[第744号]朱丽清走私国家禁止出口的物品案——走私年代久远且与人类活动无关的古脊椎动物化石的行为如何定性

一、基本案情

被告人朱丽清，女，1974年8月14日出生。因涉嫌走私文物罪于2009年8月19日被刑事拘留。

广东省珠海市人民检察院以被告人朱丽清犯走私文物罪，向珠海市中级人民法院提起公诉。

被告人朱丽清辩称，其认为卖的是工艺品，不知道卖的是化石。

其辩护人辩称：本案所涉化石不是刑法意义上的“文物”；鉴定报告形式和内容均不符合法律规定，不应作为定案依据；本案证据不足，建议宣告被告人无罪。

珠海市中级人民法院经公开审理查明：2008年7月，被告人朱丽清开始在辽宁省朝阳市做化石生意。朱丽清委托林庆华（另案处理）在珠海市接收其通过快递公司发来的化石后，由林庆华将化石再托运到澳门交给买家。从2008年9月至2009年7月，朱丽清和林庆华多次通过上述方式将化石走私到澳门。2009年7月初，一位香港买家找到朱丽清欲购买一块鸟类化石，双方商定价格为人民币11000元。同月14日，朱丽清以假名通过朝阳市申通快递公司将该块鸟类化石托运至珠海市。同月16日，林庆华依约在珠海市接收该块鸟类化石后，即前往珠海市夏湾南晖发装修材料经营部，以“陈生”的名义准备将化石用“精品”的名称托运到澳门，后被查获。同年8月19日，朱丽清在辽宁省朝阳市被抓获。经鉴定，该件鸟类化石属于距今6700万年至2．3亿年前期间的白垩纪鸟类化石。

珠海市中级人民法院认为，被告人朱丽清逃避海关监管，走私珍稀古生物化石出境，其行为构成走私国家禁止出口的物品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第六十四条之规定，判决如下：

被告人朱丽清犯走私国家禁止出口的物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；扣押在案的古生物化石拼块一件，予以没收。

宣判后，被告人朱丽清不服，提出上诉。

广东省高级人民法院经审理认为，上诉人朱丽清违反国家古生物化石管理的有关规定，逃避海关监管，走私珍稀古生物化石出境，其行为构成走私国家禁止出口的物品罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

走私年代久远且与人类活动无关的古脊椎动物化石的行为，如何定性？

三、裁判理由

（一）本案所涉的白垩纪古脊椎鸟类化石属于国家禁止出口的物品

根据《关于加强古生物化石保护的通知》（1999年4月9日国土资源部发布）的规定，古生物化石是人类史前地质历史时期赋存于地层中的生物遗体和活动遗迹，包括植物、无脊椎动物、脊椎动物等化石及其遗迹化石。古生物化石是重要的地质遗迹，它有别于文物，是我国宝贵的、不可再生的自然遗产，具有极高的科学研究价值。凡是在中华人民共和国境内及管辖海域发现的古生物化石都属于国家所有，国土资源部对全国古生物化石实行统一监督管理。未经许可，禁止任何单位和个人私自发掘、销售、出境重要古生物化石。确因科学研究等特殊情况，需要对重要古生物化石进行发掘和国际合作需要出境的，必须制订挖掘计划及出境名单和数量，送经国土资源部审核批准后方可出境。《古生物化石管理办法》（2002年11月29日国土资源部发布）对此作了重申规定。以上相关规定表明，白垩纪古脊椎鸟类化石属于国家禁止出口的管制物品。

（二）关于走私白垩纪古脊椎鸟类化石的法律适用问题

首先，2005年全国人民代表大会常务委员会发布的《关于（中华人民共和国刑法）有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》（以下简称《解释》）规定：“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。”这里对古脊椎动物化石没有具体分类。1982年施行的《文物保护法》（历经1991年、2002年、2007年修正）第二条第三款规定：“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。”而《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》（以下简称《管理办法》，2006年8月7日文化部公布）第二条规定：“本办法所称古人类化石和古脊椎动物化石，是指古猿化石、古人类化石及其与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石。”可见，《管理办法》对“古脊椎动物化石”作了限制性解释，即其并非指所有古脊椎动物化石。《管理办法》根据文物的一般意义即“与人类活动密切相关”的基本属性进行解释，把作为“文物”保护的化石限定在与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石。《管理办法》是根据《文物保护法》专门针对古人类化石和古脊椎动物化石而出台的部门规章，因此，在行政违法前提的认定上应以《管理办法》的规定为准。确定了这一前提，《解释》中的古脊椎动物化石也应进行限制性解释，即仅指“与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石”，对于时间久远而与人类活动无关的古脊椎动物化石，不适用国家有关文物管理保护的规定。与人类活动有关的第四纪约开始于248万年前，而本案所涉化石是距今6 700万年至2．3亿年前期间的白垩纪鸟类化石，显然距离第四纪时期久远，与人类活动无关。所以，本案所涉化石不属于刑法规定的“文物”，不能适用走私文物罪的相关条款定罪处罚。公诉机关就朱丽清犯走私文物罪的指控及其法律适用不当，应予纠正。

其次，《刑法修正案（七）》将刑法第一百五十一条第三款修改为：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”在没有对走私化石行为规定独立罪名的情况下，本案所涉化石经鉴定为珍稀古生物化石，为国家禁止出口的物品，故应适用《刑法修正案（七）》该条款对朱丽清的行为定罪处罚。

[第745号]杨伟故意伤害案——如何确定犯罪行为对应的法定最高刑及追诉期限

一、基本案情

被告人杨伟，男，1971年7月12日出生，原系河南省开封市公安局新门关派出所联防队员：因涉嫌故意伤害罪于2008年5月23日被逮捕。

河南省开封市禹王台区人民检察院于2008年10月17日以被告人杨伟犯故意伤害罪，向开封市禹王台区人民法院提起公诉。

开封市禹王台区人民法院经审理查明：1992年7月6日，被告人杨伟与邓建学（均为开封市公安局新门关派出所联防队员）被开封市公安局新门关派出所派往禹王台区演武厅街西口，制止被害人皮海彬酒后滋事。杨伟、邓建学欲将皮海彬扭送至派出所，皮不听劝阻，双方发生扭打。邓用膝盖顶撞皮的阴部，用拳击打皮的胸部，并致皮倒地。皮倒地后，杨伟朝皮的躯干部分踢踹了一脚。皮被送往医院后死亡。经法医鉴定，皮海彬系在醉酒和轻度心肌炎的情况下，外力作用于胸腹部等敏感部位，导致迷走神经反射性抑制心跳骤停而死亡。

开封市南关区人民检察院于1992年11月17日以被告人邓建学犯过失杀人罪，向开封市南关区（现禹王台区）人民法院提起公诉。在本案审理期间，被告人邓建学于1993年12月30日因病死亡，法院裁定终止审理。本案在1992年发生后直至2008年4月11日期间当地侦查机关未对杨伟进行立案处理，杨伟在案发后亦未有逃避侦查的行为。开封市公安局禹王台分局于2008年4月11日开始对杨伟故意伤害案立案调查。

开封市禹王台区人民法院认为，被告人杨伟伙同他人在履行职务过程中，外力作用于被害人胸腹部等敏感部位，导致被害人在醉酒和患轻度心肌炎的情况下迷走神经反射性抑制心跳骤停而死亡，其行为构成故意伤害罪。杨伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条和1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款，第二十四条，第六十七条第一款，第六十八条第二、三款之规定，判决如下：

被告人杨伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

一审宣判后，被告人杨伟未提起上诉，本案判决已发生法律效力。

二、主要问题

如何确定犯罪行为对应的法定最高刑及追诉期限？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人杨伟的行为定性不存在争议，但对其故意伤害他人的行为是否已过追诉期限，存在不同意见：

一种意见认为，对杨伟的追诉期限应以十五年为限。理由是：1979年刑法第一百三十四条第二款规定：“……致人重伤的，处三年以上七年以下有期徒刑；致人死亡的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”全国人民代表大会常务委员会发布的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（以下简称《决定》）对故意伤害罪规定了比1979年刑法更为严厉的法定刑。《决定》第一条第二项规定：“致人死亡的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。情节恶劣的，判处死刑。”由于《决定》属于单行刑法，所以故意伤害致人死亡的法定刑应理解为三个量刑幅度，即七年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。杨伟在共同伤害被害人的犯罪行为中所起作用较小，根据其犯罪情节，同时参照《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》（以下简称《答复》）第三十九条的规定，对杨伟应在有期徒刑范围内判处刑期，故对其行为的追诉期限应以十五年为限。本案案发时间是1992年7月6日，追诉期限截止于2007年7月5日，现在本案已过追诉时效。

另一种意见认为，《决定》第一条第二项规定的七年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑是一个量刑幅度中的三个量刑档次，即法定最低刑为七年有期徒刑，法定最高刑为死刑，而不是三个量刑幅度。本案应以法定最高刑来确定追诉期限，追诉时效为二十年，本案没有超过追诉期限。

我们赞同后一种意见。根据1997年修订刑法、1979年刑法、《决定》、《答复》以及《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，按照从旧兼从轻原则，本案应按照1979年刑法及《决定》的相关规定处理，被告人杨伟的行为没有超过追诉时效期限：具体理由如下：

（一）本案被告人的犯罪行为应当受到追诉期限的限制，具体期限应当根据对应的1979年刑法第一百三十四条第二款和《决定》第一条第二项规定的法定最高刑确定

本案发生于1992年，《决定》对致人死亡的故意伤害行为规定了七年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑，而1997年修订刑法对致人死亡的故意伤害行为规定了十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑。两者规定的法定最高刑均为死刑；但从法定最低刑的比较来看，1997年修订刑法规定的法定最低刑为十年，1979年刑法与《决定》规定的法定最低刑为七年，后者轻于前者，按照从旧兼从轻原则，应适用1979年刑法与《决定》的相关规定。

关于未逃避侦查的行为是否不受追诉期限限制的问题，应当结合1979年刑法第七十七条和《解释》第一条的规定进行综合分析。1979年刑法第七十七条规定：“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”，《解释》第一条规定：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”根据上述规定，我们认为，对于1997年9月30日以前实施的犯罪行为，行为人没有逃避侦查或者审判，侦查机关没有立案侦查，人民法院也没有受理案件，超过追诉期限的，不再追究行为人的刑事责任；被害人即使在追诉期限内提出控告，侦查机关应当立案而不立案，超过追诉期限的，也不再追究行为人的刑事责任。联系本案，侦查机关在1992年案发后仅启动了追究主犯邓建学刑事责任的程序，杨伟在本案中也接受了公安机关的调查，并没有逃避侦查的行为。公安机关在案发后直至2008年4月11日这段期间未对行为人进行立案处理，因此，对杨伟追究刑事责任应当受到追诉期限的限制。具体应受多长时效期限的限制，应当根据杨伟故意伤害行为对应的法定最高刑确定，即根据1979年刑法第一百三十四条第二款和《决定》第一条第二项规定的法定刑确定。

（二）对1979年刑法第一百三十四条第二款与《决定》第一条第二项规定的三种法定刑应当理解为同一量刑幅度内的三个量刑档次，对犯罪行为对应的法定刑的确定不应计入从轻、减轻、免除处罚情节

本案一审法院两种意见的争议焦点在于，杨伟的故意伤害行为对应的法定最高刑是十五年有期徒刑、无期徒刑，还是死刑。这一分歧涉及两个具体问题：一是1979年刑法第一百三十四条第二款与《决定》第一条第二项规定的三种法定刑是三个量刑幅度还是一个量刑幅度；二是对犯罪行为对应的法定刑的确定是否应当计人从轻、减轻、免除处罚情节。

1．1979年刑法第一百三十四条第二款与《决定》第一条第二项规定的三种法定刑是一个量刑幅度内的三个量刑档次。量刑幅度是与刑法规定的具体犯罪危害后果相对应的。例如，数额犯有数额较大、数额巨大以及数额特别巨大三种情形，刑法根据这三种危害后果一般均会规定三个对应的量刑幅度。而量刑档次则是同一量刑幅度内高低不同的刑期。如刑法第一百一十九条规定：“破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”其中，十年以上有期徒刑，无期徒刑、死刑就是同一量刑幅度内的三个量刑档次，而非三个量刑幅度。

《答复》第三十九条规定：“刑法第七十六条（1979年刑法第七十六条与1997年刑法第八十七条的规定相同——笔者注）按照罪与刑相适应的原则，将追诉期限分别规定为长短不同的四档，因此，根据所犯罪行的轻重，应当分别适用刑法规定的不同条款或相应的量刑幅度，按其法定最高刑来计算追诉期限。如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即按其罪行应当适用的条或款的法定最高刑计算；如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即按其罪行应当适用的量刑幅度的法定最高刑计算。”根据这一规定，致人死亡情形的故意伤害行为对应的七年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，是一个量刑幅度中的三个量刑档次，而非三个量刑幅度。

2．对犯罪行为对应的法定刑的确定不应计人从轻、减轻、免除处罚情节，即不应根据实际可能判处的刑期确定法定最高刑。本案被告人杨伟作为从犯，其实施的伤害行为并非导致被害人死亡的直接原因，且被害人身体有潜在的疾病，是否应当综合这些情节按实际可能判处的刑期确定判处杨伟的法定最高刑，实践中存在不同观点。

（1）我们认为，在确定犯罪行为对应的法定最高刑时，不应计人从轻、减轻、免除处罚或从重处罚情节的考虑。这里有必要论及法定刑和宣告刑的区分。法定刑是根据犯罪性质、危害后果、情节等确定的刑罚。而宣告刑是行为人在接受审判后，人民法院根据其犯罪性质，综合各种从重或者从轻、减轻、免除处罚情节，以法定刑为基准而判定的刑罚。根据刑法的相关规定，追诉时效期限的长短是根据犯罪行为对应的法定最高刑确定的，而不是根据犯罪行为对应的宣告刑确定的。这是因为在对行为人追诉前，不可能确切知道对其应适用的宣告刑，故只能根据其行为的一般情形确定法定最高刑，再根据法定最高刑确定追诉时效。如果以可能对应的宣告刑作为追诉标准，则可能会出现漏诉的情况，最终不利于惩罚犯罪。所以，司法机关对犯罪行为是否追诉应根据犯罪性质、危害后果、情节对应的法定刑幅度进行判断，而不必考虑行为人是否存在从轻、减轻、免除处罚或者从重处罚情节。例如，行为人盗窃数额巨大的财物，在追诉时效期限内自首又有重大立功的，虽然其有减轻处罚情节，但仍应按照1997年修订刑法规定的三年以上十年以下有期徒刑幅度确定法定最高刑。即以法定最高刑确定追诉时效，追诉期限为十五年．不能因为行为人有应当减轻处罚的情节而按减轻处罚后实际可能判处的刑罚来确定追诉期限。

（2）关于犯罪行为对应法定最高刑的确定，我们认为，可以具体参照以下几条原则：

第一，对于数额犯，应根据犯罪数额对应的刑法条款规定的刑罚幅度确定法定最高刑。例如，盗窃、诈骗、抢夺罪，1979年刑法对数额较大、数额巨大和情节特别严重三种情形分别规定了“五年以下有期徒刑、拘役或者管制；五年以上十年以下有期徒刑；十年以上有期徒刑或者无期徒刑”三个量刑幅度。在对具体盗窃、诈骗、抢夺行为确定法定最高刑时，先应根据具体涉案数额确定对应的量刑幅度，进而在该量刑幅度内确定法定最高刑。

第二，对于情节犯，应根据犯罪情节对应的刑法条款规定的刑罚幅度确定法定最高刑。如1997年修订刑法对“交通肇事犯罪致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节”和“因逃逸致人死亡”三种情形，规定了三年以下有期徒刑或者拘役、三年以上七年以下有期徒刑、七年以上有期徒刑三个量刑幅度。在对具体交通肇事行为确定法定最高刑时，先应根据具体犯罪情节确定对应的量刑幅度，进而在该量刑幅度内确定法定最高刑。

第三，对于结果犯，应根据犯罪结果所对应的刑法条款规定的刑罚幅度确定法定最高刑。以故意伤害罪为例，1979年刑法对致人轻伤、重伤、死亡三种结果规定了三个量刑幅度，在对具体伤害行为确定法定最高刑时，先应根据轻伤、重伤、死亡的犯罪结果确定对应的量刑幅度，进而在该量刑幅度内确定法定最高刑。

值得注意的是，《决定》对故意伤害犯罪判处死刑的情况附加了“情节恶劣”的限定。对此处“情节恶劣”的理解，直接影响到本案法定最高刑的确定。我们认为，此处的“情节恶劣”是从属于“致人死亡”这一犯罪结果的，不是一个独立的法定情节。由于目前尚无相关规范性指导文件明确“情节恶劣”的认定标准，司法实践中对这一情节的认定只能综合具体案情把握，所以该类情节原则上只会影响到宣告刑的判定，而不涉及法定刑。基于这一分析，依照《决定》的相关规定，对致人死亡情形的故意伤害行为，均应按照最高刑死刑确定追诉期限。

第四，对于集团犯罪，由于刑法对一般参与者与首要分子明确规定了不同的量刑幅度，所以应在甄别身份后确定法定最高刑。

第五，对于共同犯罪，确定从犯追诉期限时所适用的法律条款与确定主犯追诉期限所适用的法律条款应当同一。不论从犯的参与程度，即使从犯有从轻、减轻情节，其追诉期限与主犯的追诉期限应当一致，这是共同犯罪追诉的一体性以及保证诉讼程序完整性的要求。

具体到本案，被告人杨伟所实施的故意伤害行为，虽然其行为不是导致被害人死亡的直接原因，且情节较为轻微，但是作为共同犯罪的参与人，既然其参与行为造成了死亡结果，就应按照致人死亡情形的故意伤害行为确定追诉期限，即应按照《决定》所规定的法定最高刑——死刑确定二十年的追诉期限。本案在2008年立案时未过追诉期限，因此，应对杨伟追究刑事责任。

[第746号]刘祖枝故意杀人案——提供农药由丈夫自行服下后未采取任何救助措施，导致丈夫中毒身亡的，如何定罪处罚

一、基本案情

被告人刘祖枝，女，1961年11月30日出生。因涉嫌犯故意杀人罪于2010年12月14日被逮捕。

北京市人民检察院第二分院以被告人刘祖枝犯故意杀人罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。

被告人刘祖枝对指控的犯罪事实无异议，但辩称其不是故意杀害丈夫秦继明。其辩护人提出，秦继明系自杀，刘祖枝没有杀人故意，案发前秦继明多次有过自杀想法，刘祖枝只是为秦继明的自杀创造条件，其行为不必然导致秦继明服毒死亡，该结果在刘祖枝的意料之外，故刘祖枝的行为不构成犯罪。同时，刘祖枝一贯表现良好，多年来悉心照顾秦继明及其家人，归案后如实供述犯罪事实，并能够认罪、悔罪，且得到被害人亲属的谅解，请求法院对刘祖枝公正判决。

北京市第二中级人民法院经审理查明：被告人刘祖枝系被害人秦继明（男，殁年49岁）之妻。秦继明因患重病长年卧床，一直由刘祖枝扶养和照料。2010年11月8日3时许，刘祖枝在其暂住地北京市朝阳区十八里店乡西直河孔家井村1869号院出租房内，不满秦继明病痛叫喊，影响他人休息，与秦发生争吵。后刘祖枝将存放在暂住地的敌敌畏倒入杯中提供给秦继明，由秦继明白行服下，造成秦继明服毒死亡。

北京市第二中级人民法院认为，被告人刘祖枝与患重病长年卧床的丈夫秦继明因故发生争吵后，不能正确处理，明知敌敌畏系毒药，仍向秦继明提供，导致秦继明服毒死亡，其行为构成故意杀人罪，应依法惩处。鉴于本案系家庭纠纷引发，刘祖枝长年坚持扶养、照料患重病卧床的秦继明，秦因不堪忍受病痛折磨，曾多次有轻生念头，且刘祖枝将敌敌畏倒人杯中提供给秦继明，由秦继明自行服下，是在双方发生争吵时冲动所为，故刘祖枝故意杀人的主观恶性与人身危险性与普通故意杀人存在一定区别。同时，刘祖枝归案后如实供述自己的罪行，且能够认罪、悔罪，秦继明的亲属亦对刘祖枝表示谅解，请求法院对其从宽处理，故本院对刘祖枝予以从轻处罚。关于刘祖枝所提不是故意杀害秦继明的辩解及其辩护人所提刘祖枝没有杀人的犯罪故意，秦继明系自杀，刘祖枝的行为不构成犯罪的辩护意见，经查，刘祖枝在与秦继明发生言语冲突后，明知将敌敌畏提供给长年患病卧床并有轻生念头的秦继明，会导致秦继明服毒身亡的后果发生，仍不计后果而为之，事发后又不采取任何积极的措施送秦继明到医院救治，放任危害后果的发生，导致秦继明死亡；秦继明虽是自行服下刘祖枝提供的敌敌畏，但刘祖枝的行为与死亡结果之间存在因果关系，故刘祖枝的行为构成故意杀人罪，应依法惩处。故本院对该辩解及辩护意见不予采纳。对辩护人所提刘祖枝具有法定、酌定从轻处罚情节的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决如下：

被告人刘祖枝犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年。

一审宣判后，被告人刘祖枝未提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1．提供农药由丈夫自行服下后未采取任何救助措施导致丈夫中毒身亡的，是否构成故意杀人罪？

2．对被告人刘祖枝的行为能否认定为故意杀人“情节较轻”？

三、裁判理由

本案是一起发生在家庭内部的故意杀人案件，审判期间曾受到媒体的高度关注和报道。由于被告人刘祖枝提供农药后，是由被害人秦继明本人自行服下，故对刘祖枝的行为是否构成故意杀人罪，以及在肯定构成故意杀人罪的前提下如何处罚，均存在一定争议。

（一）提供农药由丈夫自行服下后来采取任何救助措施，导致丈夫中毒身亡的，构成故意杀人罪

刘祖枝的行为主要包括两个阶段：一是将农药提供给秦继明，并对其进行了言语刺激；二是在秦继明喝下农药后未采取任何救助措施。

关于第一阶段的行为，刘祖枝向秦继明提供农药，并对秦进行言语刺激，导致秦继明喝下农药中毒身亡：有观点认为，案发前秦继明多次有过自杀的念头，刘祖枝只是为秦继明的自杀创造条件，其行为不必然导致秦继明服毒死亡的结果发生，该结果在刘祖枝的意料之外，故刘祖枝的行为不构成犯罪。我们认为，对帮助自杀的行为是否追究刑事责任要根据帮助者的主观和客观两个方面的情况而定：如果帮助者没有意识到他人有强烈的自杀倾向，且所提供的帮助行为与自杀后果之间不具有刑法上的因果关系，对帮助者不追究刑事责任。如果帮助者主观上明知他人有强烈的自杀倾向，客观上仍通过言行进一步强化他人自杀的决意，并提供自杀工具或者帮助他人完成自杀行为的，应当认定帮助行为与他人死亡后果之间具有刑法上的因果关系，对帮助者应当以故意杀人罪追究刑事责任。本案属于后一种情形。被害人秦继明多年患有遗传性小脑萎缩症，近年来病情恶化，因不堪病痛折磨，常在夜间叫喊，并多次产生自杀念头：案发当日，秦继明因病痛再次在深夜叫喊，引发女儿秦丽华和刘祖枝的不满。秦继明赌气说想死，刘祖枝一气之下将家中的农药敌敌畏倒入杯子，并提供给秦继明，同时说了一些“该死的相”、“你不是想死吗，倒点药，看你喝不喝”、“有本事你就喝”等之类的对秦继明有精神刺激的言语，导致秦继明服下杯中的敌敌畏。可见，刘祖枝主观上明知秦继明有强烈的自杀倾向，并意识到将敌敌畏提供给秦继明会发生秦继明服毒身亡的后果，客观上仍向秦继明提供农药，并通过言语刺激进一步增强秦继明的自杀决意，最终导致秦继明服毒身亡。刘祖枝所实施的行为与秦继明的死亡后果之间具有刑法上的因果关系，应当认定其行为构成故意杀人罪。

关于第二阶段的行为。刘祖枝在秦继明喝下农药毒性发作后未采取任何救助措施，导致秦继明中毒身亡后果的行为，符合不作为故意杀人罪的特征，不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，且能够履行而不履行．从而导致危害后果发生的情形。不作为犯罪的成立需要具备以下条件：（1）行为人负有特定的作为义务；（2）行为人能够履行而不履行；（3）不履行作为义务与危害结果之间具有因果关系。作为义务的来源主要有四种，即法律明文规定的作为义务、职务或者业务要求的作为义务、法律行为引起的作为义务、先行行为引起的作为义务。

本案中，刘祖枝具有救助秦继明的义务，且当时能够履行而不履行，故其第二阶段的行为属于不作为的故意杀人。第一，刘祖枝有救助的义务。该义务来源包括先行行为产生的义务、法律明文规定的义务和基于社会公共伦理而产生的道德义务。首先，刘祖枝具有先行行为产生的义务。先行行为产生的义务，是指由于行为人先前实施的行为致使法律保护的某种法益处于危险状态，从而产生的防止危害结果发生的义务。刘祖枝向秦继明提供农药，并通过言语刺激进一步强化他人自杀的决意，刘祖枝的这一先行行为导致其负有防止秦继明死亡结果发生的义务。其次，刘祖枝具有法律规定的义务。婚姻法规定夫妻有互相扶养的义务，这种扶养包括夫妻在日常生活中的互相照料、互相供养和互相救助。刘祖枝是秦继明之妻，刘祖枝看到秦继明喝下农药毒性发作而不将其送往医院救治，违反了夫妻间互相救助的法律义务。此外，刘祖枝具有由社会道德伦理衍生的救助义务。如果秦继明的服毒地点是在人口较为密集的广场等公共场所，如果刘祖枝不实施救助，他人还可以实施救助。然而，本案发生在较为封闭的私人住所，不可能期待他人实施救助行为，因此刘祖枝具有由社会道德伦理衍生的救助义务。第二，刘祖枝有能力救助而未实施救助。秦继明喝药的时间是在凌晨3时许，之后就开始吐白沫，并出现呼吸困难。在场的女儿秦丽华问刘祖枝怎么办，刘祖枝回答不知道。当秦丽华给其他亲戚打电话说秦继明“快不行了”时，刘祖枝不让说是其给秦继明提供了农药。后当秦丽华提出要打“120”急救电话将秦继明送去医院，刘祖枝又说秦继明快不行了就不用送了。从凌晨3时许秦继明喝药到凌晨4时许死亡，在长达一个多小时的时间内，刘祖枝一直待在家里，没有采取任何有效的救助措施，且阻止女儿秦丽华采取救助措施，故属于有能力救助而不予救助。综合上述两点，刘祖枝对秦继明有义务、有能力救助而不予救助，放任秦继明中毒身亡的结果发生，符合不作为故意杀人罪的特征。

（二）对刘祖枝的行为可以认定为故意杀人“情节较轻”

根据刑法第二百三十二条的规定，故意杀人情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。对这里的“情节较轻”如何理解和把握，目前尚无相关司法解释进行明确。实践中一般综合考虑案件的性质，犯罪的起因、动机、目的、手段等情节，犯罪的后果，被告人的主观恶性和人身危险性等因素予以认定。把握的一般尺度是，对社会危害性较小，主观恶性和人身危险性也较小的，可以认定为故意杀人情节较轻。例如，青年男女因婚前性行为致女方怀孕产子后，因无抚养能力而杀死婴儿的；近亲属对一贯为非作恶者“大义灭亲”的；长期受被害人迫害者因不堪忍受折磨而将被害人杀死的；等等。

对于本案被告人刘祖枝的行为能否认定为故意杀人“情节较轻”，审理过程中存在一定争议。有观点认为，刘祖枝在秦继明喝下农药后，自己不予救助，还阻止女儿打急救电话抢救，犯罪情节较为恶劣，不应认定“情节较轻”。我们认为，综合本案案情，应当认定刘祖枝的行为“情节较轻”。具体理由如下：第一，秦继明多年身患重病，其因不堪病痛折磨曾多次产生轻生念头，刘祖枝能够长年坚持扶养和照料，不离不弃，已尽到夫妻之间的扶养义务。第二，近年来秦继明因病痛折磨，经常在晚上叫喊，影响其暂住地周围邻居休息，房东对此不满，要求刘祖枝尽快搬走，刘不想搬家，为此与秦继明争吵过。案发当天深夜，秦继明又在叫喊，招致秦丽华和刘祖枝的强烈不满，引发了刘祖枝与秦继明进行争吵。刘当时处于激情状态，容易作出过激反应。第三，刘祖枝向秦继明提供农药并进行言语刺激的行为，虽然与秦继明服毒身亡的结果之间存在刑法上的因果关系，但毕竟秦继明先具有自杀念头，且系本人服毒自杀，这与直接将农药灌入被害人口中的行为大相径庭，行为人的主观恶性和行为的社会危害性也不可同日而语。第四，案发后刘祖枝原籍所在地数十名村民联名出具担保书，证实刘祖枝数十年如一日地精心照顾秦继明患病的奶奶、母亲及秦继明本人，表现一贯良好；秦继明的四个兄弟姐妹也出具证明，证实秦继明现有亲属均对刘祖枝的行为表示谅解，放弃对刘祖枝提起附带民事赔偿诉讼。可见，刘祖枝具有良好的人缘关系，对其适用情节较轻进行从轻处罚不会激化社会矛盾。

此外，值得一提的是，根据最高人民法院出台的《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第四条的规定，本案属于2011年4月30日以前犯罪，应当适用修正后刑法第六十七条第三款的情形。修正后刑法第六十七条第三款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。”被告人刘祖枝因事后没有委托他人报警，不属于主动投案，不构成自首。但刘祖枝在被公安机关传唤后如实交代犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。

综上，法院认定被告人刘祖枝的行为构成情节较轻的故意杀人罪，依法对刘祖枝判处有期徒刑七年，定罪准确，量刑适当。

[第747号]汪某故意杀人、敲诈勒索案——如实供述的罪行与司法机关已经掌握的罪行在事实上密切关联的，不构成自首

一、基本案情

被告人汪某，男，1984年12月6日出生，农民：因涉嫌犯故意杀人罪、敲诈勒索罪于2009年10月14日被逮捕。

某市人民检察院以被告人汪某犯故意杀人罪、敲诈勒索罪，向某市中级人民法院提起公诉。

被告人汪某在庭审中对起诉书指控其犯故意杀人罪、敲诈勒索罪的事实无异议。其辩护人提出汪某主观恶性较小，具有自首情节，建议法院对其从轻处罚。

某市中级人民法院经公开审理查明：2009年6月左右，被告人汪某在某县某旅游用品厂打工期间认识被害人云某（男，殁年23岁）。同年7月至8月期间，汪某租房经营服装店，后因生意不景气等原因而将服装店转让给云某。同年9月21日晚，汪某到云某经营的服装店和云某聊天、吃饭。后二人在某县工业园区因琐事发生争吵、厮打。厮打过程中，汪某用云某身上的挎包带勒云某的颈部，致云某窒息死亡后，将云某的尸体抛入附近下水道内。同月23日，汪某持云某的身份证以云某的名义到银行办理一张储蓄卡。24日汪某用云某的手机号码通过打电话并发短信的方式要求云某家属向云某的账户汇入13万元．否则就会揭露云某的隐私，甚至对云某实施伤害行为。25日，因云某亲属向公安机关报案，汪某最终未得逞。

另查明：2009年10月2日，公安机关经调查得知，案发当晚云某和汪某一起喝酒、吃饭后失踪，通过调取云某账户的开户行监控录像并组织人员进行辨认确定开户人是汪某，从而确定汪某有重大作案嫌疑。次日中午，公安机关派员找汪某了解情况，汪某没有交代犯罪事实。当日晚上，公安机关围绕云某银行卡开户情况再次询问汪某时，汪某才交代故意杀人、敲诈勒索的犯罪事实，并带领公安人员找到被害人尸体。

某市中级人民法院认为，被告人汪某故意非法剥夺他人生命的行为构成故意杀人罪；其以非法占有为目的，敲诈勒索他人数额巨大财物的行为构成敲诈勒索罪；依法应数罪并罚。汪某敲诈勒索他人财物因意志意外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。汪某归案后供述的故意杀人罪行与司法机关已掌握的敲诈勒索罪行在事实上有密切关联，不构成自首。但鉴于汪某认罪态度好，有悔罪表现，对汪某判处死刑，可不立即执行。依照

《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百七十四条、第六十九条、第二十三条、第四十八条第一款、第五十七条第一款之规定，判决如下：

被告人汪某犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

宣判后，被告人汪某未提出上诉，检察机关也未提出抗诉。

某省高级人民法院经复核认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百七十八条第二款第一项之规定，某省高级人民法院裁定核准某市中级人民法院对被告人汪某以故意杀人罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；以敲诈勒索罪判处有期徒刑三年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。

二、主要问题

被告人归案后如实供述的罪行与司法机关已经掌握的罪行在事实上存在密切关联的，是否应当认定为自首？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人汪某因涉嫌犯敲诈勒索罪归案，主动供述其故意杀人罪行的行为是否构成自首，存在两种意见：一种意见认为，汪某主动供述故意杀人罪行的行为构成余罪自首；另一种意见认为，汪某故意杀人犯罪与其敲诈勒索犯罪在事实上有紧密关联，不构成自首。

我们同意后一种意见。理由如下：

（一）关于如实供述的犯罪与司法机关已掌握的犯罪在法律、事实上密切关联的理解

1998年最高人民法院出台的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”刑法理论界和实务界把《解释》规定的这种自首称为“准自首”或者“余罪自首”。2010年最高人民法院印发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第三条进一步规定：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联……应认定为同种罪行。”正确理解和适用上述规定，需要注意以下几点：

首先，罪行和罪名是两个既相互联系又相互区别的概念。罪行是指犯罪行为及其相应的罪恶、罪责。而罪名则是指刑法根据犯罪行为的性质和特征所规定的犯罪名称，是对犯罪本质特征或者主要特征的高度概括。一方面，不同的罪行可能触犯相同的罪名。例如，甲故意杀死一人，乙故意杀死两人，甲、乙的罪行显然不同，但均构成故意杀人罪。另一方面，同样的罪行可能触犯不同的罪名．例如，同样是收受他人贿赂．甲因是国家工作人员，构成受贿罪；乙不是国家工作人员，构成非国家工作人员受贿罪。

其次，“在法律、事实上密切关联”的含义。在《现代汉语词典》中，“密切”是指关系很近，“关联”是指事物相互之间发生牵连和影响。我们认为，“密切关联”是指事物相互之间的牵连和影响十分紧密，不可分割。在法律上密切关联的犯罪，是指不同犯罪的构成要件有交叉或者不同犯罪之间存在对合（对向）关系、因果关系、目的关系、条件关系等牵连关系。例如，行贿罪和受贿罪，收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐卖妇女、儿童罪，洗钱罪与毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪等上游犯罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与为获得赃物而实施的抢劫罪、盗窃罪等犯罪，窝藏、包庇罪与被窝藏、包庇的行为人之前所犯的罪等。在事实上密切关联的犯罪，是指不同犯罪之间在犯罪的时间、地点、方法（手段）、对象、结果等客观事实特征方面有密切联系。如某人用炸药报复杀人，其因故意杀人被捕后，主动供述了其购买了较大数量硝酸铵等原料制造炸药的行为，其行为又构成非法制造爆炸物罪，与司法机关此前掌握的故意杀人罪不是同一罪名，但因其在供述故意杀人犯罪事实时，必须如实供述作为犯罪工具的爆炸物的来源，因而，其所触犯的两个罪名在事实上有紧密关联，其主动供述制造炸药的行为不能认定为自首。

在法律、事实上密切关联的犯罪，其犯罪的主体可能相同，也可能不同。但在自首认定中讨论的“在法律、事实上密切关联的”犯罪仅指同一主体实施的犯罪，因为不同主体实施的犯罪不涉及自首问题，而只涉及立功问题。本文论及的仅是前者。

刑事诉讼法第九十三条规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。可见，侦查人员的提问，只要与其所实施的犯罪事实有关，如起因、动机、时间、地点、目的、方法（手段）、结果等均是犯罪自然发展过程中的要素，犯罪嫌疑人均有如实回答的义务。如果涉及其中任何一个要素的行为单独构成另一犯罪，就应当认定涉嫌的两个犯罪在法律、事实上有密切关联，作案人均有义务如实交代。质言之，这几个不同的犯罪实质是同一犯罪过程中连续实施、衔接紧密的不同部分，犯罪嫌疑人、被告人在供述司法机关已经掌握的部分时，有义务供述同一犯罪过程中密切关联的其他部分。因此，行为人因涉嫌某一犯罪被抓获后，供述与该涉嫌犯罪在法律、事实上密切关联的其他犯罪是履行如实供述的义务，不应当认定为自首。例如，被告人以伪造公司印章的手段进行合同诈骗，后因涉嫌合同诈骗罪被抓获后供述其使用伪造公司印章的犯罪事实，不应当认定为自首。从犯罪构成来看，被告人的行为分别构成伪造公司印章罪、合同诈骗罪，虽然合同诈骗罪与被告人归案时涉嫌的伪造公司印章罪罪名不同，且被告人归案时公安机关只掌握了其合同诈骗的罪行，但依照法律规定，被告人对其涉嫌的合同诈骗罪的全部犯罪事实都有如实供述的义务，包括其伪造公司印章的手段。又如，行为人持枪抢劫博物馆珍贵文物后销赃，公安机关根据现场遗留的指纹和被害人尸体上的弹孔确定是行为人持枪抢劫所为，便将其抓获并当场从其身上缴获作案所用枪支。行为人在交代枪支来源时交代非法购买

枪支的行为不构成自首，因为枪支是其实施抢劫犯罪的作案工具，与抢劫犯罪密切相关，行为人有义务如实交代其来源，否则其持枪抢劫的犯罪事实就不完整。行为人在交代赃物去向时交代销售赃物的行为也不能构成自首。一方面，赃物是抢劫犯罪的犯罪对象和犯罪所得，行为人有义务如实交代其去向，行为人交代的销售赃物的罪行与公安机关已经掌握的抢劫罪行有密切关联；另一方面，销售赃物的罪行是其抢劫罪行的延续，销赃行为被抢劫行为所吸收，属于事后不可罚行为，故不再单独定罪。值得注意的是，行为人在交代赃物去向时交代他人购买赃物的行为，既不构成自首，也不构成立功。此中道理与共同犯罪案件中的犯罪分子到案后揭发司法机关尚未掌握的同案犯的共同犯罪事实不构成立功是相同的，因为所供述的同案犯的共同犯罪事实与司法机关已经掌握的犯罪事实之间有密不可分的关系，犯罪分子有如实供述的义务。

（二）被告人汪某供述的故意杀人罪行，与司法机关已经掌握的敲诈勒索罪行在事实上存在密切关联

司法实践中，涉及人身、财产的犯罪，如在敲诈勒索、绑架、故意杀人、抢劫、故意伤害、交通肇事等案件中，被害人的人身，其随身携带财物的下落，作案工具的来源、去向等事实，均是与行为人实施的犯罪行为紧密关联的事实。在对供述司法机关已掌握的犯罪事实过程中，供述上述事实的，即使实施上述事实的行为单独构成另一犯罪，也不构成自首。

本案被告人汪某供述的故意杀人罪行与公安机关已经掌握的敲诈勒索罪行，既不存在罪名交叉关系，也不存在对合（对向）、因果、目的、条件等密切的法律关系，因此，汪某的故意杀人罪与其所犯的敲诈勒索罪不具有法律上的关联。然而，汪某所犯的两个罪行在事实上存在密切关联。通常情况下，公民身份证往往与其本人人身紧密相随，汪某开立敲诈勒索账户的身份证如何得来、云某为何将自己的身份证交给汪某、云某本人身在何处等，这些事实都是汪某在交代敲诈勒索犯罪时必须交代的内容。如果其不交代在敲诈勒索前实施的故意杀人罪行，其后所实施的敲诈勒索事实就不完整、不清楚。因此，汪某在特定的时空范围内，连续实施的两个犯罪行为前后衔接、紧密联系，构成一个完整的犯罪过程，故不构成余罪自首。

（三）关于坦白的量刑及法律适用

虽然犯罪嫌疑人、被告人主动供述与司法机关已掌握的犯罪在法律、事实上密切关联的其他犯罪不构成自首，也不属于余罪坦白，但其主动供述的行为，主观上体现了其认罪、悔罪的主动性，客观上节约了司法资源，产生的正面效应等同甚至大于《解释》第四条关于余罪坦白的效应。《解释》第四条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”我们认为，对于主动供述部分的相关罪行，如果案件审理时间是在《刑法修正案（八）》生效前，可以比照《解释》第四条关于同种余罪坦白的规定，可以从轻处罚；如果案件审理时间是在2011年5月1日以后，根据从旧兼从轻原则，则无须参照《解释》第四条的规定，可直接适用《刑法修正案（八）》第八条关于“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”的规定，决定对其是否从轻。

综上，虽然本案被告人汪某犯罪情节恶劣，后果严重，但其主动如实供述的故意杀人罪行比公安机关之前掌握的敲诈勒索罪行更为严重，犯罪后认罪态度尚可，加之案件起因上不能完全排除汪某因为索要欠款不成而杀害被害人的可能性，一审和复核审法院参照《解释》第四条的规定，对汪某以故意杀人罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；以敲诈勒索罪判处有期徒刑三年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的处罚是适当的。

[第748号]自诉人桥本郁子诉被告人桥本浩重婚案——涉外重婚犯罪的管辖及域外证据在刑事审判中的审核采信

一、基本案情

自诉人桥本郁子，女，日本国国籍，1967年9月20日出生，住日本国京都市下京区大官通花屋町下大宫二丁目585番地。

被告人桥本浩，男，日本国国籍．1960年7月13日出生，暂住中国上海市古井路38弄180号1201室。因涉嫌犯重婚罪于2010年7月8日被取保候审，同年11月19日被依法逮捕。

自诉人桥本郁子以被告人桥本浩、陈丽莎犯重婚罪向上海市第一中级人民法院提起控诉。自诉人桥本郁子诉称：被告人桥本浩通过伪造签名、印章等非法手段骗取离婚登记，在与桥本郁子婚姻关系合法存续期间，又与陈丽莎在中国登记结婚并生育一子的行为，构成重婚罪。后桥本郁子撤回了对陈丽莎的控诉。

被告人桥本浩对自诉人桥本郁子指控的事实、证据及罪名没有异议。

上海市第一中级人民法院经审理查明：

桥本浩与桥本郁子于1990年10月1日在日本国京都市南区登记结婚，婚后育有一子二女，桥本浩在福井县敦贺市开设儿科医院。2004年5月，桥本浩认识了在敦贺市工作的中国籍女子陈丽莎，双方交往密切。2005年11月，桥本浩向京都家庭裁判所申请调解离婚未果。2007年3月5日，桥本浩在桥本郁子未到场的情况下以协议离婚的形式在向福井县敦贺市长申报离婚登记的文书上伪造桥本郁子的手写签名，还伪造证人桥本浩之父、桥本郁子之父的手写签名，骗取了离婚登记。同月7日，敦贺市政府向桥本郁子送达离婚登记通知，桥本郁子于同月12日向京都家庭裁判所提起该离婚无效的调解申请。京都家庭裁判所认为，桥本浩向敦贺市长提交的离婚申报专用纸上载有的桥本郁子署名系伪造，并非其真实意思表示，于同年9月4日判决2007年3月5日向福井县敦贺市长申报的桥本浩与桥本郁子的离婚无效。桥本浩虽经公示送达被传唤出庭，但在该案口头辩论日并未出庭。2007年10月3日，桥本郁子依据该判决恢复在桥本浩户籍登记中与桥本浩的夫妻关系。2008年3月13日，桥本浩以诉讼时人在中国未被及时告知为由，向大阪高等裁判所上诉，要求撤销京都家庭裁判所判决，大阪高等裁判所认为桥本浩属于因可归责的事由导致未能遵守上诉期限，上诉期限已过，于同年8月26日判决驳回上诉。

2007年6月13日，桥本浩与陈丽莎在中国重庆市登记结婚，并经重庆市公证处公证后，向上海日本国总领事申请将陈丽莎登记于桥本浩日本国户籍中，陈丽莎为桥本浩配偶身份。桥本浩与陈丽莎在中国工作和生活并育有一子，于2008年10月30日起租住于上海市古井路38弄180号1201室。

上海市第一中级人民法院认为，重婚罪是指自己有配偶或者明知他人有配偶而与他人结婚的行为。被告人桥本浩伪造配偶桥本郁子的签名骗取离婚登记并与陈丽莎在中国登记结婚，桥本浩之行为系有配偶而与他人结婚的行为，依法构成重婚罪，应当承担刑事责任÷桥本浩与陈丽莎的婚姻无效：依照《中华人民共和国刑法》第六条、第二百五十八条之规定，上海市第一中级人民法院以被告人桥本浩犯重婚罪，判处拘役三个月。

一审宣判后，被告人桥本浩未提出上诉，判决已生效。

二、主要问题

1．经常居住地法院是否对重婚罪具有刑事管辖权？

2．刑事审判是否对域外证据要求一律办理强制公证认证等证明手续？

3．如何认定外国法院的民商事判决？

三、裁判理由

本案系一起较为复杂的外籍被告人重婚刑事案件，有关被告人定罪量刑的绝大部分证据源自国外。该案的审理不仅涉及涉外重婚犯罪的管辖权，而且还关联域外证据在刑事审判中的审核与采信。

（一）重婚犯罪的刑事管辖权

关于本案的刑事管辖权，在审理过程中存在三种观点：第一种观点认为，桥本浩伪造桥本郁子签名骗取离婚的行为发生于国外，桥本浩与陈丽莎在中国缔结的结婚符合中国法律，日本国法院判决离婚无效致桥本郁子恢复与桥本浩夫妻关系，桥本浩户籍登记中有两位妻子即构成重婚的事实亦发生于国外，犯罪行为地和结果地均在国外，中国法院不具有刑事管辖权。第二种观点认为，重婚行为一经实施，重婚罪即告既遂，重婚犯罪行为在犯罪既遂时已经实施终了，其后的非法婚姻状态是不法状态的继续，而非犯罪行为的继续，桥本浩与陈丽莎在中国重庆登记结婚，在其领取结婚证时已构成重婚罪既遂，其在上海租房工作和生活仅是重婚犯罪行为所产生的不法状态的继续，故应由婚姻缔结地重庆有关法院行使刑事管辖权。第三种观点认为，重婚罪从犯罪形态上属于继续犯，重婚犯罪行为在一定时间内处于继续状态，但期间内可能会发生犯罪地的移动和变化，外籍被告人在中国经常居住地的人民法院具有刑事管辖权。桥本浩与陈丽莎在上海租房工作和生活已满一年，上海法院具有刑事管辖权。

我们赞同第三种观点。重婚罪是指自己有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。刑法学界通说认为，重婚罪属于继续犯。继续犯，是指犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂，且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态，又称持续犯。继续犯具有两个主要特征：第一，犯罪行为的继续性。犯罪行为的继续性应理解为自犯罪行为的着手实行到实行终了，直至不法状态解除的过程中，犯罪行为一直呈现一种持续状态。第二，犯罪行为及其所引起的不法状态同时继续。犯罪行为所引起的不法状态，是指犯罪行为对客体造成损害所形成的一种持续结果或状态。继续犯的持续实施与客体遭侵害之结果或状态的持续是同时或同步的，重婚罪完全符合上述特征：婚姻既是一种行为，同时也是一种状态。重婚者在重婚之时，其犯罪行为已经既遂，但重婚状态的持续也是犯罪行为的继续，而不仅仅是不法状态的继续。重婚罪的本质是重婚行为侵犯了一夫一妻的婚姻家庭法律关系。把握了该本质，才能对重婚罪有清楚的认识。重婚者的婚姻登记行为表明其重婚行为开始。只要其重婚关系存续，其重婚行为就没有中止。因此，不应把重婚者的婚姻登记行为和此后以夫妻关系非法同居的行为割裂开来，两者是完整统一的重婚行为。虽然重婚行为在一定时间和空间内处于继续状态，但期间内犯罪地可能会发生移动和变化。外籍被告人桥本浩与陈丽莎于重庆登记结婚，但在上海租房工作和生活已满一年，上海作为其经常居住地亦是犯罪地，故上海法院可以行使刑事管辖权。第一种观点仅片面强调桥本浩伪造签名骗取离婚后登记陈丽莎于其户籍的行为涉嫌重婚犯罪，忽视了桥本浩与陈丽莎在中国登记结婚的行为根据中国法律亦构成重婚罪。犯罪行为发生于中国，根据中国刑法第六条第三项之规定“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”，中国法院具有刑事管辖权。第二种观点将重婚罪仅局限于婚姻登记行为，婚姻登记行为结束，重婚行为也随之结束，剩下的只是不法状态的继续。然而，以夫妻名义非法同居行为的实质仍在侵犯一夫一妻的婚姻家庭关系，仍是犯罪行为，故该认识有失偏颇。

（二）域外证据在刑事审判中的审核与采信

本案对被告人桥本浩定罪量刑的绝大部分证据包括日本国的居民票（类似于户籍证明）、全部事项证明、离婚登记文书、裁判所（即日本国法院）的判决书等均来自日本国。对于当事人、辩护人、诉讼代理人向人民法院提供的在我国领域外形成的证据如何审查与认定，我国刑事法律、法规尚无相关规定，需要我们在司法实践中探索和总结。

1．关于域外证据审查的规定和审判实践

从民事、行政法律、法规的相关规定可知，民事、行政审判实践对域外证据的审核采信，从起初要求所有证据都必须履行公证认证程序否则不予认定，发展到实际操作过程中灵活合理地区分证据情况适用公证认证程序。1991年4月9日全国人民代表大会通过的《民事诉讼法》（2007年10月修正）第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”第二百四十条规定：“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”该条款规定了外国当事人参加民事诉讼的授权委托书应当办理有关公证认证程序，但对涉及案件事实的证据材料的审查认定未作规定。2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”该条款规定了域外证据应履行与授权委托书相同的公证认证手续，是因为证明案件事实的某些证据形成于国外，人民法院的司法权无法达到，对境外形成的证据的调查又存在现实的诸多障碍，依据这些证据来判断案件事实自然又多了一层误判的风险。因此，有必要对境外提供证据的本身施加程序或手续上的限制，尽可能消除司法权的地域性给民事诉讼带来的不利影响。该条款第一次明确规定了域外证据要适用公证、认证程序。同年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十六条第一款规定：“当事人向人民法院提供的在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”至此，中国司法机关以司法解释的形式规定了民事、行政审判中域外证据应当适用公证、认证证明程序，所形成的制度常被国内学者称为“域外证据公证证明制度（规则）”。

域外证据公证证明制度主要包括两种方式：公证和认证。公证，是指公证机关对法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性和合法性进行证明的活动。根据国家主权和平等原则，国家之间相互没有管辖权，因而发生于一国之内的公证事务应当由该国的公证机关公证证明，所以域外证据由所在国公证机关予以证明。认证，是指外交领事机关对公证文书上印章和签字的真实性进行证明的活动。因为一个国家有权进行公证的机关可能为数甚众，他们所出具的公证文书如果不经过认证，对于外国而言极难辨其真伪，而经由外交或领事机关进行认证，则其真实性可以得到确认。认证的目的是使一国公证机关所制作的公证文书能为使用国有关当局确信和承认，其作用在于向文书使用国证实文书的真实性。但域外证据公证证明制度的规定较为原则和生硬，有较多弊病：第一，公证和认证程序是作为证据能力的要件还是确定证明力的要件不明确。如是前者，则未经公证和认证程序的域外证据材料根本不能作为证据使用。如是后者，则本身就是法官自由心证的裁量范畴。第二，忽视了各国公证制度的差异。公证制度是国家根据本国的有关制度、文化传统和现实生活需要而决定是否设定的，不是所有国家都有法定的公证制度，且各国之间的具体公证制度并不相同。大陆法系国家的公证文书具有准司法功能和法定证据效力，而英美法系国家的公证文书仅负责形式真实性，不审查内容的真实性，不具备法定证据效力：第三，履行证明手续的证据范围过于宽泛。中国民事诉讼法规定了一些证据形式，即使用中国的《公证法》去衡量，亦难以操作，但对所有的域外证据都要求公证应是不太科学的。

鉴于域外证据公证证明制度理论上存在重大弊端，给案件审理设置了大量障碍，近年来中国审判实践对该制度进行了纠正。如在五矿钢铁有限责任公司诉伟嘉船务有限公司等海上货物运输合同货差纠纷案中，广州海事法院在一审判决书中明确．对域外证据公证认证是为了证明其真实性，未经公证认证的证据并不是不应被采信，而只是因无法确认其真实性而不能被采信。对该案中未经公证认证的三份提单（外资SKAB公司出具）．因可与其他证据相互印证，故对提单的真实性及所载明的内容予以确认。广东省高级人民法院更是在二审判决书中对未经公证认证的商业发票（一审法院未认定其真实性）亦予以确认。2005年11月《最高人民法院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第三十九条规定：“对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院应根据不同情况分别作如下处理：（1）对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；（2）对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定。”2007年最高人民法院民事审判第四庭在《涉外商事海事审判实务问题解答》（以下简称《解答》）第十六条明确：“当事人向人民法院提供的证据系在我国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但如果其所在国与我国没有外交关系，则该证据应经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由我国驻该第三国使领馆认证。但是，对于用于国际流通的商业票据、我国驻外使领馆取得的证据材料、通过双边司法协助协定或者外交途径取得的证据材料以及当事人没有异议的证据材料，则无须办理公证、认证或者其他证明手续。”在知识产权审判领域，最高人民法院在2007年1月l1日公布的《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》（以下简称《意见》）中也对该问题有所涉及：“对于域外形成的公开出版物等可以直接初步确认其真实性的证据材料，除非对方当事人对其真实性能够提出有效质疑而举证方又不能有效反驳，无需办理公证认证等证明手续。”《纪要》规定，根据证据的种类不同适用公证、认证程序，赋予当事人选择权，给予法官自由裁量权，更为灵活、合理、可行。《解答》进一步规定7国际流通的商业票据等四种证据材料无须适用公证、认证程序，更利于审判实践操作。《意见》表明，域外证据的公证认证特别证明程序并不必然具有强制性。《纪要》、《解答》和《意见》虽然只是人民法院的规范性文件，但对于审判实践有重要的指导作用，即公证认证仅是证明证据真实性的一种方式。除此之外，还可以通过当事人质证等其他方式加以证明。

2．关于域外证据审核与采信的刑事审判实践

对于中国司法机关通过刑事司法协助请求外国司法机关调查取得的证据，法院无须就该证据本身在程序及手续上进行限制，只要其具备了完整的证据属性，即可以认定。1998年6月《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百二十条第三款规定：“在中华人民共和国领域外居住的外国人寄给中国律师或者中国公民的授权委托书，必须经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证，并经中国驻该国使、领馆认证，才具有法律效力。但中国与该国之间有互免认证协定的除外：”该条款规定了外国人委托中国律师或公民参加刑事诉讼的授权委托书应当办理有关公证、认证手续，但规定所指对象仅为授权委托书。有种观点认为，《民事证据规定》第十一条规定与民事诉讼法第二百四十条规定基本相同，将授权委托书扩大到了证据。对域外证据可借鉴《民事证据规定》中的相关规定，同时注意到刑事诉讼的证明标准要求高于民事诉讼的证明标准，因此在刑事诉讼过程中对于当事人在向人民法院提供的在我国领域外形成的证据也应经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。这种观点不能成立。刑事、民事诉讼法有关授权委托书的相关规定均是审查诉讼代理人身份是否真实，其目的是防止无权代理人代当事人出庭参加诉讼活动的情况，但该规定不能作为审查域外证据的法律依据。首先，授权委托书不是刑事、民事诉讼法规定的证据，只对诉讼过程产生程序上的影响，而不会像证据那样对案件实体产生影响。其次，证据具有不可替换性和重复性，不能撤回或更改，但授权委托书可由当事人在诉讼过程中随时撤销或更换。最后，授权委托书的性质是法律文书，将对一种法律文书的要求扩大到所有证据，并无逻辑和法律上的依据。

刑事诉讼中应区分证据适用公证认证程序。刑事诉讼法第四十二条规定：“证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料”。判断域外证据是否需要适用公证认证程序，既要维护我国的国家主权，也要根据不同的证据类型，从刑事诉讼的基本原则、证据合法性及真实性的判断标准等上位原则及制度出发，不应一概而论。域外证据通常使用涉外公证、领事认证的方式，其针对的仅是涉外书证，特别是公文书。公文书，是指外国有关权力机关颁布的具有明确法律意义的文书，如一国的法律条文、判决书、行政裁定书、政府函件、身份证明等，其形式上的真实性应当根据证据形成国的法律加以判定，内国法院囿于司法权的限制无法判断文书的真伪，由证据形成国有关机关对公文书形式的真实性予以证明，有利于诉讼的便捷和公正。书证以外的其他证据，有的因为无法公证认证，有的因为公证认证没有实际意义，而未被要求必须公证认证。

（三）外国法院的民商事判决在中国刑事审判中的审查认定

外国法院判决的承认与执行一般限于民商事领域。刑事判决和行政法方面的判决具有惩罚性或较强的公法性质，不能在他法域内生效，因此，判决的民商事性质是承认与执行的前提。中国内地法院承认与执行外国民商事法院判决的案例并不多见，多是对外国离婚判决的承认，较少外国商事判决案例。中国与日本国之间没有缔结或者参加相互承认和执行法院判决、裁定的国际条约，亦未建立相应的互惠关系，因此，中国对于日本国法院判决可以不予承认和执行：本案中，认定桥本浩伪造桥本郁子署名离婚无效、桥本郁子恢复与桥本浩夫妻关系致桥本浩构成重婚的重要依据是日本国京都家庭裁判所、大阪高等裁判所的一审、二审民事判决，该判决并非要求中国承认和执行，中国刑事审判对于外国法院的此类民商事判决如何审查认定，实践中尚未见相关案例。

我们认为，在涉外司法实践中，出于本国审判的需要，对于并非承认身份关系、无给付内容或者不需要执行的外国法院民商事判决，适用公证认证程序证明其真实性，可视正在审理的案件具体情况，作为证据中的书证，其所查明的事实在我国刑事判决中予以确认。

[第749号]蔡苏卫等抢劫案——以借钱为名劫取财物使用后归还并付利息的行为如何定性

一、基本案情

原公诉机关江西省南昌市人民检察院。

被告人蔡苏卫，男，1962年11月2日出生，商人。因涉嫌犯绑架罪于2010年3月12日被逮捕。

被告人赵磊，男，1964年4月5日出生，无业。因涉嫌犯绑架罪、非法持有枪支、弹药罪于2010年3月12日被逮捕。

被告人冯德义，男，1963年2月1日出生，无业。因涉嫌犯绑架罪于2010年3月12日被逮捕。

被告人胡欣，男，1972年10月10日出生，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2010年5月17日被逮捕，2011年3月16日被取保候审。

江西省南昌市人民检察院以被告人蔡苏卫、赵磊、冯德义犯抢劫罪，被告人赵磊、胡欣犯故意伤害罪，被告人赵磊犯非法持有枪支罪，向南昌市中级人民法院提起公诉。

江西省南昌市中级人民法院经审理查明：

1．抢劫事实

2009年12月初，为获取巨款去澳门赌博，被告人蔡苏卫、赵磊商议，以竞标为由去湖南省汝城县向被害人胡玉龙“借款”，并由赵磊准备枪支，将其强行劫持至南昌市。同月5日，赵磊指使余建民（另案处理）租赁南昌市洪城时代广场l栋2203室作为将来限制胡玉龙的人身自由场所。同月10日，蔡苏卫电话纠集被告人冯德义一同前去“借款”，并安排其负责开车以及看管胡玉龙。

同月11日14时许，赵磊从家中携带3支枪、1副手铐及59发子弹，同蔡苏卫、冯德义三人在南昌会合，由冯德义驾驶一辆越野车（车号赣AG3606）前往湖南省汝城县。当日21时许，三人登记入住该县汝城大酒店。次日21时许，蔡苏卫以谈业务为由将胡玉龙骗至该酒店。23时许，又按计划以外出吃夜宵为由将胡玉龙骗上越野车。冯德义驾驶该车驶离酒店，蔡苏卫、赵磊即各自掏出1支枪，赵磊则用手铐将胡玉龙铐在车门。然后，三人威逼胡玉龙，强行向其“借款”人民币（以下币种均为人民币）2 000万元，胡玉龙被迫答应。蔡苏卫又返回酒店驾驶胡玉龙的全顺牌小车。四人分乘两辆车连夜驶往南昌。

同月13日7时许，冯德义驾车来到南昌市洪城时代广场，将胡玉龙带进该小区1栋2203室。蔡苏卫驾车随后到达。在出租房内，蔡等人限制胡玉龙的人身自由，胡玉龙被迫以帮他人借钱竞标为由打电话向亲友筹集银行承兑汇票11张（价值2 000万元），并指示其公司员工熊小贞将汇票交给蔡苏卫。同月14日17时许，在南昌市沿江路迪欧咖啡店，蔡苏卫从熊小贞处接到该11张银行承兑汇票并出具了收条。

此后，蔡苏卫、赵磊持汇票前往广东省，冯德义则留下看管胡玉龙。同月15日，赵磊返回南昌市，蔡苏卫一人持承兑汇票前往澳门特别行政区赌博。同月16日中午，蔡苏卫返回南昌，将银行承兑汇票还给胡玉龙。当日16时许，三被告人带胡玉龙来到南昌市老福山中国银行，蔡苏卫将从澳门赌博后带来的650万元分给赵磊245万元，分给冯德义125万元，通过转账付给胡玉龙30万元作为利息，余款250万元则归其自己所有。随后，胡玉龙被允许离开。

2．非法持有枪支事实

2010年2月3日公安民警在南昌市福田花园B栋1503室被告人赵磊家中查获猎枪2支、手枪l把、猎枪弹56枚。经鉴定，2支猎枪均以火药为动力，具备杀伤力，可认定为枪支；猎枪弹56枚为十二号猎枪弹，具备杀伤力；手枪机件不完整，无法完成击发。

3．故意伤害事实

2009年12月25日，被害人蔡苏兵打电话给被告人赵磊催要“欠款”，赵磊认为受到了侮辱，欲伺机报复。同月28日Il时许，赵磊纠集被告人胡欣、“长毛”（另案处理）等人来到南昌市二七南路676号江西美鹰汽车用品有限公司，找到正在该处洗车的蔡苏兵。赵磊持一把砍刀朝蔡苏兵腰部砍了一刀，“长毛”持一根钢管击打蔡苏兵手部，胡欣则用拳头殴打蔡苏兵，强行将蔡苏兵带至南昌市塘山镇愉恬家园小区内一农贸市场，赵磊、胡欣等继续用拳头殴打蔡苏兵，胡欣并用跳刀刺了蔡苏兵右脚脚踝一刀。后三人将蔡苏兵带至南昌市下沙窝加油站交给其兄蔡苏卫。经鉴定，被害人蔡苏兵损伤程度构成轻伤乙级。

南昌市中级人民法院认为，被告人蔡苏卫、赵磊、冯德义以非法占有为目的，采取持枪威胁、限制人身自由的方法抢劫他人财物，劫得银行承兑汇票11张，价值2 000万元，其行为构成抢劫罪；被告人赵磊违反枪支管理规定，非法持有枪支2支以上，情节严重，其行为构成非法持有枪支罪；被告人赵磊、胡欣故意伤害他人，致一人轻伤乙级，其行为构成故意伤害罪。对被告人赵磊应数罪并罚。在抢劫犯罪中，蔡苏卫、赵磊系主犯，冯德义系从犯，对冯德义可以从轻处罚。胡欣具有累犯情节，予以从重处罚，但积极赔偿被害人损失并得到被害人谅解，在故意伤害中作用相对较小和认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第四项、第七项，第一百二十八条，第二百三十四条第一款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第五十五条，第五十六条，第五十七条，第五十九条，第六十四条，第六十五条，第六十九条和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，南昌市中级人民法院判决如下：

被告人蔡苏卫犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人赵磊犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金二十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月；决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利五年，并处罚金二十万元。被告人冯德义犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金十万元。被告人胡欣犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。同时，判令追缴违法所得人民币六百五十万元上缴国库。

一审判决后，蔡苏卫、赵磊、冯德义向江西省高级人民法院提起上诉。上诉人蔡苏卫、赵磊、冯德义及其辩护人辩称三位上诉人不构成抢劫罪，应以强迫交易罪论处，原判定性错误导致量刑过重。

江西省高级人民法院经审理后认为，上诉人及其辩护人提出原判定性错误导致量刑过重的理由不能成立，原判定性和量刑并无不当，所提改判请求不予支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．蔡苏卫等三被告人是否具有非法占有目的？

2．蔡苏卫等三被告人是构成抢劫罪、绑架罪，还是强迫交易罪？

三、裁判理由

（一）蔡苏卫等三被告人具有非法占有目的

第一，从犯罪动机分析。在犯罪预备阶段，蔡苏卫、赵磊为了获取巨额钱款去澳门从事赌博活动，商议以竞标为由去湖南省汝城县向被害人胡玉龙“借款”，并作了具体分工，准备了枪支等作案工具，租赁房屋作为关押被害人的场所。可见，蔡苏卫等人明知胡不会同意“借款”，从一开始就是以“借”为名实现非法占有的目的。

第二，从是否具有归还借款的意愿分析。蔡苏卫和赵磊此前在澳门赌博已经输了几千万元，根本没有归还巨额借款的经济能力。蔡等人明知赌博是高风险的行为，且本身就是非法行为，还以通过不法手段获取的汇票在澳门换作筹码从事赌博活动，其对最终不能归还借款已有心理预期，只是如果侥幸赌博赢利就归还借款并偿付利息。

第三，从犯罪形态分析。最后归还“借款”并偿付利息只是犯罪既遂后的行为，不能因为蔡苏卫等人事后归还“借款”并偿付利息而否定三被告人此前的暴力占有他人财物及非法占有的目的。经由上述分析，应当认定蔡苏卫等三被告人主观上具有非法占有目的。

（二）蔡苏卫等三被告人的行为构成抢劫罪，不构成绑架罪、强迫交易罪

在审理过程中，对本案的定性存在三种不同意见：

第一种意见认为，蔡苏卫等三被告人强行将被害人从湖南省汝城县带到江西省南昌市早已准备好的出租屋内，以借钱为名，采用暴力威胁手段，逼迫被害人以帮他人借钱竞标为由打电话向亲友筹集银行承兑汇票11张（价值2000万元），并指示其公司员工熊小贞将汇票交给蔡苏卫。蔡苏卫等三被告人的行为已经构成抢劫罪。蔡苏卫持汇票前往澳门赌博，虽然赢利后将汇票返还被害人并偿付利息，然后将其释放，但这些行为属于抢劫既遂后的后续行为，不影响对蔡苏卫等三被告人行为的定性。

第二种意见认为，蔡苏卫等三被告人以谈业务为由将被害人骗至汝城大酒店，又按计划以外出吃夜宵为名将被害人骗上越野车，并强行将被害人从湖南省汝城县带到江西省南昌市并拘禁在早已准备好的出租屋内，表明蔡苏卫等被告人完全控制了被害人的人身自由。三被告人采用暴力威胁手段，逼迫被害人向第三人筹集银行承兑汇票，符合绑架罪的构成要件，应当以绑架罪定罪处罚。

第三种意见认为，蔡苏卫等三被告人的行为构成强迫交易罪。首先，蔡苏卫等三被告人主观上是否具有非法占有目的难以认定。蔡苏卫等人逼迫被害人借款，双方约定3日内还本付息，蔡等人收到承兑汇票后出具了收条，并依约履行了还本付息的约定。蔡等人虽然明知可能因赌博输钱而导致最终无法偿还借款，但其行为特征主要表现为借款用于赌博以期赢利来还本付息。其次，从客观上看，蔡苏卫等人有强迫交易的行为：一是蔡苏卫等人实施了持枪械拘禁和威胁被害人，逼迫其借款的强迫行为。虽然手段恶劣，情节较为严重，但是并未造成被害人损伤或财物损失的后果。二是通过强迫行为，蔡苏卫等人与被害人形成了明晰的债权债务关系。被害人依约借款给蔡苏卫等人，并获得利息，而蔡苏卫等人取得借款，并在3日内还本付息。三被告人的行为符合强迫交易罪的构成特征，应以强迫交易罪论处。

我们赞同第一种意见，本案三被告人的行为构成抢劫罪。具体理由如下：

第一，本案三被告人不构成强迫交易罪。强迫交易罪与抢劫罪的区别之一，就是被告入主观上是否具有非法占有目的。强迫交易罪在主观方面只是为了达成交易，谋取不法利益；而抢劫罪在主观方面要求具有非法占有目的。如前文所述，本案三被告人主观上具有非法占有目的，而不是追求表面上与被害人达成交易。

第二，本案三被告人的行为不构成绑架罪。绑架罪是以暴力、胁迫或者其他方法劫持他人，而后利用第三人对被绑架人人身安危的担心和顾虑，逼迫第三人交付财物或者满足其提出其他非法要求。而抢劫罪则是当场使用暴力、胁迫或者其他方法，迫使被害人当场交付财物。抢劫罪与绑架罪最本质的区别在于，抢劫罪未利用第三人对被劫持者人身安危的担心和顾虑。本案中，被害人胡玉龙以帮他人借钱竞标为由打电话向亲友筹集价值2 000万元的银行承兑汇票，被害人亲友并不知道被害人已被他人劫持，因此，不符合绑架罪的构成特征。

综上所述，以借钱为名，通过暴力手段劫取财物使用后归还并偿付利息的行为，应当以抢劫罪定罪处罚。值得指出的是，被告人事后归还抢劫财物并偿付利息的行为，作为犯罪既遂后“恢复原状”、减轻或避免被害人更大损失的行为，可作为酌定量刑情节予以考虑。一审、二审法院认定蔡苏卫等三被告人的行为构成抢劫罪并在无期徒刑以下裁量刑罚的判决是正确的。

[第750号]韩江维等抢劫、强奸案——指认被害人住址并多次参与蹲守，但此后未参与实施抢劫的，是否属于犯罪中止

一、基本案情

被告人韩江维，男，1984年6月19日出生，无业。2006年3月6日因犯职务侵占罪被判处有期徒刑八个月，同年7月24日刑满释放．2009年1月22日因本案被逮捕。

被告人张立，男，1983年5月18日出生，无业：2009年1月22日因涉嫌犯故意杀人、抢劫罪被逮捕。

被告人孙磊，男，1986年7月16日出生，无业。2005年10月18日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，2006年5月20日刑满释放，2009年1月22日因涉嫌犯故意杀人、抢劫罪被逮捕。

河北省邯郸市人民检察院以被告人韩江维犯故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪，被告人张立、孙磊犯故意杀人罪、抢劫罪，向邯郸市中级人民法院提起公诉。

被告人韩江维、张立对起诉书指控的犯罪事实无异议。韩江维的辩护人提出，韩江维如实供述所犯罪行，有悔罪表现，建议法庭对韩江维从轻处罚。张立的辩护人提出，张立有悔罪表现，并协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，建议法庭对张立从轻处罚。

被告人孙磊辩称，其没有参与预谋抢劫杀人，起诉书指控其实施的犯罪事实错误。其辩护人提出，孙磊具有犯罪中止情节，不构成故意杀人罪。

邯郸市中级人民法院经不公开开庭审理查明：

1．2008年11月，被告人韩江维与张立、孙磊共谋抢劫杀害被害人张某（女，殁年23岁）。孙磊将张某位于河北省武安市的租住处指认给韩江维、张立后，三人多次携带尖刀、胶带等工具到张某的租住处准备抢劫。因张某未在家，抢劫未果。同年12月25日晚，韩江维、张立携带尖刀、胶带再次到张某的租住处附近伺机作案：当日23时40分许，张某驾车回到院内停车时，张立持刀将张某逼回车内，并用胶带捆住张某双手，韩江维从张某身上搜出其家门钥匙。张立进入张某家劫得现金人民币（以下币种均为人民币）4000余元及银行卡、身份证、照相机等物。韩江维、张立逼张某说出银行卡密码后，驾驶张某的汽车将张挟持至武安市矿建路的中国银行，张立用张某的银行卡通过自动取款机取出现金3900元。后韩江维、张立将张某挟持至武安市矿山镇矿山村一废弃的矿井旁，韩江维在车上将张某强奸。随后韩江维、张立用胶带缠住张某的头部，将张某抛入矿井内，致其颈髓损伤导致呼吸衰竭死亡。韩江维、张立共劫得张某的现金7900余元及一辆汽车、一部诺基亚手机、一部小灵通、一部照相机等物（合计价值100465元）。

2．2008年10月，被告人韩江维与张立、孙磊共谋抢劫，并准备了尖刀、胶带等作案工具。孙磊将租住在邯郸市农林路的贾某家指认给韩江维和张立，因该住户家中有人而抢劫未果。后孙磊又将居住在武安市阳光小区的刘某家指认给韩江维和张立，因三人未能弄开楼道口的防盗门而抢劫未果。

邯郸市中级人民法院认为，被告人韩江维、张立、孙磊为劫取财物而预谋实施故意杀人，后韩江维、张立按照预谋抢劫他人财物，并在抢劫后杀人，其行为均构成抢劫罪。韩江维在抢劫过程中还强奸被害人，其行为又构成强奸罪。孙磊参与了为抢劫而杀害被害人的预谋，后又多次带领另两名被告人到被害人住处蹲守，构成抢劫罪的共犯。公诉机关指控故意杀人罪罪名不当。韩江维、孙磊系累犯，应从重处罚。韩江维虽能如实供述犯罪事实，但其犯罪情节恶劣，手段极其残忍，不足以从轻处罚。张立带领公安人员抓获韩江维，构成重大立功：孙磊在后两起抢劫犯罪中，因意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂。但在第一起抢劫犯罪中，孙磊参与了为劫取财物而杀害被害入张某的预谋全过程，并带领韩江维、张立去指认了张某的住处，还多次伙同韩江维、张立至张某住处蹲守，因张某未回家而未得逞。后当韩江维、张立再次实施抢劫时，孙磊因故未去，但孙磊明知其他被告人要实施共同预谋的犯罪行为而不予制止，未能有效防止共同犯罪结果的发生，其行为属于犯罪既遂。孙磊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十六条、第六十八条、第五十六条、第五十七条第一款、第二十七条之规定，判决如下：

1．被告人韩江维犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯强奸罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2．被告人张立犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

3．被告人孙磊犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金二万元。

一审宣判后，被告人韩江维以其在犯罪中起次要作用，系从犯，一审量刑重为由提出上诉；被告人孙磊以其行为不构成抢劫共犯为由提出上诉。

河北省高级人民法院经二审审理认为，上诉人韩江维、孙磊、原审被告人张立为劫取财物而预谋故意杀人，韩江维、张立按照预谋抢劫他人财物，抢劫中杀害被害人，其行为均构成抢劫罪，且犯罪手段残忍，犯罪情节、犯罪后果均特别严重。韩江维在抢劫过程中强奸被害人，其行为还构成强奸罪。孙磊参与了为抢劫而杀害被害人张某的预谋，后多次带领韩、张二人至张某住所伺机作案，构成抢劫罪共犯。韩江维、孙磊系累犯，依法应从重处罚。韩江维在抢劫张某过程中，积极参与预谋、实施和分赃，抢劫过程中还强奸张某，在共同犯罪中起主要作用，其上诉理由不能成立：孙磊参与抢劫、杀害张某的预谋过程，并带领韩、张二人指认了张某的住所，还曾伙同韩、张多次携带作案工具至张某住处蹲守，伺机实施犯罪，构成抢劫罪共犯，应对共同犯罪承担刑事责任，其上诉理由不能成立。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、第一百九十九条之规定，裁定驳回韩江维、孙磊上诉，维持原判，并将韩江维的死刑裁定依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人韩江维以非法占有为目的，伙同他人采取暴力手段劫取被害人财物，其行为构成抢劫罪。韩江维在抢劫过程中违背妇女意志，强行与被害人发生性关系，其行为又构成强奸罪。韩江维伙同他人多次抢劫，抢劫数额巨大，在抢劫过程中强奸被害人并致被害人死亡，犯罪情节特别恶劣，社会危害大，罪行极其严重。在共同抢劫犯罪中，韩江维起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。韩江维曾因犯罪被判刑，在刑罚执行完毕后五年内义犯罪，系累犯，说明其主观恶性深，人身危险性大，依法应从重处罚。对韩江维所犯数罪，应依法并罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法：依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定如下：

核准河北省高级人民法院维持第一审对被告人韩江维以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以强奸罪判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事附带民事裁定。

二、主要问题

参与抢劫预谋，指认被害人住址并多次蹲守，但此后主动退出，未参与实施抢劫的，是否属于犯罪中止？

三、裁判理由

本案是一起实践中较为常见的恶性抢劫杀人案件，在刑事政策把握上届于依法严厉打击的犯罪类型。本案的犯罪事实很清楚，审理过程中比较有争议的是，被告人孙磊参与了对被害人张某的抢劫预谋，带领同案犯指认张某的住处，并多次参与蹲守，但后来因故没有参与抢劫张某的实行行为，其行为是否属于犯罪中止？关于共同犯罪的中止，我国刑法没有作出明确规定，需要根据刑法有关犯罪中止和共同犯罪的规定，区分共同实行犯、教唆犯、帮助犯三种共同犯罪形态，运用刑法理论进行分析认定。

对于共同实行犯，各共犯人之间按照分工，相互利用，相互配合，共同完成犯罪，其责任原理是“部分实行全部责任”，故只有当共同犯罪人均中止犯罪，没有发生犯罪结果时，构成整个共同犯罪的中止。对于部分人主动放弃犯罪的，则要根据具体情形认定犯罪停止形态。主要有以下三种情形：第一，如果共同犯罪中的部分人主动放弃犯罪，并有效阻止其他人继续犯罪，或者阻止犯罪结果发生的，主动放弃者属于犯罪中止。此种情形下的其他共犯人，如果系经劝说后自动停止犯罪的，也属于犯罪中止。如果系因客观原因而未能完成犯罪的，则属于犯罪未遂。第二，如果共同犯罪中的部分人主动退出，但没有采取任何措施阻止其他共犯继续犯罪的，对主动退出者仍应当认定为犯罪既遂，如因其提前退出而导致在共同犯罪中所起的作用较小，可依法对退出者从轻处罚。第三，如果部分人在实行过程中主动停止犯罪，且积极采取措施阻止其他人继续犯罪，但最终未能有效阻止犯罪结果发生的，对主动退出者是否认定犯罪中止，存在争议。有观点认为，在此种情形下考虑主动退出者为阻止犯罪付出了积极努力，主观恶性和人身危险性明显下降，可以考虑按照犯罪中止或者未遂来处罚。这种观点在主观考虑方面具有一定合理性，但毕竟客观危害结果已经发生，因此司法实践中尚难以认同。目前实践中比较普遍的做法是对主动退出者仍认定为犯罪既遂，但量刑时应当考虑其主动退出并阻止其他共犯人继续完成犯罪的情节，如主动退出者符合从犯特征的，依法认定为从犯，应当从轻处罚。

教唆犯是促使本来没有犯意的人实施犯罪。教唆者在被教唆者产生犯意之后实施犯罪之前撤回自己的教唆，并劝说被教唆者放弃犯罪，但最终未能阻止被教唆者继续实行犯罪的，教唆犯的停止形态应认定为既遂。如果教唆者撤销教唆后，被教唆者接受教唆犯的劝说，最终放弃或者有效防止犯罪结果发生的，则教唆犯和实行犯均构成犯罪中止。如果教唆者撤回教唆后，原有的教唆无法对被教唆者提供心理上的支持，被教唆者的犯罪行为是在新的动机作用下实施的，此种情况下教唆犯仍构成犯罪中止：

帮助犯，是指故意帮助他人实行犯罪。这种帮助可以分为物理（有形）帮助和心理（无形）帮助。物理帮助，是指帮助者在他人实行犯罪之前或者实行犯罪过程中给予行为上的帮助，使他人易于实行犯罪或者易于完成犯罪行为。如提供资金、作案工具，传授使用作案工具的方法，提供被害人的住址、电话、作息规律等重要个人信息等。心理帮助，是指帮助者实施的使本有犯意的人强化其犯意的言语激励等行为。帮助犯在提供帮助后，如果主动停止帮助，及时阻止实行犯实施犯罪或者有效防止犯罪结果发生的，可以构成犯罪中止。如果帮助犯在实行犯着手前主动退出犯罪，且已消除其帮助行为与犯罪结果之间的因果关系的，则属于预备阶段的中止。如果帮助犯仅是自行退出，而没有消除已提供的帮助与犯罪结果之间的因果关系的，则属于犯罪既遂。如果帮助犯为消除已提供的帮助付出了诚挚的努力，但仍未能阻止实行犯实施犯罪或者有效防止犯罪结果发生的，虽构成犯罪既遂，但在量刑时对帮助犯为积极阻止犯罪付出的努力应作适当考虑，可以从轻处罚。

本案中，被告人韩江维、张立和孙磊一起实施了三起抢劫。其中，2008年10月的两起抢劫，或因被害人家中人员较多，或因未能打开楼道的防盗铁门而未得逞，三被告人均属于犯罪未遂。在抢劫被害人张某的犯罪中，孙磊参与了犯罪预谋，提出将张某作为抢劫对象，参与购买作案工具，提议杀死张某，并带领韩江维、张立前去指认张某的住处，还多次伙同韩、张二人至张某住处蹲守，因张某未回家而未得逞。后当韩江维、张立准备再次抢劫张某时，孙磊因故未去。关于不去的原因，孙磊称是其妻子临近分娩，韩江维供称是孙磊通过其他非法途径获得了钱财，不想再抢劫张某。不论出于何种原因，可以肯定，孙磊系主动放弃继续实施抢劫张某的行为。然而，孙磊的这种放弃继续实施抢劫行为是否构成犯罪中止，值得进一步探讨。

根据前述分析，孙磊在抢劫被害人张某的共同犯罪中不属于实行犯，也不属于教唆犯，而是帮助犯。综观全案，孙磊提供的帮助包括物理帮助和心理帮助。从物理帮助分析，韩江维和张立并不认识张某，更不知道其住址，正是孙磊提出了抢劫张某，指认了张某的具体住址，并多次与韩、张二人一起蹲守。如果缺少孙磊的这种帮助，韩江维、张立对张某的抢劫就不可能实施成功。从心理帮助分析，孙磊虽然不是起意者，但其参与了预谋，并提出要杀人灭口，这是一种强化共犯犯意的行为，而韩江维和张立也正是按照当初与孙磊的预谋去实施抢劫杀人行为的。孙磊在多次参与蹲守未遇张某后，虽然未再继续参与作案，但显然没有消除其物理帮助和心理帮助的影响。韩江维、张立之所以抢劫张某成功，与孙磊的帮助行为脱不开干系。孙磊要构成犯罪中止，就必须消除其提供的帮助，使其帮助行为与犯罪结果之间断绝因果关系。例如，他可以劝说韩、张二人放弃抢劫张某，或者提前通知张某做好防范准备，或者及时报警使韩、张无法继续实施抢劫张某的行为。但实际情况是，孙磊仅是单纯放弃自己继续犯罪，而未采取措施防止共同犯罪结果的发生，其帮助行为与韩江维、张立后续的抢劫犯罪结果之间具有因果关系，故应认定构成犯罪既遂。由于孙磊没有具体实施抢劫杀人行为，所实施的预谋、指认被害人住址等行为在共同犯罪中具有辅助性，一审、二审将其认定为从犯．判处有期徒刑十五年，体现了罪责刑相适应原则。

[第751号]孙伟勇盗窃案——伪造证明材料将借用的他人车辆质押，得款后又秘密窃回的行为，如何定性

一、基本案情

被告人孙伟勇，男，1973年3月25日出生，无业。2006年8月因犯销售赃物罪被判处有期徒刑一年三个月，2007年5月21日刑满释放，2010年8月4日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。

上海市闸北区人民检察院以被告人孙伟勇犯盗窃罪，向闸北区人民法院提起公诉。

上海市闸北区人民法院经公开审理查明：2010年4月26日，被告人孙伟勇与梁建强、刘古银（均另案处理）经预谋，由梁建强向其亲戚弓寿喜借来一辆本田牌小汽车，并伪造了弓寿喜的身份证、机动车辆登记证书后，由刘古银冒充弓寿喜，与孙伟勇一起将该车以人民币（以下币种均为人民币）72000元质押给被害人薛春强，并向薛作出还款赎回的书面承诺。得款后，孙伟勇与梁建强、刘古银共同分掉。同年5月8日，梁建强等人用事先另配的钥匙从薛春强处将车盗走并归还给弓寿喜。同年7月5日，孙伟勇被抓获，后检举了他人重大犯罪事实。

上海市闸北区人民法院认为，被告人孙伟勇秘密窃取他人财物，且数额巨大，其行为构成盗窃罪；孙伟勇系累犯，依法应从重处罚；孙伟勇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予从轻处罚，同时，其又有重大立功表现，依法可予减轻处罚；孙伟勇认罪态度较好，且其家属自愿代孙退赃，对孙可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十八条第一款和第六十四条之规定，判决如下：

被告人孙伟勇犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金5000元；追缴非法所得发还被害人。

一审宣判后，被告人孙伟勇以量刑过重为由，向上海市第二中级人民法院提起上诉，请求从轻处罚：

上海市第二中级人民法院经公开审理认为，孙伟勇以非法占有为目的，伙同他人以秘密方法窃取他人财物，其行为构成盗窃罪，且数额巨大。孙伟勇曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。孙伟勇有检举他人犯罪的重大立功表现，到案后认罪态度较好，家属又帮助退赃，依法可对其减轻处罚。原判据此对孙伟勇减轻处罚并无不当。现孙伟勇再次要求从轻处罚，不予准许。原判认定事实正确，量刑适当，诉讼程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．伪造证明材料，将借来的车辆冒名质押给他人，后又从质押权人处秘密窃回车辆的行为，如何定性？

2．本案犯罪金额应如何计算？

三、裁判理由

（一）伪造证明材料，将借来的车辆冒名抵押给他人，后又从抵押权人处窃回车辆的行为，应以盗窃罪定罪处罚

在审理过程中，对被告人孙伟勇行为的定性存在以下四种不同意见：

第一种意见认为，孙伟勇的行为构成诈骗罪。理由是：孙伟勇伙同他人借来小汽车，伪造车主身份证、机动车辆登记证后，将车辆质押得款．再盗回车辆给车主，其主观上存在非法占有质押款的故意，客观上采取了伪造身份等虚构事实的欺诈手段，社会危害性体现在质押权人损失了7万余元，故其行为从整体上考虑应构成诈骗罪。

第二种意见认为，孙伟勇的行为应以诈骗罪和盗窃罪数罪并罚。理由是：孙伟勇伙同他人以非法占有为目的，假冒车主将车辆质押得款，其行为构成诈骗罪；诈骗既遂后又采取秘密方法窃回车辆，其行为又构成盗窃罪；诈骗和盗窃是两种不同性质的行为，且行为之间不具有关联性，应以二罪并罚。

第三种意见认为，孙伟勇的行为构成盗窃罪和诈骗罪，但二罪间系牵连关系，按牵连犯从一重罪处断的原则，应以盗窃罪定罪处罚。理由是：孙伟勇伙同他人以非法占有质押所得款为目的，从借用车辆开始，通过伪造车主身份证、机动车辆登记证，冒充车主实施诈骗，直至窃回车辆，归还车主。整个诈骗过程中，盗窃行为是其中一环，是一种手段行为，盗窃为诈骗服务，二者基于同一目的，指向同一对象，存在牵连关系。

第四种意见认为，孙伟勇的行为构成盗窃罪一罪。理由是：孙伟勇虽然主观上具有非法占有的故意，但其伪造证件冒名质押，并从薛春强处取得质押款72000元时，并未给薛春强造成损失，双方之间是一种民事行为。此时，孙伟勇的行为尚不构成诈骗罪。孙伟勇最终是通过盗窃行为实现非法占有的故意，薛春强合法占有的质押物脱离占有，导致财产损失。孙的盗车行为是一个单独的盗窃行为，应以盗窃罪一罪定罪量刑。

我们赞同第四种意见，具体理由如下：

第一，被告人孙伟勇与薛春强之间的质押行为属于单纯民事行为。在孙伟勇等人伪造了弓寿喜的身份证、机动车辆登记证等证件，并冒充弓寿喜对小汽车进行质押后，依照我国民事法律相关规定．，薛春强仍能够取得对小汽车的占有权，并未受到财产损失。

根据《物权法》第一百零六条的规定，无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；但符合下列情形的，受让人取得该动产或者不动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。该条第三款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”本案中，孙伟勇等人伪造了弓寿喜的身份证、机动车辆登记证等证件，并由刘古银冒充弓寿喜对小汽车进行质押，对此，薛春强并不知情。薛春强在质押过程中对孙伟勇提供的证件进行了认真、必要的审查，并未发现有任何异常，已经尽到了合理的注意义务。该车辆质押的价款与实际价值之间差异不大，质押价格合理。因此，应当认定薛春强在设立质押时是善意的。虽然孙伟勇等人无权对该小汽车设置质押，但薛春强支付了72000元的对价，基于善意取得制度，依法仍然能够取得对小汽车的质押权，且因小汽车已实际交付给薛春强占有，此时对薛春强来说，已经取得对小汽车的占有权，并不存在财产损失。对于受到财产损失的弓寿喜来说，依照《物权法》第一百零六条第二款“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”之规定，弓寿喜有权向孙伟勇等人请求赔偿。综上，被告人孙伟勇等人实施的冒名质押行为仍属民事法律调整的范畴。

第二，被告人孙伟勇伪造证件、将车辆冒名质押给薛春强的行为，不构成诈骗罪。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。在客观方面，诈骗罪的既遂表现为行为人采取虚构事实和隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷入认识错误，并基于该错误认识而实施了处分财产的行为，行为人因此获取数额较大的财物。在诈骗罪中，被害人处分财产必须是基于行为人虚构事实的欺骗行为，导致认识错误，从而表现为“自愿”处分财产。如果被害人处分其财产，不是基于这种认识错误，而是基于对价或者真实意愿，则不能认定构成诈骗罪的既遂。孙伟勇如果仅实施上述伪造证件进行冒名质押的行为，客观上不能造成薛春强的财产损失，主观上也是企图借助其后的盗窃行为，给被害人造成损失，达到非法占有财物的目的。换言之，孙伟勇虚构事实，仅是为今后实施盗窃设置条件，因这种行为只是造成民事法律关系，并未实际损害法益，故不能认定为诈骗犯罪。

第三，薛春强的损失是由被告人孙伟勇等人的盗窃行为所致。如前所述，薛春强基于善意取得制度取得对小汽车的占有权：，但根据风险责任承担规则，占有期间，风险一般由占有人承担。本案中，在薛春强占有小汽车期间，该小汽车的毁损、灭失风险，包括被盗的风险，由薛春强承担。孙伟勇等人从薛春强处盗窃质押的小汽车，客观上造成小汽车在质押期间灭失的既成事实，导致薛春强要为此承担抵押物灭失的责任。换言之，孙伟勇等人的盗窃行为，使薛春强因质押物的灭失而无法通过回赎收回先前支付的72000元，又失去了质押物，致使薛春强受到财产损失；而孙伟勇等人窃取小汽车后归还给弓寿喜，免除了向弓寿喜的赔偿义务，又谋取了72000元的非法所得。因此，孙伟勇盗窃质押物的行为应构成盗窃罪。

第四，被告人孙伟勇伪造证件冒名质押与盗窃质押物之间不具有牵连关系。虽然孙伟勇等人在作案前即预谋通过假冒他人证件的方式质押车辆，然后再窃取该质押物。整个作案过程是在一个统一的主观故意指导下实施的。据此，有观点认为，孙伟勇等人冒名质押的行为构成诈骗罪，其后窃取抵押物的行为构成盗窃罪，二罪之间具有手段与目的关系，且盗窃是为骗取财物这一目的服务的。但正如前文所分析，孙伟勇等人先前的冒名质押行为并未造成薛春强财产损失，并未损害实际的法益，不能以诈骗罪论处。而牵连犯的前提是行为人实施的数个行为均构成犯罪且触犯不同的罪名，否则不能以牵连犯论处。在虚构事实时，孙伟强并未非法占有被害人的财产，其非法占有被害人的财产是在盗窃后才得逞的，因此，不能将盗窃侵犯的财产也归入虚构事实的结果中进行评价，否则就是将一个危害结果进行了两次评价。因此，孙伟勇等人的行为仅构成一个盗窃罪。

（二）本案盗窃数额应该以72000元计算

本案定盗窃罪一罪后，对于盗窃数额的认定有两种不同意见：一种意见认为，被告人孙伟勇盗窃的犯罪对象是小汽车，盗窃罪的数额应当以小汽车的实际价值来计算；另一种意见认为，盗窃数额应当以本案被害人的实际损失――72000元质押款来认定。我们同意后一种观点，理由是：

1．盗窃罪是结果犯，应当以给公私财产所有权造成的直接损害为数额标准。就本案而言，薛春强占有小汽车是基于质押权，其对该小汽车只享有占有权，并未取得所有权。如果孙伟勇窃取小汽车后不向薛春强要求回赎小汽车，薛春强丧失的只是对小汽车的占有权和所支付的72000元质押款的所有权，其实际财产损失仅限于72000元。认为盗窃罪的数额应当以小汽车的实际价值来计算的观点，混淆了占有权和所有权的概念，将薛春强支付72000元质押款获得质押权等同于其已经获得所有权，因而是错误的。

2．不能对行为人可能实施的行为将发生的结果评价为犯罪后果。本案中，孙伟勇等人窃取小汽车是为了将该车归还给弓寿喜，如果孙伟勇等人盗窃小汽车是为了将来在回赎时向薛春强索取“赔偿款”，则其盗窃数额就不是72000元，而应该是薛春强因该小汽车被回赎而实际支付的“赔偿款”。该数额可能高于原来的质押款，也可能等于或低于质押款。虽然一旦孙伟勇向薛春强要求回赎小汽车，薛春强就要承担抵押物灭失的赔偿责任，为此要赔偿孙伟勇损失，但毕竟孙伟勇没有实施后续行为，也未发生薛春强支付“赔偿款”的结果。从主客观相统一的原则出发，不能将行为人可能实施的行为将导致的结果评价为犯罪后果，从而认定为犯罪数额。

综上，原审法院以盗窃罪判处孙伟勇有期徒刑二年九个月，并处罚金五千元的判决是适当的。

[第752号]周帮权等赌博案——在内地利用香港“六合彩”开奖信息进行竞猜赌博的行为，如何定性

一、基本案情

被告人周帮权，男，1963年8月3日出生，彝族，住镇雄县乌峰镇文卫路。因涉嫌犯赌博罪于2008年6月30日被逮捕。

被告人吴学富，男，1964年11月13日出生，汉族，住镇雄县乌峰镇文卫路54号。因涉嫌犯赌博罪于2008年6月30日被逮捕。

被告人朱绍菊，女，1966年12月26日出生，汉族，住镇雄县乌峰镇文卫路54号。因涉嫌犯赌博罪于2008年6月30日被逮捕。

云南省镇雄县人民检察院以被告人周帮权、吴学富、朱绍菊犯赌博罪，向镇雄县人民法院提起公诉。

镇雄县人民法院经公开审理查明：2008年2月，被告人周帮权、吴学富经共谋，组织他人对香港“六合彩”摇出的特别号码进行竞猜赌博。此后，二人在各自联系购买“六合彩”人员的同时，先后雇用王兴广、许菊清等人为其联系购买“六合彩”的人员，约定按购买人员投注金额的12%或13%的比例向王、许支付报酬，并按1：40的比例对投注人员进行赔付。其间，周帮权负责对当期账目进行登记核算，朱绍菊帮助吴学富核对购买“六合彩”的单据。至2008年5月24日晚三被告人被当场抓获时，周帮权、吴学富组织“六合彩”竞猜赌博共33期，涉赌金额人民币（以下币种均为人民币）68万余元，获利55929元：案发后，镇雄县公安局没收周帮权赌资26717．24元。

镇雄县人民法院认为，被告人周帮权、吴学富、朱绍菊以营利为目的，利用网络上的香港“六合彩”开奖信息，聚众进行赌博，涉赌金额达68万余元，三被告人的行为均构成赌博罪。在共同犯罪中，周帮权、吴学富起主要作用，系主犯，依法应按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；朱绍菊起次要作用，系从犯，依法应对其从轻处罚。鉴于三被告人认罪态度较好，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条之规定，判决如下：

被告人周帮权犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金三万元；被告人吴学富犯赌博罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金三万元；被告人朱绍菊犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；三被告人所得赃款予以追缴。

宣判后，被告人周帮权以一审认定其为主犯不当，量刑过重为由，向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。

昭通市中级人民法院经审理认为，上诉人周帮权与原审被告人吴学富、朱绍菊以营利为目的，利用香港“六合彩”开奖信息，聚众进行赌博，涉赌金额达68万余元，三人的行为均构成赌博罪。在共同犯罪中，周帮权提出犯意，积极组织多人赌博，涉案金额巨大，与吴学富起主要作用，系主犯；原审被告人朱绍菊起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

在内地利用香港“六合彩”开奖信息，在庄家与投注者之间进行竞猜对赌的行为，如何定性？

三、裁判理由

在审理过程中，对周帮权等人的行为定性存在以下两种观点：一种观点认为，根据2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条的规定，“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。因此，本案应以非法经营罪定罪处罚。另一种观点则认为，周帮权等三被告人以营利为目的，利用香港“六合彩”开奖信息进行聚众赌博，涉赌金额达68万余元，其行为构成赌博罪，应以赌博罪追究三被告人的刑事责任，

我们同意第二种意见，认为仅利用“六合彩”信息在庄家与参赌者之间进行竞猜对赌，庄家与香港赛马会之间无关联的行为，不属于非法发行、销售彩票的非法经营行为，而是一种赌博行为。

（一）利用“六合彩”信息相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，不属于非法发售彩票的行为

发行、销售彩票与传统的赌博行为有一定的区别，最本质的一个区别在于资金所有权转换的方向不同。正规渠道发行彩票筹集的资金使用是一次有利于社会的再分配：据统计，彩票销售金额的50%左右用于返奖，其余35%左右是政府收入，用于社会公益事业，余者是发行费用；而赌博的赌资则全部为庄家或其他参赌人员所瓜分。非法发行、销售彩票的行为人与赌博行为人所获取的利益来源不同：前者是通过发行、销售彩票，取得除返奖、发行费用后的余额；赌博者的非法获利则是其借助运气、技巧等因素获取对方的钱财，不存在返奖、发行销售费用等开支，这是赌博者非法营利的来源。

因彩票的发行涉及面广，数额巨大，且与赌博有相当的类似之处，但适度规范的彩票市场又是一种有利于社会的再分配。因此，在我国内地，国家将发行、销售彩票纳入专营范围，进行规范管理，未经审批擅自发行、销售彩票的行为，必然扰乱国家对彩票发行、销售的正常管理秩序。因此，《解释》将这种行为，包括擅自发行、销售香港“六合彩”，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。但并非所有利用“六合彩”信息敛财的行为构成犯罪的，都以非法经营罪处理。例如，他人利用“六合彩”的中奖号码进行竞猜，并不与“六合彩”经营机构之间存在关联的行为，就不是一种非法发售彩票的非法经营行为。因为行为人没有利用“彩票”这一物质载体，不具备利用国家有关彩票规定的特定方式去干扰正常的彩票市场的特征；行为人是利用他人发行的“六合彩”，自己以另种方式非法牟利，实际上与香港“六合彩”经营机构之间并不存在任何关联，其非法所得也不上缴香港赛马会。因而，其本质上只是利用了“六合彩”信息的这一形式，为庄家与参赌者之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准，与通过竞猜某场球赛最终的比分确定输赢的赌球行为，在本质上没有什么差别。因此，该行为不属于在内地兜售“六合彩”的经营行为。

就本案来说，周帮权、吴学富、朱绍菊就是在每期“六合彩”开奖前，诱骗他人下注竞猜，根据竞猜结果，在周帮权等庄家与参赌者之间进行非法结算，非法所得也归赢家所有。因此，周帮权等人的行为是借助“六合彩”的中奖信息，为个人赌博提供一个稳获非法所得的平台，并不是发行、销售“六合彩”的行为。

（二）将利用“六合彩”信息竞猜对赌的行为以赌博定性，符合刑法的相关规定

赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。非法经营罪，是指违反国家规定从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。就犯罪构成上的区分来说，首先，二者侵犯的客体不同。赌博罪侵犯的是社会管理秩序，而非法经营罪侵犯的客体是国家的市场交易管理秩序。其次，二者在客观方面的表现不同。赌博罪表现为行为人以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业的行为。所谓以赌博为业，是指以赌博为常业，即嗜赌成性，以赌博所得为主要生活来源或挥霍来源。对于那些虽有正当职业，却不务正业，把主要精力放在赌博上，长期在工作之余从事赌博活动，输赢数额巨大的，也视为以赌博为业。非法经营罪则表现为行为人违反国家规定，非法从事经营活动，扰乱市场交易管理秩序的行为。我国内地法律严禁赌博．不存在合法的赌博经营服务，也不存在合法的赌博交易市场秩序，因此，周帮权等人聚集多人竞赌，不是扰乱市场秩序的非法经营活动，而是聚众赌博行为，它侵害了正常的社会管理秩序。从客观方面的行为来看，周帮权等人是借用“六合彩”的开奖信息作为评判输赢的标准，以庄家和参赌者结算的方式获取非法利益，其行为不具有非法发行、销售等经营行为的特点，也不是通过非法经营行为获利，不符合非法经营罪客观方面的要件。因此，对其以赌博罪定罪处罚符合刑法相关规定。

（三）将利用“六合彩”信息竞猜对赌的行为以赌博定性，符合民众对赌博的一般理解，更有利于体现罪刑相适应

根据《现代汉语词典》对“赌博”的解释，所谓赌博，就是用斗牌、掷色子等形式，拿财物作注比输赢。我国早在3 500年前的夏朝就出现了最早的赌博游戏——六博。此后，随着社会的发展，赌博的形式不断翻新，种类逐渐增多，危害也越来越大。新的赌博形式已经不限于用牌、色子等作为载体了：因此，基于这一发展态势的考虑，我们认为，只要利用一定形式为载体，以财物作注比输赢的，都属于赌博。本案被告人的行为是利用“六合彩”信息进行竞猜，以财物作注比输赢，以赌博定性，符合长期以来民众对赌博本质的理解。

综上，本案被告人周帮权等人的行为系利用“六合彩”信息，以钱作注比输赢，其行为应当以赌博罪论处。

[第753号]魏光强等走私运输毒品案——提供线索并协助查获大量案外毒品，但无法查明毒品持有人的，是否构成立功

一、基本案情

保山市人民检察院以犯走私、运输毒品罪，提起公诉：被告人对公诉书指控的事实不持异议。其辩护人提出，魏光强具有自首和重大立功情节，且不是毒品的出资者，主观恶性小，系从犯，建议法院对其从轻处罚。

经依法审理查明：2009年7 月初，同案被告人王保兰（已判刑）到缅甸国与吴德志（另案处理）商定购买毒品后，吴德志找到被告人魏光强、同案被告人吴老财（已判刑）运送毒品。同年8 月1 日，魏光强、吴老财携毒品到达云南省施甸县旧城勐菠萝河时被民警例行盘查，二人主动承认携带的黑色拎包内装有毒品。民警当场从该包内查获毒品甲基苯丙胺14 包，重2712 克。同月2 日，在保山市隆阳区河图镇田心王村村口，魏光强协助民警将准备接应毒品的王保兰抓获。同年12 月4 日，魏提供线索并协助民警在云南省镇康县南伞镇中缅边境我国一侧125号界桩附近的石滑坪山腰一山洞内查获甲基苯丙胺一包，重9643 克。

保山市中级人民法院认为，被告人魏光强明知是毒品甲基苯丙胺还从缅甸国携带进入我国云南边境，其行为构成走私、运输毒品罪。魏光强专为运输毒品事先探路，运输过程中又负责向境外毒贩吴德志电话汇报走私、运输毒品的情况，魏光强与吴老财构成共同犯罪。在共同犯罪中魏光强起主要作用，系主犯。魏光强被公安机关例行盘问时能如实交代自己的罪行，构成自首；被抓获后又能协助公安机关抓获同案犯王保兰，并向公安机关提供线索协助查获甲基苯丙胺9643 克，构成重大立功。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第四十八条第一款，第六十七条第一款，第六十八条第二款，第五十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：被告人魏光强犯走私、运输毒品罪。判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10 万元。

一审宣判后被告人魏光强未提出上诉，同案被告人王保兰提出上诉。

云南省高级人民法院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

犯罪分子到案后提供线索，协助公安机关查获大量案外毒品，但无法查明毒品持有人的，是否构成立功？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人魏光强构成自首没有异议，对魏光强协助抓获同案被告人王保兰的行为构成重大立功也没有异议。争议的焦点是，魏光强提供线索并协助公安机关查获案外9643 克毒品的行为如何定性。根据魏光强交代，该批毒品的藏匿地点是一杨姓男子告诉他并带他前往的，准备安排他运到保山，但他并未表示愿意运输该批毒品，在案的其他证据也无法证实魏光强准备运输该批毒品。因此，对魏光强的上述行为如何定性形成两种意见：一种意见认为，魏光强虽然提供线索并协助公安机关查获9643 克毒品，但因不能提供该批毒品持有人的详细信息，不属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条所列举的构成立功的几种情形。魏光强的行为既不构成自首，也不构成立功，只能在量刑时作为酌定从轻处罚情节予以考虑。

另一种意见认为，魏光强提供线索协助公安机关缴获数量巨大的毒品，虽未能查获该批毒品的持有人，但毕竟使数量巨大的毒品及时被缴获，没有流入社会，因此魏光强的行为属于有利于国家和社会的行为。根据《解释》第五条的规定，应当认定为“具有其他有利于国家和社会的突出表现”，构成重大立功。

我们同意后一种意见，魏光强的行为构成重大立功，具体理由如下：

（一）魏光强的行为符合立功的本质特征和成立条件

1979 年刑法第六十三条规定：“犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。”可见，在1997 年修订刑法颁布前，立功制度是附属于自首制度的。1997 年刑法修订后，立功被单独规定在一条，自此立功制度成为与自首制度同等地位的一项制度。

现行刑法第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻处罚或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”从这一规定出发，理论界和实务部门有观点认为，立功仅限于刑法第六十八条规定的两种情形：（l）揭发他人的犯罪行为；（2）提供其他案件的重要线索。但也有观点认为，除刑法第六十八条列举的两种立功表现外，下列情形也应视为立功：（1）协助司法机关缉捕其他罪犯；（2）犯罪人遇有其他在押犯自杀、脱逃或者其他严重破坏监规行为，及时向看守人员报告；（3）遇有自然灾害、意外事故奋不顾身加以排除等。鉴于存在上述争议，1998 年最高人民法院在出台的《解释》第五条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”《解释》第五条不但将“阻止他人犯罪活动”列入“立功表现”，而且将“其他有利于国家和社会的突出表现”增加为兜底项，大大拓宽了实践中立功表现的范围。

立功制度是我国一项重要的刑罚制度，其实质是基于宽严相济刑事政策，从惩办与宽大相结合的角度出发，鼓励犯罪分子改恶从善，同时提高司法机关破案率，节约司法资源。准确理解和把握立功制度的政策精神，依法适用刑法和相关司法解释关于立功的规定，对于分化瓦解犯罪分子，及时侦破案件，有效打击犯罪，具有十分重要的意义：在司法实践中，既要防止把不构成立功的行为认定为立功，又要避免把构成立功的行为不认定为立功。要做到这一点，必须明确把握立功的成立要件。当前，理论界对立功成立的条件没有形成一致观点，从实践的角度把握，我们认为，立功的成立要件主要包括以下几个方面：一是立功的主体是实施了犯罪行为的犯罪人本人，其他任何人都不能取代；二是在时间上具有特定性，立功是犯罪人实施犯罪行为后的行为；三是立功的内容必须是真实有效的；四是立功必须具备实质要件，即对国家和社会的有益性，且该有益性应当是突出的，而不是任何有益于国家和社会的行为均能达到构成立功的程度。基于上述分析，不难得出如下结论：立功主要表现为协助查获案件、抓获犯罪人、阻止他人犯罪，但并不限于查获案件、抓获犯罪嫌疑人和阻止他人犯罪，而是包括其他有利于国家和社会的突出表现。

关于“有利于国家和社会的突出表现”的认定，需要从两个方面分析：一是从行为性质上看，是“有利于国家和社会的”；二是从行为的程度上看，是“突出表现”，而不是一般的表现。我们认为，虽然行为不属于《解释》第五条规定的前四种立功情形，但只要是属于有利于国家和社会的突出表现，就可以认定为《解释》第五条规定的第五种立功情形。这类情形的立功行为既可以是与刑事案件有关的行为，也可以是与刑事案件无关的行为：前者如在羁押期间及时报告其他在押罪犯预谋脱逃的，后者如在生产中有发明创造、重大技术革新、并取得重大成果的。

就本案而言，被告人魏光强实施了走私、运输毒品犯罪行为，在犯罪后提供线索并协助公安机关查获了9643 克毒品。现有证据无法证实该批毒品的实际控制主体，也无法证实魏光强对该批毒品是否具有犯意，即如能够证实魏光强对该批毒品具有犯意，也无法证实其究竟是具有贩卖、走私、运输哪种犯意，因此，魏光强提供该批毒品线索的行为显然不属于供述自己的罪行。

关于魏光强提供9643克毒品线索的行为是否构成立功，在本案审理过程中存在分歧。有观点认为，魏光强的行为不构成立功，但可作为酌情从轻处罚情节。我们认为，魏光强提供的线索，内容真实有效，而该行为虽然只协助查获毒品，并未抓获毒品的实际控制人，但魏光强的这一行为应该认定为有益于国家和社会的突出行为，体现在两个方面：一是有效防止了该批数量巨大的毒品流人社会、危害社会；二是从源头上阻止了该批毒品的实际控制人继续实施以该批毒品为对象的犯罪的可能性。因此，魏光强提供9643 克毒品线索的行为完全符合立功的成立要件，应当构成立功。

（二）魏光强的行为属于“对国家和社会有其他重大贡献”，构成重大立功

根据《解释》第七条的规定，构成重大立功，一般是实施了协助查获重大案件、抓获重大案件的犯罪嫌疑人或者阻止他人重大犯罪活动：而重大犯罪、重大案件、重大犯罪嫌疑人的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上的刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或在全国范围内有较大影响等情形。然而，对于对国家和社会有其他重大贡献等表现的情形，如何认定重大立功，目前尚无相关司法解释予以明确，实践中也未形成统一的认定标准，只能具体情况具体分析。就本案而言，魏光强协助查获的毒品达9643 克，贩卖运输如此巨大数量的毒品完全可能被判处无期徒刑以上的刑罚，有效防止如此数量之大的毒品流人社会，从源头上阻止了该批毒品的实际控制人继续实施以该批毒品为对象的犯罪的可能性。我们认为，魏光强的行为应当认定构成重大立功。

综上，本案一审、二审认定魏光强的行为构成重大立功，既符合相关法律、司法解释的规定，也符合刑法设立立功制度的本意。

[第754号]陆某受贿案——国家工作人员通过其情人职务上的行为收取贿赂，为他人谋取不正当利益的行为如何定性

一、基本案情

某区人民检察院以陆某犯受贿罪向法院提起公诉。陆某对公诉机关指控其受贿86 万元不持异议，但辩称其与刘某（男）有特殊关系，在中共某市纪律检查委员会对其调查时即主动交代了受贿事实，并在归案后检举张某和陈某之间有不正当的经济往来。陆某的辩护人提出：（1）陆某构成利用影响力受贿罪，而非受贿罪；（2）陆某有自首情节；（3）陆某具有自愿认罪、退赔赃款、初犯等酌定从轻处罚情节。

法院经公开审理查明：

2009 年年底至2010 年5 月期间，被告人陆某利用其担任某市某区新城管委会办公室主任及某市某区发展和改革局副局长这一职权、地位形成的便利条件，通过刘某担任某市某区人民政府副区长、中共某区新城工委书记并全面负责某区新城建设的职务上的行为，使不具备投标资格的某区森林地面工程有限公司，通过挂靠有资质的企业参与某区新城4 个建设工程的投标并中标，为该公司谋取不正当利益，先后4 次收受该公司法定代表人薛某所送的现金合计70 万元。

2009年年底至2010 年5 月期间，陆某又利用自己职权形成的便利条件，通过刘某职务上的行为，使某市建设管理咨询有限公司违规承接了某区新城建设项目编标业务，为该公司谋取不正当利益，先后两次收受该公司董事长陈某所送的现金合计15 万元。

2010年春节前，陆某以同样的手段，使不具备投标资格的某市市政工程有限公司，通过挂靠有资质的企业参与某区道路及排水工程的投标并中标，为该公司谋取不正当利益，收受该公司董事长薛某所送的现金1 万元。

2011年1 月10 日，证人陈某在接受调查时交代向陆某行贿的事实，陆某在同月10 日、11 日分别接受某市人民检察院和某市某区人民检察院调查时均否认有收受他人贿赂的行为，某市某区人民检察院于同月12 日将陆某抓获归案。案发后，陆某退出赃款86 万元。

法院审理认为，刑法第388 条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人对被其利用的国家工作人员之间在职务上没有制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响。本案被告人陆某先后担任某区城管委会办公室主任、发展和改革局副局长，与时任某区人民政府副区长、某区新城工委书记的刘某在职务上没有制约关系，但有工作联系，且陆某的职权和地位对刘某职务上的行为能够产生一定的影响，因此，陆某通过刘某职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，并收受请托人财物的，应以受贿论处。陆某及其辩护人提出的相关辩护意见不能成立。陆某利用其担任某区新城管委会办公室主任、发展和改革局副局长的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人的财物合计86 万元，其行为构成受贿罪，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。

公诉机关的指控成立。陆某及其辩护人分别提出的自首、立功情节的意见，无事实依据，不能成立。陆某归案后退出全部赃款，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，辩护人提出的酌情从轻处罚的意见可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第九十三条第一款，第五十九条，第六十四条之规定，以受贿罪判处陆某有期徒刑十年六个月，并处没收财产十万元；暂扣于某区人民检察院的赃款86 万元予以追缴，上缴国库。

一审宣判后，被告人陆某提出上诉，某市中级人民法院经公开审理，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1。如何理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，即下级通过其上级职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，是否属于斡旋受贿行为？

2。被告人既是国家工作人员，又与其所利用的其他国家人员之间有不正当男女关系，其索取或者收受他人财物的行为，如何定性？

三、裁判理由

（一）行为人通过上级的职务行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受财物，属于利用本人职权或者地位形成的便利条件受贿

如何理解行为人“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，理论界和实践中主要有以下三种观点：第一，“制约关系说”，即行为人利用本人职权或者地位形成的对其他国家工作人员的制约关系，包括纵向的制约关系和横向的制约关系。第二，“制约关系和工作联系说”，即指行为人利用自己的职权或地位形成的对其他国家工作人员的制约关系或工作联系，如上下级之间的隶属关系，或单位与单位之间的工作联系。第三，“非制约关系说”，即认为刑法第三百八十八条与第三百八十五条一般受贿的区别之一是行为人对被利用的国家工作人员之间不存在职务上的制约关系，而一般受贿则存在职务上的制约关系？我们认为，在主观要件上，第三百八十五条一般受贿以“为他人谋取利益” 为要件，而第三百八十八条斡旋受贿则必须以“谋取不正当利益”为要件。对于索取型受贿而言，第三百八十五条只要“索取他人财物”即可构成犯罪，不必“为他人谋取利益”；而第三百八十八条斡旋受贿无论是“索取”型还是“收受”型，都必须具备为请托人谋取不正当利益的要件，才能构成犯罪。从立法意图分析，立法者是为严密法网，加大对受贿犯罪的打击力度，将斡旋受贿列入刑法惩治的范围。同时，修订后的刑法为防止不适当地扩大打击面，又把斡旋受贿的惩处对象限制在谋取不正当利益的范围之内。按“制约关系说”，只有在行为人的职务对第三人的职务存在制约关系的情况下，收受贿赂的行为才纳入斡旋受贿的范畴，其结果必然是减小了对受贿罪的打击力度，使原本按一般受贿惩处的行为只能按斡旋受贿处理。通常情况下，职务越高，越不需要具体的部署、审批等行为，只需要指示、原则安排甚至暗示即可。按“制约关系说”，还容易导致对职务越高的领导干部受贿越难按一般受贿惩处的现象发生。

可见，无论是从立法意图还是从罪刑责任分析，“制约关系说”都不符合司法实践？“制约关系和工作联系说”面临“制约关系说”同样的问题。“非制约关系说”更符合立法原意，也更有利于依法打击受贿犯罪。我们赞同“非制约关系说”的观点，“利用本人职权或者地位形成的便利条件”应理解为行为人对被其利用的国家工作人员在职务上没有制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响。本案中，刘某是陆某的上级领导，陆某的职务对刘某的职务不具有制约关系，但陆与刘之间存在工作联系，陆的职权和地位可以对刘的职务行为产生一定的影响，陆通过刘职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，应当属于利用本人职权或者地位形成的便利条件受贿的情形。

（二）行为人既是国家工作人员，又与被其利用的其他国家工作人员之间具有不正当男女关系，其利用本人职权或者地位形成的便利条件的行为应适用刑法第三百八十八条的规定，而不是第三百八十八条之一的规定

陆某除了是刘某的下属，有工作上的联系外，其还与刘某有不正当的男女关系。一方面，其与刘某有工作联系，可以利用本人职权形成的便利条件，通过刘某职务上的行为为请托人谋取不正当利益；另一方面，其与刘某有情人关系，不能排除其可通过“枕边风”影响刘某，进而通过刘某职务上的行为为请托人谋取不正当利益。一种观点认为，对于此种既有国家工作人员身份，又有情人身份的人实施的“斡旋受贿”行为，究竟认定为受贿罪还是利用影响力受贿罪，应根据其影响其他国家工作人员的职务行为是其公职人员身份还是情人身份。此种观点不但会带来证明的困难，而且与立法意图和政策精神背道而驰。

在现实生活中，除了言词证据，很难获得其他能够界定究竟是以国家工作人员身份还是情人身份来影响其他国家工作人员职务行为的证据。如果行为人主观上避重就轻，不愿如实供述，那么几乎所有的此类案件就只能以利用影响力受贿罪论处。立法者当初之所以增设利用影响力受贿罪，就是为了严密法网，加大对受贿犯罪的打击力度；但如果增设罪名的结果却是使本应适用较重处罚的罪名变得只能适用较轻处罚的罪名，其中不合理性不言自明。

另一种观点认为，刑法第三百八十八条之一的犯罪主体应限定为非国家工作人员，作这样的理解可以避免产生上述争议。我们认为，此种观点固然可以较好地避免定性争议，但忽视了定罪处罚最根本的罪质原理。如果一味强调利用影响力受贿罪的主体必须具有非国家工作人员身份，显然会使部分人逃避刑罚处罚，与修订刑法的初衷不符。如某边陲地区乡镇干事谢某（国家工作人员身份）通过其在中央某部委任职的表兄吴某的职务上的行为，为曹某谋取不正当利益，收受曹某贿赂的行为。谢某对吴某而言，很难形成本人职权或者地位上的便利条件，因此认定构成斡旋受贿的依据不足。如果将利用影响力受贿罪的主体明确为非国家工作人员，那么该类行为就无法得到有效规制。

还有一种观点认为，刑法第三百八十八条将“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件”的影响力受贿作为一般受贿定罪量刑，不但混淆了利用影响力受贿与一般受贿的界限，而且也与罪刑相适应原则相悖，弥补的办法就是将刑法第三百八十八条“国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件”的斡旋受贿与刑法第三百八十八条之一的利用影响力受贿罪合二为一，统一于“利用影响力受贿罪”，同时对国家工作人员实施的利用影响力受贿行为，可作为加重情节处理。此种观点不失为解决上述争议的一条途径，但在现行法律框架下，该观点并不可取。

正确区分刑法第三百八十八条规定的受贿与刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿的界限，不能忽视立法演变所体现的立法原意。1979 年刑法只规定了国家工作人员利用职务上的便利收受贿赂，应追究刑事责任。1997 年刑法修订时，增设了应当追究国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件受贿的情形。随着近年来，与国家工作人员有亲属关系、亲密关系的人利用国家工作人员职务行为这样或那样的影响实施的受贿行为增多，2009 年《刑法修正案（七）》增设了利用影响力受贿的情形。这种立法变化反映立法者严密法网，不断加大受贿犯罪惩治力度的立法初衷。在利用影响力受贿过程中，行为人对国家工作人员（或者离职的国家工作人员）是用亲属、友情、同乡等关系施加影响，并无权力制约关系或者职权或者地位形成的便利条件，社会危害性相对较低，故刑法规定适用相对轻缓的刑罚。因此，具有国家工作人员身份，又具有情人身份的行为人利用第三人的职务行为受贿的定性，往往会面临刑法第三百八十五条与第三百八十八条，第三百八十八条与第三百八十八条之一的适用争议。然而，如果我们能够注意到立法的前后变化，准确把握立法意图和司法政策精神，就不难确立上述争议的解决原则。究竟以哪个罪名进行处断，我们认为，只要国家工作人员同时具备本人的职权或者地位形成的便利条件和其与其他国家工作人员的密切关系，原则上应当依照刑法第三百八十八条的规定，以受贿罪论处；但确有证据证实国家工作人员仅利用了其与被其利用的其他国家工作人员的密切关系的，应当依照刑法第三百八十八条之一的规定，以利用影响力受贿罪论处。

[第755号]刘某、姚某挪用公款案——如何认定职务犯罪案件中的自首及把握办案机关掌握的线索范围

一、基本案情

朝阳区人民检察院以刘某、姚某犯挪用公款罪，向法院提起公诉。

法院经审理查明：2004年10 月至2006 年3 月，刘某在担任北京华康宾馆、北京市康乐工贸公司经理期间，指使被告人姚某三次使用本单位资金共计58 万元为刘某个人购买国债，后均在当月归还。姚某在办案机关根据线索找其调查谈话期间如实交代了犯罪事实。次日，刘某主动向办案机关投案并如实交代了犯罪事实：法院认为，刘某、姚某利用职务上的便利，挪用数额巨大的公款进行营利活动，其行为构成挪用公款罪，且情节严重，应依法惩处。在共同犯罪中，刘某指使姚某挪用公款为其购买国债，系主犯；姚某起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。刘某主动向办案机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。姚某在办案机关找其调查谈话期间坦白了犯罪事实，可以酌情从轻处罚。综合考虑二被告人在案发前主动归还公款，挪用公款的时间较短，且能够认罪、悔罪，不致再危害社会，依法对二被告人分别减轻处罚，宣告缓刑。关于刘某具有自首情节，建议对其宣告缓刑的辩护意见，本院予以采纳。，关于姚某的辩护人所提姚某具有自首情节的辩护意见，经查，姚某系在办案机关根据掌握的线索找其调查谈话期间交代了犯罪事实，没有主动投案，不能认定为自首，故对该辩护意见不予采纳。关于二被告人的辩护人建议对二被告人免予刑事处罚的辩护意见，经查，二被告人挪用公款数额巨大，虽有从宽处罚情节，但不足以免除刑事处罚，故对该项辩护意见不予采纳：综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十一条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：刘某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；姚某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

一审宣判后，刘某、姚某未上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1。在职务犯罪案件中认定自首时，如何把握“办案机关掌握的线索”范围？

2。在职务犯罪案件中如何认定被告人是否“自动投案”？

三、裁判理由

本案被告人刘某指使姚某挪用“小金库”公款为刘某购买国债的行为发生于2004年至2006 年。直至2009 年有人向被告人所在单位的上级集团公司纪委举报该单位私设“小金库”，集团公司纪委在相关单位的协助下，调取了“小金库”涉及的个人银行存折的存取款记录及部分原始单据，发现“小金库”涉及的存折在2005 年转账支出23 万元用于为李某（刘某之妻）购买国债。集团公司纪委遂于2010 年4 月16 日找到当时的财务主管姚某谈话，并问及李某的身份，姚某交代了三次使用公款为刘某购买国债的事实。次日，刘某主动到集团公司纪委交代其挪用公款购买国债的事实。经集团公司纪委向检察机关举报，检察机关到被告人单位将二人带至检察机关调查后提起公诉。在本案审理过程中，对于二被告人行为的定性没有争议，但对二被告人是否具有自首情节，则存在不同意见。该问题实质涉及相关规范性指导文件中“办案机关掌握的线索” 和“自动投案”的理解和适用。

（一）职务犯罪案件中“办案机关掌握的线索”，不限于直接查证犯罪事实的线索，还包括与查证犯罪事实有关联的线索

由于职务犯罪案件的侦办程序有一定特殊性，职务犯罪案件中对自首的认定往往存在不少争议。为解决这些问题，2009 年最高人民法院会同最高人民检察院制定了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）。根据《意见》第一条的规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。但办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，以自首论。可见，在办案机关未掌握犯罪事实，但掌握相关线索的情况下，即使犯罪分子交代该线索所针对的犯罪事实，也不能认定为自首。近年来，人民群众对依法从严打击职务犯罪的呼声越来越高。《意见》对职务犯罪自首规定了较普通犯罪更为严格的条件，符合实践中打击职务犯罪的司法需要。

既然办案机关掌握的线索是认定职务犯罪自首的重要标准，那么如何准确理解和把握“办案机关掌握的线索”范围，就成为职务犯罪自首认定最关键的问题之一。“线索”本身是一个中性概念，线索不等于犯罪事实本身，有时甚至不能起到直接查证犯罪事实的作用。在刑事案件中，“线索”大致可以分为两种类型：一种是能够直接查证犯罪事实的线索；另一种是不能直接查证犯罪事实，但与查证犯罪事实有关联的线索。如果办案机关掌握了第一类线索，就应视为掌握了一定的犯罪事实，犯罪分子在被据此调查谈话时交代犯罪事实的，不能认定为自首。例如，行贿人揭发受贿人受贿的事实，办案机关据此线索与受贿人谈话，受贿人交代受贿事实的，不能认定为自首。如果办案机关掌握了第二类线索，因该类线索不能直接查证犯罪事实，犯罪分子在被调查谈话期间交代犯罪事实的，是否构成自首存在争议。例如，办案人员发现国家工作人员某甲在单位报销的单据中有虚假发票，根据这一线索并不能得出甲实施了贪污犯罪，因为甲完全有可能是在不明知是假发票或者是出于其他目的的情况下使用了假发票。有观点认为，在这种情况下办案人员对犯罪事实尚不掌握，犯罪线索尚未证明犯罪事实，犯罪分子在被调查谈话时交代犯罪事实的，具有主动性，依法应当认定为自首。我们认为，根据《意见》的精神，这种情形同样不能认定为自首。根据此类线索虽不能直接认定犯罪事实，但此类线索具有指向犯罪事实的作用。办案机关掌握此类线索后，能够研判行为人可能涉嫌的犯罪性质和类型。一般而言，办案机关找行为人调查谈话具有一定的针对性，行为人由此交代犯罪事实的，应当认定属于此线索针对的事实，不能认定为自首。

本案中，被告人姚某所在的集团公司纪委掌握了“小金库”所涉个人存折曾经转账23 万元用于购买国债的线索，并未掌握姚某挪用公款的事实。该转账行为在何种背景下发生、具体是为谁购买国债等问题均不清楚，完全有可能是单位集体决定以某个人名义购买国债以增加“小金库”收益。因此，转账23 万元用于购买国债的线索并不必然反映犯罪事实，该线索仅属于与犯罪事实具有一定关联性的线索。姚某在被调查谈话期间交代了其受被告人刘某指使挪用公款为刘某个人购买国债的事实，该犯罪事实在办案机关掌握线索的范围内，故不能认定为自首。同时，办案机关只掌握了“小金库”所涉个人存折转账23 万元的一条线索，虽然姚某交代了三次挪用公款购买国债的事实，但鉴于其交代的事实与办案机关掌握的线索所针对的事实属于同种罪行，根据《意见》的规定，仍不成立自首。

（二）对职务犯罪案件中“自动投案”的认定，要注意此类案件的特殊性

本案被告人姚某先交代犯罪事实，被告人刘某后交代犯罪事实，法院认定刘某具有自首情节，却未认定姚某具有自首情节。我们认为，法院之所以作出这一区别认定，是因为刘某具有“自动投案”情节，而姚某没有。在职务犯罪案件中，由于办案主体包括纪检监察部门和司法机关，办案过程通常包括接受举报、外围调查、谈话、双规、司法机关介入等诸多环节，故犯罪分子的归案过程常常具有一定特殊性，由此给自首的认定增加了一定的复杂性和难度。司法实践中，对职务犯罪分子是否认定自首首先要看犯罪分子是否具有归案的自动性。

如果行为人明知办案机关掌握了其犯罪事实，由于翻然悔悟、迫于压力或者其他原因，自行主动到办案机关投案的，不论其基于何种动机，均属于自动投案，，办案机关在掌握了犯罪事实或线索的情况下，直接找到涉案人员调查谈话，即使其如实交代犯罪事实，因缺乏自动投案这一要件，也不成立自首。

由于职务犯罪案件往往是由纪检部门先调查，再由检察机关介入，故也需注意检察机关介入对认定自首的影响。一方面，行为人在纪检部门办案时主动投案，只要没有抗拒或翻供行为，不论如何被移送至检察机关，均不影响自首的成立。具体又包括两种情形：一是行为人自动到纪检部门投案后，纪检部门将其送至检察机关或者通知检察机关到纪检部门接人。这种情况下，检察机关的介入对自首的成立没有影响。但是，如果行为人知道检察机关介入后逃跑或者抗拒移送的，则其投案自动性不能成立÷二是行为人自动到纪检部门投案后，纪检部门让其回家等候处理，后检察机关介入，无论是检察机关到其住所将其带走，还是通过打电话通知其到检察机关接受处理，均不影响自首的成立，但有逃跑或者抗拒行为的除外。另一方面，行为人在纪检部门办案时没有主动投案，而只是被动归案后如实供述的，在这一阶段不成立自首。但在检察机关介入阶段是否成立自首，要视具体情况而定。如果是纪检部门将其送至检察机关或者通知检察机关到纪检部门接人的，因其归案缺乏自动性，不成立自首。如果纪检部门调查、谈话后让其回去等候处理，检察机关介入后直接到其住所将其带走的，也不成立自首。本案中，被告人刘某在未接到办案机关任何调查、谈话通知的情况下，主动到集团公司纪委投案，属于自动投案，且投案后如实供述了犯罪事实，符合自首的两个条件。检察机关在介入后到刘某单位将刘某带走归案，刘某没有逃跑或者抗拒，所以应当认定具有自首情节。被告人姚某是在集团公司纪委已掌握一定线索的情况下找其调查谈话时如实交代了犯罪事实，根据《意见》的相关规定，在公司纪委调查谈话阶段不能成立自首。后纪检部门让其回去等候处理，检察机关介入后直接到其单位将其带至检察机关，因此，在检察机关介入阶段也不具有归案的主动性，故不能认定为自首。值得注意的是，姚某在纪检部门只掌握了一条线索的情况下，如实交代了三项事实，属于《意见》中“办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实”、“如实交代对于定案证据的收集有重要作用”和“一般应当从轻处罚” 的情形，故对姚某量刑时应当从轻处罚。同时，法院综合考虑二被告人犯罪的具体情节，且姚某系从犯，故对二被告人均作了依法减轻处罚，并宣告缓刑的处理。