应当由公安、检察机关在判决生效后执行；第三种意见认为，应当由公检法司各机关根据具体情况合作进行追缴。

我们同意第三种意见。具体理由如下：

1．由单一机关行使追缴职能不具有可行性

我国法律没有规定追缴的具体含义。刑法第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪使用的本人财物，应当予以没收。由此可见，追缴是国家机关在刑事诉讼中对犯罪分子直接或者间接通过非法手段所获取的现金、物质及其他财产和经济利益依法予以追回，并返还被害人或者予以没收的司法行为。追缴的对象是刑事涉案财物，对不同的涉案财物应当采取不同的处置方式：对违法所得，依法没收或者退赔；对犯罪所用之物和违禁品，依法没收；对被害人的合法财产，依法返还。刑事追缴既不是主刑，也不是附加刑，且不属于刑法第三十七条规定的非刑罚处罚方法，但其又具有法定性、强制性和无偿性的特点。从字面上看，追缴包含着“追”和“缴”两层意思：一是侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段的涉案款物的“追索”措施；二是判决执行阶段的“返还被害人”或“上缴国库”的措施。据此可以看出，刑事追缴涉及刑事诉讼的各阶段、各部门，它既包括司法机关追回赃款赃物的过程行为，又包括司法机关对赃款赃物进行最后处理的结果行为。

第一种观点认为应当由法院的执行部门或者审判部门负责继续追缴，在法律规定和现实层面均不具备可行性。首先，继续追缴的判决不在最高人民法院1998年颁布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第二条列举的各类应当由执行庭负责执行的内容之列，法院的执行部门主要负责民事和行政等判决、裁定的执行，不包括刑事判决的执行（刑事附带民事判决的民事部分除外）；其次，法律只赋予了人民法院调查权，而没有侦查权，涉案财物经过有专职侦查权、专业侦查设备、技术和人员的公安、检察两个环节的侦查都未查清的话，再交由不具备专职侦查权力和能力的法院相关部门去调查，显然不可能实现。

第二种观点认为应当由公安、检察机关在判决生效后执行，也会存在以下问题：一是可能出现公安、检察机关之间相互推诿或者争抢执行的情况；二是对于某一财产是否属于涉案财物，公安、检察机关是直接认定，还是需要通过诉讼程序由人民法院来审查、认定，亦存在争议。

基于上述分析，我们认为，采取多元化主体模式进行追缴更具有可行性、科学性。

2．多元化继续追缴的模式更能发挥机制优势

（1）追缴的主体。我国宪法和刑事诉讼法均规定，公检法各机关之间是“分工负责、互相配合、互相制约”的关系。因此，执行追缴权不能只由人民法院行使，而应当根据案件具体情况，分别按照诉讼经济原则来分工负责，相互配合来行使。实践中，很多刑事案件不可能在一个诉讼阶段完成，因此，最好按照案件终结时所处的程序阶段，由该阶段的职能部门主要负责追缴，其他部门予以配合为宜。如违法所得的确认可能分别出现在案件撤销、不起诉和判决生效三个阶段，因此，对违法所得的追缴也应当分阶段确定追缴主体：第一，因犯罪嫌疑人无违法犯罪事实而撤销案件的，扣押、冻结的款物应当由公安机关追缴或者返还有关当事人；第二，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚而不起诉的案件，由检察机关进行追缴；第三，进入审判程序确认被告人有违法所得的，也就是判决继续追缴的，由刑事判决执行部门主导追缴，其他司法机关和其他部门协助进行追缴。

（2）追缴的程序和方式。上述追缴的第一种、第二种情形，因篇幅关系，本文不作分析，下文仅就上述追缴的第三种情形，即判决生效后继续追缴违法所得的程序和方式进行详细论述。

对于判决生效后继续追缴违法所得，我们认为，宜采取多元化模式追缴，即由人民法院执行部门主导，公安、检察、审判等机关配合，具体依照以下程序进行：第一，由人民法院为主导启动继续追缴程序。《最高人民法院关于附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当予以追缴或责令退赔……”可见，启动追缴是人民法院的一项法定职权，由人民法院主导追缴与法律对其的定位功能相契合。第二，由法院的审判部门确定继续追缴的具体内容。作出判决的审判部门应当将继续追缴的具体内容以书面材料形式交给执行部门，这符合刑事诉讼法关于涉案财产的处理应当由法院判决确定的规定。第三，由人民法院执行或者牵头继续追缴。实际执行过程中，对于人民法院能够独立完成继续追缴的，可以自行完成；对于难以自行完成的，可由人民法院牵头，负责组织、协调公安、检察机关的相关侦查部门，启用侦查设备、技术，核查继续追缴的财物的具体下落。第四，由检察机关的监督部门负责监督追缴过程中的各项行为的合法性。综上，在我国现行法律体制下，只有多部门共同合作，才能最大限度地发挥和实现继续追缴的职能。

（3）继续追缴需要注意的问题。在启用多元化模式继续追缴的过程中需要注意以下问题：第一，要坚持比例原则。比例原则，又称必要性原则，是指公民所遭受的法律制裁必须与其违法行为的性质、情节、社会危害程度、主观过错相当，这是国家干预公民基本权利时所必须遵循的一项基本原则。在刑事涉案财物处理中引入比例原则，就是要求查封、扣押等措施要适当，对当事人造成的损害要尽量最小化。最高人民法院2004年11月公布的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条第一款规定：“查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结，”公安部2005年12月公布的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十四条规定：“公安机关冻结涉案账户的款项，应当与涉案金额相当。”该条针对的是实践中存在的查明涉案金额很小，但全额冻结账户，影响企业生产经营的问题。以上规定均体现了比例原则的精神。第二，要建立妥善保管机制。对查封、扣押冻结物品的保管与保值要予以充分注意。如对于扣押、冻结的股票，权利人申请出售并且不损害国家利益、被害人利益的，经相关程序批准，可以依法出售，所得价款予以妥善保管。《解释》第三百六十一条、《六部委规定》第三十六条、《公安规定》第二百三十七条、高检《规则》第二百四十四条对此均作了详细规定。第三，要注意保障各方当事人、权利人的合法权益。在追缴过程中，应当保障与追缴财物涉及相关人员的各项合法权益，尤其是相关人员的知悉权和发表意见权。不要因不当的简单追缴而损害他人的利益，导致新的矛盾产生。

总之，对于刑事诉讼中的继续追缴，应当本着合法、合理、经济的原则，根据案件所处的不同诉讼阶段，确定相应的执行主体。对于法院生效判决确定需要继续追缴的，如果人民法院能够独立完成，则独立完成；如果不能独立完成，则应当由其牵头，公安、检察、审判、金融等管理部门配合。采取多元化模式的追缴，既符合立法对人民法院的定位，又能使有限的司法资源得到合理整合。

[第828号]张军、张小琴非法经营案——擅自设立金融机构罪、非法经营罪的认定

一、基本案情

某人民检察院以张军、张小琴犯非法经营罪，向法院提起公诉。

张军辩称，其借寄公司没有开业，其没有逼借款人还钱，不构成非法经营罪。

张小琴辩称，其公司未统一办理执照，其没有经营。其辩护人提出，张小琴的行为未触犯刑法第225 条的规定，不构成非法经营罪；张小琴的行为是一种典当行为，属于行政法规调整的范围；涉案现金是张军所筹，交易的主要行为是张军所为，张小琴只是在协议上签名，其行为危害极其轻微，应当宣告无罪。

法院在审理本案过程中，检察院向法院申请撤回对被告人张军、张小琴犯非法经营罪的起诉a 法院经审理查明：张军、张小琴未经工商部门登记注册，于2010 年6 月29 日出资在铜川市王益区七一路冷库市场内成立“顺发借寄公司”（因未正式申请登记，故公司名称不规范——笔者注），主要从事贵重物品寄押、贷款收取利息业务。2010 年8 月17、日至9 月15 日，彭卫（另案处理）经与张军联系后，与张小琴三次签订借款合同，分别将从租车行骗租的“现代伊兰特”轿车、“长安”轿车、“海马骑士”越野车各一辆抵押给“顺发借寄公司”，从“顺发借寄公司”借款2 万元、3 万元、5 万元，共计10 万元，扣除月息15%，实际得款85 000 元。2010 年9 月12 日，无业人员杨天苍经与张军联系后，与张小琴签订借款合同，将从租车行骗租的一辆“北京现代”轿车抵押给“顺发借寄公司”，从“顺发借寄公司”借款3 万元，扣除月息15%，实际得款25 500 元。

法院经审理认为，印台区检察院申请撤回对被告人张军、张小琴犯非法经营罪的起诉，符合法律规定，依照《最高法院关于执行（刑事诉讼法）若干问题的解释》第177 条之规定，裁定准许检察院撤回对被告人张军、张小琴犯非法经营罪的起诉。

二、主要问题 1。擅自设立金融机构罪如何认定？

2。二被告人的行为是否构成非法经营罪？

三、裁判理由 本案虽然以检察院撤回起诉的方式结案，但二被告人的行为如何定性在立案侦查、起诉阶段均存在争议。

（一）二被告人的行为是否构成擅自设立金融机构罪

根据刑法第174 条的规定，擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构的行为。该罪在客观方面的主要特征就是非法设立金融机构。实践中，行为人非法设立金融机构一般表现为两种情形：一是行为人没有向有权批准的中国人民银行等国家有关主管部门依法进行设立申请，这类情况多见于根本不具备设立金融机构条件的单位和个人；二是行为人虽然提交了申请材料，但有关主管部门经审查认为不符合条件而未予批准，没有颁发金融业务许可证的情况。需要强调的是，该罪是指没有取得经营金融业务主体资格的单位或者个人擅自设立金融机构的行为，对于已经取得经营金融业务主体资格的金融机构，如部分商业银行、期货经纪公司为了拓展业务，未向主管机关申报，擅自扩建业务网点、增设分支机构，或者虽向主管机关申报，但主管机关尚未批准就擅自设立分支机构进行营业活动，虽然表面上符合“未经国家有关主管机关批准”的要件，但由于已经取得了经营金融业务的主体资格，故与那些没有主体资格的单位或者个人擅自设立金融机构的社会危害有本质不同，一般不以该罪论处。

本案中，二被告人成立的所谓“顺发借寄公司”不仅没有经过任何金融主管部门批准，而且连在工商行政管理机关注册登记的条件都不具备，显然属于非法设立，因而认定本罪的关键在于二被告人非法设立的所谓“顺发借寄公司” 是否构成刑法第一百七十四条规定的“金融机构”。

刑法第174 条规定的金融机构，是指从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构，一般包括商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司、融资租赁公司、担保公司、衣村信用合作社等。从本案“顺发借寄公司”的实际经营业务看，其经营方式符合我国《典当管理办法》中关于典当行的特征，即“当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。从典当行为的本质看，典当行应当属于金融机构。由此而论，二被告人违法成立实际从事典当活动的“顺发借寄公司”，在形式上符合擅自设立金融机构罪的构成特征。然而，从实质上分析，刑法规定擅自设立金融机构罪的立法本意并非如此简单，对该罪的认定应当结合罪质进行判断。由于金融机构所从事的业务在社会经济中担负着特殊功能，其对国民经济的健康发展和金融秩序的稳定起着至关重要的作用，对社会稳定也有着直接的影响，如果放任这些未经批准、擅自设立的金融机构开展金融业务，势必扰乱国家金融秩序，给国家金融安全和社会经济造成危害。该罪不要求有金融业务的具体开展，处罚的只是单纯设立行为，但刑法之所以将此种单纯设立行为直接认定为犯罪，在于该类行为对金融安全具有一种潜在的严重危险。从这一罪质分析，构成擅自设立金融机构罪，本质上必须是对金融安全产生潜在严重危险的行为，如果行为不可能对金融产生严重危险，则不能构成该罪。根据刑法第一百七十四条的字面规定，似乎只要行为人实施了非法设立金融机构的行为，就可构成擅自设立金融机构罪，但在具体案件中，对符合该罪构成特征的行为要认定构成该罪，还必须在情节上认定行为是否可能对金融安全产生严重的危险。

具体而言，构成擅自设立金融机构罪，首先在形式上，行为人非法设立的机构应当具备合法金融机构的一些必要形式特征，包括机构名称、组织部门、公司章程、营业地点等。因为在实践中，行为人设立的所谓金融机构之所以非法，仅仅是因为欠缺有关国家主管部门的批准要件，而其他要件往往是基本具备的，如此才可能使一般社会公众产生信任，否则也不会有人与其发生金融业务往来。其次在实质上，行为人非法设立的机构应当具备开展相应金融业务的实质能力，包括资金实力、专业人员等，如果不具备开展相应金融业务的实际能力，就没有可能面向社会开展有关金融业务，更谈不上有严重危害金融秩序和金融安全的危险。

就本案而言，二被告人共同设立昀所谓“顺发借寄公司”，仅是二人自行在该市一冷库市场内租用的一间房屋挂牌营业，没有履行任何包括最基本的在工商部门注册登记的审批手续。从形式方面看，该“公司”既没有冠以典当或其他金融机构的名称，也没有公司章程和相应制度规范，甚至连办公印章都没有；从实质方面看，该“公司”没有足够的运营资金（所贷资金均为业务往来中临时借用），开展的业务极不规范（有关押车贷款协议均为手写），也没有足够的专业从业人员（仅有二被告人且二被告人不具有专业金融知识背景）。综上，“顺发借寄公司”并不具备刑法第一百七十四条规定的金融机构的形式要件和实质要件，尚未达到足以威胁金融安全、破坏金融秩序的危害程度，故不能以擅自设立金融机构罪论处。

（二）二被告人的行为是否构成非法经营罪

二被告人未经审批开展为他人提供押车贷款服务，牟取高额利息的行为是否构成非法经营罪，从构成要件特征分析，首先应当判断其行为是否属于刑法第二百二十五条列举的四种非法经营行为情形。

刑法第225 条列举了四种非法经营行为，即“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。与上述情形比对，本案二被告人的行为显然不符合上述前两种情形。第三种情形中的资金支付结算业务，是指通过银行账户的资金转移实现收支的行为，即银行接受客户委托代收代付，从付款单位存款账户划出款项，转入收款单位存款账户，以此完成经济体之间债权债务的清算或资金的调拨。据此，二被告人的行为亦不属于上述第三种情形。二被告人的行为是否构成非法经营罪，关键在于其行为是否属于上述第四种情形。

反对观点认为，二被告人未经有关主管部门批准，擅自以未经注册的公司名义从事质押贷款业务，属于从事非法金融活动，其行为扰乱的是金融管理秩序，而不是市场秩序，故不属于刑法第二百二十五条第四项规定的情形。我们认为，二被告人的行为属于刑法第二百二十五条第四项规定的其他扰乱市场秩序的非法经营行为。主要理由有两点：一是既然刑法第二百二十五条第三项将非法从事“经营证券、期货、保险及资金支付结算业务”纳入非法经营罪的处罚范围，就表明了立法肯定该行为侵害了市场秩序的立场，据此，亦可将其他非法金融活动视为侵害市场秩序，这一推论合乎逻辑，并不违背立法本意；二是虽然非法金融活动直接侵害的是金融管理秩序，但从广义上讲，金融管理秩序亦包含在市场秩序外延之内，且从分则规定看，二者均属于破坏社会主义市场经济秩序犯罪一章，因此，以二被告人的行为扰乱的是金融管理秩序而非市场秩序从而否定其构成非法经营罪的理由难以成立。

在认定二被告人的行为属于刑法第二百二十五条第四项规定的情形的前提下，对其行为是否认定构成非法经营罪，还应考察其行为是否达到扰乱市场秩序“情节严重”的程度。对此，2010 年最高人民检察院、公安部联合印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准二》）将刑法第二百二十五条第四项的个人犯罪追诉标准规定为“非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上”。本案二被告人非法经营额达到13 万元，如果适用该标准，显然应当认定二被告人的行为构成非法经营罪。然而，我们认为，二被告人非法从事典当业务的行为不能简单适用该标准。理由如下：首先，《标准二》中有关刑法第二百二十五条第四项追诉标准的规定来源于2001 年最高人民检察院、公安部联合印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，《标准二》沿用这一标准确立的基础，在于其当时主要针对的是生产、流通领域非法经营专营、专卖或者其他限制买卖的物品，及买卖经营许可证或批准文件的行为，作为一般生产、流通领域的非法经营行为，个人的非法经营额达到5 万元以上或者违法所得数额在l 万元以上，从对市场秩序的侵害来讲，可以认为达到认定情节严重的程度，扰乱了市场秩序；但非法进行金融活动与生产、流通领域的非法经营活动不同，前者往往数额巨大，如果以上述标准认定情节严重，必然产生即使达到上述数额标准，也不一定造成严重扰乱市场秩序的结果，如果适用上述标准，显然过低，造成打击面过大。其次，《标准二》对刑法第二百二十五条第三项，即非法经营证券、期货、保险业务的立案追诉标准规定为“非法经营数额在三十万元以上”，非法从事资金支付结算业务的立案追诉标准规定为“数额在二百万元以上”。可见，《标准二》对部分金融业务已规定了特殊的情节严重认定标准，而规定的这一特殊标准显然适用了更高数额标准，就是考虑到非法经营金融业务的特殊性。基于上述分析，本案二被告人中的非法押车贷款同样作为非法金融业务，亦应当参照《标准二》对第二百二十五条第三项规定的数额标准而不是简单适用第四项的标准。最后，从《标准二》的效力来讲，根据最高人民法院2010 年下发的《关于在经济犯罪审判中参照适用（最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二））的通知》的规定，最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。

具体到本案，首先，从犯罪数额看，二被告人的非法经营额仅为13 万元，非法所得不满2 万元，与有关“非法经营数额在三十万元以上：’的标准相去甚远；其次，从经营规模看，二被告人仅同二名当事人进行了押车贷款业务，没有实际牵涉社会不特定多数人，并未造成严重扰乱当地金融秩序的结果；再次，从主观故意看，二被告入主观上只是希望通过该经营活动获取一定经济利益，并无希望或追求扰乱金融秩序的直接故意；最后，从资金能力看，二被告人由于缺乏运营资金，其公司经营客观上难以为继，难以对金融安全造成实质威胁。综上，二被告人非法从事押车贷款的行为，尚未达到情节严重的程度，不构成非法经营罪。

[第829号]朱胜虎等非法经营案——如何依据法定情节对罚金刑减轻适用

一、基本案情

龙湾区人民检察院以朱胜虎、朱胜弟、王欢乐及王秋香犯非法经营罪，向法院提起公诉。四被告人及辩护人对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。四被告人的辩护人均提出本案被告人犯罪情节较轻，社会危害性较小，请求从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。

法院经公开审理查明：

2009 年9 月至2012年4 月，朱胜虎、朱胜弟在未获取网络经营许可证的情况下，在温州市龙湾区永中街道度山村展新路4号经营黑网吧，营业额累计25 万余元，非法获利约7 万元。其间，王秋香（未胜虎的妻子）在该黑网吧负责账目管理。

2010年5 月至2012年4 月，朱胜虎、王欢乐在未获取网络经营许可证的情况下，在温州市龙湾区海滨街道蓝田路59号、60号经营黑网吧，营业额累计约22 万元，非法获利约8 万元。

在审理过程中，朱胜虎、朱胜弟、王秋香已共同将违法所得7 万元上缴；朱胜虎、王欢乐已共同将违法所得8 万元上缴。

法院认为，朱胜虎、朱胜弟、王欢乐、，王秋香结伙以营利为目的，在未获取网络经营许可证的情况下经营黑网吧，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。朱胜虎、朱胜弟、王欢乐在共同犯罪中起主要作用，属主犯，应当按照其所参与的犯罪处罚；王秋香在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。四被告人归案后均能如实供述自己罪行，依法均可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：

1。被告人朱胜虎犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十五万元。

（其他被告人的判罚情况略）

4。被告人王秋香犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。

5。随案移送的作案工具、被告人朱胜虎、朱胜弟、王秋香已退违法所得七万元，朱胜虎、王欢乐已退违法所得八万元予以没收。

一审宣判后，原公诉机关提出抗诉。抗诉机关称，刑法规定非法经营罪的罚金为违法所得一倍以上五倍以下，原审法院认定被告人王秋香涉案违法所得额7 万元，对王秋香的罚金应当在7 万元以上，原审法院判处4 万元罚金显属量刑错误。

法院经审理认为，原审被告人朱胜虎、朱胜弟、王欢乐、王秋香违反国家规定，在未获取网络经营许可证的情况下经营黑网吧，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。朱胜虎、朱胜弟、王欢乐、王秋香具有坦白情节，可以从轻处罚；朱胜虎、朱胜弟的供述以及网吧管理员向林江的证言等证据，已证实在参与永中街道度山村展新路4号的黑网吧经营期间，王秋香的作用与地位明显次要，系从犯。考虑到王秋香涉案经营数额、个人实际所得、犯罪持续时间及缴纳罚金能力，原审法院为保证罚金刑发挥应有的刑罚作用，适用从犯情节，对王秋香判处的主刑予以从轻处罚的同时，对其判处的罚金刑予以减轻处罚并无不当。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

如何依据法定情节对罚金刑减轻适用？

三、裁判理由

我们认为，在对主刑选择从轻的同时对罚金刑也可以适用减轻。

一审法院对被告人王秋香非法经营罪的主刑在五年以下有期徒刑幅度内从轻处罚的同时，可以将对其判处的罚金刑从7 万元至35 万元幅度内减轻至4 万元。一审判决认定王秋香系从犯，对其从轻处罚，从轻判处其主刑，但未明确表述减轻对其判处罚金刑。关于这一表述是否妥当的问题，我们认为，可以通过审判实践的惯行做法进行解释。刑法中有部分罪名的主刑法定幅度规定了下限，如抢劫罪第一量刑档规定处3 年以上10 年以下有期徒刑，并处罚金，在抢劫未遂的情形下，一般会依照犯罪未遂的规定对主刑减轻处罚，裁判文书中表述为“减轻处罚”，而对罚金刑一般不会减轻至1000元以下判处，裁判文书也不会对此进行相关表述。可见，审判实践中，刑事裁判文书表述的从轻、减轻处罚仅指对主刑从轻或者减轻适用。同理，本案一审判决表述对被告人王秋香“从轻处罚”，也是指对王秋香的自由刑从轻处罚，而非指对罚金刑从轻处罚。然而，鉴于量刑情节的调节结果理应在裁判文书中明确表述，对罚金刑受量刑情节调节的结果也应当进行表述，特别是在自由刑与罚金刑不同时从轻、减轻处罚时更应当表述清楚，故今后实践中制作裁判文书时对此应当重视，以免引起不必要的争议。综上，温州市龙湾区人民法院依据从犯情节对王秋香所处罚金刑进行调节，决定对其罚金刑减轻处罚是正确的。

[第830号]胡金亭故意杀人案——如何理解刑法第四十九条“以特别残忍手段致人死亡”

一、基本案情

被告人胡金亭，男，1936 年8 月22 日出生，农民。2002 年9 月因犯拒不执行判决罪被判处有期徒刑六个月，2003 年2 月6 日刑满释放；2011 年11 月16 日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

浙江省金华市人民检察院以被告人胡金亭犯故意杀人罪，向金华市中级人民法院提起公诉。同时，金华市人民检察院提出，胡金亭实施犯罪时已满七十五周岁，提请人民法院依法从轻处罚。

被告人胡金亭及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实无异议，但提出胡金亭犯罪时已满七十五周岁，请求人民法院依法从轻处罚。

金华市中级人民法院经公开审理查明：被告人胡金亭认为村干部黄建忠等三人分地时对其不公，一直欺压自己，遂对黄建忠等怀恨在心，预谋将黄建忠杀害，并为此准备了杀人工具尖刀一把。2011 年11 月7 日19 时30 分许，胡金亭得知黄建忠与其他工作人员来村里做群众工作，即一边尾随其后，一边用脏话挑衅黄建忠，途中趁黄建忠不备之机，用事先准备的尖刀朝黄建忠左侧后背猛刺一刀。黄建忠因左肺下叶破裂、心脏破裂致心肺功能衰竭、失血性休克而死亡。当晚，胡金亭主动拦下警车向公安机关投案。

金华市中级人民法院认为，被告人胡金亭携尖刀故意杀人，并致被害人死亡，其行为构成故意杀人罪。胡金亭犯罪时已满七十五周岁，且具有自首情节，依法本可以从轻处罚，但鉴于胡金亭主观上具有事先准备尖刀的故意，且预谋杀害三人，客观上又尾随、辱骂黄建忠并公然持刃猛刺黄建忠的背部，致黄建忠心、肺破裂后死亡，应当认定“以特别残忍手段致人死亡”，依法应当严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款、第四十九条第二款、第五十七条第一款之规定，金华市中级人民法院以被告人胡金亭犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人胡金亭提出上诉，理由是：一审认定其“以特别残忍手段致人死亡”属于认定错误；胡金亭主动投案自首，犯罪时已年满七十五周岁，原判量刑不当，请求依法改判。

浙江省高级人民法院经审理认为，被告人胡金亭为泄私愤，预谋故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。胡金亭实施犯罪时已年满七十五周岁，其作案手段不属于特别残忍，依法对其可不适用死刑。胡金亭犯罪时虽已年满七十五周岁并具有自首情节，但其所犯罪行极其严重，不足以对其从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第十七条第一款、第四十九条第二款、第五十七条第一款、第六十七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项之规定，判决如下：

1。撤销浙江省金华市中级人民法院（2012）浙金刑一初字第1号刑事附带民事判决中对被告人胡金亭的量刑部分，维持判决的其他部分。

2。被告人胡金亭犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

二、主要问题

1。如何理解刑法第四十九条第二款中“以特别残忍手段致人死亡”的规定？

2。对审判时已满七十五周岁的老年人犯罪能否适用无期徒刑？在判决时当如何引用刑法第十七条之一与第四十九条第二款的规定？

三、裁判理由

（一）如何理解和认定“以特别残忍手段致人死亡”

本案中，胡金亭在作案手段上选择的是持刀杀人，而并非其他非常见的凶残狠毒方法；在行为次数上仅仅捅刺了一刀，并非连续捅刺；在被害人失去反抗能力之后也并没有再次捅刺。综上，胡金亭的犯罪手段一般，一审法院认定其作案以“特别残忍手段”不当，二审法院认定其作案手段不属于“以特别残忍手段致人死亡”，依法不适用死刑是正确的。

（二）对“特别残忍手段”与情节特别恶劣”应当区别认定

有观点认为，刑法第四十九条第二款关于“以特别残忍手段致人死亡”的除外规定范围太小，应当扩大为情节特别恶劣”。即对老年人犯罪是否适用死刑，除了要考虑犯罪行为是否特别残忍之外，还应当综合考虑主观恶性和人身危险性等因素，而不应仅凭手段残忍致人死亡这一情节作出判决。我们认为，“以特别残忍手段致人死亡”仅仅是情节特别恶劣”的情形之一，㈠隋节特别恶劣”涵盖的范围更广。如果将“以特别残忍手段致人死亡”替换为情节特别恶劣”，无疑扩大了已满七十五周岁的老年人适用死刑的限制范围，有违刑法第四十九条第二款的立法初衷。

本案中，一审法院在认定“以特别残忍手段致人死亡”时，将胡金亭有预谋、事先准备凶器以及在公开场合行凶等事实情状作为认定“特别残忍手段” 的依据，实际混淆了“特别残忍手段”与情节特别恶劣”的认定，不当扩大了对老年人犯罪死刑适用的范围，与“有关老年人免除死刑”的立法精神相背离。二审法院认定胡金亭的故意杀人行为不属于“特别残忍手段”是正确的。

（三）对已满七十五周岁的老年人犯罪是否适用无期徒刑以及能否同时适用刑法第十七条之一的规定

本案中，二审法院在认定被告人胡金亭犯罪手段不属于“以特别残忍手段致人死亡”的同时，综合本案具体犯罪事实和各种犯罪情节，认为胡金亭所犯罪行严重，对其不适用从轻或者减轻处罚，从而对其判处无期徒刑是正确的。由于刑法第十七条之一的规定可以延伸出适用从轻或者减轻处罚和不适用从轻或者减轻处罚的可能，故二审判决同时引用刑法第十七条之一和第四十九条第二款的规定，是规范、妥当的。

[第831号]李国仁故意杀人案——杀人后主动报警表示投案，等待抓捕期间又实施犯罪的，能否认定为自首

一、基本案情

郴州市人民检察院指控李国仁犯故意杀人罪，向法院提起公诉。

法院经公开审理查明：李国仁与弟媳尹三妹（被害人，时年37岁）及同村村民李国玉（被害人，时年50 岁）均在湖南省桂阳县流峰镇富社村居住，素来不和。2006 年6 月11 日，李国仁拔掉了尹三妹栽在两家共用田埂上的韭菜，尹三妹得知后多次叫骂，二人为此发生纠纷。6 月13 日8 时许，尹三妹又以此事为由对李国仁叫骂，李国仁追打尹三妹未果。当日14 时许，尹三妹与李国仁夫妇在村子水井边再次发生口角，被人劝开后，李国仁从家中拿出一把柴刀，将尹三妹家的房门撞开后朝尹三妹的头部及右手连砍数刀，将尹三妹砍倒在地。之后，李国仁想起李国玉以前与自己发生过纠纷，遂又持刀冲进李国玉家，朝李国玉的头部、左肩部猛砍数刀，又朝前来阻拦的李国玉的妻子陈桂娥（被害人，殁年50 岁）头部猛砍两刀（致陈桂娥当场死亡），并继续追砍李国玉。村民闻讯赶来后，李国仁逃回家中，并拨打电话向派出所报案称自己杀了人。当日15 时许，派出所民警董运新等人前来抓捕李国仁，李国仁误以为是被害人亲属前来报复，便朝第一个冲进其家的董运新的头部猛砍一刀，将董运新砍伤。随后，李国仁被当场抓获。经鉴定，被害人陈桂娥被锐性外力砍击头部致开放性颅脑损伤而死亡，被害人尹三妹的损伤构成重伤，被害人李国玉的损伤构成重伤并八级伤残，被害人董运新的损伤构成轻伤并十级伤残。

法院认为，李故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。李故意杀人致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，情节特别恶劣，后果特别严重，依法应当严惩。关于辩护人所提本案案发的起因为被害人尹三妹挑衅叫骂，被害人存在重大过错的辩护意见，经查，李与尹三妹之间的纠纷完全可以通过合法途径解决，尹的叫骂不能成为其持刀砍死陈桂娥、砍伤多人的理由，该辩护意见不予采纳。关于辩护人所提李具有投案自首情节的辩护意见，经查，李作案后即向公安机关投案，归案后如实供述自己的罪行，应当认定具有自首情节。但鉴于其犯罪的情节、后果，该自首情节不足以影响量刑。据此，依照《刑事诉讼法》（1996 年）第162 条第一项，《刑法》第232 条、第48 条、第57 条、第60条之规定，以被告人李国仁犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，李国仁提出上诉：称其不是故意杀人，被害人尹三妹的叫骂行为对引发本案负有一定责任；被害人李国玉曾打伤李国仁一直未承担医药费，存在一定过错；李国仁被押解出村时，被被害人亲属砍伤双腿；李国仁具有自首情节，请求对其从轻处罚。

湖南省检察院认为，李的行为构成故意杀人罪，情节特别恶劣，后果特别严重，李国仁虽然具有自首情节，但不足以对其从轻处罚。李的上诉理由不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，应予维持。

法院经审理认为，李因琐事而心生报复念头，持刀故意非法剥夺他人生命，致一人死亡、二人重伤和一人轻伤，其行为构成故意杀人罪。经查，李因心胸狭隘而报复他人，持刀连续砍击多人要害部位，非法剥夺他人生命的意图明显，并造成一人当场死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果，其行为符合故意杀人罪的特征。李与被害人尹三妹之间的纠纷完全可以通过合法的途径解决，该事由不能成为李故意杀人的理由，被害人李国玉、陈桂娥在本案中均没有过错。被害人董运新属于正当履行职务，亦不存在过错。李国仁在被押解途中被受害人家属砍伤双腿，不属于本案审查、认定的范围。综上，上诉人李国仁的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见均不能成立。关于李国仁及其辩护人所提李国仁具有自首情节的意见，经查，李国仁杀人后虽然主动报警，但在侦查人员对其实施抓捕时继续实施犯罪，故其行为不符合自首的法律规定。原判认定李国仁具有自首情节不当，应予纠正。李国仁犯罪情节恶劣，后果特别严重，依法应予严惩。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《刑事诉讼法》（1996 年）第189 条第一项和《刑法》第232 条、第57 条第一款的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

最高法院经复核审理认为，李国仁因琐事持刀报复砍杀他人，致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，其行为构成故意杀人罪。李国仁虽然曾打派出所电话表示要投案，但之后又继续实施杀人行为，不构成自首，且犯罪手段残忍，情节恶劣，后果特别严重，罪行极其严重，应当依法严惩。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《刑事诉讼法》（1996 年）第199 条和《最高法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定核准被告人李国仁死刑。

二、主要问题

犯罪嫌疑人主动报警表示投案，在等待抓捕期间又实施犯罪的，能否成立自首？

三、裁判理由

关于被告人李国仁的行为是否构成自首，在审理过程中存在两种意见：一种意见认为，构成自首。主要理由是：李国仁杀人后主动向公安机关报案并在家中等候，属于自动投案，至于其后来因将前来抓捕的派出所民警误认为前来报复的被害人亲属而实施犯罪行为，属于事出有因，虽然其应当对此承担责任，但不影响对其自首的认定。另一种意见认为，不构成自首。主要理由是：李国仁杀人后向派出所打电话报案称自己杀了人，具有自动投案的意思表示，但其之后发现有人进家时，却有预谋地躲在门后持刀猛砍来人头部，说明其在打电话表示投案后，主观上并未彻底放弃和终止继续犯罪的意图，缺乏自愿将自己置于司法机关的控制之下接受审查和裁判的主观意愿，不具备自首的本质特征，不属于自动投案，不构成自首。

上述两种意见的主要分歧是，李国仁作案后打电话报警的行为是否属于自动投案。我们赞同后一种意见，即李国仁作案后打电话报警的行为不是自动投案，不构成自首。理由如下：

（一）李国仁的行为不符合自动投案的时间性要求主动报警表示投案，等待抓捕期间又实施犯罪的，大致包括以下四种情形。

前三种情形，理论界和实务界已达成共识，均认为不构成自首，关键是第四种情形是否构成自首，还存在一定的争议。

第一种情形，后罪与所自首之罪属于同一罪行的不同阶段的，不能认定为自首。如犯罪嫌疑人实施杀人行为后去投案，在投案的过程中得知被害人未死，又返回现场继续加害被害人，被公安机关抓获的。这种情形，所自首之罪没有结束，其投案的行为或者意思表示充其量是其对先前罪行的事先通告，而不能认定是自动投案的表现，不能认定为自首。

第二种情形，后罪与所自首之罪属于同种罪行的，不能认定为自首。如犯罪嫌疑人杀人后去投案，在投案的过程中又与他人发生矛盾，再次实施杀人行为，后被公安机关当场抓获的。根据《最高人民法院处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚，但不以自首论。这一规定表明，同种数罪的自首异于异种数罪的自首。同理，在又犯新罪的情况下，犯罪嫌疑人被公安机关抓获可能与其之前的投案无关，那么其之前的投案并如实供述罪行只能看作是供述同种余罪。

第三种情形，后罪与所自首之罪虽然属于不同罪名，但两罪之间存在密切关联的，不能认定为自首。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题具体问题的意见》（以下简称《意见》）第三条的规定，是否属于同种罪行，一般应以罪名区分，但如实供述的犯罪与司法机关已经掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，仍应认定为同种罪行。如犯罪嫌疑人实施强奸后报警，在等候抓捕过程中又杀死被害人的；或者犯罪嫌疑人在投案途中威胁证人，又构成妨害作证罪的，虽然前罪、后罪并非同种罪行，但两罪之间在事实、法律上密切关联，其投案行为也不能认定为自首。

第四种情形，后罪与所自首之罪不属同种罪行，且两罪在事实上、法律上无密切关联。

我们认为，对于第四种情形能否认定成立自首，主要应当从时间条件上进行认定。自动投案的时间性要求意味着犯罪嫌疑人一旦实施了投案的行为，就不能继续实施犯罪。如果犯罪嫌疑人在其打电话表示投案后，还继续实施犯罪，表明其主观上并未彻底放弃和终止继续犯罪的意图，缺乏自愿将自己置于司法机关的控制之下接受审查和裁判的主观意愿，不属于自动投案，不具备自首的本质特征，不构成自首。

本案中，李国仁在打电话报警后，仍持刀砍击来人头部，表明其在主观上没有放弃继续犯罪的念头，客观上也造成了抓捕民警轻伤的危害后果，其行为是之前故意杀人犯罪的继续，故其打电话投案的行为不能认定为自动投案。

（二）李国仁不具备自动投案的主动性、自愿性

一般认为，自首的本质是犯罪嫌疑人在犯罪后能够主动将自己交付国家追诉，具有主动性和自愿性。《解释》和《意见》对自动投案的规定也体现了这一要求。如《意见》规定，对犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关的不认定自首，就在于其投案不符合犯罪嫌疑人的意愿；而对于明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为的认定为自首，就在于其投案符合犯罪嫌疑人的意愿。因此，在实践中，认定犯罪嫌疑人是否属于自动投案，不仅要看其是否有投案的意思表示和行为，还要看其投案行为是否符合其真实意愿。对于投案符合犯罪嫌疑人真实意愿的，即使其没有明确的投案行为，但其行为符合《解释》、《意见》的规定情形，也应当认定其属于自动投案，构成自首；相反，对于投案不符合犯罪嫌疑人真实意愿，即使其实施了投案的行为，也不能认定为自首。需要注意的是，认定犯罪嫌疑人是否具有投案的主动性、自愿性，要结合其在等待抓捕期间的具体行为来判断和认定。犯罪嫌疑人报警后没有再实施其他犯罪或者违法行为，主动留在现场等待抓捕，当然构成自动投案；但犯罪嫌疑人在等待抓捕期间又实施阻断或者影响其投案主动性、自愿性的行为，则不能认定为自动投案。如故意杀人、盗窃后犯罪嫌疑人主动报警，在等待抓捕期间实施分尸抛尸、隐匿变卖赃物等行为，这些后续行为足以表明犯罪嫌疑人没有彻底放弃犯罪或者防止危害后果扩大的意愿，不符合自动投案主动性和自愿性的实质要求，不能认定为自动投案。

本案中，被告人李国仁在打电话报警后躲在自家门后，实施了持刀砍民警的行为，尽管其主观上错误地将抓捕民警误以为是被害人的亲属，但即使来人是被害人的亲属，也存在两种可能：如果被害人的亲属是配合公安人员实施抓捕的，被告人的行为仍然属于抗拒抓捕，不构成自首；如果被害人的亲属前来是为了实施报复，被告人也只有在其权利遭受正在进行的不法侵害时才能实施防卫。而李国仁却是在还没有看清来人是谁的情况下就实施了持刀砍击行为，表明其行为不具有防卫性质，主观上没有束手就擒的意愿。其电话报警后又实施与报警所涉之罪系同种罪行或者存在密切关联的罪行，表明其不具备自动投案的主动性和自愿性，不构成自首。

综上，李的行为不属于自动投案，其虽然如实供述自己的罪行，仍不构成自首。李因琐事持刀杀人，造成一死、二重伤、一轻伤的严重后果，且犯罪手段残忍，情节恶劣，罪行极其严重。一、二审法院和最高法院依法以故意杀人罪判处并核准李死刑是正确的。

[第832号]李某故意伤害案——如何通过主观认识要素区分故意伤害罪与故意杀人罪

一、基本案情

北京人民检察院二分院以李某犯故意伤害罪，向法院提起公诉。

李某及其辩护人提出，李某受其老板孙丽娟指使参与作案，其并不清楚孙丽娟的真实目的，没有伤害被害人张国忠（孙丽娟丈夫）的故意；据孙飞所供，张国忠系被孙丽娟、孙飞用被子捂死，指控张国忠因甲苄噻嗪中毒死亡不准确；作案过程中李某只是协助他人抱住张国忠的腿，情节显著轻微，且系未成年人，被胁迫参加犯罪，应当免予刑事处罚。

法院经审理查明：被告人李某在孙丽娟（已判刑）经营的足疗店务工。2009 年7 月16 日23 时许，李某受孙丽娟指使，在北京市平谷区平谷镇乐园西小区42 楼2 单元5号房间内，协助孙丽娟之妹孙飞（已判刑），使用注射器将甲苄噻嗪注射液（又名赛拉嗪，系鹿用麻醉药物）多次注入张国忠体内，致张国忠甲苄噻嗪中毒死亡。

法院认为，李某伙同他人故意伤害被害人身体，致人死亡，其行为构成故意伤害罪，且犯罪情节、后果严重，依法应予惩处。公诉机关指控李某所犯罪名成立。关于李某被胁迫参与犯罪，情节显著轻微，请求对李某免予刑事处罚的辩护意见，不予采纳；辩护人所提李某犯罪时系未成年人，在犯罪中起协助作用的意见成立，予以采纳。鉴于李某犯罪时尚未成年，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且积极赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属的谅解，依法可以对其减轻处罚，并适用缓刑。据此，北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第十七条第一款、第三款，第六十一条，第七十二条，第七十三条第三款之规定，以被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

宣判后，被告人李某未提出上诉，检察机关未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1。李某的行为构成故意伤害罪还是故意杀人罪？

2。李某与另案被告人孙丽娟、孙飞是否构成共同犯罪？

三、裁判理由

本案系一起成年人与未成年人共同犯罪但分案审理的案件。2010 年12 月，北京市第二中级人民法院以被告人孙丽娟犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行；孙飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。上述判决现已生效。由于本案被告人李某系未成年人，根据审判地工作机制，法院对李某进行另案审理。关于李某行为的定性是本案争议的焦点，审理过程中存在以下四种意见：第一种意见认为，李某不知道注射药物的其体性状和功效。，作为未成年人，其主观上既无伤害他人的故意，更无杀人的故意，不可能认识到自己的行为会造成他人死亡的结果，故不构成犯罪；第二种意见认为，李某虽无杀人的动机和目的，但其应当知道注射药物可能会造成被害人死亡，仍协助他人对被害人注射药物，表明其对被害人的死亡持放任态度，构成（间接）故意杀人罪；第三种意见认为，李某应当认识到注射药物会对他人身体造成伤害，但仍协助他人对被害人注射药物，虽然死亡结果不是其主观追求的，但与其实施的伤害行为存在因果关系，故构成故意伤害（致人死亡）罪；第四种意见认为，李某应当预见到注射药物可能会致被害人死亡，因疏忽大意未能预见，构成过失致人死亡罪。我们认为，本案定性的关键在于李某对危害结果的主观心态，同意第三种意见。

（一）李某能够认识到其行为会危害他人健康，但对死亡结果缺乏认识

李某协助他人向被害人注射麻醉药物的行为直接导致了被害人的死亡，其实施的行为与死亡结果间无疑具有因果关系，认定李某构成犯罪的客观要件均已齐备，关键是要正确认识和评价李某实施行为时的主观心态，即罪过的有无和罪过的性质，具体可从意识要素和意志要素两方面分析。意识要素，即对犯罪事实的认识，包括对实行行为、对象、结果、因果关系等的认识。根据具体犯罪构成的事实不同，所要认识的对象也有所不同。如对故意杀人罪，行为人必须认识到其实施的行为是致他人死亡的行为。意识要素中还要求对危害结果发生的可能性具有一定的认识，即行为人对此种可能性的有无及大小要有所认识。意志要素，即对犯罪结构的主观态度，是持希望还是无所谓抑或否定之态度。刑法第十四条第一款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”这里的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”即是意识要素的内容，而“希望或者放任”即为意志要素的内容。根据上述规定，如果行为人不仅对犯罪事实具右一定的认识，而且希望或者放任犯罪结果发生的意志，则应当认定其具有犯罪故意的罪过。而犯罪过失则是指行为人在意识要素或者意志要素方面存在欠缺，具体可分为疏忽大意的过失（欠缺意识要素）和过于自信的过失（欠缺意志要素）。

首先，从意识要素分析。本案被告人李某作案时不满十八周岁，虽然认识事物的能力不及成年人，但根据其认知的实际情况，其应当知道注射特定药物应当由专业医务人员实施，不能由非医务人员实施。虽然李某并不知道所注射药物的性状和功效，但其老板孙丽娟明确告诉其该药物是“管睡觉”的，目的是让被害人在头脑不清醒时在离婚协议书上签字。据此，可以认定李某作案时已对所注射的物品是具有麻醉作用的药物具有一定认识。在作案过程中，李某帮助孙飞至少两次将针剂注入被害人体内，应当认定其明知自己的行为可能会对被害人造成伤害。这一结论符合社会一般人对私自注射麻醉药物可能导致的后果的认识，也与李某认识能力的实际情况相符。关于李某是否明知其行为会导致被害人死亡的问题更为复杂。我们认为，在认定被告人这一意识要素时应当结合具体案情予以分析。作案所用药物由孙丽娟提供，其对药品的性状、功效、适用对象有明确的认识，而李某作案前未接触过此类药物，仅听孙丽娟说是“管睡觉的”，故李某能认识到该药物具有麻醉作用，但对该药的具体功效、适用对象的认知有限。孙丽娟为达到离婚目的，指使孙飞与李某参与作案，李某本人与被害人并无利害冲突，如明知该药可能致人死亡，未必会参与作案。根据现有在案证据，难以认定李某对注射药物导致被害人死亡的结果知道或者应当知道。

其次，从意志要素分析。李某系受人指使协助作案，其对可能发生的伤害结果持放任态度，属间接故意。但对被害人死亡的结果，明显持反对的态度，属于应当预见而未预见情形，因此，不构成故意杀人罪，而仅构成故意伤害罪。

致使被害人死亡的结果仅能作为加重结果情节予以评价，不能作为李某实施行为时希望或者放任的结果内容。

综上，李某认识到其实施的是会伤害他人身体健康的行为，本应预见到其行为可能会导致被害人死亡，但因疏忽大意而未预见，从而导致被害人死亡结果的出现，故李某的行为构成故意伤害罪的结果加重犯。

（二）本案各共同犯罪人对犯罪事实的认识有程度、范围上的差异，但在重合的范围内成立共同犯罪

本案为三人共同犯罪，法院认定另案处理的被告人孙丽娟构成故意杀人罪，另案处理的被告人孙飞以及本案被告人李某构成故意伤害罪。这与常见的通常情况下对共同犯罪人判处相同罪名的模式有所不同。共同犯罪中的各行为人原则上应当构成同一犯罪，但在一定条件下也可有例外，本案就属于例外情况。根据共同犯罪理论，当各共同犯罪人对犯罪事实的认识存在程度、范围等方面的不同时，如所认识的基本事实为同质并且重合的，在重合的范围内各共同犯罪人仍可成立共同犯罪。

本案中，李某、孙飞对注射药物行为性质、危害的认识明显不及孙丽娟全面、准确。孙丽娟不但明知该药是鹿用麻醉药，而且对药品的名称、包装、说明、功效等都比较了解，故其明知多次或者过量注射该药会导致被害人死亡，但为实现个人离婚目的，仍指使孙飞和李某注射药物，对危害结果的发生持放任态度，构成故意杀人罪。而李某和孙飞一样，仅知道该药是“管睡觉”的，对其二人的注射行为会导致被害人死亡结果的发生缺乏认知，故其二人只构成故意伤害罪，致人死亡只能作为加重情节，故意伤害罪和故意杀人罪都属于直接侵犯他人生命健康权利的犯罪，性质相同，并存在重合关系，故孙丽娟、孙飞、李某三人在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，其中，孙丽娟因有杀人犯意及杀人行为，应当认定为故意杀人罪。

综上，法院认定李某构成故意伤害（致人死亡）罪，鉴于李某犯罪时尚未成年，在共同犯罪中系从犯，积极赔偿被害人亲属经济损失且取得谅解，符合判处缓刑的条件，依法对其减轻处罚，并适用缓刑。

[第833号]邱垂江强奸案——一审宣告无罪后，检察机关提出抗诉并提供对定罪有重大影响新证据的，二审不得直接改判有罪

一、基本案情

人民检察院指控：2010年2 月23 日凌晨，邱垂江在潮州市金丰大酒店七楼A09 包厢与人唱歌、喝酒。其间，邱垂江把包厢服务员万某叫至包厢厕所内，将被害人万某强奸，并致万某轻微伤。

人民检察院以邱垂江犯强奸罪，向法院提起公诉。

邱垂江辩解，其没有与被害人万某发生性关系。邱垂江的辩护人提出，邱垂江前后供述不一致，万某的陈述有反复，其他证据也不充分，认定邱垂江构成强奸罪的证据不足。

法院经审理认为，被害人万某报案时虽然陈述被告人邱垂江对其实施强奸，但此后又改变陈述，称其系与邱垂江自愿发生性关系，并以书面形式请求不处罚邱垂江。由于本案的关键证据万某的陈述发生改变，在案证据无法证实万某改变陈述系受胁迫或者收买所为，故综合全案认定邱垂江强奸万某的证据不足，邱垂江不构成强奸罪。据此，依照《刑事诉讼法》（1996 年）第一百六十二条第三项的规定，宣告被告人邱垂江无罪。

一审宣判后，检察院以本案现有证据足以认定邱垂江的行为构成强奸罪为由，提出抗诉。

法院审理本案期间，公安机关以万某涉嫌犯包庇罪为由，立案侦查并抓获万某。出庭支持抗诉的检察机关向潮州市中级人民法院提交了新证据——万某被抓获后所作的讯问笔录。万某在该讯问笔录中供称，案发当晚，被告人邱垂江在包厢的厕所内违背其意愿、强行与其发生性关系。案发后，邱垂江的亲属邱俊杰给其9 000 元现金，让其更改报案时的陈述并抄写书面请求，称其系自愿与邱垂江发生性关系，请求法院不要处罚邱垂江。

法院经审理后认为，被害人万某在侦查机关的陈述前后不一致，原审期间无证据证实万某改变陈述是因受胁迫或者收买而为，原审法院认定原公诉机关指控被告人邱垂江强奸万某的证据不足，依法判决邱垂江无罪并无不当。二审期间，检察机关提供了新证据，该证据对认定邱垂江的行为是否构成犯罪具有重大影响，并由此导致原审判决认定事实不清、证据不足。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996 年）第一百八十九条第三项之规定，潮州市中级人民法院裁定撤销湘桥区人民法院刑事判决，发回湘桥区人民法院重新审判。

法院经重新审理，并采纳检察机关提供的新证据，以强奸罪判处被告人邱垂江有期徒刑五年。

一审宣判后，被告人邱垂江提出上诉。法院经审理后，驳回邱垂江的上诉，维持原判。

此外，湘桥区人民检察院分别以被告人万某犯包庇罪、被告人邱俊杰犯妨害作证罪，向湘桥区人民法院依法提起公诉。湘桥区人民法院经依法查明相关事实后，分别以包庇罪判处万某有期徒刑八个月，以妨害作证罪判处邱俊杰有期徒刑二年。

宣判后，上述两个案件在法定期限内均无抗诉、上诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

一审宣告无罪后，检察机关提出抗诉并提供对定罪具有重大影响新证据的，二审能否直接改判？

三、裁判理由

本案在二审审理过程中，就能否直接改判被告人邱垂江有罪存在两种不同意见：第一种意见认为，二审法院可以根据检察院抗诉时提交的新证据，查明事实后直接改判，不必发回重审，以免浪费司法资源；第二种意见认为，原审判决根据原在案证据依法判决邱垂江无罪虽无不当，但由于二审审理期间检察机关提供了对认定邱垂江的行为是否构成犯罪具有重大影响的新证据，并由此导致原审判决认定事实不清、证据不足，如果二审直接改判被告人有罪，则剥夺了被告人的辩护权、上诉权，不利于保护被告人的合法权益。因此，应当将本案发回重审。

我们同意第二种意见，具体理由如下：

（一）本案一审宣告无罪符合法律规定

根据刑法、刑事诉讼法的有关规定，司法实践中审判机关宣告被告人无罪大致有以下两种情形：

一是事实成立，但情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。刑法第十三条规定：“…………但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”对于此类情形，1996 年刑事诉讼法第一百六十二条第二项规定：“依照法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。2012 年修正的刑事诉讼法第十五条第一项规定，“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”不追究刑事责任；已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。第一百九十五条第二项规定：“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第二百四十一条第三项对此类情形作了更加具体明确的规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。” 根据上述规定，对于情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的案件，无论适用1996 年刑事诉讼法还是2012 年修正的刑事诉讼法，法院均应当直接宣告被告人无罪。

二是检察机关指控的证据不足，不能认定被告人有罪的。1996 年刑事诉讼法第一百六十二条第三项（2012 年修正的刑事诉讼法第一百九十五条第三项）规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作础证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”《解释》第二百四十一条第四项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪。” 本案审理时，2012 年修正的刑事诉讼法尚未生效，故仍适用1996 年刑事诉讼法的规定。法院第一次审理时，因关键证据被害人万某的陈述改变，万某自称系自愿与被告人邱垂江发生性关系，检察机关当时未能提供证据证实万某改变陈述系因受胁迫或者被收买所为，即本案不能排除万某系自愿与邱垂江发生性关系的可能。据此，法院认为检察机关指控邱垂江强奸万某的证据不足，依法宣告邱垂江无罪的判决符合当时的法律规定。

（二）本案二审期间检察机关提交关于万某因被收买而改变陈述的证据是否属于新证据

刑事案件二审期间，因控辩双方提出新证据而导致案件被发回重审或者改判的情形时有发生。如果不加区分，将所有一审期间未曾提交的证据都视为新证据的话，必然会大大增加控辩双方的负担，浪费司法资源，影响审判效率。因此，有必要对二审期间提出的新证据进行界定和规范，实现公正与效率的平衡。

关于二审程序中新证据的概念，目前仅民事诉讼法具有相关规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项规定：二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”从上述规定看，民事诉讼中对证据的举证时限和二审新证据的范围规定得较为严格，这是由民事诉讼证明责任的分担等特性决定的。修正前后的刑事诉讼法尚未对新证据的概念作出规定。刑事诉讼法的司法解释也仅仅对二审新证据作了原则性规定。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（已废止）第二百五十一条规定：“对上诉、抗诉案件应当审查下列主要内容…………（四）上诉、抗诉是否提出新的事实和证据…………”该条规定亦在《解释》中得以保留。

同时，《解释》第三百二十三条还规定：“开庭审理上诉、抗诉案件，可以重点围绕对第一审判决、裁定有争议的问题或者有疑问的部分进行。根据案件情况，可以按照下列方式审理：…………（二）法庭调查应当重点围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及提交的新的证据等进行…………”比较而言民事诉讼法对提交新证据的时限具有严格的规定，而在刑事案件中，相关司法解释并未对提交新证据的时限进行严格限制。这是因为，刑事诉讼与被告人的生命权、自由权以及被害人受到侵害的各项权利紧密相关，如果像民事诉讼法一样，对举证时限等作出明确规定，不利于被告人一方行使辩护权和公诉机关行使追诉权，难以实现实体公正。

刑事诉讼法及其解释虽然未对二审程序中新证据的概念进行明确，但在对当事人申诉及其法定代理人、近亲属申诉的再审程序进行规定时，对该程序中的新证据进行了界定。2012 年刑事诉讼法第二百四十二条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的…………” 由此规定可知，再审程序的新证据必须具备两项特征：一是能证明原判决、裁定认定的事实确有错误；二是可能影响定罪量刑。对再审程序新证据进行限制的必要性在于，再审意味着重新启动一个诉讼程序，如果对当事人及其法定代理人、近亲属提交证据的范围不加限定，最直接的结果就是导致国家司法资源的严重浪费。同理推之，我们认为，二审程序中新证据的特征应当与再审程序中新证据的特征一致，即不但能证明原判决、裁定认定的事实确有错误，而且可能影响定罪量刑。

本案中，万某在改变陈述后下落不明，一审期间无法核实万某的陈述。二审期间，公安机关将万某抓获归案，并取得万某关于其接受邱俊杰的现金后改变报案时的陈述。由于该证据在一审期间未出现，但足以改变一审裁判，且影响对被告人邱垂江的定罪量刑，因此，该证据应当视为二审期间出现的新证据。

（三）二审出现新证据情况下直接改判和发回重审的情形

2012 年刑事诉讼法第二百二十五条第一款第三项（1996 年刑事诉讼法第一百八十九条第三项）规定：“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”该规定虽然规定了原判决事实不清、证据不足，有查清事实后改判或者发回重审两种处理方法，但对什么情形应当查清事实后改判、什么情形应当直接发回重审未作具体明确。实践中，如果任意为之，则可能出现同案不同判的情况。我们认为，在二审期间出现新证据的情况下，应当区分以下情形分别作出处理：

1。新证据有利于被告人，且被告人及辩护人没有异议并经查证属实的，原则应当直接改判。如一审对被告人以贪污罪定罪处罚，二审期间，检察机关或者被告人一方提供新证据，经审理后认为被告人的行为依法应当构成挪用公款罪。此时由于前者是重罪，后者是轻罪，属于重罪改轻罪，二审可以直接改判。这样可以保证司法效率，避免浪费司法资源。

2。检察机关在二审期间提供新证据，涉及无罪改有罪、轻罪改重罪，应当发回重审，以保障被告人的辩护权、上诉权等合法权益。刑法、刑事诉讼法均明确规定，应当依法保障被告人行使辩护权、上诉权。一审作出无罪判决，检察机关提出抗诉并在二审期间收集到证明被告人犯罪的新证据，如果二审法院可以直接采纳检察机关提交的上述新证据，并据此认定被告人有罪，作出有罪判决，则实际意味着被告人丧失了就新证据所作出的有罪判决进行上诉救济的机会，也变相剥夺了被告人的辩护权和上诉权，不利于保护被告人的合法权益。

本案中，检察机关在二审期间提供的新证据对认定被告人邱垂江的行为是否构成犯罪有重大影响，且邱垂江对此提出异议，因此，为充分保障被告人的辩护权和上诉权，应当将本案发回重审，而不宜直接改判。

[第834号]韦风强奸、故意杀人案——被害人因躲避强奸在逃离过程中失足落水，行为人未实施救助，导致被害人溺水死亡的事实是认定为强奸罪的加重情节还是单独认定为故意杀人罪

一、基本案情

无锡市人民检察院以韦风犯强奸罪、故意杀人罪，向法院提起公诉。

韦风对起诉书指控的事实及罪名无异议。其辩护人提出，韦风的行为属于刑法规定的强奸“造成其他严重后果”的情形，不构成故意杀人罪。

法院经审理查明：2011年6 月26 日晚，韦风驾驶摩托车外出。当晚10 时40 分许，在无锡市崇安区广勤中学附近看到被害人李某（女，殁年17 岁）独行，即上前搭讪，后将李某强行带至无锡市通江大道安福桥南岸桥洞下斜坡处，并采用语言威胁、拳打、卡喉咙等暴力手段欲对李某实施强奸，因遭到李某反抗而未果。李某在逃离过程中滑落河中。韦风看到李某在水中挣扎，明知李某处于危险状态而不履行救助义务，并逃离现场。后李某溺水死亡。

法院认为：被告人韦风采用暴力手段，强奸妇女，构成强奸罪，系未遂。韦风因实施强奸行为置被害人李某于危险境地，李某落水后，其负有救助义务，在有能力救助的情况下不予救助，最终导致李某溺水死亡，该行为符合间接故意杀人的法律特征，不属于刑法规定的强奸“造成其他严重后果”的情形。韦风故意杀人，致一人死亡，后果极其严重，应当对其判处死刑，但鉴于其系间接故意杀人，且有坦白情节，对其判处死刑，可不立即执行。韦风两次曾因犯罪被判过刑，人身危险性较大，又未能赔偿被害人近亲属的经济损失，亦未取得被害人近亲属的谅解，据此决定对其依法适用限制减刑。依照《刑法》第232 条、第236 条第一款、第48 条第一款、第23 条、第67 条第三款、第69 条、第57 条第一款、第50 条第二款之规定，判决如下：

1。被告人韦风犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑三年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

2。对被告人韦风限制减刑。

一审宣判后，被告人韦风未上诉，检察机关也未提出抗诉。无锡市中级人民法院将此案依法报送江苏省高级人民法院核准。江苏省高级人民法院经复核认为，原审判决对被告人韦风定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，遂裁定核准无锡市中级人民法院对被告人韦风的定罪量刑。现判决已发生法律效力。

二、主要问题

被害人因躲避强奸在逃离过程中失足落水，行为人未实施救助，导致被害人溺水死亡的事实是认定为强奸罪的加重情节还是单独认定为故意杀人罪？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人韦风的行为定性形成两种意见：一种意见认为，应当定强奸罪一罪，因为被害人死亡的结果应当作为强奸罪中“造成其他严重后果”的量刑情节，且行为人没有杀害被害人的故意，不符合故意杀人罪的构成要件，不应再单独认定为故意杀人罪；另一种意见认为，被告人韦风在已经构成强奸罪（未遂）的情形下，还存在不作为的故意杀人行为，应当以强奸罪（未遂）和故意杀人罪两罪并罚。我们赞同后一种意见，具体理由是：以犯罪构成标准来认定罪数形态是我国刑法理论界的通说观点，也是实务界的通行做法。行为符合一个犯罪构成的，成立一罪；行为符合数个犯罪构成的，成立数罪。基于这一原则，结合本案事实，我们认为，本案被告人韦风的行为具备强奸罪和故意杀人罪两个罪的构成要件，应当实行数罪并罚。

（一）韦风的行为符合强奸罪的构成特征

被告人韦风乘夜深人静之机将被害人李某强行带至无锡市通江大道安福桥南岸桥洞下斜坡处，采用语言威胁、拳打、卡喉咙等暴力手段欲对李某实施强奸，因遭到李某反抗而未果。该行为违背了李某意志，完全符合强奸罪的构成特征，只是因被害人强烈反抗而最终没有得逞，故应当认定为强奸罪未遂。

（二）韦风的行为符合不作为型故意杀人罪的构成特征

对于被害人李某逃离过程中落水身亡这一事实，应该结合不作为犯罪理论进行评价。根据不作为犯罪理论，先行行为造成法益侵害现实危险的，行为人均应当承担避免危险实际发生的法定义务，如果行为人不积极履行救助义务，就构成刑法中的不作为犯罪。本案中，韦风因为先前置李某于危险境地的行为，使其负有刑法意义上的“保证人”义务，即在李某落入水中时，韦风负有采取有效措施救助李某的特定义务。韦风不履行这一特定的“保证人”义务，未采取任何措施救助被害人，最终导致李某溺水身亡，其行为违反了刑法的命令性规范，应当受到刑法的否定性评价，构成不作为的故意杀人罪。

审理过程中有观点认为，本案被告人韦风没有杀人的故意，不符合故意杀人的构成要件。我们认为，刑法上的故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的一种主观罪过。就故意杀人罪的故意而言，是指行为人明知自己的行为会导致被害人死亡的结果，还希望或者放任该种结果的发生。本案发生在偏僻的河边，且系夜间，韦风应当知道在当时特定的环境下，如果其不及时救助被害人李某，就会发生李某溺水身亡的结果，但其在客观上并未对李某实施任何救助，而是完全放任李某死亡结果的发生，因此，符合故意杀人罪的构成要件。

（三）李某在逃离过程中失足落水身亡这一事实应当作为故意杀人罪的构成要素来评价

一般情况下，一个行为原则上只能存在一种犯罪停止形态，即一个行为一旦停止于某一犯罪形态，其就不可能同时停止于另一犯罪形态。如果犯罪行为已经处在停止状态，之后发生的事实就不应再纳入已经停止的犯罪予以评价。但是对于部分犯罪，由于刑法明文将某些后果的发生作为基本犯的加重情节，而这部分后果往往是在犯罪行为实施完毕后发生的。如暴力干涉婚姻自由罪中，“致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑”，这里的“致使被害人死亡”是加重情节，并不必然是暴力直接致使被害人死亡，而极有可能是因为其他与婚姻紧密相关的因素所导致。从这一角度分析，作为加重情节的后果并不要求具有直接因果关系。因此，如果被害人因被强奸而投河自尽的行为，应当属于强奸罪的加重情节。那种以具有直接因果关系为由，主张被害人李某逃离过程中失足落水身亡的事实不应纳入强奸罪评价，难以经得住推敲。

我们认为，在刑法明确将某些后果规定为加重情节的犯罪中，只要具有刑法上的因果关系，不区分直接和间接，都应当纳入该罪评价，但具有其他行为介入因果关系的除外。如果具有其他行为介入，则发生因果关系的断绝。本案中，李某失足落水身亡的事实是否纳入强奸罪评价，，关键在于发生李某失足落水身亡的结果之前是否具有其他行为等因素的介入。很显然，韦风因为先行行为导致其具有救助的作为义务，其不采取任何救助措施就离开现场，实质上是一种不作为。按照通说观点，不作为也是一种行为，即韦风实施了一种行为，只不过这种行为是以不作为方式实施的。这种不作为行为的介入，使原有的因果关系发生断绝，断绝后发生的行为与后果应当单独作为一个罪质来评价因果关系。而恰恰是这点，在实践中往往被忽略。本案中，那种主张将韦风失足落水身亡的事实纳入强奸罪评价的观点，忽视了不作为也是一种行为，忽视了这种行努踣因集关系所带来的影响。

综上，对被告人韦风应当以强奸罪（未遂）和不作为的（间接）故意杀人罪数罪并罚，法院的判决是正确的。

[第835号]王献光、刘永贵拐卖儿童案——出卖亲生子女的行为如何定性

一、基本案情

人民检察院以王献光、刘永贵犯拐卖儿童罪，向法院提起公诉。

王献光辩称，其目的是送养孩子，6。6 万元是抚养补偿费用，其没有预谋拐卖儿童，不构成拐卖儿童罪。其辩护人提出，王献光系送养儿童，指控其具有拐卖儿童故意的证据不足，建议对其宣告无罪。

刘永贵辩称，其系帮助别人介绍收养孩子，不构成拐卖儿童罪。其辩护人提出，刘永贵系居中介绍送养、收养行为，无拐卖儿童的故意，建议对其宣告无罪。

法院经公开审理查明：被告人王献光与女友鞠明丽于2008 年3 月5 日生下一子王某。2010 年1 月，刘永贵在互联网上看到一条收养孩子的信息后，即与发信息者（以上简称收养方）取得联系，称可以为其介绍送养人，随后便在网上搜集相关信息。其间，王献光在网上发信息称“送养北京男孩”，刘永贵看到该信息后与王献光取得联系，向王称自己的表弟想收养该男孩。刘永贵与收养方商议后，通过电话代表收养方与王献光商定由收养方支付6。6 万元给王献光。同时，刘永贵单独与收养方商定事成后由“收养方支付给刘永贵2 万元作为报酬”。2010 年1 月29 日，二被告人带王某到朝阳区望京文渔乡餐厅和收养方见面时，王献光被公安人员当场抓获。刘永贵逃跑，后在山东省临沂市被抓获。

法院认为，王献光、刘永贵以出卖为目的，共同向他人贩卖儿童，其行为均构成拐卖儿童罪。公诉机关指控的罪名成立。二被告人共同故意贩卖儿童，系共同犯罪，且作用相当。王献光前罪所判罚金刑尚未执行，故依法应对其前罪没有执行的罚金刑与后罪所判处的刑罚并罚。王献光曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚。鉴于二被告人已着手实施的犯罪行为因意志以外的原因未得逞，系未遂，对二被告人依法可以减轻处罚。据此，法院依照《刑法》第240 条、第25 条第一款、第71 条、第69 条、第61 条、第65 条第一款、第23 条、第52 条、第53 条之规定，判决如下：

1。被告人王献光犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三千元；与前罪尚未执行的罚金一千元并罚；决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金四千元。

2。被告人刘永贵犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二千元。

一审宣判后，王献光、刘永贵均提出上诉。

王献光上诉提出，其没有拐卖孩子，要求改判无罪。其辩护人提出，一审判决认定事实、适用法律错误，不应对王献光定罪处罚。

刘永贵上诉提出，其不构成拐卖儿童罪。其辩护人提出，刘永贵无拐卖儿童的故意，亦未实施拐卖儿童的行为，不应认定为犯罪。

法院经审理认为，被告人王献光在与被告人刘永贵协商好补偿费后，企图将孩子贩卖给他人，，并实施了贩卖行为，二被告人均构成拐卖儿童罪。王献光所提其没有拐卖孩子的故意，要求改判无罪的上诉理由不成立。王献光以非法获利为目的贩卖儿童的犯罪事实，有视听资料、声纹检验报告、工作说明、被告人供述等合法有效的证据证实，且本案并非近亲属间发生的拒绝抚养的遗弃行为，王献光的辩护人所提辩护意见不成立。刘永贵在拐卖儿童过程中居中介绍并收取好处费，构成拐卖儿童罪，刘永贵所提其不构成拐卖儿童罪的上诉理由不成立。刘永贵的辩护人所提刘永贵无拐卖儿童的故意，亦未实施拐卖儿童的行为，不应认定为犯罪的辩护意见不予采纳。原审判决定罪与适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996 年）第一百八十九条第一项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题 1。出卖亲生子女的行为如何定性？

2。居间介绍者与出卖亲生子女者是否构成共同犯罪？

3。本案的犯罪停止形态是既遂还是未遂？

三、裁判理由

（一）出卖亲生子女的行为应当构成拐卖儿童罪

本案中，被告人王献光发布送养信息后，与被告人刘永贵进行了接洽，在完全不认识收养方，也没有考察收养方是否有抚养目的和抚养能力的情况下，即通过刘永贵向收养方索要6。6 万元，其以送养为名非法获取巨额利益的目的显而易见。故王献光的行为属《意见》中规定的“根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女‘送’给他人”的情形，已构成拐卖儿童罪。

（二）刘永贵与王献光构成拐卖儿童罪的共同犯罪

共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪必须具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。共同的犯罪故意分为明示的共同故意和默示的共同故意，明示的共同故意包括语言和文字表述等方式，默示的共同故意包括身体姿势、眼神、心照不宣的行为默契等。共同的犯罪行为包括共同的实行行为和组织、教唆、帮助、共谋等行为。本案被告人刘永贵在网上看到有人想收养孩子的信息后，没有查证对方是否有真实的收养意图，就称可以为其介绍，随后便在网上搜集信息，后与在网上发布送养信息的被告人王献光取得联系，并向王献光隐瞒真相，假称自己的表弟想收养王的孩子。主观上刘永贵应当认识到王献光可能是在出卖儿童，并主动向王献光提出支付6。6 万元的补偿费用，且在王不知情的情况下向收养方索要2 万元报酬，显然二被告人均想从“送养”孩子的交易中获取非法利益，彼此心照不宣，具有共同的犯罪故意。客观上，刘永贵居中积极联系，并进行先期考察，后与王献光共同到约定地点与对方见面，与王献光有共同犯罪行为。故二被告人构成拐卖儿童罪的共同犯罪。对居间介绍者的主从犯认定问题，《意见》亦有相关规定：“对于仅提供被拐卖妇女、儿童信息或者相关证明文件，或者进行居间介绍，起辅助或者次要作用，没有获利或者获利较少的，一般可认定为从犯。”本案中，刘永贵虽属居间介绍，但其在网上积极搜寻有关信息，并与双方商谈交易价格，还单独向收养方索要额外的巨额报酬，谈妥后又与王献光一起来到约定地点欲实施交易，其促成交易的行为十分积极主动，在共同犯罪中起主要作用，应当认定与王献光同为主犯。

（三）本案的犯罪停止形态是未遂

本案中，被告人王献光和刘永贵共同拐卖王献光的亲生子女，由于被拐卖的儿童由王献光抚养，不存在非法控制被拐卖儿童的问题，因此，认定既未遂的关键在于儿童是否被卖出。二被告人将儿童带往约定地点并欲与收养方见面，属于已经着手实施犯罪。所谓的收养方实际上是打拐志愿者，收养人与二被告人约定好见面时间和地点后即报警并协助公安人员抓捕被告人，致使王献光在等待买主时被公安人员当场抓获，而刘永贵侥幸逃跑，所以二被告人的犯罪行为客观上不具备既遂的条件，属于因意志以外的原因未能得逞，应当认定为犯罪未遂。

值得一提的是，因收养方系打拐志愿者，本案还涉及犯罪引诱的问题。打拐志愿者通过在网上发布收养孩子的信息来寻找潜在的拐卖儿童行为人，一经发现有拐卖儿童的行为即向公安机关报案并协助抓捕行为人。本案中的收养人对刘永贵进行了引诱，但此处的引诱属于机会提供型引诱，即被诱惑者已有犯罪倾向，诱惑者只是为其实现犯罪意图提供了机会。并且，这种在互联网上发布信息的做法并非针对特定人进行引诱，是否被引诱取决于犯罪人自己的决定，与传统的针对特定人实施的引诱有很太区别。因此，该引诱情节并不影响刘永贵构成拐卖儿童罪。对于王献光，因其系自行产生出卖自己孩子的意图，而且也未看到打拐志愿者发布的信息，故不属于被引诱犯罪。

[第836号]王红柳、黄叶峰诈骗案——设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为，如何定性

一、基本案情

被告人王红柳，女，1973年9月30日生。因涉嫌犯诈骗罪于2011年11月18日被逮捕。

被告人黄叶峰，男，1978年12月19日生。因涉嫌犯诈骗罪于2011年11月18日被逮捕。

上海市金山区人民检察院以被告人王红柳、黄叶峰犯诈骗罪，向金山区人民法院提起公诉。

金山区人民法院经公开审理查明：2011年10月12日上午，程某电话联系被告人王红柳，询问下午是否有赌局，其表示愿意参与赌博。王答复等其联系好人后再通知程某。王红柳因想起被告人黄叶峰可以通过在自动麻将机上做手脚控制赌博输赢，遂萌生与黄叶峰合伙以诈赌方式骗取程某钱财的想法。王红柳经与黄叶峰联系并共谋后，当日下午，由黄叶峰联系其他诈赌人员金某（另案处理）等人至约定赌博地点金山区卫清西路179号波曼大酒店501室棋牌室，并在自动麻将机内安装控制器，更换遥控骰子和带记号麻将，待安排妥当后联系王红柳，王红柳再约程某至上述地点进行赌博。自当日下午至晚上，王红柳、黄叶峰、金某等人通过操作控制器的方式控制赌博输赢，共赢得程某现金人民币（以下币种同）19 000余元、赌债40 000元。

案发后，黄叶峰家属退缴违法所得9 000元。

金山区人民法院认为，被告人王红柳、黄叶峰以非法占有为目的，伙同他人使用欺诈手段控制赌博输赢，骗取程某钱款共计19 000余元，数额较大，其行为均构成诈骗罪。王红柳、黄叶峰到案后，如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。黄叶峰积极退缴赃款，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，金山区人民法院判决如下：

1．被告人王红柳犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元。

2．被告人黄叶峰犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金四千元。

3．扣押的骰子、控制器等作案工具予以没收；违法所得予以追缴、没收。

一审宣判后，被告人王红柳、黄叶峰均没有提出上诉，检察机关亦没有抗诉，判决已经发生法律效力。

二、主要问题

1．设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为，如何定性？

2．涉案赃款如何处理？

三、裁判理由

（一）设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为应当定性为诈骗

1．从法理分析，设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为符合诈骗的特征

设置圈套诱骗他人参赌的行为是构成诈骗罪还是赌博罪，关键在于赌博圈套中的欺骗程度。如果行为人仅采取了较为轻微的欺骗行为，赌博输赢主要是依靠各自运气、技术，即赌博各方均不能控制、主导赌博输赢结果，则其行为仍然符合赌博特征，因为赌博在本质上是一种射幸行为，其结果具有偶然性；如果行为人在赌博过程中采取作弊手段控制赌博输赢，则赌博成了掩盖事实的手段，该行为本质上符合诈骗的特征。本案被告人王红柳等人完全控制了赌博输赢结果，被害人程某以为是在赌博，实际上王红柳等人是在骗取钱财。

从具体犯罪构成要件分析，王红柳在主观上得知程某有赌博的意思后，即产生了与他人合作通过在赌博机上做手脚的方式骗取钱财的犯意，并付诸行动，经与被告人黄叶峰共谋后，由黄叶峰等人通过在赌博机上安装控制器等方式实现控制赌博输赢的结果，并通过此种方式成功“赢”得程某较大数额的钱款，可见王红柳等人具有非法占有程某钱财的犯罪目的，符合诈骗罪主观特征。客观上，王红柳、黄叶峰等人一方面在赌博机上做手脚，另一方面让同案犯假扮赌客以骗取程某的信任，从而使程某误认为自己是在正常赌博中因为运气不好而“输钱”，从而不仅将自己带来的19 000余元输光，还欠下赌债4万元。因此，本案中所谓的赌博只是王红柳等人行骗的形式，是以赌博为名行欺骗之实，符合诈骗罪的客观特征。

关于赌博罪中的欺骗行为与诈骗罪中的欺骗行为的区分，有观点认为，“赌博罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗不同。赌博罪中的欺骗是制造虚假事实，引诱他人参加赌博，但是赌博是依偶然决定输赢，其目的是营利，而不是非法占有。但是以赌博为名，在赌博中弄虚作假、案中串通，操纵赌博输赢并以此占有被骗者财物的，则成立诈骗罪”。该观点获取了理论界和实务界的普遍认同。参照这种观点，本案中，由于赌博输赢完全控制在王红柳等人乎中，王红柳等人是以赌博为名，操作赌博输赢并以此非法占有程某财物，且数额较大，因此，其行为构成诈骗罪。当然，在数额认定上，应当以实际损失数额为准，即19 000元。

2．正确理解最高人民法院及相关部门作出答复、批复的背景

关于“设置圈套诱骗他人参赌”的行为定性，1991年《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪问题的电话答复》（以下简称《答复》）指出：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”1995年《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”对于《答复》、《批复》中设置圈套诱骗他人参赌的行为，实践中理解不一：一种意见认为，上述两个文件中设置圈套诱骗他人参赌的行为是指行为人设置圈套诱骗他人“参加赌博”，而具体赌博行为与平常、无异；另一种意见认为，上述两个文件中设置圈套诱骗他人参赌的行为不仅包括前种意见所指的行为，还包括行为人在具体赌博中使用欺骗手段控制赌博输赢。

我们认为，对上述两个文件中设置圈套诱骗他人参赌的行为，应当结合文件出台的背景及相关高院请示的具体案件内容来理解。《答复》是针对《四川省高级人民法院关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪的请示》作出的，该请示主要针对的是在公共汽车、火车等公共场所公开结伙进行的猜红、蓝铅笔现象。设赌者以猜中者赢，猜不中者为输诱骗他人参赌，由于涉赌人在红、蓝铅笔上做手脚，设机关，以致猜红变蓝，猜蓝变红，参赌者有输无赢，设赌者包赢不输。设赌者为骗取参赌者的信任，还常以同伙参赌“赢钱”为诱饵，诱使他人就范。最高人民法院研究室当时主要考虑到此类行为发生在公共汽车站、火车站等公共场所，犯罪分子设局诱骗的对象是不特定的被害人，主要侵害的是社会管理秩序，且犯罪分子主要采用赌博形式赢钱，虽然存在一定欺诈手段，但十赌九骗，赌博中采用一些欺骗手段也很正常，因此，《答复》认为此种行为应当定性为赌博罪。《批复》的意见与《答复》一致。我们认为，两个文件针对的都是发生在公共场所，即被害对象为不特定被害人的情形，这种情形下行为主要妨害的是社会管理秩序，因此，两个文件将这种情形下的行为明确认定为赌博罪有其合理性。然而，本案中，王红柳等人在宾馆客房内设置赌局欺骗他人钱财的作案地点具有不公开性，其欺骗对象具有特定性，因此，不能适用两个文件的规定。现《答复》已被废止，另据了解，最高人民法院研究室已就《批复》规定的合理性开展了专项调研，拟对文件规定的内容进行修正，即对以控制输赢的方式诱骗他人参赌的行为，不管是否发生在公共场所，均以诈骗罪定性。

（二）赃款处理

“设置圈套诱骗他人参赌”行为的定性，之所以存在诈骗罪与赌博罪的分歧，有很大一方面原因是对此类案件赃款的处理存在一定的问题。因为，如果将此类案件定性为诈骗罪，则与被告人相对的一方应当认定为被害人，即被告人通过赌博欺诈获取的钱财（即赃款）应当发还被害人，然而此类案件中的被害人实际也是赌博参与人，赃款发还赌博参与人，势必造成对赌博行为打击不力的问题。为解决这一问题，有观点建议，应当在发还赌博赃款时，同时启动行政处罚程序，即对赌博参与人的赌博行为作出行政处罚，没收该赃款；但也有观点主张，对于此类案件宜定性为赌博罪，这样赌博参与人的赌资应当予以扣押没收，如此便不存在赃款发还或者通过行政处罚程序没收问题。

对于此类案件中的赃款，我们认为，应当区别不同情况进行处理：第一种情况，如果被害人本来不具有赌博的意思，而是基于行为人的欺骗而产生赌博意愿，并陷入赌博陷阱，从而被骗钱财的，因被害人不具有通过赌博进行营利的目的，对其合法财产权益应予保护，故对于扣押或者退缴的赃款应当发还被害人，或者责令被告人退赔被害人经济损失。第二种情况，如果被害人本身也是参赌人员，由于其具有通过赌博进行营利的目的，其本身积极参与赌博行为，因此，其所输钱款属于赌资，对于该赌资的处理问题，可以借鉴抢劫赌资案件的处理方法进行处理，对于赌资无须通过行政处罚程序予以没收，而可直接在刑事程序中予以追缴没收。

本案中，被害人程某主动向被告人王红柳询问下午赌博事宜，并表示自己具有赌博意愿，并在下年经王红柳通知后携带大量钱财前往赌博，可见程某具有赌博意愿，且积极参与赌博，对其赌博行为应当予以打击，即对其所输钱财应当认定为赌资，可以借鉴抢劫赌资的情况，予以追缴投收，并在刑事判决书中一并作出表述，即违法所得予以追缴没收。

[第837号]史兴其诈骗案——利用自己准备的特定赌具控制赌博输赢行为的定性

一、基本案情

被告人史兴其，男，1972年12月19日出生。2008年3月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月；2009年6月3日因赌博被行政拘留五日，收缴赌资人民币（以下币种同）二百元；2010年4月2日因赌博被行政拘留十日，并处罚款三千元，收缴赌资五千元；2011年1月7日因赌博被行政拘留十二日，并处罚款一千元，追缴违法所得五万元；2011年1月24日因涉嫌诈骗罪被撤销缓刑，执行原判刑罚有期徒刑三年。

浙江省某县人民检察院以被告人史兴其犯诈骗罪，向浙江省某县人民法院提起公诉。

被告人史兴其对起诉书指控的犯罪事实及罪名均有异议，称其并未事先佩戴隐形眼镜，而是在唐鸣参赌后佩戴的，其赌博仅赢得7000余元。

某县人民法院经公开审理查明：2010年12月，被告人史兴其购得用于赌博作假的透视扑克牌及隐形眼镜，预谋在赌博中使用。12月29日下午，史兴其趁在某县某镇茗桂华庭21 -3 -101室许霞家中赌博的机会，将作假用的透视扑克牌放于许霞家中。次日晚9时许，史兴其又到许霞家中，用该透视扑克牌与张学松、陈平、曹小林一起以打“梭哈”的形式进行赌博。晚上11时许，唐鸣到了赌博现场，曹小林离开，由唐鸣、李荣建参与赌博，史兴其在赌博过程中继续佩戴隐形眼镜。至赌博结束，史兴其共赢得现金48000元，其中20000元出借给唐鸣。

某县人民法院认为，公诉机关指控被告人史兴其的行为构成诈骗罪，事实不清，证据不足，罪名不能成立。首先，史兴其在赌博中使用的透视扑克牌与隐形眼镜未能找到，该隐形眼镜和透视牌在赌博中能起到怎样的作用并不明确。该部分事实仅有被告人的供述，无其他证据佐证。其次，史兴其何时戴上隐形眼镜进行诈赌的事实只有史兴其本人的供述予以证实，而史兴其的供述在侦查阶段已出现反复，故史兴其何时戴上隐形眼镜诈赌，以及诈赌所赢钱款数额的事实均无法确定。综上，公诉机关指控史兴其在开始赌博前已戴上隐形眼镜诈赌，当晚赢取钱款的事实无法认定，从而无法确定史兴其诈骗钱财的数额是否达到诈骗罪的人罪标准，公诉机关指控史兴其的行为构成诈骗罪的罪名不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百六十二条第三项之规定，宣告被告人史兴其无罪。

一审宣判后，浙江省某县人民检察院提出抗诉。具体理由是：被告人史兴其对其诈赌过程的多次供述真实可信；在案的其他证据对史兴其的有罪供述能加以印证；史兴其翻供的辩解不真实，有悖常理，不应采信。因此，一审法院宣告被告人史兴其无罪系证据采信错误导致事实认定错误、适用法律不当，建议依法改判。

湖州市中级人民法院经二审审理认为，原审被告人史兴其利用隐形眼镜及透视扑克牌诈赌，骗取他人钱财，数额较大，其行为构成诈骗罪。关于抗诉及辩护意见，经查：(1)史兴其佩戴隐形眼镜参与诈赌，事后被人发现，并被查扣透视扑克牌和隐形眼镜一节事实，有史兴其在公安机关的供述予以证实，且其供述能够得到被害人唐鸣、陈平、曹小林的陈述以及证人郑善魁、金石荣证言的证实。史兴其翻供称其是在赌博快要结束时戴上隐形眼镜的辩解，与查明的事实不符，不予采信；史兴其通过诈赌的方式控制输赢，从而骗取钱财，其行为符合诈骗罪的特征，应当按诈骗罪定罪处罚。(2)史兴其通过诈赌赢得48 000元的事实，有史兴其的供述予以证实，其供述能够得到被害人唐鸣、陈平、李荣建陈述的印证，史兴其当庭辩称其仅赢得2000元至3000元的意见，与查明的事实不符，不予采信。(3)史兴其因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，在缓刑考验期间因赌博和本案诈骗行为已被撤销缓刑，决定执行原判刑罚有期徒刑三年{因本案已被公安机关行政拘留的时间可折抵刑期。据此，湖州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第三项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

1．撤销浙江省某县人民法院一审刑事判决。

2．原审被告人史兴其犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元，与前罪有期徒刑三年并罚；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。

二、主要问题

利用自己准备的特定赌具控制赌博输赢行为的定性？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人史兴其的行为定性，存在两种不同意见。

一种意见认为，史兴其的行为构成赌博罪。其理由：一是1991年3月12日最高人民法院研究室在《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（以下简称《答复》，现已废止）中明确规定：“对于行为人以营利为目的：设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”二是1995年11月6日最高人民法院在《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）中明确规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。”本案中，史兴其在赌博过程中设置圈套，获取钱财，其行为符合《答复》和《批复》中规定的情形，应当认定为赌博罪。

另一种意见认为，史兴其以非法占有为目的，在赌博过程中，通过使用透视扑克牌和特制隐形眼镜控制赌博输赢，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。

我们同意后一种意见。具体理由如下：

诈骗，是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方式，骗取他人财物的行为。诈骗的实质在于被害人基于行为人的欺诈行为产生错误认识，进而“自愿”处分财物。而赌博遵循的是一种射幸规则，其输赢带有相当大的不确定性和偶然性，是行为人所不能掌控的。赌博活动有时虽然也掺杂一些欺诈行为，特别是在利用赌博骗取钱财的犯罪案件中，赌博行为与欺诈行为交织在一起，导致定性困难。对于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的行为，不能简单机械地套用《答复》和《批复》，而应当结合赌博罪和诈骗罪的基本特征，根据欺诈行为在整个犯罪过程中的地位和作用进行分析。

司法实践中，根据欺诈行为在犯罪过程中的地位和作用不同，可以将利用赌博骗取钱财的犯罪行为分为圈套型赌博犯罪和赌博型诈骗犯罪。圈套型赌博犯罪，即《答复》和《批复》中规定的犯罪类型，是指通过采用设置圈套的方式诱骗他人参赌的犯罪，行为人实施犯罪的目的在于通过赌博进行营利，虽然行为人在赌博过程中采用了一些欺诈的行为，但是该欺诈行为是为了诱骗他人参赌，保证赌博的顺利进行而实施的，赌博的输赢主要还是靠行为人掌握的娴熟的赌博技巧，并且依靠一定偶然性来完成的，行为人并不必然拴制赌博输赢。对于此种类型的犯罪行为，应当以赌博罪定罪处罚；而赌博型诈骗犯罪又称为“诈赌”犯罪，其与圈套型赌博犯罪的相同之处在于行为人在赌博过程中也采用了欺诈的手段，但是二者具有本质的区别。在赌博型诈骗犯罪中，行为人在主观上是以非法占有为目的的，客观上采用了欺诈的手段弄虚作假，支配、控制赌局的输赢，单方面确定赌博胜败的结果，使被害人基于错误认识，误认为自己运气不佳而“自愿”交付财物给行为人。此种行为属于以赌博之名，行诈骗之实的行为，实质上符合诈骗罪的构成要件。

具体联系本案，被告人史兴其以非法占有为目的，事先购买了诈赌所用的透视扑克牌和特制隐形眼镜，并提前将扑克牌放入赌博的场所。在赌博过程中，史兴其佩戴特制隐形眼镜，能够看到其他人手中的扑克牌和桌面上的扑克牌的点数，并根据牌的点数大小决定是否加注；而且按照被害人供述和证人证言中提到的“其中有几局牌按照常理史兴其是不可能赢的”情况分析，史兴其采用欺诈的手段已经掌控了赌局输赢的结果，被害人是在完全不知情的情况下“愿赌服输”，而“自愿”按照赌博规则将钱财交与史兴其。因此，史兴其的行为不符合《答复》和《批复》中规定的情形，而是属于典型的赌博型诈骗犯罪，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。二审法院对其以诈骗罪定罪处罚是正确的。

[第838号]吴荣平妨害作证、洪善祥帮助伪造证据案——诉讼双方当事人串通伪造证据实施虚假诉讼行为的定罪与处罚

一、基本案情

检察院以被告人洪善祥犯信用卡诈骗罪、帮助伪造证据罪，被告人吴荣平犯妨害作证罪，向宁波市鄞州区人民法院提起公诉。吴荣平、洪善祥对起诉书指控的事实无异议。吴荣平的辩护人提出，吴荣平在庭审中具有认罪表现，建议对其从轻处罚。

法院经审理查明：

（一）信用卡诈骗事实,2008年11月，被告人洪善祥向宁波市鄞州农村合作银行申请办理一张信用卡，授信额度为人民币（以下币种同）2万元。之后，洪善祥使用该卡透支取现归还赌债，至2011年7月10日，已逾期透支28 091. 21元，其中本金19 743. 30元，经鄞州银行工作人员多次催收后仍未归还透支款。此后，洪善祥改变联系方式以逃避银行催收欠款。

 （二）妨害作证、帮助伪造证据事实,2009年年初，被告人洪善祥、吴荣平在赌博时结识后交往，洪善祥多次因赌博、偿还赌债、宾馆住宿向吴荣平借款，至2010年2月5日共借款近20万元。吴荣平获悉洪善祥坐落于宁波市鄞州区梅墟街道梅景路736弄98号504室的房屋已被洪善祥协议卖与他人，便与洪善祥恶意串通伪造借条，多写借款金额，并指使洪善祥书写虚假的借款原因，以待日后起诉时骗取人民法院的裁判文书，待该房屋拍卖后可多参与分配。2010年3月8日，吴荣平持伪造的借条以洪善祥因生意经营向其借款24. 90万元不予归还为由，向宁波市鄞州区人民法院提起民事诉讼，要求洪善祥归还借款，洪善祥配合作虚假陈述。3月15日，鄞州区人民法院作出(2010)甬鄞商初字第246号民事调解书，确认洪善祥应当偿还吴荣平借款及利息共计25. 10万元。2010年3月23日，吴荣平向鄞州区人民法院申请执行，同年4月1日鄞州区人民法院作出(2010)甬鄞执民字第1170 -l号执行裁定书，将洪善祥坐落于鄞州区梅墟街道梅景路736弄98号504室的房屋及土地使用权予以查封。2011年10月27日，鄞州区人民法院以( 2011)甬鄞商监字第3号民事裁定书决定再审。再审期间，吴荣平又指使洪善祥提供虚假借款凭据。后鄞川区人民法院发现二人有虚假诉讼的嫌疑，遂将案件移送宁波市公安局鄞州分局。后宁波市公安局鄞州分局将此案移送宁波市鄞州区人民检察院，宁波市鄞州区人民检察院经审查起诉，遂向宁波市鄞州区人民法院提起公诉。

法院经审理认为，被告人洪善祥以非法占有为目的，恶意透支信用卡，经发卡行多次催收后仍不归还，透支数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪；其在虚假诉讼过程中，受指使参与伪造证据，情节严重，其行为构成帮助伪造证据罪。被告人吴荣平在虚假诉讼过程中，指使他人提供伪证，其行为构成妨害作证罪。公诉机关指控二被告人的罪名均成立。洪善祥在案发后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。吴荣平在庭审中具有认罪表现，可以酌情从轻处罚。吴荣平的辩护人提出的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款，第三百零七条第一款、第二款，第六十七条第三款，第六十九条和《两高关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高法院关于（刑法修正案（八））时间效力问题的解释》第四条之规定，宁波市鄞州区人民法院判决如下：

1．被告人洪善祥犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二万元；犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑一年；并处罚金二万元。2．吴荣平犯妨害作证罪，判处有期徒刑七个月。

宣判后，洪善祥、吴荣平未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

诉讼双方当事人串通伪造证据实施虚假诉讼行为，应如何定罪与处罚？

三、裁判理由

近年来，在民事诉讼领域，当事人出于各种目的，采用伪造证据或者指使他人作伪证的手段进行虚假诉讼，骗取法院裁判文书的情况日益增多，严重扰乱了人民法院的正常审判秩序。司法实践中，对这种行为的定性和处理存在一定争议。本案审理过程中，对吴荣平、洪善祥二被告人行为的定性和处罚，存在三种不同意见：

第一种意见认为，吴荣平和洪善祥串通伪造借款协议，提起虚假民事诉讼，致使法院作出错误裁决，情节严重，二人均为诉讼案件当事人，其行为属于相互帮助伪造证据，构成帮助伪造证据罪的共同犯罪。

第二种意见认为，吴荣平指使洪善祥作伪证虚构借款债务，并作为原告向法院提起虚假诉讼，致使法院作出错误裁决，其行为构成妨害作证罪，并属于情节严重”，应当处三年以上七年以下有期徒刑；洪善祥受吴荣平指使伪造证据，其行为构成帮助伪造证据罪，二人不属于共同犯罪。

第三种意见认为，吴荣平构成妨害作证罪，但不属于情节严重；洪善祥构成帮助伪造证据案，并且与吴荣平构成共同犯罪。我们赞同第三种意见：

本案中，在正常情况下，吴荣平的债权难以实现，但其为了多分配债权，与洪善祥合谋通过伪造证据虚假诉讼的方式参与房屋拍卖价值的分配，因此，其在虚假诉讼中是主要利益追求者。而洪善祥在诉讼中不能直接，获得利益，而是为了配合吴荣平实现债权而伪造证据。尽管洪善祥在伪造欠条时增加了4. 90万元，但考虑到法院在分配房屋拍卖价值时，要按照所有债权人的债权比例来确定具体分配数额，最终分配数额肯定会低于4. 90万元，并且即使吴荣平将所得房屋拍卖款中4. 90万元对应的部分给予洪善祥，洪善祥也因为不能履行原房屋买卖协议，而必将承担相应返还房屋价款以及违约的责任。因此，洪善祥在这一虚假诉讼中不能直接获得额外利益。基于以上分析，我们认为，吴荣平属于非法利益的追求者和获得者，符合妨害作证罪的主体特征，而洪善祥只是帮助吴荣平实现债权，符合帮助伪造证据罪的主体特征。

具体联系本案，吴荣平指使洪善祥伪造欠条以及向法院提供虚假陈述的行为都属于指使他人作伪证的行为，符合妨害作证罪的客观特征。同时，其还具有参与伪造证据的行为，但因是为自己利益而实施，不属于帮助伪造证据行为，而且这一行为也是其指使洪善祥向法院作伪证的手段行为，不具有单独评价的必要性。洪善祥受吴荣平指使并同吴荣平一起伪造借条的行为，属于帮助当事人伪造证据的行为，符合帮助伪造证据罪的客观特征，但其向法院提供虚假陈述的行为，不构成犯罪。

综上，吴荣平与洪善祥恶意串通伪造借条实施虚假诉讼，致使人民法院作出错误裁判，二被告人主观上均为故意，客观上妨害了司法诉讼活动的正常秩序。吴荣平是虚假诉讼的主要获益者，符合妨害作证罪的主体要件，并具有指使他人作伪证的客观行为，故应当认定为妨害作证罪。洪善祥系配合、帮助吴荣平通过虚假诉讼获益，符合帮助伪造证据罪的主体特征，并具有帮助吴荣平伪造证据的行为，故应当认定为帮助伪造证据罪。

本案中，洪善祥本来欠吴荣平近20万元，通过虚假诉讼仅增加4. 90万元，鉴于夸大经济损失、增加民事诉讼标的在民事诉讼中经常出现，符合常情，故本案不宜以诈骗罪论处。

本案中，被告人吴荣平为实现其债权而实施虚假诉讼，指使他人伪造证据并在庭审中作虚假陈述，妨害了人民法院的正常审判秩序，其诉讼标的数额巨大，并导致人民法院作出错误裁判，已达到了应受刑罚处罚的程度，构成妨害作证罪，但未给利害关系人造成实际经济损失，因此，尚不构成“情节严重”的情形；被告人洪善祥明知吴荣平为实现债权而实施虚假诉讼，仍积极帮助伪造证据，所伪造证据用于标的数额巨大的虚假诉讼中，并导致人民法院作出错误裁判，情节严重，已构成帮助伪造证据罪。因此，本案一审法院对二人分别在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内判处刑罚，是适当的。

本案中，吴荣平与洪善祥系串通后合谋实施犯罪，被告人吴荣平和洪善祥串通实施虚假诉讼，共同伪造证据，并由吴荣平向法院提起诉讼，洪善祥配合向法院作虚假陈述，二人有共同实施妨害司法活动的意思和行为，并且均属于故意犯罪，因此属于共同犯罪。在共同行为过程中，吴荣平指使洪善祥伪造证据，其行为实质上是洪善祥所实施帮助伪造证据行为的教唆犯，二被告人在此范围内属于共同犯罪。洪善祥系受吴荣平指使帮助其伪造证据，其行为在刑法上符合帮助伪造证据罪的犯罪构成，因此对其行为评价为帮助伪造证据罪。在共同犯罪中，吴荣平是主谋和主要受益者，行为积极、主动，指使洪善祥伪造证据、向法院作虚假陈述，应当认定为主犯；而洪善祥系受吴荣平指使实施帮助伪造证据的行为，并非主要受益人，在共同犯罪中系从犯。一审法院对吴荣平判处有期徒刑七个月，对洪善祥判处有期徒刑六个月，在处罚上已经体现了二人在共同犯罪中的不同地位，量刑是妥当的。

[第839号]李光耀等贩卖、运输毒品案——被告人未满十八周岁时曾因毒品犯罪被判刑，在刑法修正案（八）实施后是否构成毒品再犯

一、基本案情

被告人李光耀，男，1973 年11 月28 日出生。1992 年2 月15 日因犯运输毒品罪（犯罪时未满十八周岁）被判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，经减刑于2006 年10 月20 日释放，2010 年4 月2 日因涉嫌贩卖、运输毒品罪被逮捕。

人民检察院以李光耀犯贩卖、运输毒品罪，向法院提起公诉。

李光耀对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议。其辩护人辩称，李光耀归案后能如实供述司法机关尚未掌握的同种其他犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，建议对其从轻处罚。

法院经公开审理查明：

2009 年12 月，被告人李光耀与同案被告人鲁应和先后两次在云南省耿马傣族佤族自治县孟定河外购得海洛因400 克和700 克，并由鲁应和雇用同案被告人黄中良探路，二人将海洛因运至云南省巍山彝族回族自治县，贩卖给李光耀联系的买主马步云。

2010年1 月，李光耀与鲁应和在耿马傣族佤族自治县孟定河外购得海洛因1740 克，鲁应和再次雇用黄中良探路，二人将海洛因运至巍山彝族回族自治县永建镇李林利家。因李林利未联系到买主，李光耀将海洛因带至昆明市贩卖给他人。

2010 年2 月24 日，李光耀与鲁应和在耿马傣族佤族自治县孟定河外购得海洛因。次日，鲁应和继续雇用黄中良在前探路，二人将海洛因运至云南省南涧彝族自治县。2 月26 日，李光耀与李林利商定毒品交易事宜后，李林利安排同案被告人张争到南涧彝族自治县接取海洛因。李光耀与张争见面后，将海洛因放入张争驾驶的车牌号为云L97797 的微型车上，由鲁应和所骑车牌号为云SH7991 的摩托车在前探路，张争驾驶微型车携带海洛因跟随其后前往巍山彝族回族自治县。当日20 时许，三人行至巍南公路洗澡塘路段时被公安人员相继抓获，当场从微型车后排座位下查获海洛因1737 克。

法院认为，被告人李光耀违反国家毒品管制法规，结伙贩卖、运输海洛因，其行为构成贩卖、运输毒品罪。李光耀归案后能如实供述司法机关尚未掌握的另三次贩卖、运输海洛因的事实，认罪态度好，但其多次贩卖、运输海洛因，数量大，且系主犯，又系毒品再犯、累犯，应当从重处罚。据此，大理白族自治州中级人民法院以被告人李光耀犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人李光耀以其属于从犯，原判量刑过重为由，向云南省高级人民法院提出上诉。

法院经审理认为，上诉人李光耀伙同鲁应和贩卖、运输海洛因的行为构成贩卖、运输毒品罪。在共同犯罪中，李光耀与鲁应和积极联系购买和运输毒品，均系主犯，应当依法惩处。李光耀到案后虽然坦白司法机关尚未掌握的贩卖、运输毒品海洛因的犯罪事实，但李光耀系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，云南省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996 年） 第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高法院经复核认为，被告人李光耀结伙贩卖、运输海洛因，其行为构成贩卖、运输毒品罪，且系共同犯罪，同时贩卖、运输毒品数量大，社会危害严重。被告人李光耀系在共同犯罪中起主要作用的主犯，又系毒品再犯，主观恶性深，依法应当从重处罚。李光耀归案后虽然主动交代公安机关尚未掌握的同种罪行，但其所犯罪行极其严重，不足以从轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。遂依照《刑事诉讼法》（1996 年）第199 条和《最高民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，最高人民法院裁定核准云南省高级人民法院维持第一审对被告人李光耀以贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

被告人未满十八周岁时曾因毒品犯罪被判刑，在刑法修正案（八）实施后是否构成毒品再犯？

三、裁判理由

刑法修正案（八）第六条对刑法第六十五条第一款作了较大修改，此次修改明确将不满十八周岁的人犯罪排除在累犯之外。本案被告人李光耀前次犯罪时未满十八周岁，本案一、二审的审理发生于刑法修正案（八）生效之前，故一、二审认定李光耀系累犯、毒品再犯不存在法律适用争议，但本案在最高人民法院复核期间，刑法修正案（八）已经生效，因此审理过程中对李光耀是否构成毒品再犯，形成两种意见：认定被告人李光耀构成毒品再犯符合宽严相济刑事政策毒品再犯与累犯虽然不是同一概念，但是二者所体现的价值取向具有相似性，都体现出行为人主观恶性较深、人身危险性较大，具有从严惩治的必要性，应当贯彻宽严相济刑事政策从严的精神。刑法修正案（八）是立法机关在新形势下，基于进一步落实宽严相济刑事政策的需要，充分衡量“宽”、“严”情节，对刑法作出的重大修改。虽然刑法修正案（八）基于更好地使未成年人接受改造、融入社会的考虑，将“不满十八周岁的人”排除在累犯之外，但并未对毒品再犯也作出与累犯同步的修改。毒品犯罪是当前最严重的犯罪之一，不仅严重危及人民群众的生命与健康，造成社会财富的巨大损失，并引发日益严重的治安问题和广泛的社会问题，严重破坏社会管理、经济秩序的稳定，其危害之深、影响之广，是其他普通犯罪无法比拟的。立法机关对毒品再犯未作修改，表明立法者基于对毒品再犯主观恶性和人身危险性的考虑，对毒品再犯从严惩处的态度没有改变，反映刑事立法对宽严相济刑事政策把握的度在毒品再犯方面没有改变。因此，根据《刑法修正案（八）》的规定，李光耀虽然在未满十八周岁时犯运输毒品罪不能认定为累犯，但是不能由此推论得出李光耀也不构成毒品再犯的论断，否则既没有法律依据，也不符合立法者对宽严相济刑事政策的把握。