[第918号]王文芳等内幕交易、泄露内幕信息案——对利好型内幕信息公开后继续持股未卖的，内幕交易的违法所得如何认定

一、基本案情

2011年间，申银万国证券研究所有限公司(以下简称申万证券研究所)配合深圳市德赛电池科技股份有限公司(深圳证券交易所上市公司，以下简称德赛电池公司)筹划该公司重大资产重组及融资项目。2012年1月15日，申万证券研究所亦为此成立龙腾项目工作组，时任该所企业客户中心负责人的王文芳任负责人。 2012年2月3日下午，被告人王文芳在与被告人徐双全的电话联系过程中，向徐透露了德赛电池股票即将因该公司重大资产重组而停牌的信息。被告人徐双全获悉该信息后，于同年2月6日至8日，亏损拋售其控制的陈洁、唐菊花、徐双全、徐双喜证券账户内股票，筹资并在上述证券账户内连续买入德赛电池股票62万余股，成交金额1328万余元。2012年2月10日，德赛电池股票临时停牌；2月18日德赛电池发布《关于重大资产重组停牌公告》，并于2月20日正式停牌。同年3月26日，德赛电池发布《关于终止筹划重大资产重组事项暨公司证券复牌公告》并于同日复牌；该日，徐双全所购德赛电池股票以收盘价计算账面盈利150万余元。 2012年5月，被告人王文芳、徐双全在接受证券监管机构调查时均供认曾在交易敏感期内通过电话联系，徐还供认使用上述证券账户交易的事实；同年9月17日到案后，王文芳、徐双全陆续供述了全部犯罪事实。案发后，被告人徐双全已退缴全部违法所得。 公诉机关指控被告人王文芳的行为构成泄露内幕信息罪、被告人徐双全的行为构成内幕交易罪，应依法追究刑事责任。 被告人王文芳辩称：其泄露的内幕信息事实上没有对股价产生影响，没有造成实际危害后果，且没有获取利益，主观恶性较小，具有自首情节。被告人徐双全辩称：指控其违法所得150万余元偏多，宜以复牌日最低价计算账面获利90万余元。 上海市第一中级人民法院认为，被告人王文芳系相关证券交易内幕信息的知情人员，在该信息尚未公开前，向被告人徐双全泄露该信息；徐双全在非法获取该内幕信息后，买入该证券，交易金额高达1328万余元，非法获利150万余元。王文芳和徐双全的上述行为已分别构成泄露内幕信息罪和内幕交易罪，且均属情节特别严重。鉴于王文芳、徐双全具有自首情节，综合两名被告人的主观恶性、所实施的客观行为以及非法获利等犯罪情节，并结合到案后自愿认罪、退赔违法所得等悔罪表现，依法分别对两名被告人减轻处罚。 上海市第一中级人民法院依法以泄露内幕信息罪判处被告人王文芳有期徒刑3年，并处罚金人民币10万元；以内幕交易罪判处被告人徐双全有期徒刑4年，并处罚金人民币300万元；违法所得予以追缴。 一审宣判后，被告人王文芳以其主观恶性较小，没有造成危害后果，具有自首情节为由提出上诉，请求二审改判适用缓刑。被告人徐双全以其买入德赛电池股票具有独立判断，违法所得应为90万余元，具有自首、退赔全部违法所得等情节为由提出上诉，请求二审改判适用缓刑。 上海市高级人民法院经审理认为，一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。 上海高院裁定：驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

对利好型内幕信息公开后继续持股未卖的，内幕交易的违法所得如何认定？

三、裁判理由

本案的争议焦点在于：被告人徐双全利用的系利好型内幕信息，但该信息在复牌后未兑现，徐双全选择继续持股并于复牌后陆续拋售，对其违法所得是以复牌日收盘价计算账面获利150万余元，还是以复牌日最低价计算账面获利90万余元，控辩双方争议较大，需要予以厘清。 一、内幕交易犯罪的违法所得认定 证券、期货交易是一种高风险的投资行为，行为人获取内幕信息后买入证券、期货可能获取暴利，卖出证券、期货可能避免损失。鉴于此，2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《内幕交易解释》)第10条规定：内幕交易的违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。考虑到实际情况纷繁多变，解释未对违法所得的认定确立一个总的原则。 根据内幕信息对内幕交易的影响，可以将内幕信息分为利好型内幕信息和利空型内幕信息。

以股票买卖为例，内幕信息知情人员进行内幕交易，其必然是在掌握利好信息时买入股票以谋取股票上涨的利益，也必然是在掌握利空信息时卖出股票以避免股票下跌的损失。实践中，获取利好型内幕信息的人员一般是在内幕信息公告后停止涨停时卖出相关股票，除非其从内幕信息知情人员处获取了预期价位。因此，在未获取股票预期价格信息的前提下，对利好型内幕信息公开后继续持股未卖，且公开当日股票价格未出现涨停的，如何认定获利数额存在不同看法。

一种观点认为，应当以公开当日的账面所得认定获利数额；另一种观点认为，应当以案发当日的账面所得认定获利数额。笔者赞同前一种观点。随着证券期货市场的发展，内幕交易与操纵证券、期货市场行为往往交织进行。一些庄家对股票价位的操纵，并非是一步到位，可能分阶段操作。因此，只要行为人从内幕信息知情人员那里获取了股票的预期价位，不管股票在复牌当日有无涨停，其后续持股获利的数额亦应当计入获利数额。如果行为人未获取股票的预期价位，内幕信息公开后其继续持有的，除连续涨停情形外，与内幕信息关联不大，故把握的一般原则是不计入获利数额。对于此种情形，一般将内幕信息公开当日的账面获利认定为违法所得。

本案中，徐双全2012年2月3日从王文芳处获悉“德赛电池”股票即将因资产重组而停牌的内幕信息，于2月20日德赛电池公司发布《关于重大资产重组停牌公告》并正式停牌前连续买入“德赛电池”股票62万余股，3月26日德赛电池公司发布《关于终止筹划重大资产重组事项暨公司证券复牌公告》并于同日复牌。显然，徐双全从王文芳处获悉的德赛电池公司资产重组信息属于利好型内幕信息，但在复牌日宣告重组失败，“德赛电池”股票未出现涨停。在此情况下，徐双全在复牌后没有马上抛售“德赛电池”股票，而是选择继续持股。之后该股票价格呈上涨趋势，徐双全于3个月后陆续抛售所有涉案股票，共获利730万余元。现有证据无法证实徐双全获取该股票预期价位信息，根据“德赛电池”股票价格变化情况，徐双全继续持股的行为宜归因于其对市场的判断而作出的选择，但复牌日的获利因与利用内幕交易存在因果关系，故徐双全的违法所得应当将复牌之日2012年3月26日的账面获利认定为获利数额，而不能将实际获利的730万余元全部认定为获利数额。

（二）对于利用利好型内幕信息如何按照账面认定获利数额

对于按照账面认定获利数额的情形，具体是以收盘价、最低价或者最高价，抑或以最低价和最高价的平均价计算，理论界与实务界均存在不同意见。实践中主要存在四种观点：一种观点认为，应当从有利于被告人角度以最低价计算账面获利；第二种观点认为，收盘价是市场参与者们所共同认可的价格，应当以收盘价计算账面获利；第三种观点认为，可借鉴其他类似案件存在不同价格时取平均值的方法，以最低价和最高价的平均价计算账面获利；第四种观点认为，应当以最高价计算账面获利，否则有轻纵犯罪之嫌。

笔者倾向于以收盘价计算账面获利。具体理由是：在证券市场中，收盘价是最重要的一个数据，是赚钱或者赔钱的基准，是市场参与者们共同认可的价格。最高价是大多数人认为最佳卖出的时机，最低价是大多数人认为最佳买进的时机。最高价和最低价是价格的两个极端，以最高价计算偏高，以最低价计算偏低，故以收盘价计算较为合理。实践中，一般只有存疑时才作有利于被告人的选择，而此时一般不会存疑，且最低价是大多数人认为最佳的买进时机，从理性人角度，一般不可能在最低价时将股票抛售，除非是为了逃避处罚，故第一种观点难以成立。而最高价可能促发涨停的预期判断，出于对连续涨停的期待，一般也不会在最高价时将股票卖出，故第四种观点亦不可取。对于平均价计算法，一般是在“遇到销售金额或者其他数额高、低不等难以具体查明时，取其平均数额予以认定”。而最高价和最低价是两种性质不同的价格，前者是大多数人认为最佳卖出时机价格，后者是大多数人认为最佳买进时机价格，显然不宜简单取两者的平均数。加之收盘价是市场参与者们所共同认可的价格，以收盘价计算具有内在的合理性，故以收盘价计算对被告人较为公平。

[第919号]房毅信用卡诈骗案——有效催收如何认定，透支行为发生在缓刑考验期之前但银行催收的截止期在缓刑考验期内的应当认定为漏罪还是新罪以及前罪判处的拘役与后罪判处的有期徒刑如何并罚

一、基本案情

被告人房毅，男，1974年2月12日出生，无业。2011年7月因犯信用卡 诈骗罪被判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期自2011年7月16日起至2012年1月15日止；2012年5月30日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被逮捕。

上海市普陀区人民检察院以被告人房毅犯信用卡诈骗罪，向普陀区人民法院提起公诉。

被告人房毅对起诉书指控的犯罪事实没有异议。上海市普陀区人民法院经审理查明：2007年11月至2009年2月，被告人房毅先后向深圳发展银行、交通银行、上海银行、中国银行、光大银行五家银行申请办53 96用卡用于持卡消费及取现。至2011年5月房毅透支本金共计人民币53 967. 02元、美无299. 57元。房毅因恶意透支平安银行信用卡于201 1年7月被上海市普陀区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期自2011年7月16日起至2012年1月15日止。在该判决前，光大银行、中国银行针对尾号为4384 .0014信用卡的所涉透支本金人民币9 714. 49元、美元299. 57元的欠款两次催收，房毅超过3个月仍未归还欠款。在缓刑考验期间，上海银行、深圳发展银行、中国银行针对尾号为5758、3468、5887信用卡的所涉透支本金共计人民币27 305. 66元的欠款两次催收，房毅超过3个月仍未归还欠款。在缓刑考验期满后，交通银行针对尾号为0429信用卡的所涉透支本金人民币16 946. 87元的欠款两次催收，房毅超过3个月仍未归还欠款。2012年3月21日，房毅自动投案，并如实供述罪行。

上海市普陀区人民法院认为，被告人房毅以非法占有为目的，违反信用卡管理规定，超过规定期限透支，经发卡银行催收仍不归还，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。房毅的恶意透支行为发生在前次判刑之前，属于漏罪，且发现本次犯罪时前次判决的缓刑考验期已届满，依法不应撤销缓刑。房毅主动投案并如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻处罚。案发后，房毅退赔了部分赃款，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款，第六十七条第一款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，上海市普陀区人民法院以信用卡诈骗罪判处放告人房毅有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；赃款依法予以追缴，发还各被害单位。

一审判决后，上海市普陀区人民检察院提出抗诉。具体理由如下：1.法律已经将“经发卡银行催收拒不归还”作为恶意透支型的信用卡诈骗犯罪构成的必要要件。2．根据在案证据，房毅的上海银行、中国银行、深圳发展银行三张信用卡透支行为虽然发生在前次判决前，但两次催收、3个月归还期限届满之日均发生在缓刑考验期限内。3．房毅系在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪和后罪并罚。一审判决认定漏罪不当，未撤销缓刑予以并罚，导致量刑偏轻。

上海市人民检察院第二分院支持抗诉机关提出的抗诉意见，并认为原审法院以房毅透支行为发生在前次判决之前为由，将信用卡透支行为发生时间认定为犯罪时间，以漏罪的处罚方式判处，系认定事实错误，致适用法律量刑不当。据此，提请二审法院依法纠正。

房毅上诉提出，在前判案件侦查过程中已对本案所涉的全部信用卡犯罪作出交代，原判量刑过重。指定辩护人提出，银行催收方式不应以书面催收为限，上海银行、中国银行、深圳发展银行分别于2010年9月、2010年11月、2011年1月开始电话催收，经两次催收超过3个月不归还的期限均发生于缓刑考验期之前，故原审法院认定房毅犯漏罪是正确的，检察机关的抗诉意见不能成立。综上，请求二审法院考虑房毅系自首、认罪态度好、积极悔罪、主观恶性不深等情节，对其从轻处罚。

上海市第二中级人民法院认为，上诉人房毅以非法占有为目的，违反信用卡管理规定，对持有的信用卡恶意透支，经发卡银行多次催收超过规定期限仍不归还，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。房毅自动投案并如实供述犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻处罚。案发后，房毅退赔了部分赃款，可酌情从轻处罚。房毅在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，将前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。原判认定房毅的恶意透支行为发生在前次判刑之前，属于漏罪，且在前次判决的缓刑考验期届满后方被发现，依法不撤销缓刑，属于法律适用错误，应予纠正。抗诉机关及上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉论法》第二百二十五第一款第二项和《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十四条之规定，判决如下：

1．维持上海市普陀区人民法院( 2012)普刑初字第520号刑事判决的第二项，即赃款依法予以追缴，发还各被害单位。

2．撤销上海市普陀区人民法院(2012)普刑初字第520号刑事判决的第一项，即被告人房毅犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。

3．上诉人房毅犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；撤销上海市普陀区人民法院( 2011)普刑初字第436号刑事判决对房毅宣告缓刑六个月的执行部分，连同该判决判处的拘役六个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑一年六个月，拘役六个月，并处罚金人民币四万元。

二、主要问题

1．在信用卡诈骗犯罪案件中如何认定有效催收？

2．透支行为发生在缓刑考验期之前，但银行催收的截止期发生在缓刑考验期内的，应当认定为漏罪还是新罪？

3．有期徒刑和拘役如何并罚执行？

三、裁判理由

（一）认定有效催收，应当对银行是否实施催收、持卡人本人是否获悉催收信息进行审查

在恶意透支型信用卡诈骗罪中，银行催收方式多样，一般采用短信、电话催收、向户籍地或者持卡人预留的其他地址发催收信函以及上门催收等。持卡人恶意透支后往往采取各种方式逃避银行催收，拒接银行电话、更换手机号码或者拒收催收信函。司法实践中，对于有效催收的事实如何认定争议较大。主要涉及两个问题：

一是银行催收的形式。催收信函记载了透支信用卡的卡号、欠款金额、催收日期等详细信息，可直接证实催收的内容。但银行电话催收记录具有其单方面性，往往无录音或者其他证据佐证，难以反映催收内容。

二是持卡人收悉有关银行催收的信息。银行提供催收信函，证明根据持卡人所留的地址，实施过催收行为J．实践中存在持卡人长期在外地工作，同住人签收信件后未转交给持卡人等情况。因此，仅凭银行提供的催收信函存根及挂号信记录仍无法证实持卡人确已收悉的，不能确以该催收的法律效力。银行必须提供证明持卡人收悉银行催收信函的信息，否则不能认定催收的有效性。

我们认为，银行信函催收还是电话催收，都是催收方式之一，无论哪种方式，均需要其他证据的印证，即查证属实的，方能认定为有效催收。原则上银行应当证明其催收内容、持卡人本人已收悉银行催收信息，否则不能认定催收的效力。这种证明最有效的方式就是由持卡人在催收函回执上签字认可，或者有电话录音的印证。信函催收的，如果持卡人外出，则其同住成年家属签收也可以视为持卡人签收，但在这种情况下应当允许持卡入反证。如果持卡人能够举出证据证明其确实没有收到催收函，如其因为工作或者其他原因长期在外未归，确没有收到家属签收的催收函，则催收不发生效力。实践中，被告人对当庭质证的催收记录不提出异议的，法院可以对催收的有效性予以认可。若被告人庭审中提出异议，则需要具体分析。如果持卡人透支以后故意更换住址、电话号码逃避银行催收的，则只要银行有证据证明按照信用卡协议约定的持卡人地址寄送了催收函或者拨打过电话，即可认定催收的效力。否则，银行单方面提供的催收记录，无法独立证实有效催收。

就本案而言，五家银行均有电话催收情况，其中光大银行和上海银行的电话催收记录明确记载房毅本人已收悉催收信息，且经房毅辨认确认，可作为认定有效催收的证据采信。而其他银行提供的电话催收记录，没有房毅本人的确认等证据印证，故依法不能认定其实施了电话催收行为，但根据其提供的催收函件，可以认定其书面催收的事实。据此，法院认定上海银行、中国银行、深圳发展银行三张信用卡两次催收满3个月的截止期均发生在缓 刑考验期内是正确的。

（二）恶意透支行为发生在缓刑考验期前，但银行催收的截止期发生在缓刑考验期内的，其所犯罪行系新罪，应当撤销缓刑，予以并罚

一种观点认为，房毅的恶意透支行为均发生在前次判刑之前，属于漏罪，不应撤销缓刑，数罪并罚。具体理由如下：

1．“经两次催收超过三个月不还”的规定可以理解为对被告人非法占有主观故意的推定要件，在确定被告人有非法占有故意的情况下，被告人实际犯罪的时间仍是其恶意透支的时间，此时犯罪已经处于既遂状态。如果将“经银行两次催收超过三个月不还”机械理解为确认犯罪时间节点的要件，则会使犯罪时间因银行的催收行为处于不确定状态，不利于对犯罪的认定和追究。

2．房毅实际持卡透支消费及取现的时间均在2011年3月之前，此时，房毅实施恶意透支的行为已经完成，非法占有银行资产的行为处于既遂状态，因此，房毅实施犯罪的时间节点应当确定在2011年3月前，即前次判刑之前，不属于缓刑考验期内犯新罪的情形，应当认定为漏罪予以处罚。

3．“经银行两次催收超过三个月不还”的法律规定，实际上是为了避免实际生活中对恶意透支信用卡的打击面过大而增加的限制要件，不能因为存在该限制要件，而在银行怠于催收的情况下造成犯罪时间延后，最终形成对被告人不利的后果。特别在．涉及撤销缓刑等情节时，若因银行方面的原因将犯罪时间延至缓刑考验期内，造成被告人犯新罪并撤销缓刑、数罪并罚的后果，有失公允。

另一种观点认为，房毅在前罪判决宣告前有漏罪，在缓刑考验期内犯新罪，同时缓刑考验期后又再犯罪。根据刑法第七十七条规定，应当撤销缓刑，将本案所犯之罪作出判罚，再与前判刑罚予以并罚。我们赞同后一种观点。具体理由如下：

1．从构成特征分析，“非法占有目的”和“经催收不还”是认定“恶意透支”必须同时具备的两个要件

刑法第一百九十六条第二款规定：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”《关于办理妨碍信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。有以下情彤之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。” 从上述法律规定的字面含义看，“非法占有为目的”和“经催收不还”之间用了一个连接词“并且”，表明法律规定要求二者同时具备，持卡人才可构成“恶意透支”，其中“经催收不还”是“恶意透支”的法定构成要件之一，不能缺少。

2．从行为特征分析，仅有透支行为尚不符合信用卡诈骗的行为特征

透支行为发生时，行为人是否归还欠款尚属于不确定状态，只有同时具备“经催收不还”这一不作为行为，才符合恶意透支型信用卡的行为特征。

如果按照原审法院认定的透支行为完成即成罪的观点来理解，那两次催收后3个月内归还欠款就属于退赃行为，这无疑与刑法及相关司法解释的规定相矛盾。至于房毅辩称，前判案件的侦查过程中其已交代了杰案所涉犯罪事实。经查，当时相关信用卡的透支、催缴情况尚未达到信用卡诈骗罪的犯罪条件，是否构成犯罪处于不确定状态，故公安机关未予立案一并处理是正确的。但此后房毅仍然“经催收不还”，以致在缓刑考验期内符合信用卡诈骗罪的要件特征而再次构成同种犯罪

3．因银行催收因素导致银行催收的截止期在缓刑考验期内的所引起的后果，亦是被告人“经催收不还”所应承担的法律责任。

本案中，房毅的透支行为均发生于前罪判决前，但因银行催收方面的因素，使得还款期满之日发生在缓刑考验期内，即认定“恶意透支行为”的时间要素是在缓刑考验期内，其属于犯新罪，应当撤销缓刑、数罪并罚的情形。

（三）有期徒刑和拘役进行并罚，采用分别执行的做法

原审被告人房毅因前罪被判处拘役六个月，缓刑六个月。撤销缓刑后，涉及有期徒刑和拘役如何并罚的问题。 1988年3月24日，《最高人民法院研究室关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行昀电话答复》提出，应当对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪判处的拘役。

2006年8月，最高人民法院研究室曾就上海市第二中级人民法院审理的被告人徐卫东盗窃抗诉一案答复，“刑法第六十九条对不同刑种如何数罪并罚没有明确规定，因此，对于被告人在拘役缓刑考验期内又犯新罪被判处有期徒刑应如何并罚问题，你院可根据案件的不同情况，个案处理。就本案而言，同意你院的倾向性意见，即可以只执行有期徒刑，拘役不再执行。”

2011年5月，人民法院出版社出版的由最高人民法院原副院长张军主编的《（刑法修正案（八））条文的理解与适用》提出的并罚原则是：“最高人民法院对被告人同时被判处有期徒刑、拘役或者管制的情形，采取分别执行的做法。由于尚无新的司法解释对此类情形的并罚作出新的不同规定，今后遇到对被告人所犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役或者管制的案件，还是应参照指导文件确定的原则，先执行有期徒刑，再执行拘役和管制，三者之 间不宜进行折抵。”

由于没有司法解释对有期徒刑和拘役如何并罚这一问题作出明确规定，个案处理仍需具体情况具体分析。房毅前次信用卡诈骗犯罪数额是芝、万余元人民币，后次同种罪行犯罪数额是5. 3万余元人民币，合计7万余元人民币，如果同案处理的话，考虑自首、部分退赃等情节，判处的刑罚大致是有期徒刑二年。故本案采用分别执行的做法，在实体判罚方面更为妥当。

[第920号]王译辉销售假冒注册商标的商品案——如何计算假冒注册商标的商品的货值金额

一、基本案情

北京市海淀区人民检察院以王译辉犯销售假冒注册商标的商品罪，向法院提起公诉。

王译辉对指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出，公诉机关以被害单位出具的价格证明来认定假冒H3C牌模块的价值，数额过高。

 法院经审理查明：2009年4月9日，王译辉伙同他人销售假冒思科牌模块时被抓获。公安人员在王译辉位于北京市海淀区知春东里9号楼1809室、2010室的经营地、暂住地，以及海淀区知春里14号楼地下室A05 -2室库房内，查获大量H3C牌模块、思科牌模块。经鉴定，上述产品均系假冒H3C牌和思科牌注册商标的产品，其中假冒思科牌注册商标的产品价值173 124元。

 法院认为，对于查获的假冒H3C牌模块的价值，公诉机关仅以被侵权单位杭州华三通信技术有限公司出具的价格证明作为价值以定依据，未提供价格认证中心的财产价格鉴定意见，缺乏客观性，故对指控的假冒H3C牌产品价值不予认可，并在犯罪数额中予以扣除。鉴于王译辉具有未遂情节，且到案后如实供述犯罪事实，依法可以对其从轻处罚。据此，依照《刑法》第214条、第23条、第67条第三款、第53条之规定，以王译辉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金万元。

一审宣判后，王译辉未上诉。检察院提出抗诉，市检察一分院支持抗诉。具体理由是：(1)一审判决将查获的假冒H3C牌模块的价值从犯罪数额中予以扣除，属于认定事实错误，采信证据有误。(2)查获的假冒H3C牌模块的实际销售价格，因出入库单在时间、数量上不能一一对应，且记载产品型号不规范、不一致，认定实际销售价格的证据未达到“确实、充分”的证明标准，属于“无法查清销售价格”的情形。根据两高2004年联合出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产解释》）第十二条的规定，应当依据“被侵权产品的市场中间价格”，即抗诉机关在二审期间补充调取的被侵权产品的价格鉴定意见认定上述模块的价值。

 王译辉对原审判决无异议。其辩护人提出，检察机关在二审期间调取的价格鉴定意见系根据H3C牌模块真品价格作出，金额过高，与实际销售情况不符。

 法院经审理查明的事实、证据与一审法院基本相同。另查明，公安机关在王译辉处查获的假冒H3C牌模块货值金额其计51 880元。

 法院认为，王译辉销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应当惩处。本案中，购销双方对于“知假卖假、知假买假”均有明确认识，假货的销售价格与真品有很大差距。因此，按照查获的假冒产品本身的价格计算犯罪数额，更能体现罪责刑相适应原则。一审中公诉机关仅依据被侵权单位出具的真品价格证明，认定查获的假冒H3C牌模块的犯罪金额，缺乏客观性。而一审法院仅以控方证据不足为由，对该项事实的犯罪数额不予认定，亦属不当。经查，查获的假冒H3C牌注册商标的产品货值金额大约为5.1万余元。对检察机关的抗诉意见和支持抗诉意见，部分予以采纳。原判对于部分事实认定有误，应予纠正。鉴于二审查明的数额仍在一审确定的量刑幅度内，一审判决不属于量刑畸轻，故予以维持。据此，依照《刑事诉讼法》第225条第一款第一项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

 1．有证据证明有实际销售情况的，如何判断实际销售价格是否无法查清？

 2．认定侵权产品的价值时，如何看待被侵权单位出具的正品价格证明以及中介机构作出的价格鉴定意见的证明力？

三、裁判理由

在销售假冒注册商标的商品犯罪案件中，犯罪数额是影响定罪量刑的重要因素。由于此类犯罪活动相对隐蔽、零散，交易程序很不规范，给实践中准确查明犯罪数额带来了诸多困难。如何合理运用在案证据，准确认定犯罪数额，是审理此类案件的关键。

（一）有证据证明存在实际销售行为的，应当根据有利于被告人的原则具体把握实际销售价格的证明标准，尽可能查明实际销售价格

 《知产解释》第十二条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”上述三种计算方法呈递进关系，只有按照前一种方法无法认定侵权产品的价格时，才适用后一种方法计算。由于计算方法具体如何确定，加上侵犯知识产权案件中制造、销售、存储侵权产品的情形往往差异很大，在流通领域侵权产品比正品的价格往往低得多，因此使用《知产解释》第十二条规定的不同计算方法计算出的犯罪数额也会相差悬殊。要选取科学、合理的计算方法计算犯罪数额，关键是对《知产解释》第十二条规定的“无法查清实际销售价格”进行准确把握。如果控辩双方对实际销售价格能否查清有不同意见，法院对在案的证实相关交易细节的证据更应慎重对待。同时，考虑到实际销售价格这一计算标准对被告人更为有利，在判断有关实际销售价格的事实是否清楚，证据是否确实、充分时，应当根据案件实际情况具体认定，充分挖掘相关证据的证明价值。本案中，检察机关认为，认定实际销售假冒H3C牌模块价格的证据无法达到“确实、充分”的证明标准，属于《知产解释》规定的“无法查清实际销售价格”的情形，应当以相应正品的鉴定价格计算犯罪数额。检察机关认为，要查清实际销售价格，要求调取的出库单、购货清单在时间、数量上须一一对应，关于型号的记载也要与扣押清单的型号完全一致。我们认为，这种意见过于绝对，不符合知识产权犯罪取证难的实际情况，对证据审查提出了过高要求，也不利于保护被告人的权益。因此，在有证据证明存在实际销售行为的情况下，应当尽可能利用现有证据查明实际销售的平均价格，以准确评价被告人的罪行轻重。

 本案中，查获的假冒H3C牌模块没有标价，但其实际销售平均价格根据侵权产品购买人的证言、相关单据、被告人王译辉的供述等证据基本能够查清。证人王沛沛等侵权产品购买人的证言、王译辉的供述均证实，王译辉销售的假冒H3C牌各型号模块的价格在100元至200元之间。而公安人员在王译辉、购货人处查获的部分出库单、调取的购货清单申标注有假冒H3C牌模块的型号、价格。经比对，查获的6种型号H3C牌假模块中，有5种型号能够结合书证查明实际销售价格，只有1种型号的假模块无法查明销售价格，根据《知产解释》第十二条的规定，对该种假模块可以按照二审中补充调取的相应正品的鉴定价格计算犯罪数额。据此，二审法院认定查获的假冒H3C牌模块的货值金额共计51 880元。

 （二）认定侵权产品价值时，应当结合在案其他证据审慎判断被侵权单位出具的正品价格证明及价格鉴定意见的证明力

本案除了是否属于“无法查清实际销售价格”情形的问题外，还涉及对控方提交的相关价格证明的采信问题。一审期间，公诉机关以被侵权单位出具的正品价格证明所载价格作为“被侵权产品的市场中间价格”。我们认为，不能将被侵权单位提供的正品价格等同于“被侵权产品的市场中间价格”。主要理由在于：首先，被侵权单位作为利害关系方，其出具的价格证明如无相关证据佐证，作为认定犯罪数额的依据缺乏客观性。其次，对于何为市场中间价格，司法解释并未予以明确。而实际操作中，因产品销售存在多个环节，以出厂、批发或者零售环节的市场中间价格计算案值，结果必然存在一定差异，可见，应当根据行为人所处的具体销售环节来确定市场中间价格。一审检察机关仅以被侵权单位出具的价格证明来确定被侵权产品市场中间价格，既不客观，也不合理，一审法院未根据该证据认定相关犯罪数额是正确的。但是，一审法院未注意到该部分模块的实际销售价格根据相关证据基本能够查清，从而对指控的该部分犯罪数额不予认定，是不正确的，应予纠正。

 与被侵权单位出具的正品价格证明相比，中介机构出具的价格鉴定意见无疑具有较高的公信力，其证明力明显高于前者。司法实践中，由于价格鉴定意见的出具比较便捷，且鉴定结果往往能够得到法庭的支持，对于查获的侵权产品，侦查机关一般都交由价格鉴定机构出具价格鉴定意见，作为指控、认定犯罪数额的依据。但是，鉴定意见并不当然具有客观性、合理性，如果鉴定机构不负责任，其出具的鉴定意见也难以体现公平。特别是当鉴定机构出具的鉴定价格与被侵权单位提供的价格完全一致时，极易引发被告人、辩护人对鉴定意见客观性、公正性的质疑。因此，鉴走意见能否作为定案的根据，需要结合案件具体情况和其他证据审查判断。具体而言，应当调取证明被侵权单位实际销售情况的证据，如销售合同、销售单据、产品市场定价等，用以证实被侵权单位提供价格的真实性。必要时，应当对鉴定的程序、依据等情况进行审查。只有这样，才能准确认定犯罪数额，作出令人信服的判决。

[第921号]曲振武、胡英辉故意杀人案——雇凶者没有直接实施杀人行为，并翻供否认犯罪的，如何认定雇凶杀人犯罪事实

一、基本案情

抚顺市人民检察院以曲振武、胡英辉犯故意杀人罪，向法院提起公诉。

曲振武辩称，其没有雇用胡英辉杀人，公安人员对其刑讯逼供。其辩护人提出，曲振武缺乏杀人动机，公诉机关指控曲振武因财产问题雇用胡英辉杀人的证据不足。

胡英辉辩称，其系主动到案，应当认定具有自首情节。其辩护人提出，胡英辉系受曲振武的雇用、指使杀人，地位、作用次于曲振武，且胡英辉归案后始终如实供述犯罪事实，具有坦白情节。

法院经公开审理查明：曲振武与被害人高某同居生活多年，后因财产等问题产生矛盾，曲振武欲杀死高某。曲振武遂找到胡英辉，商定以5 万元酬金雇用胡杀死高某。曲振武向胡英辉指认了高某，介绍了高某的出行规律，为其准备了尖刀、雨衣、自家楼门洞钥匙及用于单线联系的手机、手机卡等作案工具，并预先支付给胡1 万元酬金。

2010 年8 月15 日零时许，胡英辉按照曲振武的安排事先埋伏在曲振武家楼门洞内，待高某进入后，持刀捅刺高某左背部一刀。高某受伤后跑出楼门洞，胡英辉追赶未果遂逃离现场。2011 年年初，曲振武再次授意胡英辉杀死高某，承诺事成之后给胡5 万元，并再次为胡准备了尖刀、雨衣、手机卡、楼门洞钥匙等作案工具。曲振武告诉胡英辉每晚都有出租车司机护送高某上楼，让胡事先埋伏在一楼小仓库内伺机动手。同年6 月10 日1 时30 分许，出租车司机孙某与高某先后进入楼门洞，当高某经过小仓库门口时，胡英辉从仓库内冲出，持刀连续捅刺高某的胸背部等处数刀，并捅刺返身阻止其行凶的孙某肩、腹部两刀，致高某死亡、孙某重伤。

法院认为，曲振武、胡英辉故意非法剥夺他人生命，其行为均构成故意杀人罪。经查，认定曲振武雇凶杀人的证据不仅有胡英辉的供述，还有相关证人证言、书证及视听资料予以佐证，且曲振武在侦查阶段前期亦对其雇凶杀人事实予以供认，故对曲振武所提其没有雇用胡英辉杀人的辩解及其辩护人所提曲振武因财产问题雇凶杀人的证据不足的辩护意见，不予采纳。胡英辉虽然在接到电话后即前往公安机关，但其在公支机关掌握其主要犯罪证据后才如实供述，故其所提其具有自首情节的辩解不能成立。胡英辉辩护人所提胡英辉系受雇实施犯罪、具有坦白情节的辩护意见属实，但其致1 人死亡、1 人重伤，不足以对其从轻处罚。曲振武因财产问题，两次出资雇用胡英辉实施故意杀人犯罪，并为胡提供犯罪工具、创造犯罪条件；胡英辉接受曲振武雇用后蕊次实施故意杀人行为，致1 人死亡、1 人重伤，二被告人的犯罪动机卑劣，手段残忍，后果和罪行极其严重。据此，依照《刑法》第232 条、第25 条、第57 条第一款之规定，抚顺市中级法院判决如下：

1。被告人曲振武犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

2。被告人胡英辉犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，曲振武提出上诉，称其没有雇用胡英辉杀人，公安人员对其刑讯逼供。其辩护人提出，本案事实不清，证据不足。

辽宁省高级法院经公开审理认为，上诉人曲振武、原审被告人胡英辉故意非法剥夺他人生命，其行为均构成故意杀人罪。曲振武为达卑劣目的，两次出资雇用胡英辉实施故意杀人犯罪，并为胡提供犯罪工具、创造犯罪条件；胡英辉接受曲振武雇用后，两次实施故意杀人行为，致1 人死亡、1 人重伤。二人犯罪动机卑劣，作案手段残忍，后果和罪行极其严重。经查，认定曲振武雇佣胡英辉杀人的事实有相关证据证明，曲振武在侦查阶段前期亦对其雇凶杀人的犯罪事实予以供认，没有证据证实曲振武遭受刑讯逼供，故对曲振武所提其没有雇凶杀人、遭受刑讯逼供的上诉理由及其辩护人所提本案事实不清、证据不足的辩护意见，不予采纳。尽管胡英辉系受曲振武雇用、指使杀人，归案后始终如实供述，具有坦白情节，但其直接致1 人死亡、1 人重伤，不足以从轻处罚，对其辩护人所提对胡英辉从轻处罚的辩护意见不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《刑事诉讼法》第225 条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高法院核准。

最高法院经复核认为，曲振武、胡英辉故意非法剥夺他人生命，其行为均构成故意杀人罪，且属共同犯罪：曲振武为独占财产，两次雇凶杀人；胡英辉为谋财两次受雇实施杀人行为，并致1 人死亡，1 人重伤。二人犯罪动机卑劣，情节特别恶劣，后果和罪行极其严重，依法应当惩处。在共同犯罪中，曲振武提起犯意，雇用胡英辉实施犯罪，提供犯罪工具，创造犯罪条件；胡英辉接受雇用积极实施杀人行为，直接致人伤亡，二人均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。胡英辉曾因犯罪被判处刑罚，缓刑考验期满后又犯罪，主观恶性深，人身危险性大。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《刑事诉讼法》第235 条、第239 条和《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》第350 条第一项之规定，裁定核准辽宁省高级人民法院维持第一审对被告人曲振武以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；对被告人胡英辉以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

雇凶者没有直接实施杀人行为，并翻供否认犯罪的，如何认定雇凶杀人犯罪事实？

三、裁判理由

雇凶杀人是实践中较为常见的犯罪类型，雇凶者本人是否直接参与实施杀人行为，对于案件事实认定有不同程度的影响。有些雇凶者反侦查能力较强，不但不直接参与实施杀人行为，还会尽可能切断与受雇者和犯罪事实之间的证据关联，增大事实认定的难度。对于此类案件，应当格外注重对全案证据的综合分析。通常情况下，受雇者直接实施杀人行为，一般会留下与犯罪相关的直接证据或者关联性较强的间接证据；而雇凶者雇用受雇者实施犯罪，通常是基于特定动机，且会与受雇者存在联络；出于犯罪隐秘性考虑，受雇者与被害人之间往往并不相识，需要在雇凶者的帮助下实施杀人行为。因此，应当从证实受雇者与犯罪事实之间的关联、雇凶者与受雇者之间的关联、雇凶者及受雇者与被害人之间的关联等方面的证据人手，探寻雇凶者与犯罪事实之间的关联。对于雇凶者翻供否认参与犯罪的，应当注重对雇凶者的有罪供述与其他证据在取证时间、逻辑关系、内容一致性上的审查，并认真分析雇凶者的翻供理由及翻供内容是否符合情理、能否成立。

本案系一起经过精心策划的雇凶杀人案件。雇凶者曲振武始终在幕后，没有直接实施杀人犯罪，且在侦查阶段就开始翻供。否认参与犯罪，称遭到刑讯逼供，由此给认定其雇凶杀人事实带来一定困难。具体体现在以下几点：第一，直接证据只有被告人的供述。除胡英辉的指证性供述和曲振武在侦查阶段的两次有罪供述外，没有其他直接证据能够证实曲振武雇用胡英辉杀人的事实。第二，侦查机关虽然获取了一些间接证据，但都难以在曲振武与胡英辉的杀人事实之间建立明确联系。如虽然提取了疑为曲振武作案时单线联系胡英辉所用手机号码的通话记录，并找到了使用该号码的手机，但没有有力证据证实该号码系由曲振武实际使用，也没有证据证实该手机曾由曲振武持有；虽然从现场附近提取了有关监控录像，但录像内容模糊，无法直接根据录像确认在现场踩点的人就是曲振武和胡英辉。第三，部分证实曲振武涉嫌犯罪的关联性证据没有找到。如没有找到胡英辉作案所用的曲振武家楼洞门钥匙，无法证实系曲振武向其提供；没有找到证实曲振武、胡英辉在现场附近共同活动的目击证人；没有找到证实曲振武购买、准备作案工具情况的相关证人等。但是，综合全案证据，仍可认定曲振武雇用胡英辉故意杀人的犯罪事实。具体分析如下：

（一）关于胡英辉故意杀人事实的认定

本案中，胡英辉是杀人行为的直接实施者，准确认定胡英辉故意杀人的犯罪事实，是认定曲振武雇用胡英辉杀人的前提条件。

第一，DNA 鉴定意见证实，案发现场和胡英辉作案时驾驶的出租车上均留有胡英辉的血迹，可以直接将胡英辉与本案犯罪事实关联起来，同时也印证了胡英辉供述的其作案时手指受伤，作案后驾驶该出租车逃离现场的情节。第二，公安人员根据胡英辉的指认，提取了其作案所用尖刀、其从被害人高某处拿走的挎包等物品，属于先供后证。提取的尖刀特征与被害人孙某的陈述及鉴定意见证实的作案工具特征吻合，提取的挎包特征与高某同事张某所证高某遇害前所背挎包特征一致。这些证据是证实胡英辉作案的重要客观证据。第三，被害人孙某虽然不能辨认出作案人，但其对案发过程的陈述与胡英辉供述的作案时间、埋伏及动手地点、捅刺二被害人经过、作案工具、作案衣着等情节高度吻合。第四，高某亲属王某的证言印证了胡英辉供述的其第一次动手杀害高某的时间、地点、经过等情节。现场小仓库主人王君的证言印证了胡英辉供述的其为准备第二次作案而三次撬坏小仓库门锁的情节。胡英辉的对班司机辛军、同居女友郭金凤、诊所医生陶桂香的证言印证了胡英辉供述的其作案后丢弃作案所用手机、手机卡及作案时所穿部分衣物，并到诊所包扎受伤手指的情节。第五，胡英辉作案用手机号码的通话记录印证了胡英辉、曲振武供述的作案期间曲振武通过特定手机号码与胡英辉单线联系的情节，且系先供后证。第六，胡英辉归案后稳定供认受曲振武雇用杀死高某、致孙某重伤的犯罪事实，且供述中有大量个性化的涉案细节，所供与曲振武的有罪供述能够相互印证，也与在案的其他证据吻合。

（二）关于曲振武雇用胡英辉杀人事实的认定

在认定胡英辉直接实施杀人行为的基础上，如何进一步认定胡英辉系受雇于曲振武实施犯罪，是本案犯罪事实认定的关键。曲振武系刑侦部门的退休法医，反侦查能力很强，且对犯罪过程进行了缜密策划，以致本案能够证实曲振武雇用胡英辉杀人的直接证据只有胡英辉的供述及曲振武在侦查阶段所作的两次有罪供述。但胡英辉的供述及本案的具体案情显示，胡英辉本人不具备杀人动机，若缺乏曲振武的帮助和配合，胡英辉无法独立完成作案；曲振武的有罪供述中，具有多处非雇凶者难以掌握的涉案细节，且都系先供后证，故显得更为真实、可信；最后，通过胡英辉、曲振武的有罪供述获取的间接证据反过来确证了二被告人的有罪供述与本案事实之间的关联，从而使得曲振武雇凶杀人的犯罪事实进一步得到证明。具体分析如下：

1。胡英辉的供述直接证实其系受雇于曲振武而实施杀人行为。

胡英辉始终供称其系受曲振武雇用而实施杀人行为，其供述是证实曲振武雇凶杀人事实的最有力的直接证据，又对其他间接证据起到了很好的固定、印证作用。胡英辉关于曲振武两次雇用其杀害高某，并为其指认高某、提供作案工具、创造作案条件，以及二人在作案过程中通过隐秘电话单线联系、共同踩点的事实的供述详细、稳定，所供内容得到了手机通话记录、监控录像及曲振武的有罪供述的印证。根据胡英辉的供述，如果没有曲振武的帮助、配合，其无法完成作案，具体体现为：一是在作案对象的确认上，胡英辉称系曲振武多次向其秘密指认高某。相关证据也表明，胡英辉在日常工作、生活中与高某并无联络，缺乏杀害高某的动机，不通过曲振武，胡英辉无从认识高某，无法准确认定作案对象。二是在作案时间的选择上，胡英辉供称系曲振武告知其高某的行踪规律，并在案发当日凌晨打电话告诉其高某比平时晚归的情况。曲振武的手机通话记录也显示，高某在下班前曾给曲振武打过电话。如果不通过曲振武，胡英辉无从知晓案发当日高某晚归的情况。三是在作案地点的选择上，胡英辉供称系曲振武向其提供单元门钥匙，并安排其潜伏在一楼小仓库内伺机作案。因现场单元门封闭，如果没有曲振武提供钥匙，胡英辉难以进入单元门，也无从了解小仓库可以藏身的情况。四是在作案方式的选择上，胡英辉供称系曲振武向其提供了出租车司机送高某上楼的情况及司机和高某行走的先后顺序，让其在司机经过后对走在后面的高某动手。而出租车司机护送高某系胡英辉第一次作案失手后新出现的情况，尤其是司机和高某的行走顺序若非曲振武提供，胡英辉难以掌握。以上胡英辉的种种供述详细、完整地刻画了曲振武雇用其杀人的事实，表明曲振武是联系其与高某被害事实的必然纽带。

2。综合分析曲振武的有罪供述与其他证据的印证关系，能够进一步确认胡英辉系受雇于曲振武而实施杀人行为

（1）曲振武的有罪供述与胡英辉的供述等证据在一些细节上吻合。曲振武在侦查阶段初期曾作过两次有罪供述，虽然供述内容相对简单，但在一些标志性细节上与胡英辉的供述能够相互印证，可信度较高。具体为：第一，曲振武所供其一次性购买了两把同样的刀，分别在两次作案前提供给胡英辉的情节，与胡英辉的供述吻合。第二，曲振武所供其指使胡英辉作案后拿走高某的包，伪装抢劫杀人的情节，与胡英辉的供述吻合。第三，曲振武所供其为胡英辉第二次作案提供的雨衣的特征与被害人孙某对作案人衣着的描述基本一致，且经查其所供购买雨衣的地点确实有该类雨衣出售。第四，曲振武所供案发前两天其与胡英辉在现场附近踩点的情节，与胡英辉的供述及现场周边监控录像吻合。

（2）曲振武的有罪供述中有部分非雇凶者难以掌握的作案细节，且都系先供后证，证明力较强。具体为：第一，曲振武的作案动机系其本人首先交代，后得到在案证据的印证。胡英辉并不了解曲振武雇用其杀害高某的真正原因，而公安机芙也不掌握曲振武作案的具体原因。曲振武归案后主动交代，作案动机之一是其因疾病缠身、收入不高遭高某嫌弃，为将二人共同出资购买的房产据为己有而起意杀死高某；作案动机之二是其与高某共同投资的50 多万元被骗，为防止高某知情后向其要钱而再次决意杀死高某。经查，曲振武与高某的关系不稳定，曲振武退休后身体和经济情况不佳，但高某收入较高有一定积蓄，买房和投资主要靠高某出资，案发后曲振武确实占有了其与高某同居期间购置的一套房屋，而曲振武交代的投资被骗情节也得到其外甥包某证言的印证。第二，作案前曲振武给胡英辉打电话通报高某回家时间的情节系曲振武首先交代。曲振武的有罪供述中提到，案发当日凌晨其曾打电话告诉胡英辉高某当天回家较晚，让胡继续等待。公安人员据此对胡英辉作案所用手机号码的通话清单进行了比对，发现了符合条件的该条通话记录，印证了曲振武的供述，并据此认定拨打电话的手机号码系曲振武使用。第三，胡英辉第二次作案前要求提高佣金的情节系曲振武首先交代。曲振武在第一次供述中交代，胡英辉听说有出租车司机护送高某上楼的情况后，要求增加1 万元佣金，该情节得到胡英辉后期供述的印证。

3。相关间接证据对曲振武雇凶杀人犯罪事实的认定具有补强作用

本案中，曲振武与胡英辉的手机通话记录和相关监控录像对二人供述的一些细节有印证作用。第一，曲振武和胡英辉日常使用手机的通话记录显示，案发前二人曾有通话，该情节也得到胡英辉供述的印证，表明曲振武与胡英辉原本相识。案发前两天，曲振武日常使用的手机号码被一公用电话号码呼叫，经调取公用电话附近的监控录像，胡英辉辨认确认是其本人使用公用电话联系曲振武商议作案事宜。第二，现场附近的监控录像显示，在曲振武手机接到上述公用电话来电后几个小时，一辆捷达出租车来到现场，后两名男子在现场附近活动。虽然监控录像内容模糊，但胡英辉辨认后确认是其与曲振武驾车到现场踩点，曲振武亦曾供认作案前两天与胡英辉共同踩点，时间和情节均能吻合。第三，胡英辉供称其第二次作案时使用一部一机双卡手机，手机中的另一隐秘号码为其作案时与曲振武单线联系的号码。公安人员据此调取了胡英辉手机中另一隐秘号码的通话记录，查明该隐秘号玛专门接听一个位于曲振武家附近的号码打来的电话，与胡英辉、曲振武所供作案期间曲通过特定手机号码主动与胡单线联系的情节。吻合。而且，经比对通话手机串号发现，胡英辉手机中的隐秘号码与位于曲振武家附近的号码曾在同一部手机中使用过，印证了胡英辉所供该号码系由曲振武提供的事实，从而进一步在两者之间建立起联系。

（三）曲振武的翻供不能成立

曲振武从侦查阶段后期到一、二审庭审阶段均否认犯罪，并称遭到刑讯逼供。经分析，曲振武的翻供理由不合常理，翻供内容不能成立。第一，可以排除曲振武遭到刑讯逼供的可能。曲振武系公安机关的退休法医，且患有高血压、脑血栓等疾病，鉴于其特殊身份和身体状况，公安人员在对其讯问时会更加注意方式方法，对其刑讯逼供的可能性很小。审讯录像中，曲振武表情自然、对答流畅、思路清晰，没有遭受逼供、诱供的迹象。体检表、健康检查表也未反映曲振武有外伤情况。第二，曲振武无法解释为何在看守所仍作出有罪供述。曲振武的第二次有罪供述系在看守所作出，曲振武也承认此次供述未受到刑讯逼供。其对此次作有罪供述的原因，先后有“不清楚有罪供述的后果”、“为了对上对下好交代”、“为了成全侦查人员立功”等不同说法。但曲振武作为刑侦部门的退休法医，其上述解释难以令人信服，更何况其始终无法解释为何能够详细供述诸多涉案细节。第三，曲振武否认作案动机的解释难以成立。曲振武翻供称买房、投资均由其个人出资，但始终无法提供证明其有购房、投资收入来源的具体证据，且与调查查明的其本人的经济状况不符。同时，曲振武也无法解释为何其主动交代的投资被骗情节能够得到其他证据的印证。第四，曲振武提出胡英辉有作案动机的理由不能成立。曲振武在有罪供述中称胡英辉与高某没有正面接触，没有矛盾，胡英辉系为钱受雇杀人。其在翻供中先后提出了胡英辉因高某不肯借钱而杀人，胡英辉因与高某做生意、卖毒品产生经济纠纷而杀人，胡英辉因争风吃醋而杀人等不同版本，其翻供内容不稳定、不合理，不但胡英辉坚决否认，而且没有其他任何证据能够证实。

综上，曲振武虽然没有直接实施杀人行为，且在侦查阶段就翻供否认犯罪，但在案证据证实，曲振武与胡英辉在作案过程中联系密切，没有曲振武的幕后帮助胡英辉无法完成作案，曲振武的有罪供述与胡英辉的供述等证据在涉案的关键细节上吻合，特别是曲振武所交代的一些非雇凶者难以掌握的作案细节。均得到其他证据的印证，而曲振武的翻供理由则明显不合常理，翻供内容不能成立。据此，完全可以认定曲振武雇凶杀人的犯罪事实。

[第922号]尹斌故意杀人、强制猥亵妇女案——判处死刑的被告人在上诉期满后申请撤回上诉的，如何处理

一、基本案情

被告人尹斌，男，1967年11月20日出生。2002年12月25日因犯强奸罪被判处有期徒刑八年，2009年5月2日刑满释放；2011年11月2日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。 、 辽宁省锦州市人民检察院以被告人尹斌犯故意杀人罪、强制猥亵妇女罪，向锦州市中级人民法院提起公诉。 锦州市中级人民法院经审理查明：被告人尹斌与被害人王某（女，殁年62岁）系同村村民。2011年9月6日下午，尹斌到王某家帮忙摘倭瓜，摘完后尹斌拉拽王某，并强行扒下王某的裤子摸其阴部。次日王某报案，尹斌闻讯潜逃。同年10月19日下午，尹斌从外地返回村里，在自家饮酒后来到王某家中，要求王某到公安机关撤回控告，被王某拒绝，二人遂发生口角。尹斌将王某打倒，并脱下王某的裤子对其进行猥亵，后又在王某家中随手操起一把菜刀连砍王某头面部、颈部、腹部等处数刀，致王某因严重颅脑损伤及颈动静脉断裂而失血性休克死亡。此后，尹斌返回自己家中，见其母亲未在家，遂携带自家菜刀到邻居尹刚（被害人，男，时年58岁）家中寻找。受刭尹刚的阻止、驱赶后，尹斌便持菜刀连砍尹刚头颈部数刀，致尹刚轻伤。厮打过程中，尹刚夺下菜刀将尹斌头部砍伤。 锦州市中级人民法院认为，被告人尹斌故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪；尹斌以暴力方法强制猥亵妇女，其行为还构成强制猥亵妇女罪，依法应当并罚。公诉机关指控尹斌犯罪的事实和罪名成立。经查，尹斌虽然作案前饮酒，但其在实施犯罪过程中犯意明晰，行为连贯且行为与犯意之间相吻合；其归案后虽然自愿认罪，但其犯罪动机极其卑劣；手段极其残忍，情节极其恶劣，又系累犯，不足以对其从轻处罚，故辩护人所提其系在情绪激动并在酒后短时间内意志失控的情况下实施犯罪，且归案后自愿认罪，请求从轻处罚的辩护意见不予采纳。据此，依照《刑法》第232条、第237条第一款、第65条第一款、第69条、第57条第一款之规定，锦州市中级人民法院以被告人尹斌犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；以犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。 一审宣判后，被告人尹斌口头提出上诉。后又在上诉期满后申请撤回上诉。 辽宁省高级人民法院认为，上诉人尹斌在上诉期满后、本院开庭审理前要求撤回上诉，符合法律规定，应予准许：原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《刑事诉讼法》第235条、第236条第一款和《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》第344第一款第一项和第305条第一款之规定，辽宁省高级法院裁定准许尹斌撤回上诉，同意原判，并依法报请最高法院核准。 最高法院复核后认为，尹斌的行为构成故意杀人罪、强制猥亵妇女罪，依法应当并罚。尹斌强制猥亵被害人王某后将其杀害，后又持刀砍击被害人尹刚，致1人死亡、1人轻伤，犯罪情节恶劣，社会危害大，罪行极其严重。尹斌曾因犯强奸罪被判刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯罪，系累犯，主观恶性极深，人身危险性极大，依法应当从重处罚。据此，依照《刑事诉讼法》第235条、第239条和《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》第350条第一项之规定，裁定核准辽宁省高级人民法院同意原审对被告人尹斌以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以强制猥亵妇女罪判处有期徒刑三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

一审判处死刑的被告人在上诉期满后又提出撤回上诉的，高级人民法院如何处理？

三、裁判理由

通常情况下，判处死刑的被告人为了保住自己的生命，在一审宣判后都会提出上诉，但实践中也有少数被告人在一审判处死刑后并不提出上诉。而在提出上诉的被告人中，一部分人又会在提出上诉后申请撤回上诉，有的是在上诉期满前申请撤回上诉，有的则是在上诉期满后申请撤回上诉。至于申请撤回上诉的原因，从被告人心理角度看，主要是这些被告人认为自己罪有应得，难逃一死，上诉没有实际意义。有的被告人甚至希望尽快被执行死刑，尽早获得解脱。由于被告人上诉后申请撤诉涉及对刑事诉讼法和司法解释有关规定的准确适用，故有必要结合司法实践中的具体情形，对该问题作一分析。 （一）判处死刑的被告人上诉后在上诉期满前申请撤回上诉的 对于这种情形，司法解释规定得十分明确，处理上没有困难。最高法院1998年制定的《关于执行（刑事诉讼法）若干问题的解释》《以下简称《98年解释》》第238条规定：“被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期限内要求撤回上诉的，应当准许。”最高法院2012年制定的《关于适用（刑事诉讼法）的解释》（以下简称《2012年解释》）第304条基本保留了原规定：“上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，法院应当准许。”据此，判处死刑的被告人上诉后在上诉期内又申请撤诉的，高级法院对案件的审理应当适用复核程序。 （二）判处死刑的被告人在上诉期满后二审开庭审理前申请撤回上诉的 对此情形如何处理，以往实践中争议较大，处理上也不统一。为解决此类问题，两高2010年联合作出了《关于对死刑判决提出上诉的被告人在上诉期满后宣判前提出撤回上诉人民法院是否准许的批复》（以下简称《2010年批复》）。《2010年批复》明确规定，此类问题，应当依照“两高”2006年制定的《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》（以下简称《程序规定试行》）第四条的规定处理。而根据《程序规定试行》第四条的规定，二审法院对于上诉人提出的撤诉申请应当进行审查，合议庭经过阅卷、讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，认为原判事实清楚，适用法律正确，量刑适当的，可不再开庭审理，裁定准许被告人撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者无罪判为有罪，轻罪重判的，应当不准许撤回上诉，按照第二审程序开庭审理。这种规定与《98年解释》第239条的精神是一致的。《2012年解释》第305条第一款保留了该规定。由此可见，对于判处死刑的被告人在上诉期满后二审开庭前申请撤诉的，《2012年解释》没有作出特殊规定，可以参照普通刑事案件的一般做法，根据不同情形作出准许撤回上诉和不准许撤回上诉两种处理。 审判实践中，在具体处理此类问题时，有三点值得注意： 一是如果二审法院经阅卷审查后发现需要对一些证据进行调查核实的，是否裁定准许上诉人撤回上诉？结论是否定的。由于死刑案件证据要求高，而侦查取证工作水平整体上还不理想，审判阶段需要补查补正的情况仍然很多，故二审法院经阅卷审查后发现需要对一些证据进行调查核实的，特别是有些新证据需要开庭质证后予以采信的，不应当裁定准许上诉人撤诉，而应当通过二审开庭质证来解决证据问题。并且，由于现行刑事诉讼法对二审发回重审的次数作了限制，故二审法院也应当尽最大努力把证据问题解决在二审环节，避免发回重审。只在确有必要发回一审法院解决证据问题的情况下，才可以发回重审。 二是如果准许被告人撤回上诉，高级法院能否直接将二审准许撤诉裁定报送最高法院核准死刑？结论是否定的。按照目前的文书样式，准许撤回上诉裁定并不在主文部分对实体处理作出表态，最高法院在复核文书中对这种撤诉裁定无法表述，最高法院也没有核准一个准许撤诉裁定的先例。在最高法院收回核准权之初，曾出现个别高级人民法院直接将准许撤诉裁定报最高人民法院核准的情况，造成了工作上的麻烦，后通过法定程序予以纠正。也就是说，对于准许撤诉的，高级人民法院还应在裁判文书中明确表示同意原判，才能将该裁定报送最高人民法院核准。本案就是这样处理的。被告人尹斌一审被判处死刑，其口头提出上诉，后又在上诉期满后开庭审理前口头撤诉，辽宁省高级法院经阅卷审查，讯问被告人并听取指定辩护人的意见后，认为原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，遂裁定准许尹斌撤回上诉，同时在裁定书中明确表示同意原判，并将该裁定报最高法院核准。这种做法是正确的。如果仅裁定准许撤诉，而未表示同意原判，则最高法院不能直接核准该撤诉裁定。 三是对于高级法院裁定准许撤回上诉的，其审判程序属于二审还是复核？结论是后者。有观点认为，这种情况下高级法院以二审案件立案，裁判文书的案号也是刑“终”字而不是刑“复”字，故仍属于二审程序。我们认为，被告人上诉确实启动了二审程序，故在高级法院裁定准许撤诉前案件属于二审程序，但在被告人提出撤诉申请后，高级法院通过审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，则不再开雇审理，直接裁定准许撤诉。由于刑事诉讼法和《2012年解释》明确规定，二审案件必须开庭审理，而准许撤诉的案件可以不再开庭审理，且裁定书中表述的也是“同意”而非“维持”原判，故该情形下适用的是复核程序而不是二审程序。至于高级法院裁判文书的案号用“终”字号，只是审判管理上的问题，不影响案件的复核程序性质。由此，最高法院在复核裁判文书的“本院认为”部分，评价高级法院的审理情况时，应当表述为“×××高级法院复核裁定认定的事实清楚……”，而不能称之为“二审裁定”。 （三）判处死刑的被告人上诉后在二审开庭后申请撤回上诉的 对于此类情形，以往争议也较大。实践中曾出现被告人在二审庭审中申请撤回上诉，高级法院继续开庭，在庭审结束后又裁定准许被告人撤回上诉，并按照复核程序将同意原判的裁定报送最高法院核准的情形。为统一法律适用，《2010年批复》规定，被告人在第二审开庭以后宣告裁判前申请撤回上诉的，二审法院应当不准许撤回上诉，继续按照上诉程序审理。 《2012年解释》第三百零五条第二款保留了这一规定据此滴予判处死刑的被告人提出上诉，在二审开庭过程中或者庭审结束后宣告裁翔前申请撤回上诉的，高级法院应当不予准许，继续按照上诉案件审理。。这样处理，较好地平衡了司法效率与司法公正之间的关系。因为既然二常已经开庭，再准许撤诉，对于提高二审效率实际意义不大。 此外，值得一提的是，如果死刑案件属于共同犯罪，其中没有判处死刑的被告人提出上诉，而判处死刑的被告人没有提出上诉的，应当全案适用二审程序。以往对此曾有争议，有观点认为，对没有上诉的死刑被告人可以采用复核程序。为了解决对此类问题的认识分歧，最高法院2010年作出的《关于对被判处死刑的被告人未提出上诉、共同犯罪的部分被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉的案件应适用何种程序审理的批复》明确规定，中级法院一审判处死刑的案件，被判处死刑的被告人未提出上诉，共同犯罪的其他被告人提出上诉的，高级人民法院应当适用第二审程序对全案进行审查，并对涉及死刑之罪的事实和适用法律依法开庭审理，一并处理。《2012年解释》第317条第二款保留了该规定：“被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审法院应当开庭审理。”也就是说，对于共同犯罪案件中判处死刑的被告人没有上诉，而没有判处死刑的被告人提出上诉的案件，高级法院不仅应适用二审程序进行审理，而且要开庭审理。如果不开庭审理，就属于程序违法，最高法院复核时遇到此类案件，应当依法裁定不予核准，发回重审。

[第923号]李中海故意杀人案——如何认定交通肇事逃逸案件中的间接故意杀人犯罪

一、基本案情

被告人李中海，男，1980年7月16日出生。因涉嫌犯交通肇事罪于2012年5月7日被逮捕。

上海市虹口区人民检察院以被告人李中海犯故意杀人罪，向上海市虹口区人民法院提起公诉。 上海市虹口区人民法院经审理查明：2005年10月16日凌晨3时许，被告人李中海驾驶1辆牌号为豫PKC278的二轮摩托车于上海市共康路附近营运载客时搭载了被害人章诚，后当李中海沿上海市江杨南路由北向南骑行至江杨南路桥北堍处时，因操作不当造成二轮摩托车车头撞击到路边隔离带，导致章诚从摩托车后座甩出后倒地。李中海下车查看后，发现章诚躺在机动车道内因受伤而无法动弹，为逃避自身责任，李中海不顾章诚可能被后续过往车辆碾压身亡的危险，在未采取任何保护措施的情况下，自行驾车逃逸。后章诚被一辆途径该处的大货车碾压，当场致死。案发后，经现场勘查、调查取证、技术鉴定，交警部门认定李中海对本起事故负全部责任。同时，《尸体检验报告书》认定：“被害人章诚系因在交通事故中造成复合伤而死亡”。 上海市虹口区人民法院认为，被告人李中诲违反交通法规，在发生交通事故后，为逃避法律追究，明知不履行其先行行为产生的法定义务可能导致被害人死亡的危害结果，仍然放任该危害结果的发生，最终导致被害人死40指导案例亡，其行为构成故意杀人罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人李中海犯故意杀人罪罪名成立。机动车车辆驾驶人应当遵守道路交通安全法律的相关规定，当车辆发生交通事故后即负有抢救受伤人员并迅速报告执勤交通警察或者交通管理部门的法定义务。李中海先前的交通肇事行为是过失行为，但当其发现并已明知被害人在凌晨时分受伤摔倒在交通干线的机动车道上而无法动弹，存在被后续车辆碾压致死的高度危险，其应当并有能力履行救助、报警的法定义务而不履行，且在未采取任何保护性措施的情况下，不顾被害人安危，自行驾车逃逸，其主观上属于放任危害结果发生的间接故意罪过形式；客观上正是其不作为致使被害人被后续车辆碾压致死，其不作为与被害人的死亡结果发生存在刑法上的因果关系。综观其客观行为表现和考察其犯罪心理状态，李中海的行为已经具备了故意杀人罪的构成要件，故关于辩护人提出的李中海的行为符合交通肇事罪中因逃逸致人死亡的加重情节而不构成故意杀人罪的辩护意见，辩护人的相关辩护意见与事实和法律不符，法院不予采纳。李中海犯罪后能自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。据此，为维护社会秩序，保护公民生命权利不受侵犯，依照≮中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十六条第一款、第五十五条第一款及第六十七条第一款之规定，上海市虹口区人民法院以故意杀人罪判处被告人李中海有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。

一审判决后，被告人未提起上诉，检察院亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

1．如何认定交通肇事逃逸案件中的间接故意杀人犯罪？

三、裁判理由

本案在审理过程中，关于被告人李中海的行为是应当认定为交通肇事罪中“逃逸致人死亡”还是间接故意杀人，存在不同意见。一种意见认为，李中海对危害结果持放任的意志状态，且被害人的死亡结果系其先行行为所 引发，因此，其行为构成不作为的间接故意杀人罪；另一种意见认为，李中海对危害结果持反对的意志状态，属于轻信可以避免的过失犯罪0且其实施的先行行为与被害人死亡这一危害结果之间不具有刑法上的因果关系，因此，属于交通肇事罪中“逃逸致人死亡”的情形。 我们同意前一种意见，本案被告人李中海的行为构成不作为的间接故意杀人罪。李中海的行为究竟是认定交通肇事罪中“逃逸致人死亡”还是间接故意杀人，可以分解为以下三个问题： （一）交通肇事后逃逸行为是否属于不作为犯罪中的不作为 构建现行刑法的刑法理论通说，将犯罪行为分为作为与不作为两种基本类型，不作为犯罪又分为纯正的不作为与不纯正的不作为。所谓纯正不作为犯，是指由刑法明文规定的只能由不作为构成的犯罪，它是以不履行特定义务为构成要件的犯罪。所谓不纯正不作为犯，是指行为人以不作为的形式实施通常以作为形式实施的犯罪。本案涉及的就是不纯正不作为犯的问题，至于其行为是否符合不纯正不作为犯罪的构成要件，我们认为，对本案李中海的行为是否构成不作为的间接故意杀人罪，可以从不作为犯罪的“应为能为而不为”这一行为模式着手分析。 1．“应为”——不纯正不作为犯霏的行为人必须负有作为义务。《道路交通安全法》第七十条规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”。本案被告人李中海作为一名机动车车辆驾驶人，理应遵守《道路交通安全法》的相关规定，当车辆发生交通事故后，其负有抢救受伤人员并迅速报告执勤交通警察或者交通管理部门的法定作为义务。 2．“能为”——不纯正不作为犯罪的行为人有能力履行特定的作为义务而不履行。法律要求行为人履行作为义务，是以行为人能够履行义务为前提的。只有在行为人有能力履行而不履行的前提下，才是不作为。本案中，李中海因驾车时操作不当，引发交通事故后，自身并未受伤，其完全有能力对被害人加以救助、施以援手或者采取一定的防范措施，以避免危害结果的发生。 3．“不为”——不纯正不作为犯罪的行为人因不履行特定作为义务，可能或者已经造成的危害结果与作为犯罪可能或者已经造成的危害结果具有等价性。之所以要具备等价性条件，是因为不纯正不作为与作为共用一个犯罪构成要件，刑法对不纯正的不作为犯罪并未做出专门规定，在罪刑法定原则的内在约束下，只有与作为具有等价性的不纯正不作为才能纳入刑法的评价范围。本案中，李中海驾车时因操作不当致使被害人在凌晨时分受伤摔倒在交通干线的机动车道上无法动弹，存在被后续车辆碾压致死的高度危险，在这种情况下，李中海交通肇事后的逃逸行为所可能造成的危害结果与作为的杀人行为所可能造成的危害结果具有等价性。 综合上述三点，我们认为，被告人李中海的犯罪行为符合不作为的故意杀人行为特征。 （二）交通肇事后逃逸行为与被害人死亡结果之间是否具有刑法上的因果关系

刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起关系因具有一定普遍性，而应当纳入刑法评价的因果关系。作为义务的不履行与已经造成或者可能造成的危害结果之间是否具有刑法上的因果关系，一般不存在争议，但在具有介入因素的情形中，认定比较复杂。在该情形中，有毖要判断该介入因素能否中断前行为与最终结果之间的因果关系。 理论界一般认为，在有第三人行为介入情形中，对前行为与最终结果之间刑法上因果关系的判断，至少需要综合考虑三个方面因素：第一，最早出现的实行行为导致最后结果发生的可能性高低；第二，入因素异常性的大小；第三，介入因素对结果发生的影响力大小。对照上述三个方面，具体结合本案案情分析：虽然本案交通肇事发生时间为凌晨时分，但当时该路段的车辆往来仍较为频繁，在此情况下，被告人李中海交通肇事后逃逸，将被害人留置于有车辆来往的机动车道内，发生更为严重的伤亡后果的可能性极高。据此，可以认定李中海为逃避责任而对被害人不予救助的行为导致被害人被后续车辆碾压致死这一危害结果发生的可能性极高，其他因素介入的异常性较小，从而对最终发生伤亡结果的影响力较大。因此，交通肇事后逃逸行为与被害人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。同时，经上海市刑事科学技术研究所出具的《尸体检验报告书》认定，被害人章诚符合在交通事故中造成复合伤而死亡。从这一检验意见分析，被害人死亡结果发生系李中海交通肇事致其受伤倒地无法动弹的先行行为和后续过往车辆实施碾压共同作用所致，李中海不履行法定作为义务的行为与被害人死亡结果之间的因果关系不中断，即李中海的不作为与被害人的死亡结果之间具有刑法上的因果关系。 （三）行为人的罪过形式是过失还是间接故意 在司法实践中，如何正确区分交通肇事案件中逃逸者的罪过形式系过于自信的过失还是间接故意杀人，直接影响到逃逸者行为的定性。我们认为，对上述两者的区别认定可以从认识因素和意志因素这两个方面人手分析。首先，从认识因素上分析，间接故意是“明知”结果发生的可能性，轻信过失是“预见到”结果发生的可能性。两者的区别在于行为人对结果发生的可能性转化为现实性的认识程度不同。就前者而言，行为人已明知只要其实施既定行为，由此引起和促成结果发生的趋势十分明显，极有可能导致危害结果的发生；而后者只是一种“预见”而非“明知”，行为人即使实施了既走行为一般也不会引起和促成结果的发生，因此，结果发生的概率相对较低。其次，从意志因素分析，对间接故意和轻信过失来说，行为人对行为的性质、对象和结果均有所认识，对结果的发生也均不抱有希望的态度，两者最大的区别在于间接故意是不希望也不反对，而轻信过失是坚决否定、反对。具体结合本案案情，李中海先前的交通肇事行为虽是出于过失，但当其明知被害人在凌晨时分因自己驾车肇事导致受伤摔倒在交通干线的机动车道上无法动弹，存在被后续车辆碾压致死的高度危险时，仍未采取任何救助措施或者防范措施，而是选择了自行逃逸。在此情况下，李中海属于典型的放任危害结果发生的情形，其罪过形式属于间接故意，认定李中海对被害人死亡结果的发生持轻信过失的心理缺乏事实依据。 综上，本案被告人李中海作为一名机动车车辆驾驶人，在其发生交通肇事后，应当负有救助、报警的法定作为义务，但其有能力履行而不履行，并明 44知不履行可能导致被害人死亡结果发生的情况下，仍然放锺该危害结果的发生，最终导致被害人死亡，应当构成故意杀人罪，上海市虹口区人民法院 对其以故意杀人罪判处十二年有期徒刑，定罪准确，量刑适当。

[第924号]邢某、吴某故意杀人案——故意杀人案件中非法证据的审查判断及处理

一、基本案情

被告人邢某，男，1982年2 月3 日出生，农民。被告人吴某，男，1989 年8 月7 日出生，农民。

海南省A 市人民检察院指控：2011 年1 月的某天上午，被害人符某父亲的水牛吃了被告人邢某的玉米苗，双方达成赔偿协议，后因符某一直没有兑现赔偿，被告人邢某曾告诉被告人吴某要寻机报复符某。同年4 月8 日19 时许，邢某、吴某从玉米地收工回家途中，邢某携带一支火药枪，再次伺机杀害符某。吴某驾驶摩托车载邢某经过A 市大田镇新宁坡村“戈轮坡”往西约120 米的小山坡时，邢某叫吴某停车，并告诉吴：“在这里等我，我去打一个人”。之后，邢某携带火药枪跑到被害人符某家坡地小土路对面的灌木丛后守候符某。当符某骑一辆摩托车从外面回家途经小土路拐弯处时，邢某朝符某背后开枪射击，后由吴某驾车载其逃离现场。经法医鉴定，符某系被枪击致左肺损伤大出血，造成失血性休克死亡。公诉机关认为，被告人邢某、吴某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。

附带民事诉讼原告人提起了附带民事诉讼。邢某辩称其没有作案时间、作案能力和作案动机，因为牛吃玉米引发的矛盾已经得到有效化解。其在侦查阶段所作的有罪供述是受刑讯逼供、引诱等非法手段所致，他没有杀害被害人符某。其辩护人辩称，被告人邢某所作的有罪供述应当予以排除。本案中，枪支、火药、钢珠等作案工具指导案例定，证人证言不能直接证明系邢某打死了被害人，证明邢某到过现场、持枪打死被害人的证据不足。被告人吴某及其辩护人均辩称吴某的有罪供述是刑讯逼供所致，应当予以排除；指控吴某犯故意杀人罪的事实不清，证据没有达到确实、充分的证明程度。二辩护人均提供了证明二被告人的供述系刑讯逼供所致的具体线索。对于附带民事诉讼请求，被告人邢某、吴某均表示不愿意承担赔偿责任。

海南省A 市中级人民法院开庭审理时首先对二被告人的供述是否系非法取得启动了非法证据排除程序。被告人邢某当庭陈述并提交了其受刑讯逼供、诱供的书面材料。其当庭辩称：2011 年5 月31 日上午，A 市公安局将他押解到D 市刑警大队，侦查人员对其使用了暴力（用一双蓝色护腕套住手腕，外加一层旧毛巾卷捆后上手铐，将人挂在房顶的电风扇挂钩上，仅脚尖着地，捶打胸部、右侧腋下部分），并诱导其如何供述。2011 年6 月4 日、5 日、6 日制作指认现场笔录、讯问笔录并同步录像。同月11 日，A 市检察院对其讯问并制作同步录像，其哭着喊冤称遭到公安机关刑讯逼供。同月15 日上午，其在D 市刑警大队对其再次进行刑讯逼供，并于当晚制作同步录像。被告人吴某称：侦查人员用手铐拷住他的手，煞后用绳子吊他，大概吊了五六天，每天吊约30 分钟，其是在刑讯逼供的情况下做了虚假的有罪供述。公诉机关当庭提交了7 名侦查人员出具的情况说明，D 市第一看守所、C 县看守所健康检查表3份（其中吴登强2 份），同步录像光盘10 张，以此证明侦查和讯问程序及内容的合法。

海南省A 市中级人民法院经审理查明，本案有确实、充分的证据证实，2011 年4 月8 日19 时许，居住在A 市大田镇新宁坡村“戈轮坡”的被害人符某骑摩托车回家，途经其家附近的小土路时，被人用火药枪开枪击中死亡。但公诉机关指控被告人邢某、吴某实施故意杀人的事实不清、证据不足，依法应当判决邢某、吴某无罪。公诉机关在宣判前要求撤回起诉，海南省A 市中级人民法院裁定予以准许，同时裁定驳回附带民事诉讼原告人的起诉。

二、主要问题

1。在侦查机关有办案合法性说明、讯问“同步”录像的情况下，如何审查被告人供述的合法性？

2。故意杀人等重大案件中证据裁判、疑罪从无原则如何贯彻？

三、裁判理由

（一）在侦查机关有办案合法性说明、讯问“同步”录像的情况下，如何审查被告人供述的合法性

本案审理过程中，被告人邢某、吴某及其辩护人提出二被告人在侦查阶段的有罪供述系刑讯逼供所致，请求法庭启动非法证据排除调查程序。合议庭依法启动了对被告人的有罪供述是否属于非法证据的调查程序，并及时将被告人及其辩护人的非法证据排除申请和相关线索送达公诉机关，由公诉机关针对是否非法取证问题进行举证答辩。海南省A 市人民检察院当庭提交的参与本案侦查的7 名侦查人员出具的情况说明、羁押被告人的看守所关于被告人健康检查表3 份和讯问被告人的同步录像外，没有提供其他证据证明该讯问行为是合法的。

侦查机关对取证行为是否合法出具说明是办案中经常遇到的问题。对该说明的效力应当具体分析，不能仅凭这一说明就认为取证合法。无论在什么情况下，都必须综合全案证据予以裁判。因此，即便有讯问“同步”录音、录像，也要依法进行审查。2012年修改后的刑事诉讼法规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可铯判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。对讯问的同步录音、录像要审查其形成的全部经过，特别是要审查形成的背景。本案中，合议庭以侦查机关讯问被告人的时间、地点为切人点，结合办案说明、录像等证据材料，全面审查侦查机关获取被告人的供述是否符合法律规定。经审查，2011 年4 月8 日，被害人符某被枪杀后，A 市公安局于次日决定立案侦查，根据线人反映的情况，于同年5 月8 日以涉嫌寻衅滋事罪对被告人吴某刑事拘留，并于次日将其收押于A 市看守所，之后换押到D 市第一看守所，后又于6 月9 日前换押到C 县看守所（因为缺乏相关的法律文书记载，两次换押的具体时间均不详）。在此期间，侦查机关先后6 次提讯48 吴某，其中前5 次提讯都在A 市公安局进行，仅第6 次在p 市第一看守所进行。从第5 次开始，吴某作出其伙同邢诗华枪杀符某的有罪供述。

2011 年5 月31 日被告人邢某被刑事拘留，6 月2 日被收押于D 市第一看守所（此前的羁押处所不明）。侦查机关分别于5 月31 日21 时13 分至22 时31 分、6 月3 日17 时13 分至20 时47 分、6 月5 日20 时05 分至22 时53 分、6 月6 日、6 月11 日、6 月15 日20 时02 分至22 时42 分提讯邢某，其中第1 次、第2 次在D 市公安局刑侦支队进行，其余在D 市第一看守所进行。第1 次讯问时，邢某否认有罪；第5 次讯问（宣布逮捕）时，邢某拒绝签名并表示沉默。其余几次讯问，邢某均作出其伙同吴某枪杀符某的有罪供述，直至公诉机关讯问时否认有罪。此外，侦查人员于2011 年6 月2 日21 时00 分（有涂改）至6 月5 日19 时00 分、6 月15 日10 时00 分（有涂改）至6 月15 日19 时50 分将邢某提解出D 市第一看守所。除了6 月3 日17 时13 分至20 时47 分在D 市公安局刑侦支队进行讯问、6 月4 日14 时10 分至15 时05 分指认现场内容有记载外，其余时间均无债查活动的书面记载。

侦查机关破案报告记载：“201 1 年5 月31 日吴某同监仓的犯罪嫌疑人向D 市看守所提供符某被杀案是吴某伙同其表哥邢某所为，我专案组迅速提审了该案犯罪嫌疑人吴某，之后于2011 年5 月31 日将涉嫌故意杀人的犯罪嫌疑人邢某抓获”。经查，该报告记录的情节与实际侦查活动不符。本案有关侦查法律文书表明，与吴某同监仓的犯罪嫌疑人陈某于5 月30 日向D 市看守所提供线索，侦查机关于5H31 日下午2 时许抓获邢某，当晚9时宣布并执行刑事拘留。侦查机关在抓获邢某之前的5 月11 日至31 日间，并没有提审吴某，也没有对所谓提供情况的举报人陈某进行询问。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第十一条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”对于规定中的“不够确实、充分”的理解，我们认为，对于所要排除的证据，只要公诉机关未能提供确实、充分的证据证明其合法性，就应当对该证据予以排除，即只需怀疑其合法性，且该怀疑没有得到公诉机关的证据排除即可。而无须证明其 “确系非法”。很显然，上述规定的初衷，就是要规范侦查机关的侦查活动，保护犯罪嫌疑人（被告人）的合法权利，防止公权的滥用和冤假错案的发生。侦查机关依照刑事诉讼法的相关规定所进行的每项侦查行为，均须有相应的诉讼文书记载，按照法律规定进行的侦查活动都应当在文书中体现出来。所以，证明某一证据“确系合法取得”容易，但证明其“确系非法取得”却比较困难。如果侦查机关对被告人执行拘留后即送往看守所羁押，如果提讯均在看守所进行，如果提押时间与相关的诉讼文书记载一致，那么，本案中公诉机关当庭出示的上述证据就足以证明二被告人供述的合法性。反之，被作为非法证据予以排除就成为可能甚至必然。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十五条规定：“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押”。

《证据规定》第十一条也规定：“提讯在押的犯罪嫌疑人，应当在羁押犯罪嫌疑人的看守所内进行”。本案中，侦查机关对被告人邢某、吴某羁押、提讯、提解行为明显违反了以上规定。邢某、吴某第一次的有罪供述均系侦查机关违反上述规定将其提押到非法定场所讯问取得。公诉机关虽然当庭出示了相关证据，以证明侦查和汛问程序及内容的合法性。但是，这些证据无法否定侦查机关上述违法羁押、讯问邢某、吴某事实的存在，不足以完全排除邢某、吴某有关非法取证辩解的真实性。尤其是A 市人民检察院于6 月10 日提审和侦查机关于6 月11 日宣布逮捕邢某时，邢某均不认罪之后，侦查机关于6 月15 日10 时将邢某提解出D 市第一看守所达9 个多小时而未有任何侦查活动记载。公诉机关虽然补充证据证明以上9 个多小时内，A 市公安局刑侦大队办案人员获批准将邢某提押出看守所指认现场，但明显与邢某指认现场笔录所记载的时间6 月4 日14 时10 分至15 时05 分不相符。而侦查机关在还押后仅10 分钟却再次提讯邢某，邢某又作了有罪供述。这一情节实属反常。对于公诉机关提供的同步录像能否证明讯问合法的问题。由于二被告人提出被提押到看守所以外的地方，先逼供后制作笔录和录像的问题，公诉机关未能够提供相关证据予以排除。因此，该录像仅能证明讯问当时的情况，不能否定被告人提出的事先存在逼供的情况，达不到证明取证合法性的效果。

综上，公诉机关据以证明被告人邢某、吴某审判前有罪供述合法性的证据未达到确实、充分的程度，邢某、吴某审判前的有罪供述，末能作为定案的根据。

（二）被告人供述被排除后，没有其他证据证明被告人作案的，必须坚决贯彻证据裁判、疑罪从无原则

本案中，被告人邢某、吴某的供述不但未能得到其他证据的佐证，反而被告人的供述与其他证据之间以及二被告人供述之间也存在着诸多矛盾。

1。邢某关于作案工具枪支的来源和去向的供述，没有其他证据予以佐证。邢某供述称用于作案的枪支是其于201 1 年2 月捡来，但没有证人证言证实邢某曾经捡到或者持有枪支。邢某供述称其开枪杀人之后，将枪支丢弃在作案现场的木瓜地与小山坡之间小水沟旁边的灌木林中。但是，据本案的现场勘验检查笔录记载，侦查机关于案发当晚便及时对现场进行了20 个小时的勘验检查，却并没有发现作案用的枪支；在邢某作了有罪供述并指认现场后，侦查机关仍然没有找到枪支。对此，公诉机关未能作出合理的解释。被告人吴某虽然供称其看到邢某持有火药枪，但同时供称看见邢某将一些小铁珠和无名指般大小的钢筋段放人火药枪内，这与邢某供述的捡到其捡到火药枪时，发现枪筒里面装有火药和弹丸，便拿到工房盾面的空地用树叶盖住藏好，没有供述其作案前再有装火药的行为不一致。而对于邢某下车进入木瓜地时是否持枪，吴某则是前后供述不一，互相矛盾。

2。现场勘验检查笔录载明，侦查机关在案发现场没有提取到被告人邢某的脚印、指纹等客观性证据，也没有其他证据证实案发当时被告人邢某、吴某在案发现场出现过。

3。除证人陈某外，本案其余证人都没有证实被告人邢某、吴某实施了杀害被害人符某的行为。证人陈某系吴某羁押期间的同仓犯罪嫌疑人，其虽证实吴某曾告诉他和邢某开枪打死一个人，但是，侦查机关没有问及吴某是否告诉陈某有关的犯罪事实，从而导致陈某的证言这一传闻证据没有“源头”，失去证明价值，也不排除为争取立功而编造的可能。

4。本案唯一现场目击证人、被害人妻子符某甲的证言与被告人邢某的供述，在案发时间、案发时被害人骑车的状态（摩托车是否熄火）、枪响后经过案发现场的人数等情节上，都明显不一致，供证之间，不能互相佐证。

5。。被告人邢某和吴某的供述，在邢某下车后吴某骑车等待邢某的地点、等候时间等情节上，相互矛盾；吴某对这些情节的前后供述也互相矛盾。

6。综上，由于公诉机关指控被告人邢某、吴某犯罪的事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立，海南省A 市中级人民法院认为应当依法对二被告人作出无罪判决并同意公诉机关撤回起诉的意见是适当的。

[第925号]杜成军故意杀人案——在严重暴力犯罪案件中，对具有轻度精神障碍，认识和控制能力所受影响不大的被告人，是否可以不从轻处罚

一、基本案情

被告人杜成军，男，农民。1996 年8 月14 日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑五年；2007 年9 月28 日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

陕西省榆林市人民检察院以被告人杜成军犯故意杀人罪，向榆林市中级人民法院提起公诉。

被告人杜成军一审当庭未予辩解。辩护人提出，杜成军患有轻度精神发育迟滞伴精神障碍，具有法定从轻处罚情节，请求对杜成军予以从轻判处。

榆林市中级人民法院经审理查明：1996 年7 月7 日，被告人杜成军携带一根十二节铁鞭来到同村村民马尚友家中，欲与马尚友之妻施某发生性关系。遭到拒绝后，杜成军持铁鞭击打施某，施某跑出门外，杜成军抓住施某的二儿子马某东（时年9 岁），将马某东的头部与炕栏撞击一下后，将马某东扔在院子的地上。施某听到马某东的哭声跑回家，杜成军拿起施家的扁担击打施某和马某东的头部，又踩了马某东的头部两脚后逃离现场。经鉴定，马某东的伤情构成重伤，施某的伤情构成轻伤。杜成军因犯故意伤害罪被判处有期徒刑五年，并赔偿二被害人经济损失共计人民币。杜成军刑满释放后，认为马尚友家人害其坐牢，一直怀恨在心，遂多次滋事欺负马尚友家人，并伺机报复。2007 年9 月8 日9 时许，杜成军见马尚友的大儿媳被害人张英（殁年⒛岁）抱着儿子被害人马某星（殁年1 岁）去同村村民杜修山家串门，便尾随至杜修山家院子，用院中一根木棍击打张英的头部。张英放下怀中的马某星抱住头部，在场村民刘亚梅准备抱起马某星时被杜成军用胳膊肘撞倒，张英抱起马某星跑进杜修山家窑内。杜成军追进去，先将马某星打倒在地，将张英压倒在沙发上殴打。杜成军的母亲师仰玲、父亲杜怀、村民马守珍闻讯赶到进行劝止，张英趁机抱起马某星跑出门外，杜成军又追上用木棍将张英打倒在地。之后，杜成军持木棍和杜修山家铁錾击打张英、马某星母子头面部，致马某星头颅骨粉碎性骨折当场死亡，致张英急性失血性休克死亡。另查明，杜成军患有轻度精神发育迟滞伴精神障碍。

榆林市中级人民法院认为，杜成军因故意伤害被害人张英的亲属被判刑而迁怒于被害人全家。在刑满释放后，杜成军多次向被害人一家挑衅闹事，被害人一家多次忍让。案发当日，杜成军见到二被害人后，便产生恶念，并残忍将二被害人杀害，其行为构成故意杀人罪。虽然杜成军经鉴定患有轻度精神发育迟滞伴精神障碍，但其系报复杀人，且使用特别残忍手段，杀死其中一名年仅1 岁的幼儿， 主观恶性极大，后果特别严重，造成非常恶劣的社会影响，依法应当严惩。据此， 依照《刑法》第232 条、第18 条第三款、第57 条第一款之规定，榆林市中级人民法院以被告人杜成军犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，杜成军提出上诉，认为原判对其量刑畸重，请求对其从轻处罚。辩护人提出，杜成军精神发育迟滞并伴有精神障碍，具有法定从轻情节，应当对其从轻或者减轻处罚。

陕西省高级人民法院经审理认为，上诉人杜成军多年前因对被害人张英的婆婆实施性骚扰遭到拒绝后殴打被害人婆婆及小叔子，致一人重伤，一人轻伤，被判刑后对被害人一家怀恨在心，刑满释放后不思悔改，伺机报复被害人家人， 持木棍、铁錾以特别残忍姆手段殴打二被害人，致二被害人死亡，其行为构成故意杀人罪。虽然杜成军有轻度精神障碍，但其作案有明确的针对性和报复性，从其平常表现看，其所患精神障碍对其辨认和控制自己行为的能力大小影响不大。且其犯罪动机十分卑劣，手段特别残忍，后果特别严重，罪行极其严重，社会危害性和人身危险性极大，依法应予严惩：据此，依照《刑事诉讼法》（修改前）第189 条第之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高法院核准。

最高法院经复核认为，被告人杜成军非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。杜成军因故意伤害他人被判刑，在刑满释放后，伺机蓄意报复被害人，持木棍击打、铁錾捅戳二被害人头面部，致二人死亡，其犯罪性质特别恶劣，手段特别残忍，后果特别严重，社会危害性极大，罪行极其严重，应当依法惩处。其轻度精神障碍在案发时对其辨认能力和行为控制能力影响甚微，不足以从轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《刑事诉讼法》（修改前）第199 条和《最高法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定核准陕西省高级人民法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人杜成军死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

在严重暴力犯罪案件中，对具有轻度精神障碍，认识和控制能力所受影响不大的被告人，是否可以不从轻处罚？

三、裁判理由

本案被告人杜成军患有轻度精神发育迟滞伴精神障碍，其作案时被评估为部分刑事责任能力，具有法定的可以从轻处罚的情节，但其所犯故意杀人罪行极其严重，具备刑法规定的死刑适用条件，因此，本案审理过程中，对被告人杜成军能否适用死刑并同时适用刑法第十八条第三款的规定予以从轻处罚，成为本案争议的焦点。第一种意见认为，杜成军犯罪手段特别残忍，犯罪后果特别严重，社会危害性极大，在当地引起极大民愤。杜成军仅具有轻度精神发育迟缓伴精神障碍，对其作案时的辨认和控制能力影响不大，不足以对其从轻处罚。杜成军报复心极强，人身危险性极大，如果不对其判处死刑，可能继续危害被害人一家甚至延伸至其他社会人员，故应当对杜成军判处死刑立即执行。第二种意见认为，杜成军罪行确实严重，人身危险性也很大，但是根据鉴定意见及相关证人证言，杜成军确属部分刑事责任能力人，其辨认和控制自己行为的能力弱于常人，应当依照刑法第十八条第三款的规定，对杜成军从轻处罚，不判处死刑立即执行。我们赞同第一种意见，对杜成军判处死刑立即执行，不适用从轻处罚情节。主要理由是：

（一）从罪行严重程度分析，应当判处杜成军死刑立即执行

我国刑法第48 条一款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。“罪行极其严重”是适用死刑的前提，罪行未达到极其严重的程度，不能适用死刑。对于“罪行极其严重”的认定，应当从犯罪动机、犯罪手段、犯罪对象、犯罪后果、人身危险程度等多方面综合考量。具体到本案，杜成军在案发十多年前试图与被害人张英的婆婆发生不正当性行为遭拒后，遂对张英的婆婆和时年仅9 岁的小叔子实施伤害行为，致一人重伤、一人轻伤，杜成军因此被判刑五年。刑满释放后，杜成军不思悔改，对被害人一家怀恨在心，扬言要对被害人一家灭门，并一直伺机行凶报复，经常滋事欺凌、拦截、殴打被害人一家人。案发当日，杜成军尾随张英至作案现场，不顾自己父母、多名群众的阻拦以及张英的求饶，先后持木棍、铁錾对着二被害人的头部多次猛击，最终导致张英和其一岁的婴儿死亡。纵观杜成军的犯罪过程， 可以清楚地看出其犯罪动机十分卑劣，杀人犯意十分坚决，杀人手段特别凶残，杀人后果特别严重，其又曾因暴力犯罪被判刑，平日横行乡里，还敲诈村民钱财， 主观恶性和人身危险性极大，确属罪行极其严重的犯罪分子，论罪应当判处死刑。

（二）从审判效果分析，判处杜成军死刑立即执行能够获得更好的法律效果和社会效果。

对于那些严重侵犯公民人身权利、严重影响人民群众安全感的暴力犯罪分子，依法应当判处死刑的，必须坚决判处死刑。只有这样，才能维护社会公平正义，促进社会和谐稳定。本案中，杜成军平日为害乡里，该案在当地引起了极大的民愤，造成恶劣的社会影响。在案件审里期间，被害人家属强烈要求判处杜成军死刑。当地百余名群众还向法院递交联名信，强烈要求对杜成军判处死刑，以免杜成军出狱后继续危害社会和乡邻。因此，法院准确把握和正确适用从严政策要求，对杜成军依法判处死刑立即执行，能够取得较好的法律效果和社会效果。

（三）根据刑法第十八条第三款的规定，如果所实施的犯罪受到辨认和控制能力减弱的影响，可以根据所受影响程度的大小决定是否从轻或者减轻处罚

刑法第十八条第三款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚”。我们认为，对于该条规定应当作如下理解：首先，精神病的种类很多，不可认为所有的精神病人都没有责任能力。虽然患有精神病，但如果尚未完全丧失辨认和控制能力，就表明行为人还具有一定的自由意志，在其行为成立犯罪的情况下，应当承担责任；其次，“尚未完全丧矢辨认或者控制自己行为的能力”，表明行为人对自己实施的行为具有一定的辨认和控制能力，只是由于精神病而有所减弱而已。虽然患有精神病， 但如果对其实施的行为具有与正常人相同的辨认和控制能力，或者完全不具有辨认控制能力，均不能适用刑法第十八条第三款的规定；最后，对责任能力减弱的精神病人犯罪的，只是“可以”从轻或者减轻处罚，而不是“应当”从轻或者减轻处罚。如果所实施的犯罪受到辨认和控制能力减弱的影响，可以根据受到影响程度的大小决定是否从轻或者减轻处罚。精神障碍对行为人行为能力的影响也有大小轻重之分，对于有较大影响的，对行为人应当减轻处罚或者在法定刑幅度内从轻判处刑罚；对于影响较小的，对行为人可以不从轻判处刑罚。刑法并没有规定对限制行为能力人一律从轻处罚，对罪行极其严重且辨认和控认自己行为能力轻微减弱的犯罪人不予从轻处罚，并不违背立法本意。

就本案而言，杜成军的精神障碍对其辨认和控制自己行为的能力影响较小。根据卷内相关证据，杜成军有性意识，平日能独立劳作，生活能够自理，喜欢赌博、爱贪小便宜，还有敲诈勒索村民钱财的行为。在本次作案过程中，杜成军动机清晰，目的明确；作案对象、作案过程具有明确性、针对性；作案后逃离现场，有自我保护意识；归案后能回忆和如实供述犯罪经过；以上种种情节，足以表明其在实施故意杀人犯罪时具有与正常人基本相当的辨认能力和控制能力，其精神障碍对其辨认和控制自己行为的影响甚微。故对杜成军这样犯罪动机卑劣，主观恶性和人身危险性极大，犯罪手段特别凶残，犯罪后果特别严重，确属罪行极其严重的重大暴力犯罪分子，依法判蛉死刑立即执行，充分体现了罪责刑相适应的刑法基本原则，也充分发挥了刑法惩治犯罪、保护人民、维护社会稳定的基本功能。

[第926号]喻春等故意杀人案——在共同犯罪案件中如何认定“如实供述主要犯罪事实”

一、基本案情

被告人喻春，男，，农民。2012 年7 月18 日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

被告人喻威，男，1989年⒓月3 日出生，农民。2012 年7 月18 日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕，

被告人余自兵，男，1989 年3 月19 日出生，农民。2012 年7 月18 日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

上海市人民检察院第二分院以被告人喻春、喻威、余自兵犯故意杀人罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。

上海市第二中级人民法院经公开审理查明：，2012 年6 月10 日19 时许，被告人喻春在上海市宝山区联谊路101号棋牌室内赌博时，与桑山、唐德国因赌资赔付发生口角，继而发生互殴。喻春打电话纠集其子被告人喻威去现场。喻威接到电话后持铁锹赶到现场，欲用铁锹殴打被害人桑山时，铁锹头掉落。双方被围观群众劝开后，喻春、喻威离开现场。此后，喻威打电话纠集被告人余自兵去棋牌室。约十分钟后，喻春手持两把西瓜刀，喻威手持一把西瓜刀返回上述棋牌室门前。喻春双手执刀与桑山对砍。喻威见状与喻春共同追打桑山至棋牌室隔壁的江南风味小吃店的厨房内。其间，驱车赶到现场的余自兵在厨房内持刀砍击桑山。桑山身受多处创伤后被他人送往宝山区仁和医院抢救，因大失血于当日20 时30 分死亡。喻春、喻威亦受伤，余自兵驾车将喻春、喻威送往宝山中心医院接受治疗，又将作案刀具丢入克山路湄浦河桥下河道内。当日晚，喻春在宝山中心医院被公安人员抓获。同年6 月11 日，喻威向公安机关投案。次日，余自兵向公安机关投案，且如实供述了其与喻春、喻威将桑山砍死的犯罪事实。

上海市第二中级人民法院认为，被告人喻春、喻威、余自兵共同杀害被害人桑山，其行为均构成故意杀人罪。经查，被害人桑山具有多处刀伤，不可能系余自兵一人在厨房内完成，故喻威虽有自动投案情节，但其既未供述其父砍到过桑山，也未供述其自己砍到过桑山，与事实明显不符，故认定其到案后没有供述主要犯罪事实，依法不能认定其具有自首情节。余自兵自动投案后如实供述犯罪事实， 系自首，对其可以从轻处罚。据此，依照《刑法》第232 条、第25 条第一款、第65 条第一款、第67 条第一款、第48 条、第50 条第二款、第57 条第一款、第56 条第一款、第55 条第一款、第64 条之规定，上海市第二中级人民法院判决如下：1。被告人喻春犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身， 限制减刑；2。被告人喻威犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；3。被告人余自兵犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年。

一审宣判后，被告人喻威不服，以其具有自首情节对其应当从轻处罚为由向上海市高级人民法院提出上诉；余自兵亦以量刑过重为由提出上诉。

上海市高级人民法院经公开审理认为，上诉人喻威、余自兵与原审被告人喻春共同杀死一人，其行为均构成故意杀人罪。喻威未如实体述犯罪事实，不具有自首情节。余自兵自动投案且如实供述犯罪事实，应当认定具有自首情节，但原审对其判罚已体现从轻处罚政策，二上诉人的上诉意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，上海市高级人民法院裁定驳回喻威、余自兵的上诉，维持原审各项判决。

二、主要问题

在共同犯罪案件中如何从被告人供述的犯罪事实以及供述的时间节点认定“如实供述主要犯罪事实”？

三、裁判理由

本案在审理过程中，合议庭对喻春、喻威、余自兵的行为构成故意杀人罪以及余自兵具有自首情节没有争议，但对喻威是否具有自首情节存在不同意见。第一种观点认为，喻威具有自首情节。喻威供述了带铁锹及持刀威吓桑山，只是澄清自己没有砍到过桑山，也供述了同案犯余自兵的行为，喻威没有指证喻春的故意杀人事实是因为没有看到喻春的具体行为。从在案证据分析，目前确无证据证明喻威持刀砍到过被害人；喻威和同案犯喻春是父子关系，对喻威如实供述事实的真实程度不能要求过高。喻威如实供述自己犯罪事实的行为，可以认定为自首。第二种观点认为，喻威不具有自首情节。虽然认定喻威直接砍到过桑山的证据不足，但是法官从自由心证角度应当认定喻威的砍击行为。喻威在整个供述过程中一直避重就轻，既没有承认自己用刀砍到过被害人，也没有供述第一被告人喻春的故意杀人的犯罪事实；喻威到案之初没有供述其纠集余自兵殴斗的事实，而是直到余自兵到案供述了喻威纠集其殴斗的犯罪事实，喻威才交代其纠集余自兵殴斗的事实，故喻威的行为不构成自首。第三种观点认为，喻威不具有自首情节，但理由和第二种意见不同。该观点认为，虽然本案证实喻威砍到过被害人的证据不足，但是要认定喻威具有自首情节，必须认定其所供述的影响定罪量刑的关键事实是真实的。尽管本案仅有余自兵指证喻威砍到过被害人的供述，不能证实喻威砍到过被害人，但同时也难以认定喻威所作的供述是真实的。如果认定喻威如实供述了自己的犯罪事实（其没有砍到过被害人），意味着否定了余自兵如实供述了关联犯罪事实（其供称喻威砍到过被害人）。综合考虑，喻威不具有自首情节。

我们原则同意第三种意见，但具体我们原则同意第三种意见认定其是具有自首情节的关键在于其是否具各“如实供述主要犯罪事实”的要件。经查，喻威自动投案后供述，其持刀赶到现场后，刀即被被害人所夺，其转身逃跑，看到父亲喻春和被害人互殴之后转身帮助父亲，后又被被害人追到饭店的厨房内；其本人没有持刀砍到过被害人，也没有看到喻春持刀砍到过被害人。而余自兵自动投案后供述，其赶到现场后看到喻春和被害人对砍；喻春递给余自兵一把刀，让其砍击被害人；在厨房内，喻威也持刀砍到过被害人，并且用双手抱住被害入的脖子让余自兵砍。本案鉴定意见证实，被害人桑山身上有多处刀伤，非一把刀所能形成，即不可能系余自兵一人砍击的后果。基于上述所供事实和相关证据，我们认为，喻威是否如实供述主要犯罪事实，可以从以下几个方面进行分析：

（一）从所交代事实对定罪量刑的影响认定被告人是否如实供述主要犯罪事实

犯罪事实既包括定罪事实，也包括量刑事实。对于犯罪事实是否属于主要犯罪事实的认定，除了要看该犯罪事实是否属于犯罪构成事实，还要看该犯罪事实是否对量刑产生重要影响。在涉自首认定的案件中，主要犯罪事实的认定事关犯罪嫌疑人、被告人是否具有自首的认定，因此有必要探讨。《最高法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条规定：“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的， 应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一股应认定为如实供述自己的主要犯罪事实”。参考这一规定，我们认为， 一股应当根据犯罪嫌疑人、被告人所供述的犯罪事实对定罪量刑的影响程度，区分出主要犯罪事实和次要犯罪事实。如果无法区分犯罪嫌疑人、被告人已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的主次，或者未交代的犯罪事实对定罪量刑的影响明显大于已交代的犯罪事实，则不应认定犯罪嫌疑人、被告人如实供述了主要犯罪事实。本案中，在确认被害人桑山的刀伤并非被告人余自兵所砍的前提下，意味着被告人喻春、喻威必定有一人砍到过被害人。而砍到过被害人的犯罪事实对量刑的影响明显大于准备砍击或者实施砍击但未砍到的犯罪事实。因此，喻威仅交代其拽住被害人的脖子让余自兵砍，虽持刀准各砍击但未砍到的行为，不能认定其如实供述了主要犯罪事实。

（二）从交代同案犯关联事实的程度分析被告人是否如实供述主要犯罪事实

认定共同犯罪人的自首，关键在于准确地把握共同犯罪人“自己的罪行”范围。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。”即共同犯罪人自首时，除了交代自己所犯的罪行外，还需交代其所知的同案犯实施的共同犯罪事实。各种共同犯罪人自首时所供述的罪行范围，与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工是相适应的，这是由共同犯罪的特性与自首的性质决定的：理论界有观点认为上述认定原则有悖于刑法的罪责自负原则，我们认为，共同犯罪案件中同案犯对共同犯罪行为所承担的罪责，系罪责自负的题中之义。故认定共同犯罪案件中的犯罪人构成自首除了要求其如实供述自己的犯罪事实，还必须如实供述其所知的同案犯实施的共同犯罪事实。这一认定原则与共同犯罪原理并不相冲突。具体联系本案，本案没有认定喻春在厨房内实施过砍击行为是因为证据不足，而不是有充分证据证实喻春在厨房内没有砍击被害人桑山。经鉴定，桑山身上存在多处刀伤，系多人在厨房内持刀砍击所形成，绝不可能是余自兵在较短时间内一人行为所致。本案能够排除三被告人以外其他人作案，且喻威自始参加行凶全过程，是积极组织、参与本次殴斗的成员，应当能够证明喻春是否行凶，即要么承认自己行凶，要么证明喻春亦行凶。而喻威其既不供述自己对桑山实施过砍击行为，也不供述其父对桑山实施过砍击行为，而只是一口咬定其没有看到，并把相关罪责都推到余自兵身上。这种行为实质上是为了侧面反驳起诉书对其父亲的指控。虽然中国历来具有“亲亲相隐”的传统，2012 年修改后的刑事诉讼法也明确规定父母、配偶、子女具有强制到庭的豁免权，但这些传统和法律规定，仅表明不能因为犯罪嫌疑人、被告人不交代其亲属犯罪事实或者不到庭指证其亲属犯罪事实，就对其从重处罚，而不意味着不交代其亲属犯罪事实或者不到庭指证其亲属犯罪事实还能具备法定从宽处罚的条件。据此，我们认为，喻威没有供述同案犯的主要犯罪事实。

（三）从如实供述的时间节点分析被告人是否如实供述主要犯罪事实

根据刑法第六十七条及相关规范性指导文件的规定，“自动投案”是具有一定时间限制的，即犯罪嫌疑人必须在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。然而，上述相关规定并未明确“如实供述自己罪行”有无时间限制。

司法实践中，经常遇到犯罪嫌疑人自动投案后，先不供述或者作虚假供述，但最终又作了如实供述主要犯罪事实的情况，对此能否认定为自首，存在认识分歧：一种观点认为，如实供述就是到案后立即交代犯罪事实，如果不是立即交代犯罪事实，则如实供述就失去了其本来的意义；另一种观点认为，由于法律对供述的时间节点没有明确规定，考虑到刑法第六十七条第三款对供述主体采用了“犯罪嫌疑人”这一表述，所以只要犯罪嫌疑人的身份还未变成被告人，某只要在侦查阶段供述了自己的罪行，都应当认定为如实供述了主要犯罪事实，而不论犯罪嫌疑人是否在第一时间供述。我们认为，刑法设立自首的初衷，在于鼓励犯罪嫌疑人或者被告人（限于准自首情形）认罪、悔罪，真正将自己主动交付于司法机关监管。从“如实供述自己罪行”的相关规定看，的确没有对如实供述的时间节点进行明确规定，然而，如实供述的时间节点能够体现出供述者是否具有将其主动交付于司法机关监管的意愿。换言之，如果犯罪嫌疑人如实供述的时间节点是在其他同案犯已作相关供述之后，其是被迫而作出如实供述的，那么其在实质上就不具有主动交付于司法机关监管的意愿，不符合自首制度设立的初衷，故不能认定构成自首。

本案中，喻威一到案即供述了其和其父参与了与被害人桑山殴斗的犯罪事实，但是没有供述其纠集余自兵参与殴斗的犯罪事实。直到余自兵到案后交代了其受喻威纠集才参与殴斗的犯罪事实，阿威才供述了自己纠集余自兵的行为。可见，喻威在纠集佘自兵昀问题上避重就轻，且将造成被害人桑山死亡的砍击行为推卸给余自兵，反映出其具有逃避法律追究的主观心态，不符合自首的设立精神，故对此情形下的如实供述，一般不能认定为如实供述了主要犯罪事实。综上，上海市第二中级人民法院认定被告人喻威不具有自首情节是正确的，对其判罚体现了罪责刑相适应原则。

[第927号]胡某故意杀人、强奸案——除供述外没有指向明确的证据，且供述不稳定、与其他证据相矛盾的案件，不能作出有罪判决

一、基本案情

被告人胡某，男，1943年8 月12 日出生，农民。2009 年4 月20 日因涉嫌犯故意杀人罪、强奸罪被逮捕。

湖北省襄阳市人民检察院以被告人胡某犯故意杀人罪、强奸罪，向襄阳市中级人民法院提起公诉。

襄阳市人民检察院指控：被告人胡某和被害人苏某（女）系同村村民。2009 年4 月12 日上午，胡某在其房子后的公路上遇见苏某，遂产生强奸之念。胡某将苏某拽至公路下方的一平地，强行与苏某发生了性关系。苏某扬言要告发胡某，胡郎持随身携带的镰刀朝苏某的颈部猛割一刀，并用镰刀背部砸击苏的阴部数下：致苏颈部甲状腺上动脉破裂，失血性休克死亡。胡某从苏某身上搜出现金人民币50 余元后逃离现场。针对上述指控，公诉机关提供了以下证据：从被告人胡某家提取的作案工具镰刀的照片；多名证人证实发现被害人苏某尸体情况、苏某系在给女儿送莲藕期间失踪的证言；证人钱某证实胡某平时喜欢调戏妇女的证言；尸体鉴定意见；现场勘验；检查笔录及胡某的供述。被告人胡某辩称，其没有强奸杀害苏某，之前的有罪供述是因侦查人员不让其睡觉，其被迫编造的。辩护人提出，胡某的供述与现场勘查、尸体鉴定情况有诸多不符之处，认定胡某杀人、强奸的事实不清、证据不足。

襄阳市中级人民法院经审理认为，公诉机关指控被告人胡某强奸杀害苏某的事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立，遂建议公诉机关撤回起诉。2010 年1 月公诉机关提出撤回起诉申请，同年2 月，襄阳市屮级八民法院裁定准予撤诉。2010 年2 月，襄阳市中级人民法院准予公诉机关撤回起诉后，获悉侦查机关在现场勘查时从被害人苏某阴道内检出了精斑，并已将该精斑和苏某、胡某的血样送往湖北省公安厅进行DNA 鉴定。襄阳市中级人民法院遂多次向侦查机关催要鉴定意见，侦查机关答复称无鉴定意见。在襄阳市中级人民法院的强烈督促下，侦查机关将从苏某阴道内提取的精斑再次送检。同年10 月，全国DNA 数据库弹出比中通报：从苏某阴道内提取的精斑DNA 分型与因犯强奸罪被判刑的赵志林的DNA 分型一致。经讯问，赵志林供认了抢劫、强奸及杀害苏某的事实。同年12 月， 侦查机关将赵志林和苏某丈夫的血样送检，经DNA 鉴定，苏某体内的精液系赵志林所留。同年12 月，赵志林因被发现漏罪而被提起诉讼。2011 年11 月，襄阳市中级人民法院以故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪并罚，判处赵志林死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二千元，与原犯强奸罪判处的刑罚（有期徒刑十二年）并罚；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二千元。宣判后，赵志林提出上诉。2012 年5 月，湖北省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。同年10 月，最高人民法院裁定核准赵志林死刑。

二、主要问题

1。除供述外没有指向明确的证据，且供述不稳定、与其他证据相矛盾的案件，能否作出有罪判决？

2。本案的处理对今后防范冤假错案有何借鉴意义？

三、裁判理由 这是一起法院建议检察机关撤诉后发现真凶的案件，实践中较为少见。在具体审理过程中，主要有两个方面的问题值得探讨：

（一）除供述外没有指向明确的证据，且供述不稳定、与其他证据相矛盾的案件，不能作出有罪判决

本案审理过程中，关于刑事诉讼法规定的“事实清楚，证据确实、充分”的定案标准尚无具体的判断方法，实践中把握的尺度不一，容易给冤假错案的发生留下空间。襄阳市中级人民法院能够顶住压力，坚持证据裁判规则，严格把握“证据确实、充分”的证明标准，成功防范一起冤假错案，难能可贵。

2010 年6 月，为明确证据裁判标准，切实减少冤假错案风险隐患，最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）。《证据规定》对死刑案件的取证、质证、认证和排除非法证据等重要问题作出了系统详尽规定。《证据规定》第五条规定：“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结诊。”2012 年修改后的刑事诉讼法也规定了判断“证据确实、充分”的三项标准：（1）定罪量刑的事实都有证据证明'；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。对照上述规定，具体联系本案，我们认为，公诉机关提供的证据没有达到“证据确实、充分”的定案标准：

1。本案除被告人胡某曾作的有罪供述外，没有指向性明确的实物证据、言词证据

根据胡某所作的有罪供述，现场或者被害人体内应当留有胡某的精斑；胡某割被害人颈部所用的镰刀及其所穿的衣服上能有被害人的血迹。但根据侦查材料，从现场及被害人体内没有提取到胡某的精斑，也未从胡某的镰刀及其所穿的衣服上检出被害人的血迹。鉴于胡某在有罪供述中始终称自己强奸时射精了，中级人民法院认为在现场或者被害人体内应当留有胡某的精斑等痕迹，遂多次询问侦查机关是否提取了精斑等痕迹物证。侦查机关一直答复称，胡某强奸时系体外射精，因案发后下过雨，所以没有提取到相关痕迹物证。同时，本案虽有多名证人，这些证人证言只能实案发前被害人的行踪及发现被害人尸体的情况，无法将胡某与案件联系起来。

2。被告人胡某的有罪供述虽然与现场方位、现场遗留的部分物品、被害人的衣着以及尸体状态等情况吻合，但却存在很多疑点

具体疑点如下：（1）胡某始终未供述侦查机关掌握之外的隐蔽性情节，且有些细节的供述前后不一。（2）胡某的有罪供述与现场勘查笔录、尸体鉴定意见存在诸多矛盾。①胡某称作案时见被害人未穿内裤，但现场勘查情况是被害人穿有内裤；②胡某称其强奸时射精了，但卷内没有反映从苏某阴道内检出精斑的材料；③胡某称其持镰刀割了被害人颈部1 刀，但被害人颈部有一大一小2 处创口；④胡某称其持镰刀砸击过被害人阴部，但被害人阴部没有挫伤，且在胡的镰刀上未检出DNA 成分；⑤胡某称用1 条细绳勒过被害人颈部，并将细绳扔在现场，但现场并未发现任何细绳；⑥现场树枝上有触摸血迹、现场地上有莲藕，但胡某对这些情节并未作任何供述c 上述矛盾，有些可以用记忆误差或者以侦查人员讯问遗漏来解释，而有些则难以用记忆误差来解释。如对被害人是否穿有内裤、是否持镰刀砸击过被害人阴部等重要细节。若胡某确系凶手，不可能对此记忆不清。

3。被告人胡某的有罪供述不排除系侦查人员通过非法手段获取胡某当庭翻供称，其没有强奸杀害被害人，之前的有罪供述系因侦查人员不让其睡觉，其被迫编造的。根据卷内材料，侦查人员共讯问过胡某7 次。讯问时间分别为：2009年4 月16 日3：15～4：（胡某否认犯罪）、同月17 日⒛：10～21：20（胡某供认了自己强奸、杀人的事实，此后供述稳定）、同月18 日4：10～6：50（以上3 次讯问地点均在派出所）、同月18 日15：～18：3O（讯问地点为刑警大队）、同月20 日15：00～15：⒛（在刑警大队宣布对胡某刑事拘留）、同月⒛日15：20～16：00 和同年6 月17 日15：30～16：SO（讯问地点均为看守所）。从上述讯问时间和地点看，侦查人员对胡某的前5 次审讯是在看守所以外的场所进行的，其中有2 次审讯是在凌晨。尽管没有直接证据证实侦查人员采取殴打、体罚等暴力方式对胡某刑讯逼供，但从审讯时间上分析，胡某辩称侦查人员不让其睡觉、对其变相刑讯逼供的可能性较大，故其所作有罪供述的证明力较低。

综上分析可见，公诉机关指控被告人胡某强奸杀害苏某，除胡某本人在侦查阶段所作有罪供述外，没有其他证据可以将胡某与本案联系起来，而胡某在庭审中翻供，所提受到非法逼供的辩解不能完全排除，故本案证据属于不能排除合理怀疑情形，未达到事实不清、证据不足的定案标准，襄阳市中级人民法院据此建议公诉机关撤回起诉，较好地体现了证据裁判原则的要求。

（二）本案的处理对今后防范冤假错案的借鉴意义

近年来，司法实践中陆续出现一些刑事冤假错案，特别是2013 年浙江张氏叔侄案的出现，一度让刑事司法工作处于风口浪尖。在这种形势下，公安、检察、法院等部门及时对造成冤假错案的原因进行了总结分析，并分别制定了防范冤假错案的工作机制：其中，最高人民法院于2013 年11 月日发布了《关于建立健全防范刑事冤假错案I 作机制的意见》（以下简称《防错意见》），对审判工作中防范冤假错案作出了很多具体规定，对于今后防范冤假错案具有重要意义。刑事诉讼证明是根据案件发生后获取的证据重构案件事实，本质上属于回溯性的认识活动。由于证明过程受证据材料钅限性、认识局限性、制度疏漏性等多种主、客观因素的影响，故冤假错案的发生有其现实可能性。然而，只要在审判工作中树立科学的刑事司法理念，坚持证据裁判规则，严格进行证据审查判断，准确把握“证据确实、充分”的证明标准，就能够把冤假错案的发生率降到最低。从襄阳市中级人民法院对胡某故意杀人、强奸案的处理看，今后刑事审判工作要特别重视以下几点：

一是要自觉以科学的刑事司法理念指导审判实践。我国刑法、刑事诉讼法早已确立惩罚犯罪与保障人权并重、无罪推定、程序公正、中立裁判等刑事司法理念，但受传统思维模式和落后观念的影响，这些科学的司法理念在实践中并未真正建立。在本案审判中，襄阳市中级人民法院将上述刑事司法理念用以指导具体的司法实践，切实做到疑罪从无，从而有效避免了一起冤假错案的发生。

二是坚持证据裁判规则不打任何折扣。证据裁判原则是现代刑事沂讼70 的普遍原则，是刑事审判的生命线。襄阳市中级人民咚院在审理胡某案过程中，经对证据严格审查判断，，经对证据严释有实质价值的证据，而被告人的有罪供述又存在疑点、矛盾，且不排除侦查机关存在非法逼供的可能，故认为该案未达到“证据确实、充分”的证明标准，并据此建议检察机关撤回起诉，为案件纠错留下了宝贵空间。《防错意见》针对实践问题，强调了坚持证据裁判规则和法定证明标准的重要性，要求审理刑事案件必须“重证据，重调查研究，切实改变‘口供至上’的观念和做法，注重实物证据的审查和运用。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪。”

三是重视和强化合议庭、审判委员会的把关作用。刑事审判事关生杀予夺， 一旦事实认定错误，罪及无辜甚至冤杀错杀，将造成难以弥补的严重后果。因此，从承办人到合议庭、审委会，都要各司其职，充分发挥各自环节的严格把关作用， 确保每一起刑事案件经得起事实、法律和时间的检验。本案中，在胡某的处理上， 审委会比合议庭更好发挥了把关作用。合议庭认为本案的事实可以认定，而审委会对本案进行讨论时，没有受合议庭意见的影响，经细致比对，发现被告人的供述与其他证据之间存在难以合理解释的矛盾，故认为根据在案证据不能得出唯一性、排他性结论，不足以定案。但在已经曝光的一些冤假错案中，也有合议庭认为应当宣告无罪，而审委会讨论后认为可以定罪的情况。鉴于此两种情况都有可能发生，《防错意见》强调，死刑案件要由经验丰富的法官办珲；合议庭成员共同对案件事实负责，承办法官为案件质量第一责任人，合议庭成员通过庭审或者阅卷等方式审查事实和证据，独立发表评议意见并说明理由；审判委员会讨论案件，委员依次独立发表意见并说明理由；主持人最后发表意见。这样规定的目的就是要使审判的每一个环节都发挥应有的把关作用。

四是勇于坚持法律原则，敢于面对各方面压力。实践中，由于种种原因，法院一旦做出无罪判决，就会不同程度面对来自寨件当事人和有关方面的压力。胡某案的处理也是邓此。侦查机关对于襄阳市中级人民法院协调公诉机关撤回起诉的做法表示不理解，提请有关部门召开协调会。襄阳市中级人民法院依据刑事诉讼法、司法解释的相关规定，坚持认为该案证据不足，难以定案。在襄阳市中级人民法院的坚持下，协调会决定由侦查机关将从被害人体内提取的精斑再次送检，从而发现了真凶。真凶落网后，人民法院赢得了当事人的尊重，得到了当地党委和其他政法机关的充分肯定。事实表明，敢于坚持原则，守住法律底线，对于防范冤假错案具有重要现实意义。

[第928号]付代林故意伤害案——如何审查人身伤害鉴定意见

一、基本案情

被告人付代林，2011年8 月受日因涉嫌犯故意伤害罪被取保候审。

湖州市吴兴区人民检察院以被告人付代林犯故意伤害罪，向湖州市吴兴区人民法院提起公诉。

湖州市吴兴区人民法院经审理认为，被害人李隆的损伤程度未达到轻伤，公诉机关指控被告人付代林犯故意伤害罪的罪名不能成立，宣告付代林无罪；同时判决付代林赔偿附带民事诉讼原告人李隆经济损失入民币3⒛1元，驳回李隆其他诉讼请求。

一审宣判后，湖州市吴兴区人民检察院提出抗诉，认为公诉机关提交的证据足以证实被告人付代林殴打李隆并致其轻伤的事实。其中公安机关出具的人体损伤程度鉴定意见书以及被害人李隆的病历均可证实李隆的肋骨骨折的伤势已构成轻伤，浙江省人民医院出具的法医学文证审查意见书证实李隆肋骨骨折系付代林殴打行为所致；公诉机关提交的三份鉴定意见均是依据本案事实所作且鉴定人具有法定资质，原判采信浙江省人身伤害鉴定委员会的鉴定意见认定李隆的伤势不构成轻伤，缺乏依据；不同鉴定结论之间，证明效力没有高低之分，应当结合全案事实予以评判。原判未能客观、全面、公正地采信证据，并宣判被告人付代林无罪，属于认定事实错误，适用法律不当。附带民事诉讼原告人李隆亦提出上诉，部分上诉理由与抗诉理由基本一致，另提出原审法院委托鉴定机构未经其同意，浙江省人身伤害委员会做鉴定时未通知其到场，鉴定程序违法，该鉴定不具各法律效力，并申请对其伤势进行重新鉴定。原审被告人付代林辩称其并未殴打李隆，当天其因阻止李隆破坏电箱而被李隆打了。浙江省湖州市中级人民法院经审理查明2010 年12 月15 日上午9 点许，被告人付代林在湖州市承天寺巷2号与李隆因租房问题发生争执并互相扭扯，付代林在李隆倒地后将其按在地上并用膝盖顶其胸口。李隆受伤后先后至湖州市第一人民医院（以下简称第一医院）、中国人民解放军第九八医院（以下简称九八医院）诊断治疗。其中，2010 年12 月15 日第一医院对李隆胸部DR 诊断：右第11 肋局部皮质欠连续，所见诸肋未见明显骨折。⒛10 年⒓月17 日第一医院对李隆胸部CT 诊断：两侧肋骨未见明显错位骨折征象。2011 年1 月4 日第一医院对李隆胸部DR 诊断：所见肋骨未见明显错位性骨折。⒛11 年1 月5 日九八医院对李隆胸部CT 诊断：右侧第7—9 及左侧第4 肋骨骨折，9～Ot1 年3 月7 日九八医院对李隆胸部CT 诊断：右侧第7—9 及左侧第4 前肋陈旧性骨折。李隆先后花费医疗费共计人民币3∞8？81 元。2011 年12 月18 日，李隆赴最高人民法院上访，一周后返回湖州市。另查明，11 年1 月18 日至12 年2 月16 日，在有关部门的组织下李隆的伤势情况被先后进行了四次鉴，吴兴区分局出具的法医学人体损伤1，⒛11 年1 月18 日，湖州市公多程度鉴定意见认定：被害人李隆右侧第7—9 肋骨骨折，左侧第4 肋骨骨折，其伤情根据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第三十三条之规定，已达到轻伤程度。2。⒛11 年4 月6 日，浙江省人民医院出具的医学司法鉴定意见认定：根据病史、九八医院胸部CT 平扫，右侧第7、8、9 肋骨骨折，左侧第4 肋骨骨折，肋骨骨折系该次外伤所致。3。⒛11 年4 月18 日，湖州市公安局物证鉴定所出真的法医学人体损伤程度鉴定意见认定：根据病历记载被鉴定人李隆伤后当日检查全身多处软组织挫伤，右胸压痛，胸廓挤压征阳性，伤后21 天胸部CT 提示右第7—9 肋骨骨折，左第4 肋骨骨折，经浙江省人民医院医学鉴定，上述肋骨骨折，系该次外伤所致，根据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第三十三条的规定，上述损伤74 指导案例达到轻伤程度。4。⒛12 年2 月16 日，湖州市吴兴区人民法院根据被告人付代林的申请， 委托浙江省人身伤害鉴定委员会对李隆的骨折与⒛10 年12 月15 日该次外伤是否具有因果关系重新鉴定。该鉴定委员会出具的法医学文证审查意见基于以下理由认定李隆的损伤程度未达轻伤：目前读片见左侧第4 前肋为陈旧性骨折，与本次外伤无关；右侧第7—9 前肋与肋软骨交界面仅显示毛糙，无局部隆起，且与左侧7—9 前肋表现相似，应系肋骨与肋软骨结构所致，而非骨折征象。

综上所述，上述损伤尚未达《人体轻伤鉴定标准（试行）》所规定的轻伤程度。湖州市中级人民法院认为，原审被告人付代林虽有故意伤害上诉人李隆身体的行为，但鉴于李隆的损伤程度未达轻伤，故原公诉机关指控付代林犯故意伤害罪的罪名不能成立。同时，基于以下理由认定抗诉、上诉意见不能成立：（1）原公诉机关依据前三份鉴定意见指控原审被告人付代林故意伤害李隆身体并致李隆轻伤，而付代林在一审法院审理过程中以李隆伤后曾有到北京外出的行为，存在其他致伤可能等为由申请重新鉴定。原审委托浙江省人身伤害鉴定委员会进行医学鉴定，符合《浙江省人身伤害和精神病医学鉴定暂行规定》之规定i 程序合法。

（2）与在案的前三份鉴定意见相比，浙江省人身伤害鉴定委员会所作鉴定意见的检材基础（包括病历资料、影像资料等）更为全面、完整。浙江省人身伤害鉴定委员会鉴定采用直接读片并对影像资料作出分析判断的方法，其审查读片对象不仅包括2011 年1 月5 日、⒛11 年3 月7 日的影像资料，也包括⒛10 年I2 月15 日、zO10 年12 月17 日、⒛11 年1 月4 日等拍摄的影像资料，反映了李隆被打后诊断检查损伤的全过程。浙江省人身伤害鉴定委员会出具的李隆损伤程度未达轻伤的鉴定意见，合法有效，亦对作出李隆的伤势鉴定意见的理由进行了含理解释，该鉴定意见可以作为认定李隆损害程度的依据。故上诉人李隆提出要求重新鉴定的申请，理由不足，不予支持。（3）证人宋银根、张缙等人的证言与上诉人李隆的陈述、公安机关出具的到案经过可以相互印证，证实原审被告人付代林殴打李隆的过程，证人宋银根、张缙的证言、付代林供述中均提到当天李隆嘴角有血。李隆当天至湖州第一医院就诊的病历也显示其口唇及右75 胸皮肤多处挫伤。在案证据足以认定付代林殴打李隆的事实。故湖州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996 年）第—百八十九条第—项之规定，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。

二、主要问题

如何审查人身伤害鉴定意见？

三、裁判理由

在涉及人身伤害的案件中，法医鉴定意见关系到正确认定案件的性质、责任的区分，甚至是罪与非罪。

鉴定意见通常具有较强的科学性、技术性，但就其本质属性而言仍只是证据的一种形式。鉴定意见作为鉴定人的判断性意见，必然带有一定的主观性，并不具有必然的科学性、准确性，因此只有经人民法院依法审查认定的，才能作为定案的依据。对于一般轻伤、重伤人身伤害鉴定的审查，主要包括以下几个方面：一是鉴定机构和鉴定人是否合法；二是送交的鉴定材料是否齐全正确；三是鉴定方法是否科学准确；四是鉴定结论与在案证据是否一致；五是鉴定意见是否符合法定标准。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）关于鉴定意见审查内容方面的规定，可以作为人身伤害鉴定意见审查的参考。《证据规定》第二十三条规定：“1、 鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形。2、鉴定机构和鉴定人是否具有合法的资质。3 、鉴定程序是否符合法律及有关规定。4、 检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。5、鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。6、 鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章。7 鉴定意见是否明确。8 鉴定意见与案件待证事实有无关联。9 鉴定意见与其他证据之间是否有矛盾，鉴定意见与检验笔录及相关照片是否有矛盾。10 鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见是否有异议”。第二十四条进一步规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：1 鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；2鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的；3 鉴定程序、方法有错误的号4 鉴定意见与证明对象没有关联的；5。鉴定对象与送检材料、样本不一致的；6 送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；7 违反有关鉴定特定标准的；8 鉴定文书缺少签名、盖章的；9 其他违反有关规定的情形”。本案在一审审理过程中，虽经公安机关鉴定，且经浙江省人民医院鉴定， 但湖州市吴兴区人民法院在审理中发现上述鉴定意见仍然存在以下疑问：（1）被害人李隆曾多次到医院拍片，其中案发后的前三次拍片均未出现骨折征象，直到案发后的第21天拍片才发现有骨折，被害人是否骨折存在疑问；（2）被害人李隆在案发后三天到北京一周，返回后才拍片有骨折，骨折与外伤之间是否有因果关系存在疑问；（3）浙江省人民医院的医学司法鉴定系由一名医学专家单独作出， 当时送鉴的材料，并没有包括被害人在案发后拍摄的所有影像资料，且事隔三个多月，凭部分影像资料就作出因果鉴定存在疑问。

基于上述疑问，被告人付代林在一审审理期间向人民法院提出重新鉴定的申请，一审法院同意申请，并委托浙江省人身伤害鉴定委员会重新鉴定是正确的。一审法院最后采信浙江省人身伤害鉴定委员会的鉴定意见，主要是考虑到以下因素：

（一）浙江省人身伤害鉴定委员会的鉴定意见符合法律规定

1，鉴定主体符合法律规定的资质要求。1996 年《刑事诉讼法》第一百二十条（本案审理时12 年修改后的刑事诉讼法尚未实施）规定，对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。2005 年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二、三、九条规定Ⅱ，对法医类鉴定发生争议需要重新鉴定的，应当委托省级人民政府司法行政部门登记的鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。2000 年《浙江省人身伤害和精神病医学鉴定暂行规定》第六条规定，法院、检察、公安在各自办案过程中，对指定医院作出的人身伤害医学鉴定，认为仍有异议，不能作为定案依据，经省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅的法医部门审核同意，报省法医鉴定工作委员会办公室，委托浙江省人身伤害鉴定委员会进行医学鉴定。浙江省人身伤害鉴定委员会挂靠在浙江大学医学院附属第一医院（该医院属于省级人民政府指定的医院），鉴定结论是由该医院与浙江省人身伤害鉴定委员会联合共同出具，并加盖两家单位的公章。

从上述规定分析，本案原审法院委托浙江省人身伤害鉴定委员会进行医学鉴定，符合相关规定要求，鉴定主体合法。附带提及的是，⒛12 年修改后的刑事诉讼法第一百四十四条删除了1996 年刑事诉讼法第一百二十条关于“人身伤害的重新鉴定或者精神病医学鉴定由省级人民政府指定医院进行”的规定，而仅规定“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”。可见，修改后的刑事诉讼法对鉴定主体未严格限制在省级人民政府指定的医院，而仅要求鉴定人具有专门的知识。虽然本案不能直接适用该规定，但从这一规定精神出发，亦可认定本案原审法院委托浙江省人身伤害鉴定委员会进行医学鉴定，符合相关政策法律精神。2。鉴定人具有鉴定资格。经了解，本案浙江省人身伤害鉴定委员会出具鉴定意见中的7 名鉴定人，均具有相应鉴定资格，包括省高院鉴定处，省检察院技术处，省公安厅法医科、浙江大学医学院附属第一医院放射科的法医、专家等鉴定人。

（二）与本案其他鉴定意见相比，浙江省人身伤害鉴定委员会鉴定结论的证明力更强

1，提交鉴定的材料更为全面。一审法院提交给浙江省人身伤害鉴定委员会的检材包括：张片子、4本病历、2 卷公安卷宗等材料，与提交给其他鉴定机构的检材相比，医疗资料、事发信息更为全面、完整。2。鉴定人的专业知识与技能较强，且中立性更为明显。浙江省人身伤害鉴定委员会的鉴定人均由公、检、法及医疗各部门系统中的资深法医、专家组成，其专业知识与技能较强。而且，本案一审法院委托浙江省人身伤害鉴定委员会进行鉴定是为了确定李隆的肋骨骨折的伤势与本案付代林12 月15 日的行为是否有因果关系，委托时未对相关李隆的伤势并非骨折作任何提示，因此该鉴定意见是在鉴定人客观、中立的情况下独立作出的。3。鉴定意见能与在案的其他证据相互印证。关于浙江省人身伤害鉴定委员会作出李隆伤势并非骨折征象意见的依据，主要有：一是右侧第7—9 前肋与左侧7—9 前肋表现相似；二是右侧第7—9 前肋出现毛糙也符合该部位生理结构的生长特征；三是按照正常的骨痂生长原理，结合拍片时间与事发时间的间隔，如是因2010 年12 月15 日打斗造成的创伤，不可能在如此短的时间内形成明显的骨痂。该鉴定意见与被害人在案发后拍摄的前三份拍片结果能够相互印证。4。其他三份刑事鉴定存在问题。一是结论的合理性存疑。浙江省人民医院的鉴定结论为“根据病史、九八医院胸部CT 平扫，右侧第0、8、9 肋骨骨折、左侧第四根肋骨骨折。肋骨骨折系该次外伤所致”。由于骨折诊断与殴打行为存在时间差，期间李隆又曾赴京上访，因此该鉴定仅凭病历材料即认定骨折是该次外伤所致，否定有其他致伤可能，其合理性存在疑问二是鉴定材料与事发信息的局限性。据鉴定书中送检资料及案件信息反映，其鉴定的鉴定基础材料均少于浙江省人身伤害鉴定委员会的鉴定意见，也未提及李隆上京及其他致伤的可能。5。对浙江省人身伤害鉴定委员会作出的鉴定意见的采信符合疑罪从无的原则。不同鉴定人对于同样的片子认识、结论不同，主要是由于鉴定人实践经验的不同导致。考虑到本案中李隆的伤势毕竟未进行开腔手术，在仅凭影像检测的情况下，存在认识误差和差异也是可能的。更何况，在无法区分该伤势是否骨折的情况下，也应当按照有利被告人的原则认定行为与伤害结果之间是否存在因果关系c 本案中，公诉机关和被害人均提出鉴定不存在高低之分，被害人还提出应当采信多数鉴定的意见。但综观全案，一审法院从证据本身的证明力出发，结合在案其他证据，采信浙江省人身伤害鉴定委员会出具的鉴定意见是正确的。

（三）被害人未到场是否影响鉴定意见的采信

一般而言，鉴定时被害人到场，有助于鉴定人员更好进行审查判断。但本案伤势鉴定是否构成轻伤是根据看片来判断，被鉴定人是否到场对鉴定结果并无实质意义，所以采用文证审查的方式并无不当。鉴于文证审查是实践中司法鉴定的方式之一，本案鉴定采用文证审查的方式具有充足理由，故可以认定本案采用文证审查意见方式鉴定被害人的伤情是合法有效的鉴定形式。综上，一审法院最后采信浙江省人身伤害鉴定委员会的鉴定意见，宣告被告人付代林故意伤害罪的罪名不成立，是正确的。

[第929号]王海涛等组织出卖人体器官案——组织出卖人体器官罪既、未遂以及情节严重如何认定

一、基本案情

被告人王海涛，男， 1984 年12 月26 日出生，无业。2012 年3 月14 日因涉嫌犯组织出卖人体器官罪被逮捕。

被告人刘超、孙友玉、李明伟等基本情况略。

江苏省泰兴市人民检察院以被告人王海涛、刘超、孙友玉、李明伟犯组织出卖人体器官罪，向泰兴市人民法院提起公诉。

被告人王海涛辩称，朱其瑞是被告人刘超招揽的出卖肾脏的人，后自行离开，其没有安排朱其瑞去河北省石家庄市的医院实施肾脏移植手术，仅是向朱其瑞提供了介绍去医院做肾脏移植手术人员的联系电话，后由朱其瑞自己联系对方，其未从中得款。被告人刘超、孙友玉、李明伟对起诉书指控的事实和罪名没有提出异议。

泰兴市人民法院经审理查明：2011 年9 月至2012 年2 月期间，被告人王海涛纠集被告人刘超、孙友玉、李明伟至泰兴市黄桥镇等地，组织他人出卖活体肾脏。刘超、孙友玉主要利用互联网发布收购肾源广告以招揽“供体”（指自愿出卖自己器官的人）；李明伟主要负责收取供体的手机和身份证、管理供体、为供体提供食宿、安排供体体检及抽取配型血样等；王海涛主要负责联系将肾脏卖出。四名被告人先后组织朱其瑞、徐欣、钟明志、杨维东等多名供体出卖活体肾脏，其中朱其瑞由刘超招揽至泰兴市黄桥镇，后朱其瑞离开，王海涛又向朱其瑞提供了介绍去医院做肾脏移植手术人员的联系电话，朱其瑞于2011 年12 月在河北省石家庄市一家医院实施了肾脏移植手术，得款人民币（以下币种同）3。5 万元，经鉴定其左侧肾脏缺失，构成重伤；徐欣在孙友玉招揽及王海涛安排下，于2011 年12 月在印度尼西亚雅加达市一家医院实施了肾脏移植手术，得款3。8 万元，后因无法联系其损伤程度未能鉴定；王海涛从中得款3。8 万元，并将此款用于钟明志、杨维东等供体的食宿支出。案发时，钟明志、杨维东尚未实施肾脏移植手术。

泰兴市人民法院经审理认为，被告人王海涛、刘超、孙友玉、李明伟组织多人出卖人体器官，情节严重，其行为均构成组织出卖人体器官罪，且系共同犯罪，依法应当予以惩处。王海涛在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；刘超、孙友玉、李明伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；四被告人归案后均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚；其中李明伟主动缴纳财产刑保证金，依法可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，泰兴市人民法院判决如下：

1。被告人王海涛犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。

…………（其他判罚情况略）宣判后，被告人王海涛、刘超、孙友玉、李明伟未提出上诉，检察机关未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

1。组织出卖人体器官罪是否以人体器官的实际摘取作为既、未遂的认定标准？

2。本案是否属于组织出卖人体器官情节严重的情形？

三、裁判理由

（一）组织出卖人体器官罪不以人体器官的实际摘取作为认定既、未遂的标准

本案审理过程中，对四被告人构成组织出卖人体器官罪形成一致意见，但对具体犯罪停止形态存在不同认识。一种观点认为，本罪应当以损害结果的发生，即以实际摘除出卖者的身体器官作为认定既遂的标准。具体理由是：组织出卖人体器官罪侵害的主要客体是公民的人身权和健康权。只有当器官出卖者的身体器官被实际摘除，其人身健康权利受到具体侵害时，才能成立犯罪既遂。

本案四名被告人先后组织多名供体出卖活体肾脏，其中部分供体被实际摘除肾脏，并进行了器官移植手术，应当认定为犯罪既遂，另有部分供体尚在血型配对中，或者因配对不成而离开，对此部分犯罪应当认定为犯罪未遂，并在具体量刑中予以体现。另一种观点认为，组织出卖人体器官罪是行为犯，行为人只要实施了组织他人出卖人体器官的行为，即可构成本罪，不应以损害结果的发生作为认定既遂的标准。本案四被告人组织出卖人体器官罪均应认定为既遂。

我们同意后一种观点，主要理由如下：近年来，随着器官移植技术在临床医学中的广泛应用和发展，器官移植的供需矛盾突出，人体器官移植类违法犯罪行为时有发生。依法打击组织买卖或者变相买卖人体器官的违法犯罪行为，越来越受到理论界和实务界的关注。2011 年2 月25 日颁布的刑法修正案（八）第三十七条（作为刑法第二百三十四条之一）规定：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”然而，由于上述对组织出卖人体器官罪的规定采用了简单罪状的表述方式，导致审判实践中对该罪的理解和适用存在种种争议。我们认为，对该罪的既、未遂形态的认定可以从以下几个方面进行分析：

1。组织出卖人体器官罪属于典型的行为犯，行为犯不以犯罪结果发生作为既遂认定的要件。

我国刑法分则规定了不少“组织型”犯罪，如第二百二十四条之一规定的组织领导传销活动罪、第三百三十三条规定的非法组织卖血罪，第三百五十八条规定的组织卖淫罪，等等。根据刑法理论通说的观点，组织型犯罪是行为犯，而行为犯一般不要求危害结果必然实现，只要危害行为实施完毕即构成犯罪既遂。“组织型”犯罪作为行为犯中的一种独特类型，其既、未遂的认定是以行为人的组织、策划或指挥行为是否实施完成来作为界定标准。

具体到本罪，只要行为人基于出卖人体器官的目的，实施了指挥、策划、招揽、控制自愿出卖自身器官的人的行为，即构成本罪的既遂，而不需要出现器官被实际摘取等特定的后果。

2。组织出卖人体器官罪所侵犯的客体是复杂客体，只要侵犯其一即可认定既遂。

本罪既侵犯了公民的人身权利，也侵犯了国家医疗秩序。组织出卖人体器官行为，一方面容易诱使、鼓励处于经济困境的人为摆脱困境而出卖器官，严重损害出卖人的身体健康和生命安全；另一方面这种非法人体器官交易因缺乏监管，无法保证所出卖器官的安全性，这也可能危及器官受移植者的身体健康和生命安全。《人体器官移植条例》第三条明确了“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官”的刚性原则，并对人体器官的捐献、移植、法律责任，以及医疗机构从事器官移植应当具备的条件和承担的义务等都进行了具体的规定，目的就是为了规范人体器官移植活动，保证器官移植医疗行为能够有序开展。组织出卖人体器官行为使原本分散的、零星的出卖人体器官行为，由于组织行为的存在变得更具群体性、规模化，导致器官移植活动脱离国家监管，严重破坏国家器官移植医疗管理秩序。因此，即使出卖者未被实际摘取器官，但只要组织者的组织出卖人体器官行为实施完毕，国家器官移植医疗管理秩序受到严重侵害，即组织行为即构成既遂。

3。以实际摘取器官与否作为本罪的既、未遂认定标准，与预防和惩治犯罪的立法意图相悖。

组织出卖人体器官的行为客观上为人体器官的非法买卖推波助澜，只有斩断组织出卖行为这个非法买卖人体器官犯罪利益链条的关键节点，才能切断人体器官的非法来源，维护规范有序的器官移植医疗秩序。司法实践中，由于非法买卖人体器官犯罪一般具有被害人自愿有偿出卖器官（非自愿的情况下，应当以故意杀人罪、故意伤害罪等其他犯罪论处）、犯罪分子组织分工细化和作案隐蔽等特点，案件侦破、证据收集和认定往往会面临较大的困难。如果坚持以器官是否被摘取作为既、未遂的认定标准，显然不利于有效打击此类犯罪，与组织出卖人体器官罪的社会危害性以及当前打击此类犯罪的严峻形势不相适应。

本案中，王海涛等四被告人实际供述的组织出卖器官人数远多于检察机关的指控，但由于部分出卖器官者下落不明，实际认定的摘取器官的数量并不多。但不管实际认定摘取的数量有多少，也不管被组织者是否实际被摘取器官，都不影响组织出卖人体器官罪既遂的认定。

（二）本案是否属于组织出卖人体器官情节严重的情形

刑法第二百三十四条之一仅规定：“情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。由于相关司法解释未对“情节严重”的具体认定进行解释或者明确标准，故本案审理过程中，对王海涛等四被告人的行为是否属于情节严重，存在不同认识。

我们认为，判断本案四被告人的行为是否属于“情节严重”，不仅要综合犯罪动机、目的、行为、手段、客观损害等进行判断，而且要根据本罪侵害复杂客体的实际，结合针对侵犯公民人身权利罪、危害公共卫生罪等犯罪的法律以及相关司法解释的规定和精神进行判断。如危害公共卫生罪中的非法行医罪，《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定情节严重的认定标准为：①造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；②造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；③ 使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；④非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；⑤其他情节严重的情形。参照上述类似罪名的规定，我们认为，具有以下情形之一的，可以认定为组织出卖人体器官罪的情节严重：在医疗机构中执业的医务人员组织出卖的；组织多人（指三人以上，含三人）或者多次（指三次以上，含三次）出卖人体器官的；通过网络发布信息招揽、组织出卖的；组织未成年人出卖人体器官的；造成出卖人或者受移植入重伤、死亡等严重后果的；组织他人出卖人体器官非法获利数额巨大的；组织他人出卖人体器官造成恶劣的社会影响的，等等。

具体到本案，王海涛等四被告人在长达半年多的时间内，通过网络先后招揽、组织多人出卖人体器官，形成了分工明确的犯罪团伙；其中有两名出卖者实际实施了器官移植手术，一人经鉴定为重伤；该犯罪组织甚至组织向境外出卖人体器官，造成了恶劣的影响。综合这些情节，认定四被告人的行为构成组织出卖人体器官罪的情节严重，是适当的。

（三）被害人朱其瑞出卖器官是否应当认定为被告人王海涛组织控制下的出卖行为

本案被害人朱其瑞（器官出卖人之一）在等候王海涛安排器官移植期间因故离开，后王海涛向朱其瑞提供了介绍去异地医院做肾脏移植手术人员的联系电话，朱其瑞自行联系对方并接受了器官移植手术，王海涛等人未从该次移植手术中获取中介款。由此，王海涛辩称该起犯罪事实不应认定为其组织的犯罪。我们认为，朱其瑞器官被摘除的后果是否应当纳入王海涛等人组织行为的范围，可以从以下两个方面进行分析：其一，朱其瑞为出卖自身器官而接受王海涛等人招揽来到江苏省泰兴市，王海涛等人为朱其瑞提供食宿、安排验血配型并发布供体信息，此时王海涛等人对朱其瑞出卖人体器官的组织行为即已实施完成，即便朱其瑞最终未能移植器官，也不影响对王海涛等人组织其出卖人体器官行为的认定。其二，朱其瑞虽然在等候安排移植器官期间因故离开，但在离开时刘超曾明确要求朱其瑞随时等候指令接受配型移植，后朱其瑞也是按照王海涛等人的指令及提供的联系渠道，在异地成功实施了器官移植手术，其出卖器官的全过程均系通过王海涛等人的指示、安排最终得以完成。因此，朱其瑞器官被摘除的后果应当纳入王海涛等人组织行为的范围。当然在具体量刑时，又有必要与其他组织摘除器官以及收取中介费的行为予以区别。

[第930号]孙如珍、卢康涛拐卖儿童案——如何把握出卖亲生子女行为罪与非罪的界限以及如何区分居间介绍收养儿童和以非法获利为目的拐卖儿童

一、基本案情

被告人孙如珍，女，1980 年8 月2 日出生，原系河南省桐柏县安棚乡卫生院医生。2012 年5 月15 日因涉嫌犯拐卖儿童罪被逮捕。

被告人卢康涛，男，1977 年4 月23 日出生，原系河南省桐柏县安棚乡卫生院医生。2012 年5 月19 日因涉嫌犯拐卖儿童罪被逮捕。

河南省郑州市中原区人民检察院以被告人卢康涛、孙如珍犯拐卖儿童罪，向郑州市中原区人民法院提起公诉。

被告人孙如珍、卢康涛对指控的事实及罪名均无异议。二被告人的辩护人均以孙如珍、卢康涛的行为属于为送养子女居间介绍，二被告人系从犯，且认罪态度好等为由，提请法庭对其从轻处罚。

郑州市中原区人民法院经审理查明：张永才、赵兰香夫妇欲抱养一女孩，并托亲友帮助联系。2011 年年初，被告人孙如珍从郑德晓处得知此事。同年12 月，朱广纪的妻子孟祥玲来到孙如珍所在的河南省桐柏县安棚乡卫生院妇产科做产前检查。朱广纪夫妇因已生育3 个女儿，得知胎儿系女孩后，欲放弃胎儿。孙如珍当即表示孩子出生后其可帮助联系收养人。2012年3 月29 日，孟祥玲生下一女婴，朱广纪遂与孙如珍联系，约定朱广纪夫妇委托孙如珍送养女婴，并收取送养费人民币（以下币种同）2 万元。孙如珍通过郑德晓等人与张永才夫妇取得联系，双方约定由张永才夫妇抱养女婴，并支付抱养费3 万元。同月31 日，孙如珍与丈夫被告人卢康涛经商议后来到朱广纪家，交给朱广纪夫妇2 万元，将女婴抱走。后二被告人与张永才夫妇一起到舞阳县人民医院为婴儿检查身体。婴儿被检查后，张永才夫妇表示满意，便交给自称系婴儿舅舅的卢康涛3 万元，另给了孙如珍700 元介绍费，将女婴抱走。

郑州市中原区人民法院认为，被告人孙如珍、卢康涛以共同出卖为目的，拐卖一名女婴，其行为均构成拐卖儿童罪，依法应当惩处。经查，二被告人先给付朱广纪2 万元，后收取张永才夫妇30700 元，明显具有通过倒卖儿童非法获利的目的，不属于居间介绍，故辩护人所提孙如珍、卢康涛的行为属于为送养子女居间介绍的意见，不予采纳。在共同犯罪中，孙如珍单独与张永才夫妇、朱广纪分别联系并商谈“抱养费”，卢康涛未参与上述关键犯罪环节，故孙如珍系主犯，卢康涛系从犯。综合考虑二被告人到案后如实供述所犯罪行以及积极退赃等情节，对孙如珍可以从轻处罚，对卢康涛可以减轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条之规定，郑州市中原区人民法院判决如下：

1。被告人孙如珍犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。

2。被告人卢康涛犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三千元。

宣判后，被告人孙如珍、卢康涛未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，一审判决已发生法律效力。

二、主要问题

1。如何把握出卖亲生子女行为罪与非罪的界限？

2。如何区分居间介绍收养儿童和以非法获利为目的拐卖儿童？

三、裁判理由

（一）因生活困难、重男轻女等原因，私自送养亲生子女并收取一定数额钱财的，一般不以拐卖儿童罪论处

父母私自送养亲生子女并收取一定数额钱财的，何种情况下构成拐卖儿童罪，在具体把握上有一定难度。2010 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《意见》）明确规定：“要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女‘送’人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。”

《意见》在列举了属于出卖亲生子女，应当以拐卖儿童罪论处的四种情形的同时，又明确强调：“不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量‘营养费’、‘感谢费’的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处”。根据上述规定的精神，在送养亲生子女是否构成拐卖儿童罪的问题上应当从严把握犯罪构成条件，对不具有明显非法获利目的，送养子女事出有因的，一般不宜认定为拐卖儿童罪。

本案中，朱广纪夫妇已经生育了3 个女孩，生活十分困难，其生育第四个孩子的目的是想得到一个男孩，在得知仍是女孩后欲中止妊娠，可见其生育孩子的初衷系自己抚养，并未将生育作为非法获利的手段。经被告人孙如珍的劝说，朱广纪夫妇才决定将女婴生出，并在女孩出生后由孙如珍联系送养，收取的2 万元钱也并未明显高于抚育成本。综合全案看，朱广纪夫妇家庭生活困难，重男轻女思想严重，其私自送养亲生子女时虽然收取了一定数额的钱财，但不具有明显非法获利目的，根据《意见》的相关规定，不以拐卖儿童罪论处。此外，处理此类案件亦应考虑刑法适用的社会效果。朱广纪夫妇已养育3 个孩子，生活本身就非常困难，如果再以拐卖儿童罪追究二被告人的刑事责任，势必造成其家庭生活解体，加剧社会矛盾。这一点，也是《意见》强调准确区分罪与非罪，严格控制对此类行为打击范围的重要原因。

（二）出卖亲生子女不构成犯罪的，居间介绍并转手倒卖的行为人可单独构成拐卖儿童罪

本案的送养方、收养方均不构成拐卖儿童罪，但作为与双方多次联系并促成“收养”的人，其行为是否构成拐卖儿童罪，应当单独评价，不受送养方、收养方行为定性的影响。司法实践中，对于在私自收养儿童的过程中居间介绍并收取少量介绍费的，一般不以犯罪论处。但如果明知他人系拐卖儿童的“人贩子”，仍然利用从事诊疗、福利救助等工作的便利或者了解被拐卖方情况的条件，从事居间介绍活动的，则应当以拐卖儿童罪的共犯论处。对其中起辅助或者次要作用、没有获利或者获利较少的，可以认定为从犯。如果居间介绍者在介绍过程中直接参与交易并从中获利，其实施的拐卖儿童行为具有相对独立性，即使送养方与收养方都不构成犯罪，介绍者也可能构成拐卖儿童罪。本案中，被告人孙如珍得知有人欲收养女婴后，劝说朱广纪夫妇生下本欲放弃的女婴，又在送养方与收养方之间积极运作，促成此事，表面上看，孙如珍起系为送养、收养行为从事居间介绍服务，属于一般民事行为。但综合全案，从行为本质分析，孙如珍的行为已超出了一般意义上的居间服务性质，属于倒卖儿童行为，可以单独构成拐卖儿童罪。具体理由如下：

1。从隐瞒真实身份分析，被告人的行为不属于居间介绍。孙如珍利用送养方、收养方不想见面的心理从中运作，与收养方交易时刻意隐瞒真实身份，由其丈夫卢康涛冒充女婴的舅舅并收取3 万元送养费，使对方相信孙如珍只是居间介绍者，该交易有女婴亲属参与。这一情节也说明孙如珍夫妇实际上是独立的交易主体，二人在交易中所起的作用明显不同于一般的居间介绍者。孙如珍由此成为送养方与收养方的实际交易对象，而不仅仅起到牵线搭桥的作用，不属于单纯的居间介绍者。送养方、收养方对孙如珍从中赚取巨额差价的情况也毫不知情。

2。从交易过程分析，孙如珍的行为实为转手倒卖女婴，其非法获利目的非常明显。孙如珍在了解到收养需求后劝说朱广纪夫妇生下女婴，商定送养费用为2 万元，却向收养方索要4 万元，后降至3万元。收养方同意后其自行支付2 万元将女婴抱走，后与丈夫卢康涛一起将女婴交给收养方，赚取差价1 万元。可见，孙如珍与双方商定交易细节，确认有利可图后，才实施交易并先行支付送养费，其目的并不仅是赚取少量介绍费，主要是通过交易女婴赚取巨额差价。

（三）办理拐卖儿童案件，应当注意对客观性证据的收集，同时在量刑时要考虑被告人的实际情况，注重实现案件的审判效果

司法实践中，出卖、倒卖儿童及居间介绍的行为人往往辩称自己没有非法获利目的，实施的是民间私自送养行为，并未获得巨额收益，且对婴幼儿仅凭辨认外貌也难以确认其身份，因此办案过程中对相关客观性证据的收集非常重要。《意见》对此作了专门规定，强调要特别重视收集、固定买卖妇女、儿童犯罪行为交易环节中钱款的存取证明、犯罪嫌疑人的通话清单、乘坐交通工具往来有关地方的票证、被拐儿童的DNA 鉴定意见、有关监控录像、电子信息等客观性证据。本案中，公安机关较好地调集了相关客观性证据，从信用社调取了二被告人交给朱广纪夫妇2 万元的取款记录，又从银行调取了收养方交给二被告人3 万元的取款记录，印证了相关供述、证言中提及的交易金额。同时，公安机关委托鉴定机构出具了生物物证、遗传关系鉴定书，鉴定意见证实被解救的女婴与朱广纪夫妇符合生物学双亲遗传关系，避免了被告人、证人因难以辨认刚出生的女婴而造成的证据问题。

在量刑方面，对夫妻共同实施拐卖儿童犯罪案件的审理，要特别注重贯彻落实宽严相济的刑事政策，尽可能防止案件审判带来负面社会效应。本案中，孙如珍、卢康涛夫妇尚有年幼的孩子需要抚养，又有年迈的父母需要赡养，家庭生活比较困难。法院查明，与送养方、收养方分别联系并商谈“抱养费”等关键犯罪行为均系孙如珍一人实施，卢康涛并没有参与，故法院认定孙如珍在共同犯罪中起主要作用，系主犯，卢康涛起次要作用，系从犯。结合卢康涛归案后认罪、悔罪，家属积极退赃等情节，法院决定对卢康涛判处缓刑。这样的判罚既依法追究了被告人的刑事责任，又维系了被告人的家庭稳定，较好地体现了法律效果与社会效果的有机统一。

[第931号]李丽波抢夺案——抢夺本人因质押而被第三人保管的财物，如何定性

一、基本案情

被告人李丽波,男,1981年4月6日出生。2011年9月20日因涉嫌犯抢夺罪被取保候审。

广东省广州市越秀区人民检察院以被告人李丽波犯抢夺罪,向越秀区人民法院提起公诉。

越秀区人民法院经公开审理查明:2008年1月,被告人李丽波在广州市越秀区文园停车场乘停车场保管员不备,将其向广东邦润典当有限责任公司借款人民币(以下币种同)65000元而提供的担保物一一车牌号为粤A4B的起亚牌小轿车从停车场强行开走。之后,李丽波携车逃匿,且未向广东邦润典当有限公司清偿上述借款。2009年2月6日,被害单位广州市越秀区文园停车场向广东邦润典当有限责任公司赔偿经济损失及支付相关诉讼费用共计90206元。

2011年9月28日,李丽波自行到公安机关投案,主动交出上述小轿车和退赔经济损失65000元。另查明,李丽波归案后申请将扣押于广州市公安局越秀分局的上述退赔款发还被害单位广州市越秀区文园停车场。李丽波还直接向被害单位文园停车场退赔了经济损失,被害单位对李丽波表示谅解,请求法院对其从轻处罚。

广州市越秀区法院经审理认为,李丽波无视国家法律,以非法占有为目的,公然夺取他人财物,数额特别巨大,其行为构成抢夺罪。李丽波在案发后能主动投案并如实供述犯罪事实,属于自首,依法可以从轻或者减轻处罚。鉴于李丽波归案后能主动交出涉案车辆和退赔被害单位的经济损失,认罪、悔罪表现较好,且获取被害单位的谅解,依法可以酌情从轻处罚。综合考虑上述情节,李丽波符合缓刑适用条件,依法可以对其减轻处罚并宣告适用缓刑。据此,依照《刑法》第267条第一款,第67条第一款,第72条第一、三款,第73条第二、三款,第53条,第64条及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定,广州市越秀区人民法院判决如下:1.被告人李丽波犯抢夺罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币二万元;2.扣押在案的退赔款人民币发还被害单位广州市越秀区文园停车场。一审宣判后,被告人李丽波未提起上诉,检察机关亦未抗诉,该判决已发生法律效力。

二、主要问题

抢夺本人因质押而被第三人合法占有的财物,如何定性?

三、裁判理由

在本案审理过程中,对被告人李丽波的行为如何定性,形成两种意见:一种意见认为,被告人李丽波的行为不构成抢夺罪。理由是:涉案车辆的所有人为李丽波,李丽波虽然实施了乘人不备,公然开走停放于第三人保管状态下的小汽车的行为,但毕竟其开走的是其名下所有的财物,不是他人的财物,因此,其行为主观上不具有非法占有他人财物的目的,根据罪刑法定原则,其行为不属犯罪行为。另一种意见认为,被告人李丽波的行为构成抢夺罪。理由是:李丽波虽然公然开走的系自己所有的财物,但该财物已经依法质押给他人,并处于他人合法监管的状态下。质言之,李丽波的小汽车被质权人交付给停车场保管时起,该车的占有权已经从所有权人李丽波经质权人转移到了保管站,李丽波乘保管站管理人员不备,强行开走该小汽车的行为,符合抢夺罪的构成特征,且数额较大,应当以抢夺罪定性。我们同意后一种意见。抢夺罪是指以非法占有为目的,乘人不备,公然夺取数额较大的公私财物的行为。这里的“非法占有”,从行为本质上理解,不限于非法占有他人财物一种情况,还包括通过非法手段,占有自己所有但处于他人合法监管状态下(即他人合法占有)的财物,从而使监管人(合法占有人)遭受财产损失。具体分析如下:

(一)强行占有已经质押给他人的财物属于非法占有

不动产被质押后,其所有权不因质押而改变,但质物的占有权却由出质人转至质权人。质权人有将其合法取得的占有权转委托第三人代为行使,如委托第三人代为保管该质物。出质人在质押关系消灭前不能侵犯质权人、第三人的占有权,即不能强行改变占有状态,否则即便其取得质物的占有,也不能以其享有对质物的所有权而否定这种占有的非法性。

就本案而言,被告人李丽波虽然仍然享有对涉案质物―起亚牌小轿车的所有权,但其占有权经质押权人―广东邦润典当有限责任公司转至越秀区文园停车场,文园停车场取得对质押物小轿车的合法占有权。在此种情猊下,李丽波对小轿车的所有权是不完整的所有权,能享有质物的收益权等权利:但不能事实占有质物。无论是质押权人自己占有该小汽车,还是质权人委托的第三人占有该小汽车,都应当得到法律保护。如果李丽波强行改变占有关系,必然会使自己受益,使质权人或者第三人遭受经济损失,故此种菲法占有行为在法律上应当予以禁止,社会危害性较大的,应当纳入刑法规制范围。

(二)因行为人非法改变占有关系而实际遭受人身和经济损失的一方系此类行为的被害人

在财产犯罪案件中,有无被害人往往是认定犯罪是否成立的一个重要要件。特别是在三角债权关系中被害人的确定,往往对行为的定性起着决定性的影响。在侵犯财产犯罪中,一般而言,因行为人非法改变占有关系而实际遭受人身和经济损失的一方系被害人。具体到本案中,被告人李丽波乘人不备,强行将车开走,在未造成人身损害的情况下,实际遭受经济损失的一方系被害人。文园停车场受质权人的委托,取得对小轿车的保管权,根据相关规定,其在保管质押财产期间,应当对质押财产的毁损、灭失承担赔偿责任。如《合同法》第三百七十四条规定:“保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任”。《物权法》第二百一十五条也规定:“质权人负有妥善保管质押财产的义务,因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。”在案证据显示,文园停车场基于保管合同对质权人遭受了的经济损失。可见,作为保管人员的文园停车场系本案的被害人。

(三)对李丽波的行为以抢夺罪论处符合刑法原理

无论是采取理论界的“所有权说”还是“占有权说”,都不能仅从表面上分析被告人的行为所针对的是被害人合法占有物还是所有物,而应当分析被告人的行为是否实际导致被害人遭受财产损害。显然,本案被告人李丽波的行为,在行为的社会危害性上,与抢夺他人所有财物的行为无异,都会导致他人遭受财产损害,而且都有可能导致人身伤害后果。对这类行为如不通过刑法予以规制,必将导致对这类行为的放纵。《刑事审判参考》刊登的案例―“孙伟勇盗窃案”具有一定参考意义。在该案中,人民法院将“伪造证明材料将借用的他人车辆质押,得款后又秘密窃回的行为”认定为盗窃行为。我们认为,这样的认定,符合社会公平正义观念,也不违背法律的规定。

基于上述分析,我们认为,对李丽波的行为以抢夺罪论处符合刑法原理。综上,本案被告人李丽波抢夺本人因质押而被第三人合法保管的车辆行为,符合抢夺罪的构成特征,广州市越秀区人民法院对其以抢夺罪论处是正确的。

[第932号]余胜利、尤庆波聚众扰乱交通秩序案——如何认定聚众扰乱交通秩序罪中的“首要分子”和“情节严重”

一、基本案情

被告人余胜利，男，系上海荣欣酒店厨师长。2012 年8 月3 日因涉嫌犯聚众扰乱交通秩序罪被逮捕。

被告人尤庆波，男，1983 年4 月出生，系上海荣欣酒店点心师。2012 年8 月3 日因涉嫌犯聚众扰乱交通秩序罪被逮捕。

上海市虹口区人民检察院以被告人余胜利、尤庆波犯聚众扰乱交通秩序罪，向上海市虹口区人民法院提起公诉。

被告人余胜利、尤庆波及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。

上海市虹口区人民法院经公开审理查明：被告人余胜利、尤庆波合谋，由尤庆波提议，余胜利号召，以讨要工资为由，于2012 年6 月20 日11 时许，组织、鼓动上海荣欣酒店员工韩占起、孙留明（另案处理）等三十余人，聚集到上海市四川北路1851号上海荣欣酒店门口，封堵道路、截断往来车辆，且在警察出警后仍不听劝阻，造成该路段交通严重堵塞。嗣后，余胜利、尤庆波等人被带至公安机关，尤庆波到案后如实供述了自己的罪行，余胜利在庭审中供认了其犯罪事实：上海市虹口区人民法院经审理认为，被告人余胜利、尤庆波合谋，聚众堵塞交通，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重，其行为均构成聚众扰乱交通秩序罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人余胜利、尤庆波犯聚众扰乱交通秩序罪的罪名成立。尤庆波到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。余胜利在庭审中能供认自己的犯罪事实，可以酌情从轻处罚。余胜利的辩护人关于余胜利在庭审中认罪态度较好，可以酌情从轻处罚的辩护意见，予以采纳。据此，依照《刑法》第291 条、第25 条第一款、第67 条第三款之规定，上海市虹口区人民法院以被告人余胜利犯聚众扰乱交通秩序罪，判处有期徒刑九个月；以被告人尤庆波犯聚众扰乱交通秩序罪，判处有期徒六个月。一审宣判后，被告人余胜、尤庆波均未提起上诉，检察院亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

如何认定聚众扰乱交通秩序罪中的“首要分子”和“情节严重”？

三、裁判理由

根据刑法第291 条之规定，聚众扰乱交通秩序罪是指聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的行为。可见，只有相关扰乱行为达到“情节严重”程度才能构成该罪，且由于该罪属于聚众型犯罪，仅处罚起组织、策划、指挥作用的首要分子，所以如何理解本罪中的“首要分子”直接关系到本罪的适用。

（一）聚众犹乱活动的造意者、煽动者应当认定为聚众犹乱交通秩序罪中的“首要分子”

聚众型犯罪是在首要分子的纠集下实施的一种犯罪类型，参与聚众型犯罪活动的人员可以分为三类，即除了首要分子外，还包括积极参与者和一服参与者。根据不同罪名，刑法规定了不同的刑罚处罚原则是规定三类参与人员均需负刑事责任，如煽动分裂国家罪；二是仅规定首要分子和积极参与者需负刑事责任，如聚众淫乱罪；三是仅规定首要分子需负刑事责任，积极参与者和一般参与者均不构成犯罪，本案中的聚众扰乱交通秩序罪即属此类。根据刑法第97 条之规定， 聚众犯罪中的首要分子是指在犯罪中“起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”。所谓“组织”，是指采用拉帮结派、煽动教唆等方式使他人产生冲动、狂热情绪，并借此将其纠集在丁起。“策划”是指在聚众犯罪活动具体实施之前，对犯罪时间地点确定犯罪采取的手段、各参与人员的分工等犯罪方案进行谋划的活动。

“指挥”则是在犯罪实施之前和实施过程中统率调度、协调指使，其在聚众犯罪中处于核心地位。总之，聚众犯罪中的首要分子是聚众犯罪的犯意发动者、参与人员的聚集者、犯罪实施过程的指挥操控者，在整个犯罪中起着关键性作用。“组织、策划、指挥”为选择性要件，只需具备其中之一即可认定为“首要分子”。就本案而言，扰乱交通秩序的犯意发起者为余胜利，其借助上海荣欣酒店员工与所在酒店之间的矛盾，煽动、刺激、拉拢他人，应当认定为“组织者”；后又与尤庆波等人协商堵塞交通的时间、地点、人员分工及具体采取的方式等事宜，属于对犯罪活动实施的策划行为，余胜利和尤庆波均应当认定为“策划者”；尤庆波又将犯罪计划传达给酒店员工，进行鼓动唆使、分工布置并现场坐镇指挥，负责扰乱活动现场的沟通协调，应当认定为“指挥者”。故余胜利、尤庆波均应当认定为本案聚众犯罪中的“首要分子”，符合聚众扰乱交通秩序罪的主体特征。

（二）关于聚众扰乱交通秩序罪中“情节严重”的司法认定

“情节严重”是构成聚众扰乱交通秩序罪的必备要件，但对于“情节严重” 的理解以及在本案中是甭已达到情节严重的程度，审理过程中存在两种意见：一种意见认为，余胜利、尤庆波聚众堵塞交通的行为已达到“情节严重”的标准， 应当以聚众扰乱交通秩序罪定罪处罚；另一种意丹则认为，聚众扰乱交通秩序罪，不仅要求“聚众堵塞交通或者破坏交通秩序”情节严重，还要求“抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务”的行为也达到情节严重的程度。本案被告人“抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务”的情形未达到情节严重， 故不构成犯罪。我们同意前一种意见，聚众扰乱交通秩序罪不要求“聚众堵塞交通或者破坏交通秩序”达到情节严重的同时“抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务”也达到情节严重。本案被告人余胜利、尤庆波聚众堵塞交通，已达到情节严重的程度，且具有“抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务”，故应当以聚众扰乱交通秩序罪追究二被告人的刑事责任。具体分析如下：

1。“抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务”是必须齐备的构成要件行为，但不是必须达到情节严重的程度

根据刑法第291 条的规定，聚众扰乱交通秩序罪的客观要件中包含两类行为：其一，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，即纠集多人堵塞交通道路使过往车辆、行人不能顺利通过，或者故意以其他方法破坏正常的交通秩序，妨碍车辆、行人通行安全和便利。其二，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，即抗拒、阻碍依法执行治安管理职务的警察或其他国家机关工作人员依法维护交通秩序的行为。上述两种行为必须同时齐备，方可构成犯罪。具体分析如下：首先，“抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务”在本罪中不是选择性行为， 故不要求单行为达到情节严重的程度。从“抗拒、阻碍”的对象来看，“国家治安管理工作人员”就是指代表国家机关履行治安管理职责的人民警察以及治安队员、联防队员等，从身份性质角度而言，均属于国家机关工作人员。对于阻碍包括国家治安管理工作人员在内的国家机关工作人员履行职务的行为，刑法第277 条规定的妨害公务罪已作了相关规定，即对这类情形的阻碍情形，为人使用暴力、威胁方法，情节严重的，可以适用妨害公务罪的罪名。因此：对于“聚众堵塞交通或者破坏交通秩序”的情形，不必要求“抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务”也达到情节严重。其次，“抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务”不是复合实行行为，故不要求单行为达到情节严重的程度。复合实行行为是刑法理论界的一种分类。刑法规定的复合实行行为包括牵连式和递进式两类。在牵连式的复合实行行为中，诸要素行为之间存在手段与目的或者原因与结果的关系，且手段、原因行为在前，目的、结果行为在后，后一行为直接导致行为人追求的结果发生。如在抢劫罪中，暴力、胁迫为手段行为，取财为目的行为，正是取财行为直接导致被害人遭受财产损害，而行为人直接获得财产利益。在递进式的复合实行行为中，要素行为之间不存在手段与目的的关系，但要求前后承继、逐步推进，最终形成对客体的损害。典型的如诬告陷害罪，行为人捏造事实后，还必须实施后续的向司法机关等部门控告的行为。而在聚众扰乱交通秩序罪中，“聚众堵塞交通或者破坏交通秩序”与“抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务”之间显然不具有手段与目的、原因与结果的牵连关系， 也不属于当然的递进关系。在排除“抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务”是复合实行行为的前提下，鉴于“聚众堵塞交通或者破坏交通秩序”行为一经实施就直接侵害到交通秩序这一客体，可以不对“抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务”的严重程度进行单独评价。即聚众扰乱交通秩序罪不要求“抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务”达到情节严重的程度。‘

2。聚众扰乱交通秩序个案中“情节严重”的认定

“情节严重”是一种概括性的定罪情节，体现了刑法对聚众扰乱交通秩序行为在人罪问题上的社会危害性程度要求。由于立法以及相关司法解释对“情节严重”的认定标准未作出明确规定，司法实践中办案人员往往是通过对犯罪主体、主观恶性、侵害客体、客观行为等内容的综合分析，判断个案中的情节是否足以严重到应受刑事处罚的违法性程度。在聚众扰乱交通秩序案件中，比较通行的做法是，对具有交通堵塞严重、持续时间长、聚集人数多、社会影响恶劣、公私财产损失大、发生人员伤亡等情形的，都可以认定为聚众扰乱交通秩序罪中的

“情节严重”。当然，具体个案中还应当根据个案的特殊情况进行个性化和综合性的分析。具体到本案中，我们认为，认定被告人余胜利、尤庆波的行为是否达到“情节严重”，可以从以下三个方面进行分析：

（1）犯罪动机。本罪的主观方面是故意，且行为人通常是通过聚众堵塞交通或者破坏交通秩序向有关单位或者部门施加压力，寻求解决相关问题。本案中，余胜利、尤庆波等人以索要6 月份的工资为由堵塞交通，但经审理查明，荣欣酒店的规章规定次月⒛日发放上月工资，而案发日为6 月20 日，还未到发工资日，因此根本不存在荣欣酒店拖欠工资的情况。实际情况是余胜利、尤庆波等人与荣欣酒店有人事纠纷，进而以讨要工资为名向荣欣酒店施压以实现个人目的。可见，余胜利、尤庆波等人的行为动机并不正当，相对于为索要被拖欠工资而实施的过激行为来说，体现的主观恶性要大得多

（2）聚集人数。聚众扰乱交通秩序罪为典型的聚众型犯罪，只处罚起组织、策划、指挥作用的首要分子，而对于积极参加者和其他一般参加者一般不以犯罪论处。因此，在客观要件上，不仅要求行为人自己实施扰乱交通秩序的行为，还要求其纠集特定或者不特定的多人于一定时间聚集于一定的地点，共同实施特定的扰乱交通行为。可见，聚集人数的多少是认定情节是否严重的重要因素之一。本案中，余胜利、尤庆波策划并组织了荣欣酒店厨房内工作人员近四十人截堵交通，从聚集人数分析，可以认定为情节严重。

（3）行为影响。具体包括交通被堵塞的严重程度、交通秩序的混乱程度及持续时间、社会影响等方面，这是聚众扰乱交通秩序罪对交通秩序这一客体侵害的最直接体现，也是反映个案情节是否严重的最重要的考量因素。余胜利、尤庆波等人在上海市四川北路商业街上海市第一人民医院分院门口至四川北路1851号荣欣酒店门口处一字排开，将马路车行道横向截断，造成该时段四川北路沿线海伦西路至溧阳路段严重拥堵，车辆无法通行约十五分钟，造成交通秩序严重混乱，社会影响恶劣。

综上，我们认为，本案余胜利、尤庆波聚众扰乱交通秩序的行为符合“情节严重”的认定标准，且具有“抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务” 的表现，应当追究其聚众扰乱交通秩序罪的刑事责任。

[第933号]徐云宝、郑献洋帮助伪造证据案——民事诉讼中当庭所作的虚假证言是否属于帮助伪造证据罪中的“证据”以及在庭审过程中对关键证据进行虚假陈述是否能够认定为帮助伪造证据罪中的“情节严重”

一、基本案情

被告人徐云宝,男,农民。⒛12年9月18日因涉嫌帮助伪造证据罪被逮捕。

被告人郑献洋,男,1973年11月9ZI日出生,农民。2012年9月18日因涉嫌帮助伪造证据罪被逮捕。

浙江省江山市人民检察院以同案被告人蔡洪方犯妨害作证罪,被告人徐云宝、郑献洋犯帮助伪造证据罪,向江山市人民法院提起公诉。

江山市人民法院经公开审理查明:2002年6月9日,衢州奥科特食品有限公司(以下简称奥科特公司,法定代表人毛家泽)向同案被告人蔡洪方借款人民币(以下币种同)70万元,月息3分,其中2分的月息由毛家泽另行出具借条,内容为:“今借到蔡洪方先生现金壹拾陆万捌仟元整,定于5月31日前归还,该款项在2003年5月31日归还期限内不计息。借款单位衢州奥科特食品有限公司,法人毛家泽”。之后,奥科特公司归还了该168000元款项,但借条没有取回。2008年7月,蔡洪方持上述16800元款项的借条,向衢江区人民法院起诉,请求法院判令奥科特公司归还借款168000元及利息311136元。同年8月13日,衢江区人民法院开庭审理此案,奥科特公司辩称已归还该借款,且该借款已过诉讼时效,不同意调解。2008年9月，衢江区人民法院(2008)衢民初字第16号民事判决书以该借款已超过诉讼时效为由驳回蔡洪方的诉讼请求。蔡洪方不服该判决,向衢州市中级人民法院提出上诉。在此期间,蔡洪方明知徐云宝、郑献洋和毛光明(另案处理)不知其向毛家泽催要168000元借款或者没有找到过毛家泽等而分别要求三人出庭作虚假证言,证明他们曾先后陪同其到毛家泽处找到毛家泽追讨该168000元债务,从而证明该借款存在诉讼时效中断的事由。其中,蔡洪方还向徐云宝提供字条,要徐出庭作证时按照字条上的内容陈述。徐云宝、郑献洋和毛光明均表示同意。2009年2月6日二审开庭,徐云宝、郑献洋及毛光明按照蔡洪方的要求,分别出庭作证。其中,徐云宝在2008年6月(陪同蔡洪方去毛家泽办公室并进行了录音)之前未陪同蔡洪方向毛家泽催要过168000元债务,却当庭作证证明:2009年、2006年10月,其先后和蔡洪方找到毛家泽,听到毛家泽说这168000元借款肯定会还给蔡洪方的;郑献洋未见过毛家泽,也不知该168000元债务,却当庭作证证明:2009年4、5月,其和蔡洪方到毛家泽办公室催款,听到蔡洪方叫毛家泽把钱重新结算一下,168000元这笔快到时间了,能否再转一下,毛家泽说没必要转的,有钱肯定会还的;毛光明不知该168000元债务,却当庭作证证明:其多次陪蔡洪方到毛家泽处催款,第一次是在毛家泽办公室,第二次是2004年在饭店,之后又多次到毛家泽办公室,2006年春节前到毛家泽大姨家催过一次,2006年8月还催过一次,都是为了168000元这笔借款。经法庭调解,该案以(2009)浙衢商终字第1号民事调解书调解奥科特公司于2009年2月6日前支付蔡洪方2万元款项,该款应当当场支付。

江山市人民法院认为,蔡洪方指使他人作伪证,侵犯了正常的司法秩序,其行为构成妨害作证罪;徐云宝、郑献洋受蔡洪方指使,帮助蔡在法庭上提供虚假证言,侵犯了正常的司法秩序,情节严重,其行均构成帮助伪造证据罪。郑献洋能如实供述其罪行,依法可以从轻处罚。据此,依照《刑法》第207条第一款、第二款,第67条第三款之规定,江山市人民法院判决如下:1,同案被告人蔡洪方犯妨害作证罪,判处有期徒刑一年六个月:2.被告人徐云宝犯帮助伪造证据罪,判处有期徒刑一年。3.被告人郑献洋犯帮助伪造证据罪,判处有期徒刑十个月。

  一审宣判后,蔡洪方、徐云宝均不服,以原判认定事实和适用法律有误为由分别提出上诉,请求衢州市中级人民法院撤销原判,改判二人无罪。

衢州市中级人民法院经审理查明的犯罪事实与原审相同。衢州市中级人民法院认为,上诉人蔡洪方指使他人在庭审中作伪证,其行为构成妨害作证罪;上诉人徐云宝和原审被告人郑献洋受他人指使,在庭审中提供虚假证言,严重侵害正常的司法秩序,情节严重,其行为均构成帮助伪造证据罪。蔡洪方、徐云宝及辩护人所提二人均不构成犯罪,请求二审予以改判的辩解、辩护意见'事实及法律依据不足,不予采纳。郑献洋能如实供述其罪行,依法可以从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。据此,依照《刑事诉讼法》第225条第一款第一项之规定,衢州市中级人民法院裁定驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

 1.民事诉讼中当庭所作的虚假证言是否属于帮助伪造证据罪中的“证据”?

2.在庭审过程中对关键证据进行虚假陈述是否能够认定为帮助伪造证据罪中的“情节严重”?

三、裁判理由

本案审理过程中,对同案被告人蔡洪方的定罪量刑没有意见分歧,但对被告人徐云宝、郑献洋的行为是否成立帮助伪造证据罪存在不同意见:一种意见认为,徐云宝、郑献洋在民事诉讼中当庭所作的证言不属于帮助伪造证据罪中的“证据”,且二人的行为尚达不到“情节严重的程度,不宜以帮助伪造证据罪定罪处罚;另一种意见认为,徐云宝、郑献洋在民事诉讼中当庭故意作伪证,严重扰乱正常的司法秩序,并造成对方当事人遭受实际财产损失,具有严重的社会危害性,对其行为应当以帮助伪造证据罪追究刑事责任。我们赞同后一种意见。具体理由如下:

(一)民事诉讼中当庭所作的虚假证言属于帮助伪造证据罪中的“证据”

 有观点认为,帮助伪造证据罪中,行为人所毁灭、伪造的证据,应当限于物证、书证、鉴定结论、勘验、检查笔录与视听资料,转化为书面或者视听资料的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解等。该观点强调言词证据的物体化,非物体化的证据不属于本罪的证据范畴。我们认为,证人当庭所作的虚假证言属于帮助伪造证据罪中的“证据”。1.证人证言属于民事诉讼的法定证据类型之一,在民事案件对证据采证过程中证人当庭所作的证言效力高于物体化的证人证言,当庭所作虚假陈述对法官判断证据及认定事实的影响一般高于物体化的证人证言,所以帮助伪造物体化的证人证言可能成立犯罪,而当庭作虚假陈述的行为被排除在犯罪之外,不符合立法本意;2。证人当庭所作的证言是由法庭记录在案的,在经过书记员记录、庭审录音录像后也就转化成为了物体化的证人证言,其后庭审过程中当事人及代理人也是对该已转化证人证言进行质证,当庭所作证言与物体化的证人证言在本质上并无区别。结合本案的具体情况,徐云宝、郑献洋受当事人蔡洪方的指使在民事案件庭审中作虚假证言并在庭审笔录上签字确认,本质上就是受当事人指使实施帮助其伪造证人证言的行为。

(二)在庭审过程中对关键证据进行虚假陈述属于帮助伪造证据“情节严重”

在妨害司法罪这一类型的犯罪中,一般是从行为对法益的侵害程度以及造成的结果等方面评价行为是否属于“情节严重”。例如,王作富教授、张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第29页。主编的《刑法分则实务研究》一书中认为,可以从以下几个方面进行考虑:(1)毁灭、伪造证据是否造成严重后果;(2)帮助毁灭、伪造证据是否是重要证据,在刑事诉讼中足以影响罪与非罪的认定,此罪与彼罪的区分,足以影响量刑挡次和量刑幅度的升降;在民事诉讼与行政诉讼中足以影响当事人的诉讼成败或者使其诉讼利益受到重大影响;在司法实践中,只要具备上述情形之一,即可认定为情节严重。我们认为,上述观点具有一定道理。对关键证据的虚假陈述,往往会严重扰乱人民法院的正常审判秩序,并严重侵害对方当事人的权益,具有较大的社会危害性:应当认定为“情节严重”。本案中,蔡洪方在一审以该借款已超过诉讼时效判决其败诉后,指使徐云宝、郑献洋等三人在二审中为其作虚假陈述以证明诉讼时效存在中断,二审胜败诉的关键在于诉讼时效,故徐云宝、郑献洋等人在二审中当庭所作的虚假证言,可以作为诉讼时效中断的事由,对本案的最终裁判结果产生重大影响,故徐云宝、郑献洋等人所作的虚假证言属于本案定性的关键证据,对庭审秩序造成较大的破坏,严重影响到对方当事人的权益,应当认定为帮助伪造证据罪中的“情节严重”。

(三)对民事案件中提供虚假证据的行为纳入刑法调整范围是维护正常司法秩序的必然要求

 随着社会主义市场经济的发展,社会经济交流活动显著增加,在经济交往过程中产生的民事纠纷经常需要通过人民法院作出最终的裁决。在民事案件审判过程中,一个关键的证据往往决定着案件的胜败并对当事人的利益造成重大影响。然而,刑法第305条明确将在民事诉讼、行政诉讼中作伪证的行为排除在伪证罪之外。由此带来的问题是,如对在民事诉讼中作伪证的行为不能以帮助伪造证据罪进行规制,一方面必然会导致在民事诉讼中出庭帮助他人作伪证的行为大幅增加,甚至会滋生一帮以定向收取好处费为业的职业伪证人,如此将会对社会公平正义造成严重冲击;另一方面会导致在民事诉讼中出现大量真伪难辨的证人证言,大大增加民事庭审的复杂性,最终不仅影响民事案件的质量,也使民事诉讼的基本功能难以发挥。可见,将民事案件中部分提供虚假证据的行为纳人刑法调整范围,是维护正常司法秩序的必然要求。

综上,本案徐云宝、献洋伪证具有较大的社会危害性,对其行为以帮助伪造证据罪定罪处罚是正确的。

[第934号]康文清贩卖毒品案——案发前，行为人检举揭发他人违法行为，公安机关根据该线索查获系行为人自己实施犯罪的，是否构成立功

一、基本案情

被告人康文清，男，1988 年8 月20 日出生，农民。2012 年8 月14 日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

福建省龙海市人民检察院以康文清犯贩卖毒品罪，向龙海市法院提起公诉。

康文清对指控其犯贩卖毒晶罪的罪名无异议，但对贩毒的价格提出辩解意见，并辩称其具有自首行为和立功表现，提请法庭对其从轻处罚。

龙海市法院经公开审理查明：2012 年年初至6 月间，康文清在龙海市紫泥镇溪琨村内港白53号其家二楼房间内，三次将原本用于自己吸食的毒品氯胺酮贩卖给吸毒人员周琮淇，共得款人民币300 元。2012 年6 月中旬，康文清在其父陪同下，到龙海市公安局禁毒大队主动交代吸食毒品氯胺酮的违法行为，并自愿到漳州市强制隔离戒毒所戒毒。同日，康文清向龙海市公安局禁毒大队举报“智辉”、康聪鑫、“永国”、“细尾”有吸食毒品的违法行为，称其曾经到“智辉” 家吸食毒品，并带领龙海市公安局禁毒大队人员到“智辉”家附近踩点。康文清与漳州市强制隔离戒毒所签订自愿隔离戒毒协议，并人所戒毒。同日，龙海市公安局禁毒大队刑警到“智辉”家中抓获吸毒人员陈智辉、周琮淇、吴艺彬。其中，吸毒人员周琮淇到案后供述其曾经向康文清购买毒品。龙海市公安局根据周琮淇提供的线索，前往漳州市强制隔离戒毒所提审康文清，龙海市公安局以康文清涉嫌犯贩卖毒品罪立案侦查。

龙海市法院认为，康文清违反毒品管制法规，三次贩卖毒品氯胺酮，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。康文清于2012 年6 月中旬到龙海市公安局禁毒大队并非交代其贩卖毒品的犯罪事实，不具有投案的主动性和自愿性，其行为不符合自首的构成特征。康文清向龙海市公安局禁毒大队举报他人违法行为，侦查机关根据其举报线索进而查获其自己犯罪事实的行为，亦不构成立功。康文清的辩解不予采纳。据此，依照《刑法》第347 条第一款、第四款、第七款，第52 条， 第53 条，第64 条以及《最高法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项之规定，龙海市法院以被告人康文清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元，同时，对康文清的违法所得人民币五百元予以追缴。

一审宣判后，康文清以举报他人违法行为属于立功表现等为由，向福建省漳州市中级法院提起上诉。漳州市中级法院经公开审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，并基于与一审法院相同的理由认定上诉人提出的上诉意见不能成立，遂依照《刑事诉讼法》第225 条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1。因吸毒投案并自愿隔离戒毒，但未主动供述自己贩卖毒品事实的，是否构成自首？

2。案发前，行为人自愿置于有关机关和个人控制之下，提供线索检举、揭发他人违法行为，公安机关根据该线索查获系行为人自己实施犯罪的，是否构成立功？

三、裁判理由

（一）因吸毒投案且自愿隔离戒毒，但未主动如实供述自己贩卖毒品行为的，不能构成自首

根据刑法第六十七条的规定，自首包括自动投案与如实供述两个构成要素。依照《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉但未受到询问或者被采取强制措施前，主动向公安机关、检察院、法院投案。《解释》规定了七种自动投案情形，这七种情形均不同程度地体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。如实供述是指自动投案后如实供述自己的主要犯罪事实。如实供述自己的行为应该是真实且完整的，内容上必须符合犯罪嫌疑人主观认识的客观实际，且应当包括犯罪构成要件的内容，犯罪嫌疑人的供述必须体现其接受法律制裁的自愿性。自动投案和如实供述之间既相对独立又相互联系，缺乏任一要素都不能构成自首。

从实践情况看，自首中的如实供述应当齐备四个要素：一是犯罪分子主动交代，如果是被动交代则仅构成坦白；二是犯罪分子交代主要犯罪事实，也就是足以证明其行为构成犯罪的基本事实，如果交代的是违反道德或者一般违法行为的事实，则不属于如实供述；三是犯罪分子交代的必须是自己的犯罪事实，也就是自己所实施的且由自己承担刑事责任的事实，如果交代的是他人的犯罪事实则可能属于检举揭发；四是所交代的犯罪事实必须客观真实，符合主客观相统一的认知结果，但并不要求所有的细节均准确一致。值得强调的是，根据相关批复的规定，对行为性质的辩解不属于不如实供述罪行。

本案中，康文清归案后仅交代其吸毒的一般违法事实，而未交代其贩卖毒品的犯罪事实，其贩卖毒品的事实是公安机关经过他人检举、揭发而掌握的。可见，康文清对其贩卖毒品的事实进行了隐瞒，属于故意不如实交代罪行，有保全自己、逃避惩罚的意图，没有将自己主动交付法律制裁的自愿性。因此，康文清到公安机关接受强制隔离戒毒并揭发他人违法事实，进而导致公安机关查获到其贩卖毒品事实的行为，不属于刑法意义上的如寒供述，不能构成自首。

（二）案发前，行为人自愿置于有关机关和个人控制之下，并提供线索检举、揭发他人违法线索，公安机关根据该线索查获系行为人自已实施犯罪行为的，不能构成立功

立功是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现。根据《解释》第五条的规定，是否构成立功，既要看时间点上是否符合“到案后”，也要看据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人是否起到实际作用。

1、关于立功的时间点问题

《解释》第五条将立功的时间明确为“到案后”。但是，何为“到案后”的时间点，理论界有“狭义说”和“广义说”两种观点。“狭义说”认为，立功开始的时间点应当为到案时点，即司法机关及其工作人员因办案之目的而接触、约束犯罪嫌疑人的时点；“广义说”则认为，立功开始的时间点包括司法机关在内的所有国家机关、党群组织、所在工作单位等因主动或者被动发现违法犯罪线索而主动或者被动接触、约束犯罪嫌疑人，使之处于司法、行政机关的控制之下的时点，即包括犯罪嫌疑人进入或者可能即将进入刑事诉讼的时点。

如按狭义说，本案康文清在2012 年6 月3 日揭发他人的吸毒行为，而公安机关于6 月20 日才以康文清涉嫌贩卖毒品罪立案侦查，康文清不属于“到案后” 揭发他人违法行为，在时间点上不符合立功的条件。然而，立功制度的本质是“将功折罪”，目的在于鼓励犯罪分子以立功行为争取减轻刑罚，对于被告人的到案时点不应作过于严格的限制，且犯罪分子是否到案与司法机关是否立案不能简单等同。在立案前，犯罪分子可能因其他原因已经处于司法机关的控制下，立案侦查前犯罪分子有可能，也有条件立功。因此，我们认为，广义的“到案说”更符合现实的客观情况，有助于鼓励犯罪分子在被任何单位发觉违法并约束其人身时及时作出立功表现，更符合设立立功制度的初衷。《最高法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）规定，因特定的违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为应当视为自动投案。这说明相司法解释将“因被采取强制隔离戒毒等行政强制措施”情形亦等同为“处于行政司法机关的控制之下”的情形。

本案中，康文清在告发他人吸毒行为时，系其主动到龙海市公安局禁毒大队交代自己吸食毒品氯胺酮的违法行为，并自愿到漳州市强制隔离戒毒所戒毒，此时康文清已处于公安机关控制、约束之中。虽然康文清没有供述自己的贩毒犯罪事实，且在其告发他人吸毒之后公安机关才对康文清涉嫌贩卖毒品立案侦查，但不宜简单因这一时间差就否认是“到案后”，其自觉将自己交付公安机关和强制隔离戒毒所约束的行为应当认定为“到案”行为。

2。关于立功的行为方式和效果问题

如前所述，康文清在立功时间点上不存在问题，但其检举揭发他人违法线索，公安机关根据该线索进而查获为其本人实施犯罪行为的情形，不具有立功的实际作用，因此不构成立功。

（1）康文清检举揭发的是他人的违法行为，不具有立功的前提要件。根据《解释》的规定，检举揭发的对象必须是依照刑法规定构成犯罪的事实。康文清举报“智辉”、康聪鑫、“永国”、“细尾”有吸食毒品的违法行为，并带领龙海市公安局禁毒大队人员到“智辉”家附近踩点，为公安人员抓获吸毒人员陈智辉起到积极作用，但陈智辉等人吸毒行为属于一般违法行为，尚未构成刑法意义上的犯罪行为，故康文清的检举、揭发不具有立功的前提要件。

（2）提供他人违法线索导致公安机关进而查获为其本人实施犯罪行为的，不具有立功的实际作用。按照《解释》第五条的规定，犯罪分子到案后提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的应当认定有立功表现。《意见》规定，据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。这一规定强调了线索的实效性，即要真正有助于司法机关侦破案件，有利于节约司法资源。本案的特殊之处在于，康文清没有直接交代自己的贩毒行为，而是因为揭发他人的违法行为，进而促使司法机关获得侦破其贩毒案件的线索。表面上看，若没有康文清所提供的线索，公安机关就住以及时发现上具有一定的价值。然而， 仔细分析之下，其检举、揭发行为并无实际作用。理由有二：一是康文清举报的人员中没有吸毒人员周琮淇：公安机关是根据其举报陈智辉后实施抓捕时，“意外”在陈智辉家中狐到周琮淇，周琮淇到案后供述其曾经向康文清购买毒品，公安人员据此掌握了康文清贩卖毒品的犯罪事实，举报线萦与查获事实之间没有必然的联系。二是由于查获的犯罪事实是检举人“自己”的犯罪行为，不属于“他人”的犯罪行为，即没有为司法机关侦破其他案件提供实际作用，缺乏线索的实效性，故康文清的检举、揭发行为不完全齐备立功的构成要素。综上，龙海市法院、漳州市中级法院认定本案被告人康文清的检举、揭发行为不构成自首、立功的判决、裁定是正确的。

[第935号]陈凯旋受贿案——省农村信用合作社联合社委派到市、县、乡、镇农村信用合作社联合社、农村信用合作联社的人员是否属于“以国家工作人员论”的范围

一、基本案情

被告人陈凯旋，男，1979年10 月17 日生，原系广东阳东农村商业银行股份有限公司党委书记、董事长，2012 年5 月因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

广东省阳江市江城区人民检察院以被告人陈凯旋犯受贿罪，向阳江市江城区人民法院提起公诉。

被告人陈凯旋及其辩护人对公诉机关指控的罪名提出异议，认为陈凯旋为非国家工作人员，构成非国家工作人员受贿罪。

阳江市江城区人民法院经公开审理查明：广东省农村信用合作社联合社（以下简称省联社），注册资本由广东省内各市、县农村信用合作社联合社自愿认购省联社发行的全部股份，是具有独立企业法人资格的地方性金融机构。经广东省人民政府授权，省联社承担对辖区内农村信用社的管理、指导、协调和服务职能。省联社在阳江市的办事处是省联社的派出机构，不具有法人资格。阳东农村信用合作社联合社成立于1997 年2 月19 日，性质为集体所有制，注册资金100 万元。

2009 年1 月改为阳东农村信用合作联社，性质为其他企业（股份合作制），注册资金5142 万元，注册资本由自然人和法人股本构成，不接受各级财政资金人股，陈凯旋为法定代表人。2011 年8 月阳东农村信用合作113联社改为广东阳东农村商业银行股份有限公司，公司类型为股份有限公司，陈凯旋为法定代表人。2005 年至2007 年3 月，阳东农村信用合作社联合社累计获得省财厅497 万元不良贷款降奖励5145 万元。省、市、县三地财政增资扩股应补贴资金，并在2000 年兑付专项中央银行票据7818.5 万元。阳东农村信用合作社联合社、阳东农村信用合作联社设立理事会，理事会的理事由社员代表大会选举产生，经银行业监督管理机构作任职资格审查后行使职权。理事长人选由省联社阳江办事处（报省联社同意）或者省联社提名后交由理事会，理事会按照章程由理事提名，再由全体理事的三分之二以上通过选举产生，经银行业监督管理机构核准任职资格后履行职责，联社主任由理事会聘任。陈凯旋在阳东农村信用合作社联合社、阳东农村信用合作联社担任副理事长、副主任、理事长、主任等职务期间，利用职务便利，于2006 年11 月至2007年间多次收受林国钦所送“感谢费”共计人民币（以下币种同）27 万元。09 年11 月，陈凯旋以其姐的名义到阳江涛景度假村有限公司（以下简称涛景公司）办理高尔夫会员卡，为感谢陈凯旋在公司贷款一事上的帮忙，涛景公司以6。8 万元的优惠价格为陈凯旋办理家庭终身会员卡，同期该卡的市场价为128 万元，陈凯旋从中收受6 万元好处。阳江市江城区人民法院认为， 陈凯旋无视国家法律，身为公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物价值33 万元，为他人谋取利益，受贿数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。鉴于陈凯旋已全部退清赃款，有悔罪表现，依法可以对其酌情从轻处罚。据此，依照《刑法》第163 条第一款、第六十四条之规定，阳江市江城区人民法院以被告人陈凯旋犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年二个月，并处没收个人财产10 万元；对被告人陈凯旋受贿的赃款33 万元予以追缴，上缴国库。

一审宣判后，陈凯旋不服向阳江市中级人民法院提出上诉。陈凯旋及其辩护人认为，原判认定陈凯旋是非国家工作人员恰当，应予维持；原判认定陈凯旋收受6 万元高尔夫会员卡好处费有误，请求改判。

阳江市江城区人民检察院提出抗诉。江城区人民检察院的具体抗诉意见是：陈凯旋属于国家工作人员，其行为构成受贿罪。

1、省联社符合刑法规定的委派主体身份。广东省人民政府关于同意筹建省联社的批复（粤府【2005】）、广东省人民政府办公厅（粤府【2005】20号）规定：“广东：省人民政府授权，省联社承担对辖区内农村信用社的管理、指导、协调和服务职能”。因此，省联社具有管理、指导、协调和服务全省各参股信用社的行政管理职能，符合刑法关于委派主体的规定。

2、陈凯旋是受省联社委派的人员。省联社先提名陈凯旋为阳东农村信用合作社联合社的副理事长兼主任候选人，之后阳东农村信用合作社联合社通过内部程序选举陈凯旋为副理事长兼副主任或理事长兼主任。陈凯旋符合受贿罪主体。

3、陈凯旋履行职务应当认定为受委派从事公务的行为。阳东农村信用合作社联合社是集体所有制企业，根据《刑法》第91 条的规定，劳动群众集体所有的财产属于公共财产，陈凯旋是受委派管理公共财产，是从事公务的人员。

阳江市人民检察院支持抗诉。理由是：

1、 阳东农村信用合作联社属于国家出资企业：虽然企业性质是集体所有制企业，但农村信用社改革前后国家均有实际出资，应当遵循“谁投资，谁拥有产权” 的原则来确定阳东农村信用合作联社为国家出资企业。

2、 陈凯旋为国家工作人员。陈凯旋是经省联社提名，并经中国银监会阳江银监分局进行任职资格审查，后被核准在阳东农村信用合作社联合社任理事长兼副主任（主持全面工作），代表其在国家参股的金融机构中从事公务，应当认定为国家工作人员。故原审判决认定陈凯旋构成非国家工作人员受贿罪属于适用法律错误。阳江市中级人民法院经二审审理认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂依法裁定驳回上诉、抗诉，维持原判。

二、主要问题

省农村信用合作社联合社委派到市、县、乡、镇农村信用合作社联合社、农村信用合作联社的人员是否属于“以国家工作人员论”的范围？

三、裁判理由

我国的农村信用合作社兴起于20 世纪50 年代初期。受计划经济体制影响和农村经济发展的需要，我国农村信用社管理体制几经变化，先后经历了农业银行、人民银行、中国银行业监督管理委员会、省农村信用合作社联合社管理时期。从上述发展历程看，农村信用合作社的发展离不开国家的支持和挟持，同时在发展过程也不可避免地接受一定的行政监管。囚此，司法实践中，对农村信用合作社的性质和管理人员身份的认定存在较大争议。本案中，控辩双方围绕被告人陈凯旋的身份认定展开激烈争辩。归纳起来，控辩双方争议的焦点有二：一是阳东农村信用合作社联合社、阳东农村信用合作联社是否为国家出资企业。如果是，能否依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕⒆号）中关于国家出资企业中国家工作人员的规定予以认定；二是陈凯旋是否属于受委派从事公务的国家工作人员。如果是，能否依照刑法第九十三条中受委派从事公务的国家工作人员的规定予以认定。

我们认为，阳东农村信用合作社联合社、阳东农村信用合作联社不是国家出资企业，被告人陈凯旋的管理活动不具有公务性质，依法不属于国家工作人员，其行为应当构成非国家工作人员受贿罪。具体说明如下：

（一）阳东农村信用合作社联合社、阳东农村信用合作联社不是国家出资企业

受计划经济体制的影响，我国的农村信用合作社经历了一段特殊的历史时期，历史债务包袱沉重，官办色彩比较浓厚。由于地方政府及相关主管部门对农村信用合作社负有一定的管理职责，对承担服务“三农”职能产生的亏损给予补贴和支持，人们习惯将其作为国家出资的银行看待。然而，根据公司法及相关法理精神，企业的性质应当以公司章程、企业工商登记的情况进行认定，国家对企业的支持和扶持，不能改变企业的性质。阳东农村信用合作社联合社性质为集体所有制，注册资本由社员缴纳的股本金构成，股金为基层信用社团体股和联社职工个人股两种，由中国人民银行阳江中心支行行使管理职责；2004 年8 月阳江市银监局成立后，改由阳江市银监局行使管理职能；2005 年10 月省联社成立后，改由省联社行使管理职能。2009 年1 月阳东农村信用合作社联合社改为阳东农村信用合作联社后，性质为其他企业（股份合作制），发起人为县联社与辖区内10 家基层法人农村信用合作社，注册资本由自然人和法人股本构成，不接受各级财政资金人股。从公司章程、企业工商登记的情况看，阳东农村信用合作社联合社为集体企业，阳东农村信用合作联社为股东出资入股，并没有国有资产成分，是具有独立企业法人的地方性金融机构。虽然阳东农村信用合作社联合社在2005 年至

2007 年获得省财政不良贷款压降奖励，4 省、市、县三地财政增资扩股应补贴资金及兑付专项中央银行票据7818。5 万元，但这只是反映政府对农村信用合作社的支持和扶持，并不能改变企业的产权性质。因此，阳东农村信用合作社联合社、阳东农村信用合作联社均非国家出资企业，陈凯旋不属于在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

（二）陈凯旋从事的管理工作不具有公务性质

最高人民法院2003 年下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“从事公务”的理解作了如下明确规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”根据这一规定，在认定国家工作人员身份时，不仅要审查“受委派”这一形式要件，还要审查行为人所从事的工作性质是否属于“从事公务”这―实质要件。我们认为，陈凯旋所从事的工作并非公务。首先，陈凯旋的管理职位不具有国家意志性。陈凯旋并非代表国家机关、国有企业行使职责，其管理行为与国家的意志行为不具有关联性。其次，阳东农村信用合作社联合社、阳东农村信用合作联社并非国家出资企业，没有国有资产入股，陈凯旋不存在监督国有资产的职能，也不具有行使国有资产保值增值的管理和服务职能。同时，阳东农村信用合作社联合社、阳东农村信用合作联社是独立自主经营的企业，自负盈亏，没有社会公共事务管理职能。因此，陈凯旋并非代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，其所从事的工作不属于以国家管碰拿棼苡及国有财产监管事务为主要内容的公务活动。

综上，由于特定的历史原因，本案陈凯旋虽然具有受国有单位委派的形式特征，但无“从事公务”这一认定国家工作人员的实质内容。二审法院认定陈凯旋为非国家工作人员，构成非国家工作人员受贿罪是正确的。

[第936号]曹成洋侵占案——将银行卡借给他人使用后，通过挂失方式将银行卡内的他人资金取走的行为，如何定性

一、基本案情

被告人曹成洋,2012年4月因涉嫌盗窃罪被逮捕。 山东省淄博市张店区检察院以曹成洋犯盗窃罪,向淄博市张店区法院提起公诉。 淄博市张店区法院经审理查明:2011年10月,曹成洋的邻居王玉申找到曹成洋及其家人,与曹成洋商定,用曹成洋及其家人的身份证办理四张招商银行卡供王玉申的亲戚张聪转账使用,并许诺每张卡给曹成洋200元的“好处费”。办理好银行卡后,张聪将银行卡拿走并设定了密码。2012年2月1日,曹成洋不愿意将其母亲杨春梅名下的招商银行卡继续提供给张聪使用,遂与杨春梅等人到招商银行淄博分行将以杨春梅名义开立的银行卡挂失并冻结了账户内资金,曹成洋在此过程中得知该账户内有人民币50万元资金。张聪得知该银行卡被挂失后,找到曹成洋表示愿意给好处费,让曹成洋取消挂失,但双方协商未果。2月9日,曹成洋与其母杨春梅等人在招商银行淄博分行补办了新的银行卡并重新设定了密码。后曹成洋与杨春梅等人在招商银行济南分行以曹成洋的名义办理新银行卡,并通过银行转账方式将杨春梅账户内的资金转人该新银行卡账户内。淄博市张店区法院认为,该案应系告诉才处理的侵占案,遂依照《最高法院关于适用(刑事诉讼法)的解释》之规定,裁定本案终止审理。 宣判后,被告人曹成洋未上诉,检察院未抗诉,裁定已生效。

二、主要问题

将银行卡借给他人使用后,通过挂失方式将银行卡内的他人资金取走的行为,如何定性?

三、裁判理由

本案在审理过程中,对曹成洋的行为如何定性,存在两种意见:第一种意见认为,曹成洋的行为构成盗窃罪。理由是:曹成洋明知其母亲杨春梅名下银行卡内的存款系张聪所有,且张聪一直保管该银行卡及密码,曹成洋在张聪不知情的情况下,以其母亲杨春梅的身份证件向银行申请挂失并重新办理银行卡及设置密码,其行为虽然符合银行的相关规章制度,但这并不能否定曹成洋行为是一种秘密窃取行为,因为曹成洋挂失张聪持有的杨春梅名下的银行卡并将该银行卡内的资金转移至自己控制下,对于财物所有人张聪来说是不可知晓的,且该行为在新的银行卡办理并重新设定密码后即已完成,符合盗窃罪的构成要件。第二种意见认为,曹成洋的行为构成侵占罪。理由是:曹成洋明知其母亲杨春梅名下的银行卡上的钱是张聪存人,仍然私自支取这笔钱,且在张聪发现后拒绝了张聪的还款请求,具有非法占有他人财产的主观故意。从客观方面来说,虽然杨春梅名下的银行卡一直由张聪本人持有,但该银行卡内的资金却随时处于曹成洋及其家人的控制之下,曹成洋及其家人可随时将该银行卡挂失从而占有卡内资金,曹成洋也确实实施了到银行办理挂失、补卡及支取资金的行为。上述行为无疑是将代为保管的他人财物占为己有,且拒不归还,应当认定曹成洋的行为构成侵占罪。 我们同意后一种意见。本案准确定罪的关键在于正确区分盗窃罪与侵占罪。两罪在犯罪客观方面有明显的区别,一般比较容易区分,但是,因为两罪同属侵犯财产型犯罪,均以非法占有为目的,在犯罪对象、犯干主观方面存在一定的相似之处,故对部分类似本案的非法占有他人财物案件如何定性存在一定的分歧。在此类案件中,为准确区分盗窃罪和侵占罪:应当重点分析考察以下几个方面: (一)行为人占有财物的时间 盗窃罪的犯罪对象为他人控制的财物,对于自己已实际控制的他人财物一般不能成立盗窃罪,行为人在实施盗窃行为之前,尚未实际控制他人财物。侵占罪的犯罪对象为行为人代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物,行为人在实施侵占行为之前,已经控制他人财物,其特征是将自己控制的财产不法“占为己有”。控制是指人对财物的支配、管理状态。控制属于事实上和物理意义上的掌控,不等于法律意义上的占有,即“占为己有”。侵占罪不仅可能侵占自己直接控制的他人财物,而且可能侵占法律形式上控制的他人财物。就本案而言,由于我国对银行卡实行实名制,必须由本人携带身份证才能申领,银行卡内资金交易的权利、义务由持证申领人享有和承担,即银行卡申领人被视为银行卡的全部权利的所有人,其具有支配、使用卡内全部资金,冻结卡内资金,申请挂失及停止银行卡的使用等各项权利。如果银行卡有透支功能,则由银行卡的申领人承担还款义务,发生还款违约时也是由申领人承担违约责任。非经法定机关通过法定程序作出决定,任何其他人都无权对抗其行使上述各项权利。显然,无论银行卡由谁实际持有并使用,银行卡的权利义务都由申领人承受,卡内资金在法律形式上都处于申领人的控制之下。 因此,借用人虽持有银行卡并掌握银行卡的密码,但其一旦将资金存放到借来的卡内,该资金就在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。本案中,虽然曹成洋的母亲杨春梅名卡的银行卡及密码一直由张聪本人持有和掌握,但该银行卡内的资金在法律形式上处在曹成洋及其家人的控制之下,曹成洋及其家人可随时通过将该银行卡挂失的方式实际控制该银行卡内的资金。曹成洋和其母亲到银行办理挂失、补卡及支取卡内资金的行为,正是对银行卡及卡内资金行使支配控制权的体现。因此,从挂失行为实施之日起,本案中的银行卡及卡内资金的实际控制人是曹成洋的母亲张春梅,而非张聪,且因曹成洋与张春梅具有特殊的亲属关系,该银行卡及卡内资金实际上一直是由张春梅和曹成洋共同控制。 (二)行为人非法占有财物的手段

侵占罪中,行为人非法占有他人财物时,该财物已在行为人的持有和控制之下,行为人采取抵赖等手段拒不交出或者拒不退还从而使持有变为“非法占为己有”。侵占罪的手段,既可以是秘密的,也可以是公开的或半公开的。而盗窃罪中,非法占有他人财物之前,该财物并不在行为人的实际控制之下,行为人必须通过秘密窃取的手段才能实现非法占有。所谓秘密窃取,是指行为人采取自认为不为财物所有者、保管者或者经手者所发觉的方法,暗中将财物取走的行为,具有不可否认的主观性特征,行为人的主观内容包括对于手段行为秘密性的认识,即行为人主观上认为其行为是在他人不知觉的情况下实施的,它不仅能反映出盗窃罪秘密性的行为特征,而且也是判断行为秘密性不可缺少的要素。 本案中,曹成洋及其母亲杨春梅等人将银行卡挂失后,张聪即知晓并与曹成洋协商让其取消挂失,双方协商未果。在此情况下,曹成洋重新办理银行卡并将卡内现金转账的行为,属公然据为己有,主观上不具有秘密性,不符合盗窃罪的构成特征。 (三)行为人犯罪故意产生的时间 侵占罪作为不转移财物控制的犯罪,其犯罪故意可能产生于实际控制他人财物之后,而盗窃罪是转移财物控制权的犯罪,其犯罪故意只能产生于持有、控制他人财物之前。 本案中,根据在案证据,曹成洋是在挂失该银行卡得知卡内有人民币50万元资金后产生了非法占有卡内资金的犯罪故意,其犯罪故意产生于控制该银行卡内资金之后,且随后实施了到银行补卡及支取原卡内资金的行为,因此曹成洋的行为不能认定为盗窃罪,而应当认定为侵占罪。 综上,公诉机关指控曹成洋犯盗窃罪属定性错误。根据刑法和刑事诉讼法的相关规定,侵占罪系告诉才处理的犯罪,只能由被害人提起自诉。法院依法裁定本案终止审理是正确的。

[第937号]徐国桢等私分国有资产罪案——在仅能由单位构成犯罪的情形下，能否认定非适格主体与单位构成共犯

一、基本案情

被告人徐国桢，男，1952 年6 月10 日生，原系上海市无线电管理局副局长兼上海市无线电监测站站长。2011 年4 月7 日因涉嫌犯私分国有资产罪被逮捕。

被告人陈晓晖，男，原系上海唯远信息开发有限公司法定代表人、上海咸元通信技术有限公司负责人。2011 年4 月2 日因涉嫌犯私分国有资产罪被逮捕。

上海市徐汇区人民检蔡院以被告人徐国桢、陈晓晖犯私分国有资产罪等罪，向上海市徐汇区人民法院提起公诉。

上海市徐汇区人民法院经公开审理查明：

2002 年7 月至2011 年5 月，被告人徐国桢担任上海市信息化办公室无线电管理处（以下简称无管处）处长，上海市无线电管理委员会办公室（以下简称无委办）副主任兼上海市无线电监测站（以下简称监测站）站长，后兼任中共上海市无线电管理局（以下简称无管局）党组成员，主要工作职责为负责监测站党政工作，分管精神文明建设，协管无管局日常行政、财务、干部调配等相关工作。

2002年底至2003 年初，被告人徐国桢为解决监测站职工集体福利问题，决定启用无资质、无场地、无设各、正处于歇业状态的上海唯远信息开发有限公司（以下简称唯远公司）承接定检工作。后其与该公司负责人、被告人陈晓晖商定，唯远公司所得收人除列支必要成本外，剩余钱款均应当以现金形式账外返还监测站用于职工福利发放。

2003 年4、5 月间，徐国桢隐瞒唯远公司的真实情况，利用职权以无委办的名义批准授予唯远公司无线电设备检测资质，同时授意倪伟杰并通过相关人员讨论决定，委托唯远公司承接定检工作，后又将监测站办公场地、政府采购的技术设各、有关技术服务及启动资金提供给唯远公司使用。

2003 年5 月起，唯远公司受委托以监测站名义开展定检工作，直接向非国家拨款的单位或者个人收取检测费；监测站也以国家财政拨款和转移支付项目专款向唯远公司支付检测费用。监测站向陈晓晖提出明确要求，2010 年唯远公司的全年业务开支为人民币（以下币种同）12 万元。

2004 年起，上海市定检工作每年财政预算达数百万元。徐国桢代表监测站与陈晓晖变更约定，唯远公司须将监测站拨款及公司自行收取的检测费，按50%的比例以现金形式返还监测站。2007 年10 月，陈晓晖另设上海咸元通信技术有限公司（以下简称咸元公司）取代唯远公司承接定检工作，有关约定保持不变。

2003 年至2009 年底，唯远公司、咸元公司自行直接收取检测费以及以检测劳务费等名义通过监测站获取财政拨款合计30 余万元。陈晓晖按照事先约定， 通过其专门成立的上海银闪通信技术有限公司（以下简称银闪公司）、常帮唯博电脑软件编制服务社（以下简称常帮唯博服务社）以及其他单位将上述款项予以套现或者转账，监测站则违反国家规定，由徐国桢决定，监测站副站长丁一咏等人具体执行，将上述返还款隐匿于监测站账外，分别多次将其中13283000 元以职工津贴、工资补差、奖金、过节费等名义陆续发放给无管局及监测站全体员工。

徐国桢归案后供述了私分国有资产的涉案事实。陈晓晖归案后供述了其帮助监测站私分国有资产的犯罪事实。

上海市徐汇区人民法院认为，国有事业单位监测站与被告人陈晓晖相勾结，违反国家规定，套取、截留国有资产，并以单位名义将其中1300 余万元集体私分给本单位职工，数额巨大，被告人徐国桢作为该单位实施上述犯罪直接负责的主管人员，其行为构成私分国有资产罪，且系共同犯罪，应予处罚。陈晓晖为监测站私分国有资产提供帮助，其行为构成私分国有资产罪，且系共同犯罪；在共同犯罪中陈晓晖起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。徐国桢、陈晓晖到案后，均能如实供述主要罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五绎第一款、第二十七条之规定，上海市徐汇区人民法院判决如下：

1。被告人徐国桢犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。

2，被告人陈晓晖犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，并咎罚金人民币一万元。

3。被告人的违法所得予以追缴。

一审宣判后，被告人徐国桢以量刑过重为由，向上海市第一中级人民法院提起上诉。

上海市第一中级人民法院经公开审理认为，上诉人徐国桢作为国有事业单位监测站直接负责的主管人员，违反国家规定，套取、截留国有资产，并以单位名义将其中1300 余万元集体私分给本单位职工，其行为构成私分国有资产罪，且数额巨大；原审被告人陈晓晖为监测站私分国有资产提供帮助，其行为亦构成私分国有资产罪，依法均应予以处罚。原判鉴于△诉人、原审被告人所真有的量刑情节，已分别对其依法量刑。一审判决认定徐国桢犯私分国有资产罪、陈晓晖犯私分国有资产罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法。上海市第一中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1。在仅能由单位构成犯罪的情形下，能否依据共犯原理认定非适蜂主体与单位构成共犯？

2、如果上述情形构成共犯，对非适格主体如何量刑？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对以犯私分国有资产罪追究被告人徐国桢的刑事责任没有疑问，但对以犯私分国有资产罪追究被告人陈晓晖的刑事责任，存在分歧：

一种意见认为，不应以犯私分国有资产罪追究被告人陈晓晖的刑事责任。理由是：刑法规定了单位犯罪等特别规定，非单位主体由于主体不适格，不可与其构成共犯。非特定的主体要素不可构成刑法所规定的必须真备特定的主体要素的犯罪。本案中，仅监测站构成私分国有资产罪，徐国桢作为国有事业单位监测站直接负责的主管人员，应当承担相关刑事责任，但陈晓晖不是监测站的人员，系非适格主体，因此不构成共犯。

另一种意见认为，可以犯私分国有资产罪追究被告人陈晓晖的刑事责任。理由是：特定的主体要素作为违法要素并不是成立共犯不可欠缺的构成要件要素。非特定的主体不能单独成为特定主体的正犯，但若是和特定的主体一起，就可共同引起符合构成要件的事实。因而，非特定的主体可以成立特定主体所犯之罪的共犯。但当特定主体要素是作为责任要素时，则不可缺失。因特定的主体要素所致使的刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯，对其科处通常刑罚。

我们同意后一种意见。具体理由如下：

首先，从定罪角度分析，非适格主体可以成为由适格主体实施犯罪的共犯。

刑法所规定的特定犯罪必须旱各特定的主体要素，其仅是针对单独犯两言的。对于教唆犯、帮助犯则不需要具备特定的主体要素。根据共同犯罪成立理论中的行为共同说（事实共同说），共同犯罪应当是指数人共同实施了构成要件的行为，而不是共同实施特定的犯罪。质言之，不要求行为人共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪。至于共犯人的责任问题，则需要个别认定。因而，对于非适格主体参与实施私分国有资产行为，只要非适格主体与适格单位共同实施了私分国有资产的行为，就可以成立共同犯罪。

其次，从量刑角度分析，对于共犯中非适格主体的量刑，一般按照普通主体适用刑罚或者以从犯身份适用刑罚。

具体而言，在仅由适格主体实施的犯罪案件中，如果刑法规定对适格主体适用从重的刑罚，对不适格主体的共犯人，只能适用通常之刑罚。例如，刑法第二百三十八条第四款规定：“国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚”。当非国家机关工作人员与国家机关工作人员共同非法拘禁他人的，则不可以对非国家机关工作人员适用从重处罚的规定。如果刑法未规定对适格主体适用从轻或者从重的刑罚，对不适格主体一般按照从犯地位适用刑罚。本案就属于这种情形。

本案中，由于私分国有资产罪仅能由国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位主体构成，监测站系适格单位主体，应当认定监测站为实行犯，且系主犯，并据此判处被告人徐国桢的刑罚；自然人陈晓晖系非适格自然人主体， 其为监测站顺利私分国有资产提供了重要帮助，起到了次要作用，故与监测站构成私分国有资产罪的共同犯罪，但系从犯，应当从轻或者减轻处罚。据此，对陈晓晖应当以单位直接负责的主管人员徐国桢的处罚标准为基点，同种情况下，原则上其所承担的刑事责任不能重于徐国桢的刑事责任。