.png)
［第1434号］佛山市格利华经贸有限公司、王炽东、李伟雄走私废物案—利用他人许可证进口可用作原料的固体废物行为性质的认定
一、基本案情
被告单位佛山市格利华经贸有限公司（以下简称格利华公司），住所地广东省佛山市祥城区唐园东三街×号。
被告人王炽东，男，1969年×月×日出生，格利华公司股东。2020年4月20日被逮捕。
被告人李伟雄，男，1975年×月×日出生，格利华公司法定代表人。2019年3月8日被取保候审。
广东省佛山市人民检察院指控被告单位格利华公司、被告人王炽东、李伟雄犯走私废物罪，向佛山市中级人民法院提起公诉。
佛山市中级人民法院审理查明：2016年5月至2018年3月，被告单位格利华公司在被告人王炽东的控制下，以“润发公司”“东联公司”的名义对外承揽代理进口国家限制进口类废五金、废塑料业务，并指派被告人李伟雄等人递送报关单证。格利华公司、王炽东、李伟雄明知国家有关固体废物的进口管理规定，在客户谢某某、林某某、股某某、区某某、洪某某（均另案处理）等人未提供限制进口类固体废物进口许可证（以下简称许可证）的情况下，借用他人许可证并制作虚假报关单证，为上述人员走私进口国家限制进口类废五金、废塑料等固体废物共计134柜2816.714吨。其中，李伟雄参与走私进口固体废物26柜543.55吨。案发后，王炽东主动投案。
佛山市中级人民法院认为：被告单位格利华公司逃避海关监管，借用他人许可证帮助不具备环评资质的单位或个人将境外可用作原料的固体废物运输进境销售牟利，共计2816.714吨。其中，被告人王炽东系格利华公司直接负责的主管人员，被告人李伟雄参与走私废物543.55吨，系其他直接责任人员。格利华公司和王炽东、李伟雄的行为均构成走私废物罪，情节特别严重。王炽东作为格利华公司直接负责的主管人员，在2019年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于敦促走私废物违法犯罪人员投案自首的公告》（以下简称《敦促公告》）规定的期限内主动投案，并如实供述格利华公司及其本人的犯罪事实，格利华公司和王炽东均构成自首；另考虑涉案的部分走私废物经过无害处理，未造成环境污染，以及格利华公司和王炽东均系初犯，王炽东在案发后主动缴纳罚金等情节，可依法对王炽东减轻处罚，对格利华公司从轻处罚。李伟雄在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且归案后如实供述罪行，结合其认罪表现及社会危害程度，依法可对其减轻处罚并适用缓刑。据此，依照刑法第一百五十二条第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第三款，第十四条第二款第一项的规定，以走私废物罪，分别判处被告单位格利华公司罚金人民币六十万元（以下未标明币种均为人民币）；判处被告人王炽东有期徒刑三年四个月，并处罚金四十万元；判处被告人李伟雄有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金十五万元。
一审宣判后，被告人王炽东、李伟雄不服，以二人及被告单位格利华公司不属于《敦促公告》规定的“不具备环评资质的单位或个人”或者“相关持证企业”，一审判决关于犯罪主体的认定错误等为由提出上诉。
广东省高级人民法院经审理认为，上诉人王炽东、李伟雄及原审被告单位格利华公司逃避海关监管，借用他人许可证为不具备环评资质的单位或个人走私进口国家限制进口类可用作原料的固体废物，情节特别严重，其行为均已构成走私废物罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。王炽东、李伟雄所提上诉意见据理不足，不予采纳。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
利用他人许可证进口可用作原料的固体废物行为性质应如何认定？
三、裁判理由
对于本案中被告单位格利华公司和被告人王炽东、李伟雄的行为性质应如何认定，存在以下三种意见。
第一种意见认为，被告单位格利华公司和被告人王炽东、李伟雄的行为不构成走私废物罪。理由是：《敦促公告》第一条规定：“利用许可证走私进口可用作原料的固体废物，是指不具备相应环评资质的单位或者个人利用他人许可证走私进口可用作原料的固体废物，以及相关持证企业与他人通谋，非法将本单位的许可证交由不具备相应环评资质的单位或者个人走私进口可用作原料的固体废物。”根据该条规定，只有“不具备环评资质的单位或个人”或者“相关持证企业”，才能成为利用许可证走私进口可用作原料的固体废物犯罪的主体。格利华公司在本案中只是报关代理人，并非《敦促公告》第一条规定的“不具备环评资质的单位或个人”或者“相关持证企业”。
第二种意见同样认为格利华公司和被告人王炽东、李伟雄的行为不构成走私废物罪。理由是：2013年《海关总署缉私局关于请子明确利用他人许可证进口国家限制进口可用作原料的废物行为定性问题的函》（缉私函字2013〕7号，以下简称《缉私局函））和《海关总署关于办理进口固体废物案件若干执法问题的指导意见》（署缉发（2013130号，以下简称《指导意见》）均规定，未取得进口许可证但有环保加工资质，使用他人许可证走私固体废物并环保加工处理的行为不作犯罪处理。根据《缉私局函》和《指导意见》的前述规定，凡是使用他人许可证走私固体废物并经过有环保资质的工厂加工处理，包括行为人自身没有环保资质但租用有环保资质的工厂进行加工处理的情形，都可以不作犯罪处理。本案中格利华公司和二被告人的行为属于前述规定情形，可以不按犯罪处理。
第三种意见认为，格利华公司和二被告人的行为构成走私废物罪。理由是：格利华公司和二被告人虽非“不具备环评资质的单位或个人”或者“相关持证企业”，但其作为报关代理人，在明知他人无许可证的情况下，借用他人许可证并制作虚假报关单证，为他人走私进口国家限制进口可用作原料的固体废物，系走私废物犯罪的共犯，对其行为按走私废物罪处理，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《走私案件解释》）第二十一条第三款的规定，且不违反《敦促公告》《指导意见》和《缉私局函》等有关利用他人许可证走私废物的规范性文件规定。
我们经研究同意第三种意见。本案性质认定的关键在于对《走私案件解释》《敦促公告》《指导意见》《缉私局函》等有关利用他人许可证走私可用作原料的固体废物的规范性文件的准确理解与适用。
（一）本案按犯罪处理符合《走私案件解释》第二十一条第三款的规定
根据《走私案件解释》第二十一条第三款的规定，租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，被告单位格利华公司和被告人王炽东、李伟雄明知客户无许可证，仍借用他人许可证并制作虚假报关单证，为客户走私进口国家限制进口的废五金、废塑料等固体废物，其行为符合《走私案件解释》第二十一条第三款的规定，鉴于本案中不存在偷逃应缴税额的情形，故应以走私废物罪追究被告单位格利华公司和被告人王炽东、李伟雄的刑事责任。
实践中，一些有许可证的企业为了提高进口通关效率，将许可证存放在有长期业务关系的报关公司处，部分报关公司为谋取非法利益，在未告知该委托企业的情况下，利用保管的许可证为其他企业进口可用作原料的固体废物。对此，有意见认为，《走私案件解释》第二十一条第三款规定的是“租用、借用”许可证，而《敦促公告》第一条规定的是“利用”许可证，该种情形既非“租用”，亦非“借用”，属于单纯的“利用”，故不适用《走私案件解释》第二十一条第三款的规定。对此，我们认为，从词义来看，“利用”是指用手段使人或物为己服务，而“租用”是指以给付一定的代价使用，“借用”是指借他人的东西来使用。一般而言，有租、借就应有出租和出借。正常情况下，出租、出借方知情并同意，但亦存在不问自取即盗用的情况。在盗用的情况下，行为人并非占有不还，而是使用后仍归还原主，只不过在此情况下原主不知情，但本质上还是借用。因此，即便行为人在未告知委托其代理合法进口可用作原料的固体废物的企业的情况下，使用了该企业存放在行为人处的许可证，即所谓“利用”了他人的许可证，本质上还是一种“借用”行为，适用《走私案件解释》第二十一条第三款处理并不存在障碍。（二）本案按犯罪处理与《敦促公告》第一条的规定并不冲突为依法惩治走私废物违法犯罪，贯彻落实宽严相济刑事政策，给以往曾利用许可证走私进口可用作原料的固体废物但现已停止走私的违法犯罪人员以改过自新、争取宽大处理的机会，更好地实现打击废物走私的办案效果，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2019年7月15日联合发布了《敦促公告》，敦促利用许可证走私进口可用作原料的固体废物的犯罪分子及早投案自首。《敦促公告》规定，实施利用许可证走私进口可用作原料的固体废物的单位或者个人，自《敦促公告》发布之日起至2019年9月30日前主动投案、如实供述自己罪行的，可以依法从轻或者减轻处罚。其中，未造成重大环境污染、有效挽回国家经济损失、积极退赃、自愿认罪认罚的，可以减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚。对于自《敦促公告》发布之日起，仍顶风作案继续走私废物进境的涉案人员，依法从严惩处。《敦促公告》第一条规定：“利用许可证走私进口可用作原料的固体废物，是指不具备相应环评资质的单位或者个人利用他人许可证走私进口可用作原料的固体废物，以及相关持证企业与他人通谋，非法将本单位的许可证交由不具备相应环评资质的单位或者个人走私进口可用作原料的固体废物。”从上述规定的内容来看，该条并非对利用他人许可证走私可用作原料的固体废物的行为主体范围作出的规定，而是对这类犯罪形态作出的提示性规定，以便执法、司法机关在办案过程中准确理解和适用《敦促公告》。虽然从实践看，利用许可证走私可用作原料的固体废物的犯罪主体主要是“不具备环评资质的单位或个人”和“相关持证企业”，但从刑法条文的规定看，刑法第一百五十二条规定的走私废物罪的犯罪主体为一般主体，即任何符合单位犯罪主体要件规定的单位和年满十六周岁的自然人均可成为该罪的犯罪主体。实践中，利用他人许可证走私可用作原料的固体废物的犯罪主体，除“不具备环评资质的单位或个人”和“相关持证企业”外，还包括与“不具备环评资质的单位或个人”或者“相关持证企业”通谋，帮助他人走私进口固体废物的单位或者个人，如本案的格利华公司和二被告人这样的报关公司和报关人员。本案中的这种情形属于典型的共犯，对于这类行为人按照刑法中关于共犯的规定追究其刑事责任即可，无须在《教促公告》这样法律位阶较低的规范性文件中作出规定。
（三）本案按犯罪处理符合《指导意见》和《缉私局函》的规定精神
为严厉打击“洋垃圾”走私违法犯罪，进一步加强源头治理，海关总署于2013年2月至11月开展了代号“绿篱”的专项行动。“绿篱”专项行动的打击重点之一即为利用他人许可证等方式走私不符合环境控制标准的进口固体废物的违法犯罪行为。为准确适用法律，突出打击重点，确保“绿篱”专项行动取得更大实效，海关总署缉私局于2013年初起草了《缉私局函》，就利用他人许可证进口可用作原料的固体废物行为的性质认定和政策把握等问题，征求最高人民法院和最高人民检察院有关业务部门的意见。《缉私局函》提出，对于合法持有许可证的企业，与他人通谋，非法向他人转让许可证，甚至提供企业印章、证件、文件等协助他人通关，应当按走私共犯处理；已通过环评、具有废物加工资质的企业，因用量不足而购买许可证进口废物的，考虑到企业本身符合废物加工的政策条件，其主观恶性较小、社会危害性不大，可按照宽严相济刑事政策不作犯罪处理。最高人民法院和最高人民检察院有关业务部门经研究，复函同意《缉私局函》的意见。随后，海关总署于2013年10月以《缉私局函》为基础，制定下发了《指导意见》，并进一步明确，利用他人许可证进口可用作原料的固体废物，如果实际收货人没有相应环评资质，且达到法定起刑点的，按刑事案件立案侦查；如果实际收货人具备相应环评资质，以及利用他人自动进口许可证进口可用作原料的固体废物，且不存在伪报、瞒报等情形的，原则上不按走私犯罪处理。《缉私局函》和《指导意见》均是根据刑法和有关司法解释对特定违法行为定性的进一步明确，其内容并未突破刑法和相关司法解释的规定。“绿篱”专项行动结束后，海关缉私部门在打击利用许可证走私可用作原料的固体废物违法犯罪工作中，一直以《缉私局函》和《指导意见》的规定为指导，《敦促公告》的起草制定亦承袭了前述规范性文件的精神。根据《缉私局函》和《指导意见》的规定，利用他人许可证进口可用作原料的固体废物的行为中，可不按犯罪处理的有三种情形：一是已通过环境影响评价、具有废物加工资质的企业，因用量不足而购买许可证进口可用作原料的固体废物的；二是利用他人自动进口许可证进口可用作原料的固体废物，且不存在伪报、瞒报等情形的；三是实际收货人具备相应环境影响评价资质的。需要注意的是，考虑到可用作原料的固体废物的加工利用可能对环境造成的污染，在对实际收货人的环境影响评价资质的认定上应从严掌握，不能把具备相应环境影响评价资质或者通过环境影响评价、具有废物加工资质简单扩展为有环保加工能力。本案中，被告单位格利华公司和被告人王炽东、李伟雄逃避海关监管，在明知委托代理进口方没有许可证的情况下，承揽代理并利用他人许可证办理通关，委托代理进口方和实际收货人均不具备相应环境影响评价资质，虽然有部分实际收货人租借有环境影响评价资质的单位的场地进行拆解，但其实质上并不具备相应的环境影响评价资质。因此，格利华公司和二被告人的行为不属于前述《缉私局函》和《指导意见》规定的可不作犯罪处理的三种情形，对其按犯罪处理符合《指导意见》和《缉私局函》的规定精神。
（撰稿：广东省高级人民法院黄建屏
最高人民法院刑二庭郭慧
审编:最高人民法院法院刑二庭王晓东）
［第1435号］丹东欣泰电气股份有限公司及温德乙、刘明胜欺诈发行股票①、违规披露重要信息案——上市公司在申请上市前后连续财务造假的行为如何认定
一、基本案情
被告单位丹东欣泰电气股份有限公司（以下简称欣泰电气公司）。因本案于2016年7月5日被中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）责令整改，给予警告，并处以人民币832万元（以下未表明币种的均为人民币）罚款。
被告人温德乙，男，1961年×月×日出生，欣泰电气公司原董事长。因本案于2016年7月5日被证监会给予警告，处以892万元罚款，并被采取终身证券市场禁入措施。2016年8月27日被监视居住，同年9月1日被取保候审。
被告人刘明胜，男，1964年×月×日出生，欣泰电气公司原财务总监。因本案于2016年7月5日被证监会给予警告，处以60万元罚款，并被采取终身证券市场禁人措施。2016年8月27日被监视居住，同年10月28日被逮捕。
①此处使用的是修正前的罪名，根据2021年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的补充规定（七）》，刑法第一百六十条罪名修改为欺诈发行证养翠。
辽宁省丹东市人民检察院指控被告单位欣泰电气公司及被告人温德乙、刘明胜犯欺诈发行股票罪、违规披露信息罪，向丹东市中级人民法院提起公诉。
被告单位欣泰电气公司及被告人温德乙、刘明胜对起诉指控的犯罪事实均无异议。
被告人温德乙的辩护人提出，对温德乙不应以欺诈发行股票罪、违规披露重要信息罪数罪并罚，只应定一罪；温德乙在尚未受到司法机关讯问、未被采取强制措施前，主动到案，且到案后如实供述，应属自首：被告欣泰电气公司、温德乙、刘明胜因本案已受到最严厉的行政处罚，近年来证监会对类似案件的处理，均将上市之前的欺诈行为与上市后的违规披露行为按一个行为处理，且处罚相对较轻；对温德乙的刑事处理关系到其所在企业是否破产以及由此引发的社会稳定等问题：2017年7月，深圳证券交易所决定欣泰电气公司退市、摘牌，主承销商兴业证券股份有限公司设立欣泰电气公司欺诈发行先行赔付专项基金，投资者（股民）的损失已得到充分赔偿，消除了对股民所致损失的社会危害性。综上，请求对其判处缓刑。
被告人刘明胜的辩护人提出，本案欺诈发行股票的行为与违规披露重要信息的行为应择一重罪处罚；刘明胜不是欣泰电气公司违规披露重要信息的直接负责的主管人员，指控刘明胜涉嫌违规披露重要信息罪不能成立；从刘明胜在本案中的地位和作用来看，宜认定为从犯；刘明胜应构成自首；刘明胜系初犯、偶犯；刘明胜当庭认罪、悔罪。综上，请求对其判处缓刑。
丹东市中级人民法院经审理查明：
2011年3月30日，被告单位欣泰电气公司提出在创业板上市的申请，因持续盈利能力不符合条件而被证监会驳回。被告人温德乙、刘明胜为达到上市目的，合谋决定组织单位工作人员通过外部接口、使用自有资金或伪造银行单据等方式，采取虚减应收账款、少计提坏账准备等手段，虚构2011年至2013年6月间的收回应收款项情况，采用在报告期末冲减应收款项，下一会计期期初冲回的方式，虚构有关财务数据，并在向证监会报送 的首次公开发行股票并在创业板上市申请文件的定期财务报告中载人上述重大虚假内容。2014年1月3日，证监会核准欣泰电气公司在创业板上市。随后欣泰电气公司在《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》中亦载人了具有重大虚假内容的财务报告。2014年1月27日，欣泰电气公司股票在深圳证券交易所创业板挂牌上市，首次以每股发行价16.31元的价格向社会公开发行1577.8万股，共募集资金2.57亿元。
被告单位欣泰电气公司上市后，被告人温德乙、刘明胜继续沿用前述手段进行财务造假，向公众披露了具有重大虚假内容的2013年年度报告、2014年半年度报告、2014年年度报告等重要信息。2017年7月，深圳证券交易所决定欣泰电气公司退市、摘牌，主承销商兴业证券股份有限公司设立先行赔付专项基金，先行赔付1万余名投资人的损失共计2.36亿余元。2016年8月26日，侦查人员在被告人温德乙家中向温德乙下达询问通知书，后温德乙随同侦查人员到办案地点接受了询问。同日，刘明胜在丹东市振兴区一茶馆接到侦查人员的电话，侦查人员到达茶馆向其下达询问通知书，刘明胜随同侦查人员到办案地点接受询问。两人到案后，均如实供述了犯罪事实。
丹东市中级人民法院经审理认为，被告单位欣泰电气公司为达到上市发行股票的目的，采取伪造、虚构财务事项等手段，在首次公开发行股票并在创业板上市的申请文件中和招股说明书中编造重大财务虚假内容，发行股票数额巨大，其行为构成欺诈发行股票罪；被告人温德乙作为欣泰电气公司董事长、被告人刘明胜作为财务部门负责人，均系欣泰电气公司直接负责的主管人员，其行为均构成欺诈发行股票罪；欣泰电气公司作为负有信息披露义务的公司，多次向股东和社会公众提供虚假和隐瞒重要事实的财务报告，最终导致公司发行的股票被终止上市，严重损害股东利益，温德乙与刘明胜作为被告单位欣泰电气公司直接负责的主管人员，其行为均构成违规披露重要信息罪，均应予以惩处，应当数罪并罚。温德乙到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。刘明胜接到侦查人员电话后，在原地等候侦查人员，并积极配合侦查人员前往办案地点接受询问，可视为主动到案，其到案后如实供述了犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻处罚。综上，依照刑法第一百六十条、第一百六十一条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款和第三款、第六十九条之规定，裁判结果如下：
一、被告单位欣泰电气公司犯欺诈发行股票罪，判处罚金人民币八百三十二万元（已缴纳）。
二、被告人温德乙犯欺诈发行股票罪，判处有期徒刑二年六个月；犯违规披露重要信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
三、被告人刘明胜犯欺诈发行股票罪，判处有期徒刑二年；犯违规披露重要信息罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。
宣判后，在法定期限内被告单位及被告人均没有上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
（一）对被告人温德乙、刘明胜是否能够认定自首？
（二）被告人温德乙、刘明胜是否应当判处从业禁止？
（三）被告人温德乙、刘明胜的行为构成一罪还是数罪？
（四）对被告人温德乙、刘明胜能否适用缓刑？
三、裁判理由
本案是上市公司在申请上市前后连续财务造假而受到刑事处罚并被依法强制退市的典型案例。目前我国正在推进以信息披露为核心的证券发行注册制，而欺诈发行、财务造假等违法犯罪行为，严重挑战信息披露制度的严肃性，破坏市场诚信基础，损害投资者利益。本案的依法处理充分体现了对资本市场违法犯罪行为“零容忍”的态度和决心。（一）对被告人温德乙、刘明胜能否认定自首
对于该问题，应结合本案的到案经过具体认定：本案案发系证监会出具《关于欣泰电气涉嫌欺诈发行犯罪和温德乙涉嫌挪用资金犯罪线索的移送函》，将本案线索移送公安部门，辽宁省公安厅于2016年8月9日对该案正式立案侦查。同月26日20时，专案组侦查人员到丹东市振安区温德乙家中对温德乙下达询问通知书，23时50分，温德乙随同侦查人员到某办案地点接受询问；当日，刘明胜在丹东市一茶馆接到侦查人员的电话，随后侦查人员到达茶馆对刘明胜下达询问通知书，约23时，刘明胜随同侦查人员至办案地点接受询问。
对于被告人温德乙，一致意见认为公安机关在掌握温德乙犯罪嫌疑的情况下，依法到其家中下达询问通知书，温德乙此时已没有选择余地，只能根据要求到案接受询问，因此不属于自动投案，不构成自首。对于被告人刘明胜，有意见认为，刘明胜的行为不能认定为自首。主要理由是：第一，犯罪嫌疑人的主动投案，要求出于自己的意志，自愿找到司法机关交代自己的罪行，而不是在司法机关已经通知要对其进行询问后，被动等待司法机关来找他。第二，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条关于“自动投案”的具体认定，规定“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”应当视为自动投案。可见，犯罪嫌疑人要明知自己已经成为被侦查对象，而自愿在原地等待侦查机关到来，才有可能被视为自动投案。本案中，公安机关仅电话告知刘明胜欲找其了解欣泰公司上市的相关情况，并无证据证明刘明胜此时已明知自己系公安机关侦查的对象，其亦可能认为自己仅作为证人接受公安机关的询问，故其在茶馆等候侦查人员的行为还达不到刑法及司法解释对于自动投案主动性的要求。
我们认为，对被告人刘明胜可以认定自首。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条关于自动投案的规定，犯罪事实或者犯罪嫌疑人虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，可见无论犯罪线索是否被司法机关发觉，行为人尚具有人身自由或者具有选择余地的时候，基于自愿主动将自己置于办案机关的合法控制之下，均可以视为自动投案。从刘明胜到案过程来看，其是在公安机关电话告知欲了解欣泰公司上市的相关情况后，在茶馆等候侦查人员，在此期间可以选择等候也可能选择逃脱，故其选择在茶馆等候体现了一定的主动性，可认定自首。但鉴于其到案的主动性和自愿性与标准自首有很大区别，在量刑上可酌情从轻处罚。
（二）对被告人温德乙、刘明胜可以不再判处从业禁止有意见认为，根据刑法第三十七条之一第一款的规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。对于本案二被告人还应判处一定期限的从业禁止。
我们认为，本案中证监会已经依据证券法，于2016年7月5日以（2016］5号《市场禁人决定书》对温德乙和刘明胜采取终身证券市场禁人措施，自证监会宣布决定之日起，终身不得从事证券业务或担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务，是最严厉的从业禁止，为避免重复处罚，不宜再依据刑法第三十七条之一第一款另行判处从业禁止。（三）被告人温德乙、刘明胜构成两个犯罪应数罪并罚有观点认为，被告单位欣泰电气公司、被告人温德乙和刘明胜因本案已受到最严厉的行政处罚，应将上市之前的欺诈行为与上市后的违规披露行为按一个行为处理；即便构成两个犯罪，也不应以欺诈发行股票罪、违规披露重要信息罪数罪并罚，应择一重罪处罚。我们认为，上述观点是不正确的。
首先，行政执法与刑事司法间应有效衔接，不能以罚代刑，已经作出的行政处罚决定不影响司法机关追究刑事责任。本案中，证券监督管理部门和司法机关各司其职、相互配合，各自根据执法、司法工作的需要，及时追究相关市场主体的法律责任。因此，证券监督管理部门作出行政处罚后，认为相关人员构成犯罪的，及时移送线索至公安机关立案侦查，司法机关依法追究刑事责任是正确的。
其次，我们认为，对二被告人应当数罪并罚。理由如下：上市公司在发行、持续信息披露中的财务造假行为，严重蛀蚀了资本市场的诚信基础，损害投资者利益，应当予以惩治。资本市场财务造假行为主要通过信息违规披露的方式表现出来。对于不同阶段涉财务造假信息的违规披露行为，刑法规定了不同的罪名和相应刑罚。欺诈发行股票罪与违规披露重要信息罪是两个独立的罪名，侵犯的法益不同，二者也并非手段与目的的牵连关系，欺诈发行不意味着一定会违规披露，而违规披露也不一定是因为前面有欺诈发行行为。如果同时符合两个犯罪构成，就应当数罪并罚。经过检索相关案例，云南绿大地公司欺诈发行股票案①和万福生科财务舞弊案等类似案件中也均作两罪处理，予以数罪并罚。最后，具体到本案中，被告欣泰电气公司欺诈发行股票行为与违规披露重要信息行为发生在公司上市前后两个阶段。前一阶段欣泰电气公司通过虚构财务数据，使公司成功上市并发行股票，股票数额巨大，其所侵犯的是国家关于股票发行的管理制度；后一阶段是欣泰电气公司上市后，多次违规披露虚假的财务会计报告，最终导致公司发行的股票被终止上市交易，严重损害股东和他人的利益，其所破坏的是上市公司关于信息披露的管理制度。前后两个阶段的犯罪行为所侵犯的法益和所造成的社会危害均不相同，只有认定两罪，才能全面、客观评价其所犯罪行，真正体现罪责刑相适应原则。
需要说明的是，违规披露重要信息罪是单位犯罪，但实行单罚制，只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，从保护股东和投资者利益的角度出发对单位没有规定判处罚金。
（四）对被告人温德乙、刘明胜能否适用缓刑
本案中，被告单位欣泰电气公司及二被告人的辩护人均提出，请求法院考虑企业转制遗留离休干部、国企军转干部、尚未落实转换国有职工身份及遗留巨额职工债务的事实，从保护职工利益、股民利益、维护社会稳定的大局出发，同时本案股民损失已得到相应赔偿，社会危害性得以消除，希望能对温德乙、刘明胜判处缓刑。
审理认为，本案犯罪情节严重，在上市过程中和上市成功后连续进行财务造假，持续时间长、涉及数额大，在资本市场造成影响重大，对我国证券资本市场的信用体系危害巨大；被告人温德乙是单位犯罪中直接负责的主管人员，同时也是犯罪行为的受益者，且在犯罪中实际起组织、指挥作用，地位、作用最为突出；被告人刘明胜作为财务负责人，系公司直接负责的主管人员，在财务造假过程中起到积极的实施作用，对其虽可认定自首情节，判处的刑罚可酌情考虑从轻，但从轻的幅度应区别于标准自首。类案万福生科财务舞弊案的被告单位还有积极赔偿股民全部损失及被告人均自动投案、如实供述所犯罪行认定为自首等情节，对主要责任人员也未适用缓刑。
2020年3月实施的新修订的证券法进一步完善了投资者保护制度，先行赔付、证券代表人诉讼等规定为更好地保护投资人合法权益提供了法律依据。本案办理过程中，主承销商设立先行赔付专项基金，投资人的损失得到相应赔偿，本案股民的绝大部分损失得到挽回，客观上降低了本案的社会危害性。但是，赔偿主体并非欣泰电气公司和被告人温德乙、刘明胜，在量刑时仅可作为酌定情节。
综上，结合本案的事实、性质、情节与对社会的危害程度，比照类似案件的量刑平衡情况，原审法院未对被告人温德乙、刘明胜适用缓刑是恰当的。
（撰稿：最高人民法院刑二庭初立秀
审编:最高人民法院刑二庭高洪江）
［第1436号］张那木拉故意伤害案——如何准确区分特殊防卫与防卫过当，以及认定行为人属于正当防卫的，法院判决应当如何表述
一、基本案情
被告人张那木拉，男，1973年×月×日出生。2016年3月25日被逮捕。
天津市西青区人民检察院指控被告人张那木拉犯故意伤害罪，向西青区人民法院提起公诉。
西青区人民法院经公开审理查明：2016年3月12日8时许，周振强（另案被判处聚众斗殴罪）因与被告人张那木拉在解决张那木拉亲属张铁壮交通事故纠纷过程中产生矛盾，遂纠集陈可新和丛万富、张雷（另案被判处聚众斗殴罪）持事先准备的砍刀等工具，窜至天津市西青区精武镇牛坨子村张那木拉暂住处后，与张那木拉发生冲突。张那木拉持刀捅刺陈可新胸部一刀，后又持铁将周振强左前臂殴打致轻伤。在此过程中张那木拉头部受轻微伤。案发后，张那木拉拨打电话报警并在现场等候公安机关处理。陈可新经送医院抢救无效于当日死亡。
西青区人民法院认为，被告人张那木拉故意伤害他人身体，致一人死亡、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被害人一方在案件起因方面负有一定责任，对此情节予以酌情考虑。依照刑法第二百三十四条之规定，认定被告人张那木拉犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年六个月。
宣判后，被告人张那木拉以其行为系正当防卫、不构成犯罪为由提出上诉。
天津市第一中级人民法院经审理查明：
被告人张那木拉在处理其兄张铁壮的交通事故时，找到了无业人员周振强向办案民警“打招呼”，周振强应允。此后，张那木拉发现周振强与办案民警并不相识，交通事故最终在警方调解下解决。周振强因事故处理中的“面子”问题对张那木拉心生怨恨。
2016年3月12日8时许，周振强纠集丛万富、张雷、陈可新，由丛万富驾车，携带了陈可新事先准备好的两把砍刀，至天津市西青区精武镇牛坨子村被告人张那木拉暂住处。四人确认张那木拉在房间后，周振强、陈可新各持一把砍刀，丛万富、张雷分别从鱼塘边拿起铁、铁锤再次进人张那木拉暂住处。张铁壮见状将走在最后边的张雷截在外屋，二人发生厮打。周振强、陈可新、丛万富进人里屋，三人共同向屋外拉拽张那木拉，张那木拉向后挣脱。周振强、陈可新见张那木拉不肯出屋，即持刀砍击张那木拉后脑部，张那木拉即随手在茶几上抓起一把尖刀转身向陈可新捅刺一刀，陈可新胸部被捅后退到外屋倒地。其间，丛万富持铁锨又向张那木拉后脑处击打。周振强、丛万富见陈可新倒地后也跑出屋外。张那木拉将尖刀放回原处后发现张雷仍在屋外与其兄张铁壮厮打，为防止张铁壮被殴打，其赶到屋外，随手拿起门口处的铁将正挥舞砍刀的周振强打入鱼塘中。周振强爬上岸后张那木拉再次将其打落水中，致周振强左尺骨被打致骨折，其所持砍刀落人鱼塘中。此时，张铁壮已经将张雷手中的铁锤夺下，并将张雷打落鱼塘中。张那木拉随即拨打电话报警并在现场等候公安机关处理。陈可新被送往医院，因心脏被刺破致失血性休克死亡；张那木拉头部损伤构成轻微伤；周振强左前臂构成轻伤。
天津市第一中级人民法院认为，被告人张那木拉为了制止危及其本人和亲属的行凶暴力犯罪而实施的防卫行为，虽然造成了不法侵害人一死一伤的后果，但未超过防卫的必要限度，属正当防卫，不负刑事责任。依照刑法第二十条第一款、第三款与刑事诉讼法第二百三十六条第一款第二项之规定，撤销一审判决，改判被告人张那木拉无罪。
二、主要问题
（一）被告人张那木拉致一死一伤的行为属于防卫过当，还是特殊防卫？
（二）认定正当防卫的案件，判决书主文是表述为“无罪”还是“不负刑事责任”？
三、裁判理由
正当防卫是我国刑法中一项重要制度，具有鼓励公民与犯罪分子作斗争的功能，但受制于司法理念及把握标准不明确等因素，司法实践中对正当防卫的认定容易产生分歧。本案中，被告人张那木拉致一死一伤，一审法院未认定被告人张那木拉具有防卫情节，鉴于被害人具有过错，酌情对张那木拉以故意伤害罪从轻判处有期徒刑十二年六个月；二审法院则认定张那木拉属正当防卫，改判其无罪。可见，对被告人的行为是否构成正当防卫，存在重大争议。
我们认为，二审法院认定被告人张那木拉属正当防卫，改判其无罪，是正确的。本案能否认定正当防卫情节，主要涉及两个问题，分述如下。（一）被害人陈可新等一方的行为是否属于“严重危及人身 安全的暴力犯罪”
成立正当防卫需要同时具备起因条件、时间条件、主观条件、对象条件和限度条件。本案二审审理时，控辩双方对被告人张那木拉的行为具有防卫因素并无争议，但对其行为是否超过防卫限度存在较大争议。刑法第二十条第三款规定，对正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从该规定的表述看，“严重危及人身安全的暴力犯罪”应该是与行凶、抢劫、强奸、绑架四种犯罪行为暴力危害程度相当的犯罪行为。有种观点认为，本案中，张那木拉所受损害结果仅为轻微伤，故其所受侵害尚未达到“严重危及人身安全”的程度，但其行为却造成了一死一轻伤的后果。因此，张那木拉的防卫行为明显超出了必要限度，属于防卫过当。
我们认为，张那木拉的行为系特殊防卫，不属于防卫过当，对造成的死伤结果不负刑事责任。主要理由是：首先，防卫行为是否明显超过必要限度，应以普通人的认识水平并结合现场实际情况判断，而不是从事后的角度分析侵害程度来确定防卫行为是否超过必要限度。其次，判断防卫行为是否明显超出必要限度的标准，应以侵害行为可能造成的危害程度是否与正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架四种犯罪相当，而不是以实际危害结果是否与上述四种犯罪的既遂结果相当。换言之，在判断是否构成特殊防卫时不能“唯结果论”，不能简单地从防卫人与不法侵害人实际受到的损伤对比来判断不法侵害是否“严重危及人身安全”。应当以普通人的认识水平，结合现场的实际情况，同时考虑侵害方所持凶器、人数、已经实施的行为以及实施行为的场所等情形，来判断不法侵害是否达到“严重危及人身安全”的程度。
本案中，周振强等四人分别持两把砍刀、一把铁、一把铁锤突然闯人被告人张那木拉住处，直接向张那木拉实施了拖拽及用砍刀砍击其后脑部、用铁锨砸击其后脑部等行为。张那木拉面对四名分别手持足以致其死伤凶器的侵害人，且在后脑部已经受到攻击的情况下，不能苛求其在精神高度紧张、情况极为紧迫的情况下，作出对方行为对其可能造成何种程度损伤的精准判断。换言之，不能以周振强一方的侵害行为仅造成张那木拉轻微伤的后果，来反推张那木拉采取的防卫措施明显超过实际受到的损害。周振强一方实施的侵害行为的危险程度，与正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架四种犯罪行为暴力危险程度相当。故张那木拉在人身安全面临严重危险的情况下采取防卫行为，导致一死一伤后果，属于特殊防卫，对伤亡结果不负刑事责任。
需要指出的是，对周振强、丛万富、张雷等人持械砍伤张那木拉的行为，司法机关已经另案审理作出评价，认定周振强等三人伙同本案死者陈可新持械聚众斗殴，均构成聚众斗殴罪，分别对三人判处三至四年六个月不等有期徒刑，进一步说明四人的行为具有不法性、侵害性和现实紧迫性，符合正当防卫所要求的起因条件。
（二）周振强等人退至屋外时，被告人张那木拉面临的不法侵害是否继续存在
本案中，被告人张那木拉捅刺陈可新后，在周振强等人均退至屋外的情况下，从屋内出来又持铁将周振强左前臂打致轻伤。对此，有观点认为，周振强等人退至屋外时不法侵害已经结束，此时张那木拉持铁锨将周振强打伤不属于正当防卫，应认定为故意伤害罪。
我们认为，判断不法侵害是否结束，要结合不法侵害人是否已经脱离现场、丧失侵害能力、放弃侵害意图等因素综合考量。本案中，周振强等人的不法侵害并没有结束，周振强等人退出屋后，被告人张那木拉面临的人身危险并没有解除。对张那木拉捅刺陈可新后，又持铁将周振强打伤的行为应当给予整体评价，认定不法侵害仍在继续进行，主要理由是：
首先，从时间和地点上看，周振强等人在陈可新被被告人张那木拉捅刺后出屋，张那木拉放下尖刀随即出屋与周振强进行打斗，张那木拉在屋内的捅刺行为和屋外鱼塘边的打斗行为没有间隔，系连贯行为：张那木拉实施的反击行为、实施的场所具有连续性，行为对象虽然分别是陈可新、周振强，但二人的不法侵害系共同行为，可以说张那木拉进行防卫的行为对象具有一致性，张那木拉捅刺陈可新的行为与击打周振强的行为也具有整体性。
其次，从行为性质上看，周振强等三人虽然退至屋外，不再拉拽被告人张那木拉，但仍手持凶器，周振强见到张那木拉后向其挥舞砍刀，仍未放弃不法侵害行为，且张雷与张铁壮在屋外的打斗没有停止，侵害一方对张那木拉的人身安全仍然构成威胁，不法侵害尚未结束。
（三）对构成正当防卫的被告人，判决书主文的表述应为“无罪”，而非“不负刑事责任”
刑法第二十条第三款规定“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，据此，有观点认为人民法院认定被告人的行为系特殊防卫的，根据刑法第二十条第三款规定，应当判决被告人不负刑事责任。我们认为，构成特殊防卫的，判决中应当宣告被告人无罪，主要理由是：
根据刑法第十三条的规定，犯罪具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三个基本特征。刑法二十条第三款规定的“对正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，其意义在于再次明确特殊防卫不具备犯罪的基本特征，不是犯罪行为，而不是对法院如何裁判的规定。对于裁判文书应当如何表述，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第二百九十五条第一款第三项规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
需要指出的是，行为是否应当受刑事处罚，与实际是否判处刑罚是不同的范畴，换而言之，行为是否构成犯罪和行为人是否负刑事责任也是两个层面的问题，后者包括行为构成犯罪但具体行为人实际不判处刑罚的情况。刑法第十七条、第十八条规定了不满法定责任年龄的未成年人、不具备刑事责任能力的精神病人犯罪的，均不负刑事责任，解决的是行为本身属于犯罪，只是因为行为人在责任能力方面有欠缺导致无法承担刑事责任的问题，故《刑事诉讼法解释》第二百九十五条第一款第六项和第七项规定，对于此种情况，应当判决“宣告不负刑事责任”。本案中，被告人张那木拉的行为导致一死一伤的后果，其行为在形式上似乎符合犯罪构成的客观要件，但由于特殊防卫行为是对社会有利而非危害社会的行为，且是法律规定的排除犯罪的事由，既不具有社会危害性，也不具有刑事违法性，当然也不应当受到刑罚处罚，不属于犯罪行为。因此，法院在判决书中依法宣告其无罪，是正确的。
（撰稿：天津市第一中级人民法院董照南路诚
审编:最高人民法院刑一庭安翱）
［第1437号］秦磊强奸、猥亵儿童案——性侵未成年人犯罪案件中证据的采信以及相关量刑情节的认定
一、基本案情
被告人秦磊，男，满族，1969年×月×日出生，捕前系河北省行唐县某某小学教师。2012年11月2日被逮捕。
河北省石家庄市人民检察院指控被告人秦磊犯强奸罪、猥亵儿童罪，向石家庄市中级人民法院提起公诉。
被告人秦磊否认犯罪。其辩护人提出，秦磊犯强奸罪、猥亵儿童罪的事实不清、证据不足；证人证言均是传来证据，证据链不完整；应当依法宣告秦磊无罪。
石家庄市中级人民法院于2013年9月23日作出（2013）石少刑初字第00011号刑事附带民事判决，认定被告人秦磊犯强奸罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年六个月，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。在法定期限内没有上诉、抗诉。石家庄市中级人民法院依法报请河北省高级人民法院复核。河北省高级人民法院于2013年12月24日作出（2013）冀刑四复字第61号刑事裁定，撤销原判，发回重审。
石家庄市中级人民法院经重新审理查明，2011年夏天至2012年10 －24-指导案例
月期间，被告人秦磊在河北省行唐县某某小学办公室、澡堂、学生宿舍及其家中多次将其学生柴某某、李某某强奸、猥亵，将其学生严某某、靳某某、袁某某、刘某某、刘某佳猥亵。
石家庄市中级人民法院认为，被告人秦磊利用教学便利条件，长期多次对幼女学生柴某某、李某某实施奸淫，情节恶劣，其行为已构成强奸罪；长期多次对幼女学生柴某某、李某某、严某某、靳某某、刘某某实施猥亵行为，对袁某某、刘某佳各实施一次猥亵行为，其行为已构成猥亵儿童罪。应依法数罪并罚。依法判决如下：秦磊犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年六个月，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。
宣判后，被告人秦磊提出上诉。
河北省高级人民法院认为，被告人秦磊对不满十四周岁的幼女实施奸淫、猥亵行为，已分别构成强奸罪、猥亵儿童罪，应当数罪并罚，并应根据其犯罪的事实、性质、情节等，依法在法定量刑幅度内从重处罚。原判决认定事实正确，诉讼程序合法，但对强奸罪部分量刑不当。以秦磊犯强奸罪改判有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，与其犯猥亵儿童罪判处的刑罚并罚，决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
裁判发生法律效力后，河北省人民检察院认为生效裁判确有错误，提请最高人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。
最高人民检察院抗诉认为，原审被告人秦磊利用其教师身份，对两名不满十二周岁的幼女学生多次实施强奸，属于“奸淫幼女情节恶劣”，依据刑法第二百三十六条第三款第一项之规定，应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；秦磊在集体宿舍内利用夜间查寝之机猥亵儿童，其行为属于“在公共场所当众”猥亵儿童，依据刑法第二百三十七条第二款之规定，应当判处五年以上有期徒刑。二审判决适用法律错误，量刑不当，应子纠正。为支持其抗诉意见，最高人民检察院提交三份新证据以补强原有证据：（1）被害人柴某某于2012年10月31日在行唐县人民检察院所作的陈述；（2）涉案学校女生集体宿舍内部陈设的照片，
证实该宿舍内有上下两层大通铺共二十个床位：（3）涉案学校班级西边教室、洗澡堂现场布局及设施的照片，证实秦磊强奸柴某某、李某某的犯罪地点。
最高人民法院经再审查明，2011年夏天至2012年10月，原审被告人秦磊在河北省行唐县某某小学担任被害人柴某某、李某某、严某某、靳某某、袁某某、刘某某、刘某佳的年级班主任期间，利用午休、晚自习及宿舍查寝、带学生看病等机会，分别在学校办公室、教室、洗澡堂、集体宿舍等地多次将柴某某、李某某强奸、猥亵，并将柴某某带回其家中强奸；多次猥亵靳某某、严某某、刘某某，猥亵袁某某、刘某佳各 一次。
最高人民法院认为，原审被告人秦磊对不满十四周岁的幼女实施奸淫、猥亵，其行为已构成强奸罪、猥亵儿童罪，应依法数罪并罚：其利用教师身份和便利，多次好淫两名不满十二周岁的幼女学生，属于奸淫幼女情节恶劣，应依法从重处罚；其利用教师身份和便利，猥亵多名不满十二周岁的幼女学生，并多次在公共场所当众猥亵儿童，应依法从重处罚。秦磊的犯罪行为不仅给各被害人的身心健康造成了极大的伤害，而且引发多名女学生产生心理恐慌，继而出现逃学、辍学情形，危害后果严重；其身为人民教师却违背师德，对多名幼女学生实施强奸、猥亵行为，严重挑战社会伦理道德底线，影响极其恶劣；其利用被害人年幼无知以及对其教师身份的忌惮心理，在长达一年多时间里持续实施强奸、猥亵行为，社会危害性极大，应依法从严惩处。原判认定秦磊犯强奸罪、猥亵儿童罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原判未认定秦磊奸淫幼女系多次且属于情节恶劣，猥亵儿童具有在公共场所当众猥亵的情节，导致适用法律错误，量刑不当，应依法予以纠正。依照刑法第二百三十六条第二款、第三款第一项，第二百三十七条第二款、第三款，第五十七条第一款，第六十九条第一款及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百八十九条 第三项、第三百八十四条第二款①之规定，判决如下：
一、维持河北省高级人民法院（2015）冀刑四终字第2号刑事判决中对原审被告人秦磊犯强奸罪、猥亵儿童罪的定罪部分；
二、撤销河北省高级人民法院（2015）冀刑四终字第2号刑事判决中对原审被告人秦磊犯强奸罪、猥亵儿童罪的量刑和数罪并罚决定执行的刑罚部分；
三、原审被告人秦磊犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑十年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。
二、基本问题
（一）本案证据是否达到确实、充分的证明标准？
（二）被告人利用其教师身份多次奸淫不满十二周岁的幼女，是否属于“奸淫幼女情节恶劣”？
（三）被告人在集体宿舍实施猥亵儿童的行为，是否应当认定为“在公共场所当众”猥亵？
三、裁判理由
（一）原审被告人零口供案件证据的审查判断运用
犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解是刑事诉讼证据之一，作为直接证据对准确认定犯罪具有重要作用。对于大多数案件而言，犯罪嫌疑人、被告人能够做到如实供述犯罪事实，也有案件的被告人则自始至终不供述犯罪，比如“世纪大盗”张子强案、宁夏“2014.03.02”赵勤山案等等，但是因其他证据能够相互印证，认定被告人犯罪的证据达到确实、①此处引用的是2012年《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》，对应2021年《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第四百七十二条第三项，第四百六十六条第二款。
充分的证明标准，上述被告人不仅被定罪，而且被处以极刑。这符合刑事诉讼法有关“没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”的规定。
审理零口供案件，更应注重其他证据的审查判断，尤其是对“先天不足”、取证本来就困难的案件更是如此，比如“一对一”的受贿，强奸、奸淫幼女，猥亵妇女儿童等案件。
刑事诉讼法规定了“重证据，重调查研究，不轻信口供”的办案原则。“重证据”是指要重视一切证据的收集、认定，特别是口供以外的客观证据。“不轻信口供”是指不能不经核实，不经与其他证据相互印证，就轻易相信口供。口供是刑事诉讼中的重要证据，对于认定案件事实有着重要的意义。但由于犯罪嫌疑人、被告人是可能被追究刑事责任的人，在供述时往往会考虑对自己是否有利，口供中就有可能掺杂虚假成分，甚至完全是虚假的；同时，口供具有不确定性，随时可能发生变化。如果办案机关轻信甚至依赖口供，不重视其他证据的收集，很可能造成犯罪嫌疑人、被告人一旦翻供，就无证定案的局面，不利于打击犯罪和提高办案质量。而且依赖口供，也容易导致侦查机关为获取口供不择手段，采取刑讯逼供等非法方法，侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此，作为这一原则的具体化，刑事诉讼法还规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”，也就是说，一方面不能仅凭口供定罪，另一方面即使被告人不供述，但经法庭审理查证属实的其他证据确实、充分，可以证明被告人有罪的，也可以对被告人定罪、判刑。
回到本案，作为一起较为典型的发生在校园里的性侵害未成年人犯罪案件，案件的性质以及犯罪对象的特殊性使得证据的收集存在一定的困难。就性侵案件而言，“一对一”是其作案的常态，隐蔽性是作案的特征。就犯罪对象而言，本案七名被害人均为不满十二周岁的女童，是原审被告人秦磊的学生。一方面，年龄和阅历使她们缺乏自身保护意识，对性侵害行为不具有必然的认知和辨识能力，更不具备保存和收集证据的意识和能力；另一方面，出于对秦磊教师身份的敬畏和忌惮，在遭受犯罪侵害时不敢反抗也不敢揭发，而是长期忍辱和迁就，致案发时已时过境迁，使侦查机关错失提取证据的良机，造成本案没有能够锁定秦磊作案的痕迹、物证等客观证据，给案件的认定带来一定的困难。秦磊更是心存侥幸，百般辩解，不供认犯罪。在无目击证人、无客观性证据指向秦磊作案的情况下，最高人民法院重点审查被害人陈述和证人证言，逐一审查各被害人的陈述及证人证言是否客观真实，是否存在无法排除的矛盾和合理怀疑，在此基础上结合其他证据的审查，综合认定犯罪事实。具体如下：
第一，本案案发正常，侦破过程自然。本案案发的起因是学生李某因听被害人柴某某向其诉说被班主任老师秦磊性侵害的事后感到害怕，先告诉自己母亲柴某红，继而在柴某红陪同下向校方负责人宇某某反映，并叫来被害人柴某某进行了核实。柴某某母亲王某某在询问女儿后，便于第二天带柴某某到公安局报案。侦查人员在侦查中陆续发现另外六名被害人并逐个进行了核实。案件因此告破。
第二，七名被害人均指证原审被告人秦磊。从柴某某、李某某两名被害人所作被秦磊用性器官接触进行奸淫、七名被害人所作被秦磊亲嘴楼抱、抠摸阴部进行猥亵的陈述来看，内容完整连贯、语言表达自然、意思描述清晰，对被侵害的具体时间、地点、行为和当时心理反应、事后处置态度的描述均符合其年龄阶段的认知特征和表述方式，亦不存在无法排除的矛盾和不合常理的解释，具有客观性和合理性。
第三，本案不存在诬告原审被告人秦磊的动机和目的。证实秦磊性侵害各被害人的证人证言虽来源于各被害人，均属于传来证据，但各被害人均系秦磊的学生，经调查未发现被害人及其家长与作为班主任的秦磊之间存在矛盾和纠纷，且被害人捏造性侵害事实而自毁清白和名誉的做法亦有悖于常理。排除本案存在多名被害人诬告陷害秦磊的动机和可能性，可以认定被害人陈述及证人证言客观真实。而且本案被害人均为未满十二周岁的四年级女学生，应已具备保护身体私密部位不轻易暴露、不被他人非正常接触的辨识能力。出于对班主任老师的敬畏以及对男女之间身体接触行为的好奇、恐惧和羞耻心，几名被害人曾在私底下相互询问和议论秦磊接触她们身体的行为，被害人对性侵害行为的描述无中生有和夸大其词也不符合此年龄女童的心理年龄特征。
第四，行唐县人民医院门诊诊断证明柴某某和李某某的处女膜破裂，间接印证被害人关于被性侵害事实的陈述属实。该诊断证明虽不能直接指证系秦磊作案，但是二被害人均系小学四年级学生，案发时只有十岁，没有性行为的经历，也无证据证明曾遭他人性侵，二被害人明确指证系秦磊作案，可以排除他人作案的可能。
第五，指认笔录对现场环境的记载能够印证柴某某关于秦磊采用站姿奸淫自己的细节描述。经现场查看，柴某某指认的被秦磊好淫的教室中确有高约十几厘米的讲台，洗澡堂洗浴间确有高度约二十多厘米的门槛台阶。讲台、门槛台阶的位置和高度（接近秦磊与柴某某之间的身高差）与柴某某的陈述吻合，能够印证柴某某陈述中“秦磊让其站在讲台上、门槛高台上进行性器官接触”这一事实情节。对于一个生长于农村，就读县城寄宿学校，没有性行为经历，也几乎接触不到性行为信息的十岁小学生而言，如果不是亲身经历是不可能对犯罪现场、对性侵细节作出如此详细的描述。
第六，原审被告人秦磊的无罪供述及辩解与其他相关证据之间存在诸多矛盾和不合常理之处。比如：秦磊称在其家卧室床单上提取的血迹系柴某某流的鼻血，而柴某某陈述当晚没有受伤也没有流过鼻血，经鉴定，该可疑血迹亦不是柴某某所留；除去师生这层关系以外，秦磊称其中几名被害人主动认其为干爹，而几名被害人及其家长均证明秦磊要认孩子做干女儿，她们均不同意；秦磊始终否认将被害人单独叫出教室，而多名被害人及同班学生均证明秦磊经常在晚自习时将几名被害人从教室单独叫出。经审查认为，秦磊的无罪供述及辩解与被害人陈述、证人证言及鉴定意见存在诸多矛盾，不能作为定案的根据。
综上，最高人民法院认为，虽然原审被告人秦磊始终否认强奸、猥亵儿童的犯罪事实，但多名被害人陈述和证人证言及其他相关证据能够相互印证，认定秦磊犯强奸罪、猥亵儿童罪的犯罪事实，证据确实、充分。
（二）原审被告人秦磊利用教师身份多次奸淫不满十二周岁的幼女，属于“奸淫幼女情节恶劣”
我国刑法规定了“奸淫幼女情节恶劣的”属于法定刑升格量刑情节，但是并未具体规定“情节恶劣”的情形。为了突出刑事司法领域贯彻对未成年被害人进行特殊、优先保护的原则，体现“最高限度保护”“最低限度容忍”的指导思想，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《惩治性侵意见》），强调依法严惩性侵害犯罪、加大对未成年被害人的保护力度。《惩治性侵意见》第25条从犯罪主体、犯罪地点、犯罪手段、犯罪对象、犯罪后果、行为人的一贯表现等七个方面，对奸淫幼女、猥亵儿童从重更要依法从严惩处的情节作了具体规定：（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；（2）进人未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的；（3）采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；（4）对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；（5）猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；（6）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；（7）有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。司法实践中，如果同时具有上述所列某几项情形的，可以认定为“奸淫幼女情节恶劣”的情形，依法应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这一幅度内量刑。
本案中，原审被告人秦磊身为人民教师，属于对未成年人负有特殊职责的人员，却违背师德，利用其担任被害人班主任的身份和便利，对被害人实施强奸，严重挑战社会伦理道德底线，严重玷污了人民教师教书育人职业道德的纯洁性，影响极其恶劣；本案两名被害人均是不满十二周岁的幼女学生，秦磊利用被害人心智发育尚不成熟、对性侵害行为的辨识能力和自我保护意识较弱的特点，以及对其教师身份的忌惮心理，在长达一年多时间里多次对被害人实施奸淫，不仅给被害人的身心健康造成了极大的伤害，而且引发多名女生产生心理恐慌，继而出现逃学、辍学情形，社会危害性极大。综上，原审被告人秦磊利用其教师身份多次对不满十二周岁的女学生实施奸淫，就同时具备《惩治性侵意见》第25条第1项、第4项、第5项规定的情形，综合判断可以认定为“奸淫幼女情节恶劣”。
（三）原审被告人秦磊利用夜间查寝的机会在有十余名女生居住的集体宿舍实施猥亵儿童的行为，属于“在公共场所当众” 猥亵
刑法第二百三十七条第三款规定“在公共场所当众”猥亵的，属于法定刑升格量刑情节。准确认定是否属于在公共场所当众猥亵，首先要准确理解“公共场所”和“当众”猥亵的含义。
仅从文义理解，“公共场所”一般是指供社会上多数人从事工作、购物、学习、娱乐、体育、社交、参观、旅游和部分生活需求的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。这一解释突出了公共场所相对于私人场所而言及可由多数人进出、使用的功能特征。从对“公共场所”的最狭义理解来看，一般应强调该场所“供非固定人员进出、使用”的功能特征，以体现公共场所的涉众性。在实践中，能否将学校教室和集体宿舍认定为公共场所争议较大。我们认为，教室是供学生学习的专门场所，一定时期内使用教室的学生范围相对固定，仅从狭义解释的角度考察，似与一般意义上的公共场所有所不同，但学校教室并非私人场所，而且是供多数学生使用，具有相对的“涉众性”。考虑到这一点，将“教室”解释为“公共场所”并未超出“公共场所”概念所能包含的最广含义， 也符合公众的理解和认知，属于合理的扩大解释。本案所涉学校女生集体宿舍能同时容纳二十人就寝，是供多名学生共同使用的场所，并非私人场所，具有相对的“涉众性”，属于特定公共场所。
关于“当众”猥亵的理解。一种观点认为，“当众”猥亵，应当包含行为人公然实施猥亵，不惧怕其犯罪行为被公众发现的意思；还有一种观点认为，“当众”猥亵就是当着众人的面实施猥亵。这两种观点或侧重于行为人的主观方面，或侧重于行为人的客观行为，都属于对“当众”的狭文义解释，脱离了对法条适用合目的性的考量，未必妥当。就性侵害行为而言，刑法对在公共场所当众实施强奸、猥亵行为配置更严厉的刑罚，主要是因为，性活动具有高度的私密性，而当众对被害人实施强奸、猥亵，既侵犯了普通公民最基本的性羞耻心和道德情感，更重要的是，此种情形对被害人身心造成的伤害更严重，社会影响更恶劣，需要配置与其严重性相适应的更重的法定刑。《惩治性侵意见》第23条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。也就是说，《惩治性侵意见》基于从严惩治发生在校园等儿童集中的特殊场所的性侵害犯罪的政策考量，对“当众”概念并没有局限于最狭义的文义解释，即“当众”并不要求在场人员实际看到。同时，《惩治性侵意见》也强调，认定为“当众”实施性侵害犯罪虽不要求其他在场的多人实际看到，但基于“当众”概念的一般语义及具有“当众”情节即升格法定刑幅度的严厉性，从空间上来讲，其他在场的多人一般要在行为人实施犯罪地点视力所及的范围之内，也就是说，性侵害行为处于其他在场人员随时可能发现、可以发现的状况。本案所涉女生集体宿舍内床铺相互连接，多名学生毗邻而卧，原审被告人秦磊在宿舍熄灯学生就寝后以查寝为名进人宿舍，不顾多名学生在场的情况下对被害人实施猥亵行为，虽然因被害人存在畏惧心理不敢反抗而未被其他同寝学生发现，但其行为仍处于随时可能被发现和被感知的状态。因此，原审被告人秦磊在集体宿舍实施猥亵的行为符合该条规定的情形，应当认定为“在公共场所当众”猥亵儿童。
综上，根据本案的事实、性质、情节和对社会的危害程度，最高人民法院依法对被告人秦磊以强奸罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身：以猥亵儿童罪判处有期徒刑十年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。
（撰稿：最高人民法院审监庭邢海莹
审编:最高人民法院刑二庭于同志）
［第1438号］区润生强制侮辱案—网络语境下如何准确认定强制猥亵、侮辱罪
一、基本案情
被告人区润生，男，汉族，1984年×月×日出生。2018年11月14日被逮捕。
广东省广州市越秀区人民检察院指控被告人区润生犯强制侮辱罪，向广州市越秀区人民法院提起公诉。
被告人区润生对公诉机关指控的事实和罪名均不持异议。其辩护人提出：（1）起诉书指控的区润生发送生殖器官照片的行为属于强制猥亵，但仅仅发过这一次淫秽信息，不应评价为犯罪，而仅仅是违法行为。（2）起诉书指控的区润生威胁吴某某拍裸照和自慰视频的行为属于强制猥亵未遂。（3）本案属于利用互联网进行的犯罪，对被害人的强制程度较弱，社会危害性较小。
广州市越秀区人民法院经审理查明：2017年6月，被告人区润生在广州市越秀区先烈中路92号黄花岗剧院三楼公共厕所内，将手机伸到厕所和洗澡房之间的透气窗，拍摄被害人吴某某的裸照及洗澡视频。此后，区润生再次到该处采用同样方法拍摄到吴某某母亲涂某某的洗澡视频。同年12月，区润生通过微信将其偷拍的两段洗澡视频及截图发给吴某某，以将所拍摄到的视频发送到互联网上相要挟，要求吴某某自拍裸照和自慰视频发送给他。在上述要求遭到吴某某拒绝后，区润生继续用淫秽语言骚扰吴某某，并将自拍的男性生殖器官照片通过微信发送给吴某某，继续威胁吴某某拍裸照和自慰视频发给他，被吴某某拒绝。吴某某于2018年4月6日报警。同年10月15日，区润生被公安机关抓获归案。10月20日，吴某某与区润生的家属签订和解协议，区润生家属承诺赔偿损失7.5万元，于当日转款4万元给吴某某，约定结案当日付清余款。广州市越秀区人民法院认为：被告人区润生以在网络上发布被害人的隐私视频相要挟，威逼被害人拍摄隐私视频，并多次用淫秽语言骚扰、侮辱，以及拍摄淫秽照片发送给被害人，其行为已构成强制侮辱罪。辩护人提出区润生系强制猥亵未遂的意见不予采纳。区润生归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于本案审理期间，区润生的家属主动替其赔偿被害人的损失，并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。根据刑法第二百三十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以强制侮辱罪判处被告人有期徒刑十个月。
一审宣判后，被告人区润生未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
网络语境下，如何准确认定强制猥亵、侮辱罪？
三、裁判理由
近年来，为切实保障妇女儿童合法权益，我国不断严密、完善刑事法网，在刑事立法、司法领域加强了对性侵妇女、儿童犯罪的打击力度，但实践中对于相关罪名体系的研究还有待加强。特别是随着信息社会的发展，网络成为民众生产、生活的重要活动空间，利用网络手段实施犯罪给传统意义上一些普通犯罪的认定带来了一些新问题，本案罪名的认定即是如此。
（一）准确区分强制侮辱罪与侮辱罪
刑法第二百三十七条第一款规定，“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役”；第二百四十六条第一款规定，“以暴力或者其他方法公然侮辱他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。两罪均属于刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪，罪状表述中都出现了“侮辱”一词，而且均包含了以暴力或其他方法实施犯罪，故刑法第二百三十七条的强制侮辱部分与第二百四十六条侮辱罪之间容易产生混淆。
在《现代汉语词典》中，“侮辱”一词只有一个意项，即“使对方人格或名誉受到损害，蒙受耻辱”，但在刑法罪状中“侮辱”被赋予了不同的意义。刑法第二百四十六条侮辱罪中的“侮辱”使用的是该词条的一般意义，即对公民一般人格尊严的侵害，侧重于公民名誉权的保护。刑法第二百三十七条规定的强制侮辱罪是从1979年刑法中的流氓罪分离而来，从其历史沿革及其在整个刑法体系的位置、与强制猥亵规定于同一条款，可以看出强制侮辱罪属于侵犯有关性权利、性健康方面的犯罪，侧重于强调侵害妇女性自主决定权方面的人格利益和尊严，对该罪罪状中的“侮辱”应当理解为与“猥亵”具有关联性或至少有一定相当性，且罪责上具有同等性。与侮辱罪中的侮辱行为不同，强制侮辱行为当然也会使对方人格或名誉受到损害、蒙受耻辱，但该罪限定在行为人出于性刺激、性满足的目的实施的与性健康权利有一定关联的行为。
具体而言，强制侮辱罪与侮辱罪的区别主要体现在以下方面：其一，两罪侵犯的客体不同。强制侮辱罪侧重于强调侵害妇女性自主决定权方面的人格利益和性健康权利，而侮辱罪的客体是一般意义上的公民人格利益和名誉。需要注意的是，尽管刑法修正案（九）将强制猥亵罪的对象从妇女扩大为他人，但仍然维持了强制侮辱罪的对象为妇女。其二，两罪的犯罪目的不同。强制侮辱罪出于寻求性刺激或性满足的目的，而侮辱罪则多为报复、发泄不满，贬低、损害他人人格、破坏他人名誉。
其三，两罪犯罪手段不同。强制侮辱行为是指猥亵行为之外的，侵犯妇女性的自主权、羞耻心的淫秽下流行为，侮辱罪则是以暴力或其他方式对他人公然实施的谩骂、贬损等人身侮辱。其四，是否要求达到“情节严重”不同。侮辱罪罪状中包含“情节严重”这一强调行为社会危害性的限定条件，强制侮辱罪没有该要求。
（二）强制猥亵与强制侮辱之间的关系
“猥亵”在《现代汉语词典》里解释为“淫乱、下流的动作”。“猥亵”不具有奸淫的目的，行为的社会危害性小于强奸。如果行为人出于奸淫的目的，而在抠摸、搂抱阶段即被制止，则属于强奸罪的未遂，而不是强制猥亵。
如前文所论证，强制猥亵、侮辱罪的“侮辱”具有特定的含义，强制侮辱行为应与强制猥亵行为具有关联性或罪责上具有相当性。对于一般性的侮辱妇女人格的行为，另有侮辱罪予以规制。从此立场出发，强制侮辱的具体形式包括但不限于：故意向妇女显露生殖器（在网络语境下表现为利用网络向妇女发送自己生殖器的照片）；为寻求性刺激而发送淫秽或侮辱类信息；偷窥妇女隐私部位或偷拍妇女裸照、洗澡视频，或者以揭发隐私相威胁强行索取女性裸照；等等。这些行为符合行为人性刺激、性满足的心理，客观上也侵害了妇女在性方面的羞耻心、在性健康方面的人格尊严和权利，应予严厉打击。由此推之，“强制猥亵”的内涵也与其本来的语言含义有细微区别，“强制猥亵”在一定程度上强调人身的接触，否则我们列举的上述强制侮辱类的行为也都可以说是“下流的动作”，如偷窥行为，属于下流的流氓行为，普通人都会将其界定为 “要流氓”，但既然刑法条文在“猥亵”和“侮辱”上作了区分，如果只要是下流的行为一律认定为“强制猥亵”，则本罪无认定“强制侮辱”的空间了。从法条解释的意义上分析，将不具有人身接触特点但与猥亵具有同一性的下流行为解释为“强制侮辱”，维护了法条的完整性、体系性。同时需注意，猥亵儿童罪是在刑法第二百三十七条第三款单独规定的犯罪，未区分猥亵、侮辱行为，所以最高人民检察院发布的第43号指导性案例将行为人以诱骗、强迫或其他方法要求儿童拍摄裸体、敏感部位照片、视频供其观看的行为认定为猥亵儿童罪，具有一定的特殊性。强制猥亵、侮辱罪从形式上看是选择性罪名，理论上既可以认定完整的罪名，也可以将其中的“强制猥亵”和“强制侮辱”单独成罪。但我们认为，“强制猥亵”和“强制侮辱”有一定的位阶关系，猥亵行为当然性地伤害了妇女在性方面的羞耻心及在性健康方面的人格尊严，所以必然同时“侮辱”了妇女，而对于行为手段、情节与“猥亵”相关但略低于“强制猥亵”的，可单独认定“强制侮辱罪”，在本罪的法定刑幅度内再细分较轻的刑罚区间来处理，以实现罚当其罪，准确定罪量刑。
（三）罪与非罪的问题
强制猥亵、侮辱罪的罪状虽不要求“情节严重”，但根据我国刑法总则第十三条但书的规定以及与治安管理处罚法相衔接的需要，要从情节要素特别是强制程度方面把握本罪罪与非罪的界限，要将强制猥亵、侮辱的行为与一般猥亵、侮辱的行为区别开来。对于偶发的单独一次抠摸、抱类的下流动作，没有造成更严重的危害后果的，不宜一律认定强制猥亵、侮辱罪，可作为一般违法行为，依照治安管理处罚法的规定处理。尤其是对于单独的强制侮辱罪的认定，要有一定情节的要求。比如，多次发送淫秽或侮辱类信息的；在公共场所偷窥或偷拍造成恶劣影响的；向未成年人索要裸照的；等等。
本案中，被告人区润生的行为应构成强制侮辱罪。具体而言：（1）犯罪客体方面，区润生以将隐私视频上网传播相要挟对被害人实施的一系列行为侵害了妇女性的自主决定权。（2）犯罪目的方面，区润生带有追求性刺激、性满足的目的。（3）犯罪手段方面，区润生利用女性的性羞耻心，以将隐私视频上网曝光为胁迫手段，构成强制侮辱罪中的强制手段。互联网时代，信息传播速度无法预估，网上曝光涉及面更广，传播更快，容易呈指数级增长，较传统的信息传播方式，风险更加不可控，因此，这种将隐私视频上网的非暴力胁迫方式，能够对被害人形成更强的精神强制。（4）情节要素方面。区润生以偷拍的视频相威胁，先是对被害人的精神造成了强制，又对被害人实施了长达半年之久的骚扰，具有长期性，多次试图索要被害人的自慰视频，并发送自己的不雅照片，侵犯了被害人性自主权。对于这种具有长期性、强制性并且侵害被害人性自主权的行为，依法认定为犯罪，有利于遏制互联网环境下侵犯妇女性自主权的犯罪，有良好的法律效果和社会效果。
综上，根据本案的具体情况，考虑到区润生如实供述以及取得被害人谅解等情节，法院最终以强制侮辱罪判处其有期徒刑十个月是适当的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭曹东方
广东省广州市越秀区人民法院黄莹郭榕榕
审编:最高人民法院刑四庭陆建红）
［第1439号］徐文斌诈骗案间接正犯是否存在实行行为过限
一、基本案情
被告人徐文斌，男，1994年×月×日出生。2016年11月14日被逮捕。
陕西省咸阳市秦都区人民检察院指控被告人徐文斌犯诈骗罪向咸阳市秦都区人民法院提起公诉；并认为，徐文斌诈骗数额313780元，数额巨大，提请法院依法判处。
咸阳市秦都区人民法院经审理查明：2016年8月至9月间，被告人徐文斌以非法占有为目的，向陕西国际商贸学院学生张某谎称自己认识陕西省国际商贸学院及陕西服装学院财务处的工作人员，可以为学生代交并减免一半学费，每名学生缴费后可以给张某提成500元。张某信以为真，通过在校学生卢某、郑某等人在校内宣传并实际收取了上述学校38名学生的学费共计313780元。张某等人对学生声称可以以六折的价格收取学费，以五折的价格交给徐文斌，故从中向学生加收了一折学费，共获利89980元，该部分款项被张某、卢某、郑某等人私分。张某等人将其余学费223800元转交给徐文斌。徐文斌收款后向张某支付提成17500元，并向缴费学生出具了伪造的学费收据。2016年10月17日，徐文斌主动向成阳市公安局秦都分局投案。案发后，徐文斌、张某、卢某等人共退缴非法所得152580元。
成阳市秦都区人民法院认为：被告人徐文斌以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物223800元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于张某、卢某等人自行加收并据为己有的89980元，系张某等人出于额外获利的意图单独采取的行为，超出了徐文斌的授意，徐文斌毫不知情，也没有得到此款项，张某等人的行为属于实行过限，该笔款项不应计入徐文滨的诈骗犯罪数额。被告人徐文斌犯罪后自动归案，如实供述自己的罪行，构成自首，依法从轻处罚。案发后徐文斌积极退赃退赔，酌情从轻处罚。依照刑法第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人徐文斌犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
间接正犯中的实行行为人超出间接正犯的授意实施的行为是否构成实行行为过限？
三、裁判理由
本案涉及诈骗犯罪的始作俑者被告人徐文斌与具体实施诈骗行为的张某、卢某等人之间的责任区分问题，因为存在张某、卢某等人在具体实施行为时超出徐文斌的授意范围另外获利这一特殊情节，使得准确认定徐文斌和张某、卢某等人各自的行为性质和刑事责任成为正确处理本案的关键。
（一）被告人徐文斌构成诈骗罪的间接正犯，张某、卢某等人不构成犯罪
间接正犯也叫间接实行犯，是指犯罪人不亲自实施犯罪的实行行为而是假借他人之手，即通过强制或欺骗手段支配、利用其他人实施一定行为，以达成犯罪目的。间接正犯不出现在犯罪现场，也不参与实施具体犯罪行为，而是幕后的操纵者和支配者，在具体行为实施者不承担刑事责任的情况下，间接正犯要对实施者的行为所造成的犯罪结果承担刑事责任。间接正犯主要的犯罪形态包括：（1）利用没有犯罪意图（过失或不知情）的人来犯罪，如甲医生欲杀害病人丙，将毒针交给不知情的护士乙，乙给丙注射后致丙死亡：（2）利用无刑事责任能力的人犯罪，如利用尚未达到刑事责任年龄的人或精神病人来犯罪，在利用尚未达到刑事责任年龄的人犯罪情形下，间接正犯和教唆犯有交叉。
本案中，被告人徐文斌对陕西国际商贸学院的学生张某谎称自己有帮学生代缴并减免一半学费的能力，取得张某的信任；张某又纠集了卢某、郑某等学生在学校内进行宣传，张某、卢某、郑某等实际收取了38名学生的学费31万余元。在整个犯罪过程中，张某、卢某等人对徐文斌虚构事实、隐瞒真相的诈骗故意是不知情的，实际上是被徐文斌利用和支配的，充当了徐文斌具体实施诈骗行为的工具。所以张某、卢某等人具体收取学费的行为是没有犯罪意图的行为，不构成徐文斌诈骗罪的共同犯罪人，徐文斌单独构成诈骗罪。
与一般的间接正犯不同的是，本案中张某、卢某等人在被告人徐文斌所称的可以减免一半学费的基础上又进行“加码”，向学生宣称是以六折左右的比例来收取学费，因此多收了部分钱财，多出的部分被张某、卢某等人私分。关于张某、卢某等人具体实施行为时超出徐文斌的授意范围另外获利这一情节该如何评价，有两种观点：
第一种观点认为，张某、卢某等人的行为是单独的诈骗行为，理由是张某、卢某等人信以为真的“事实”是能够帮学生减免一半学费，但是却出于牟利的动机，对学生谎称以六折的价格来收取学费，构成刑法上的“虚构事实、隐瞒真相”；第二种观点认为，张某、卢某等人的行为属于不当得利，不构成犯罪。
我们同意第二种观点。张某、卢某等人为被告人徐文斌所欺骗，对徐文斌可以减免学费的说法信以为真，张某、卢某等人没有诈骗他人的主观故意，这是本案成立间接正犯的基础。在此基础上张某、卢某等人贪图利益，在徐文斌承诺的返利之外，又想到可以向学生“加码”另行收费，即使是六折的价格收取学费，对于学生而言仍然是很有吸引力的，只要徐文斌最后以减半的学费把事情办成了，那么张某、卢某等人从中赚取的这部分差价就不存在任何问题。这种行为类似于某些房地产商的关系户炒卖房票，如将从房地产商处给的八折购房优惠又“加码”以九折转让给购买者赚取差价，此类行为存在违法或不合规之处，但主观上没有诈骗的故意，客观上也不符合诈骗罪的行为要件，不构成犯罪。（二）被告人徐文斌不应对张某、卢某等人超额获利的数额承担诈骗罪的刑事责任，间接正犯中也存在实行行为过限典型的实行行为过限存在于普通的共同犯罪中，一般指在共同犯罪中，部分共同犯罪人实施了超过原共同商定的犯罪故意范围以外的行为。共同犯罪要求共同犯罪人具有共同故意，对行为的性质及可能造成的危害结果具有共同的认知和意志。根据主客观相一致的原则和责任主义原则，实施过限行为的行为人自己承担过限部分的行为责任，没有共同故意的其他共同犯罪人，不应对此承担刑事责任。如甲与乙商议共同抢劫丙家的财物，两人进人丙家控制丙后即分头搜找财物，但乙不仅盗窃了财物，还强奸了丙的妻子。乙的强奸行为明显超出了甲与乙共同故意的范围，甲应对甲、乙搜得的所有财物负责，但不对乙的强奸行为负责。间接正犯是一种特殊、复杂的犯罪形态。基于我国刑法规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，因此间接正犯不属于共同犯罪，所以一直作为单个人的犯罪来处理，追究个人的刑事责任。但因为间接正犯中毕竟存在支配利用他人的犯罪人与被支配利用的实行行为人，实行行为人当然有可能超出授意范围行事。而且，实行行为过限不仅仅局限于行为性质的过限，也包括数额的过限。如甲明确授意13岁的儿童乙到丙家中盗窃丙放在衣柜里的金银首饰，但乙到丙家中取得金银首饰后又拿走了丙的钱包，并单独占有了该钱包，甲对此亦不知情，乙因未到刑事责任年龄故无论是对金银首饰还是钱包都不构成盗窃罪，甲也不应对乙超出授意范围取得的钱包负责。当然，如果甲的授意是概括故意，那么即使乙背着甲额外窃取的数额也未超出甲的故意范围，甲虽不知情仍应负责。
本案中，公诉机关认为，被告人徐文斌利用了张某、卢某等人的行为实施诈骗，行为最终造成了被害人 31 万余元的钱财被骗，虽然张某、卢某等人只交给了徐文斌20万余元，但因张某、卢某等人不构成犯罪，徐文斌单独构成诈骗罪，且 31 万余元被骗的结果是徐文斌造成的，故徐文斌的诈骗数额应为 31 万余元。根据上文分析，我们认为，本案中徐文斌系诈骗罪的间接正犯，而张某、卢某等人为实行行为人，张某、卢某等人单独“加码”额外获利的行为超出了徐文斌的授意范围，而且多收取的 8 万余元也没有交给徐文斌，徐文斌对此毫不知情，本案属于实行过限中数额过限的情形。根据主客观相一致的原则，徐文斌不应对张某、卢某等人超出其授意范围获得的 8 万元承担刑事责任。
综上，原审法院未对张某、卢某等人的行为追究刑事责任，并未将张某、卢某等人额外获利的部分计人被告人徐文斌的诈骗犯罪数额，是正确的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 曹东方
陕西省咸阳市秦都区法院 商俊峰
审编:最高人民法院刑四庭 陆建红）
［第1440号］韩枫职务侵占案—如何判断行为人侵占单位财产的行为是否利用职务上的便利
一、基本案情
被告人韩枫，男，1976年×月×日出生，长春市金达洲汽车销售有限责任公司（以下简称长春金达洲公司）工作人员。2016年2月26日被逮捕。吉林省长春市人民检察院指控被告人韩枫犯盗窃罪，向长春市中级人民法院提起公诉。
吉林省长春市人民检察院认为：被告人韩枫是公司的计划员，韩枫的犯罪行为并非利用职务之便而是利用工作之便；本案中存在虚构事实、隐瞒真相的情节，但韩枫骗取的是车辆合格证、发票等提取车辆所需程序材料，而非涉案车辆，欺诈是盗窃的手段，其行为构成盗窃罪。被告人韩枫的辩护人提出：被告人韩枫利用职务上的便利，以代交车冒充销售车辆骗取发票，利用职务便利骗取车辆出门证和车辆合格证，从库管员处骗取车钥匙和随车附件，使长春金达洲公司陷人错误认识，韩枫的行为构成诈骗罪。
长春市中级人民法院经公开审理查明：长春金达洲公司的股东均为自然人。2008年4月至2015年11月，被告人韩枫在长春金达洲公司销售计划与控制岗位任职，并负责公司代交车业务。2013年至2015年，韩枫采取盗窃公司作废发票，以办理代交车业务的名义骗领车辆合格证、车钥匙、随车附件、部分车辆出门证及在部分车辆出门证上伪造公司相关负责人员签名等手段，将公司17辆大众牌途观汽车（价值人民币408.748 万元）私自销售，销售所得据为己有。公安机关于 2016 年 1 月23 日在辽宁省沈阳市将韩枫抓获，扣押其用赃款购买的一台别克牌轿车（价值8 万元），扣押其随身携带的赃款10.35万元。韩枫到案后配合公安机关缴获涉案车辆两台（价值49.16万元）、赃款10万元。公安机关已将扣押的上述钱款、车辆返还给长春金达洲公司。
长春市中级人民法院认为，被告人韩枫具有办理公司代交车业务的权限，利用管理或经手本单位财物的便利条件，将本单位财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。无论被告人采取的是侵吞、窃取手段，还是骗取等手段，均不影响其行为构成职务侵占罪。依照刑法第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
（一）被告人韩枫犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币五十万元。
（二）被告人韩枫继续退赔长春金达洲公司人民币3312380元。宣判后，被告人韩枫未上诉，检察机关未抗诉。判决已生效。
二、主要问题
在行使职权存在监督制约关系的案件中，如何判断行为人侵占单位财产的行为是否利用了职务上的便利？
三、裁判理由
行为人侵占本单位财物的行为可能触犯贪污罪、盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪等罪名。本案中，因长春金达洲公司的股东均为自然人，关于被告人韩枫的行为如何定性，涉及盗窃罪、诈骗罪与职务侵占罪的区分。有观点认为，韩枫是通过欺骗手段，使长春金达洲公司陷入错误认识而将车辆提出仓库，应认定为诈骗罪。也有观点认为，韩枫骗取的是提取车辆所需程序材料，而非涉案车辆本身，欺诈是其盗窃的手段，韩枫系利用熟悉工作环境的工作上的便利非法侵占涉案车辆，其行为构成盗窃罪。我们认为，只要行为人非法占有本单位财物系利用职务上的便利，无论其采取窃取、骗取还是其他手段，均不影响其行为构成职务侵占罪。关键是行为人在非法占有本单位财物过程中是否利用了主管、管理、经手本单位财物的职务上的便利。涉及本案，主要取决于如下两个问题：一是韩枫是否具有管理、经手涉案单位车辆的职务；二是韩枫是否利用了其职务上的便利。
我们认为，韩枫的行为构成职务侵占罪，主要理由是：
第一，韩枫负责本单位代交车业务，具有管理、经手本单位涉案车辆的权限。
根据长春金达洲公司出具的岗位职责等材料记载，被告人韩枫作案期间在单位的销售计划与控制岗位（计划员）任职，单位并未明确其有划办理代交车业务和管理、经手车辆的权限，但长春金达洲公司总经理及公司员工等均证实韩枫负责单位代交车业务。代交车业务指的是长春金达洲公司用库存车辆先行代上海上汽大众汽车销售有限公司将车辆交付给客户，上海上汽大众汽车销售有限公司再补给长春金达洲公司同样配置的车辆，因此，在韩枫的名义职务与实际职务不一致时，应根据实际履职情况来确定其职务情况，即其负责单位的代交车业务。在办理代交车业务过程中，韩枫到单位车辆管理人员姚某处领取车钥匙、车辆出门证后（需要姚某在出门证上签字）即可将车辆提出公司，韩枫在其职责范围内有管理、经手单位车辆的权限。
第二，韩枫利用职务便利非法占有了本单位财物。
虽然从学理上界定行为人是否利用了职务上的便利相对容易，但实践中，单位财物的管理权、处置权有时由两人或两人以上共同行使，这就导致行为人为顺利非法占有本单位财物，不仅需要利用自己职务上的便利，还需要借助其他工作人员职务上的便利。行为人在犯罪过程中可能会实施多种行为，有时利用其自身职务上的便利，有时利用其熟悉作案环境等工作上的便利，甚至有的行为与职务上的便利并无关系，这就给罪名认定带来一定争议。在这种情况下，从刑法因果关系的角度分析，应根据行为人 职务上的便利对其完成犯罪所起作用的大小来确定罪名，如果职务上的便利对整个犯罪的完成起到不可或缺的作用，则其行为构成职务侵占罪。本案中，按照代交车业务流程，长春金达洲公司的车辆平时并不由被告人韩枫管理，韩枫在办理代交车业务时受到单位车辆管理人员姚某的制约，韩枫只有从姚某处取得车钥匙和车辆出门证，才能完全取得管理、经手车辆的权限，将车辆提出公司，而且韩枫只要取得车钥匙和车辆出门证，即可将车辆提出公司。韩枫为克服障碍，顺利非法占有涉案车辆，在犯罪过程中实施了如下四种行为：一是盗窃公司发票；二是骗取车辆合格证；三是取得车辆出门证；四是骗取车钥匙及随车附件。其中，盗窃发票和骗取车辆合格证主要是为了方便销赃，对韩枫将车辆提出公司、非法占为己有不起决定作用，发票和合格证的取得是否利用了职务上的便利不影响对韩枫的罪名认定。韩枫一旦取得车辆出门证、车钥匙等提取车辆所需程序材料即取得了管理或经手涉案车辆的权限，即可利用此种职务上的便利将涉案车辆非法占为己有。因此，对韩枫占有涉案车辆起重要作用的环节是取得车辆出门证、车钥匙，即车辆出门证、车钥匙是否系韩枫利用职务上的便利取得，直接影响案件性质认定。根据在案证据，全部涉案车辆的车钥匙及部分车辆出门证系韩枫以办理代交车业务的名义从姚某处骗取，系直接利用职务上的便利取得；部分车辆出门证上姚某的名字系韩枫伪造，系其利用熟悉工作环境、可以进入姚某办公场所的工作上的便利取得。如果韩枫不负责单位代交车业务，其不可能以办理代交车业务的名义从姚某处骗取全部涉案车辆的车钥匙以及部分车辆出门证，不可能将车辆顺利提出公司，韩枫负责办理代交车业务的职务上便利对其顺利侵占单位财产起到不可或缺的作用。故可以认定，韩枫在非法占有本单位财物过程中，整体上利用了其职务上的便利，其行为构成职务侵占罪。原审法院以职务侵占罪对被告人定罪量刑是正确的。
（撰稿：吉林省长春市中级人民法院 营效云
审编:最高人民法院刑一庭 安 翱）
［第1441号］王学军等非法获取国家秘密、非法出售、提供试题、答案案非法获取建造师考试试题、答案后又非法出售、提供的，如何定罪处罚
一、基本案情
被告人王学军，男，1969年×月×日出生。2017年12月22日被逮捕。
被告人翁其能，男，1976年×月×日出生。2017年12月22日被逮捕。
被告人翁学荣，男，1974年×月×日出生。2017年12月10日被逮捕。
被告人许智勇，男，1986年×月×日出生。2017年12月22日被逮捕。
被告人杨伟全，男，1976年×月×日出生。2019年8月13日被逮捕。
被告人刘伟，女，1981年×月×日出生。2017年11月22日被取保候审。
被告人王辉，男，1982年×月×日出生。2017年10月28日被取保候审。
被告人洪奕轩，男，1986年×月×日出生。2017年10月19日被取保候审。
被告人洪浩，男，1984年×月×日出生。2017年11月14日被取保候市。
被告人刘向阳，男，1984年×月×日出生。2017年11月14日被取保候审。
被告人江莉，女，1978年×月×日出生。2017年11月13日被取保候审。
江苏省如东县人民检察院指控被告人王学军、翁其能犯非法获取国家秘密罪、非法出售、提供试题、答案罪，被告人翁学荣、许智勇、刘伟、杨伟全、王辉、洪奕轩、洪浩、刘向阳、江莉犯非法出售、提供试题、答案罪，向如东县人民法院提起公诉。
被告人王学军及其辩护人提出，王学军仅构成非法获取国家秘密罪，其向被告人翁其能提供的仅是一些关联知识点，不是最终考卷的试题和答案，故不构成非法出售、提供试题、答案罪；即便认为构成两罪，因两罪之间存在牵连关系，应择一重罪论处，不应数罪并罚。
被告人翁其能及其辩护人提出，翁其能获取的和对外讲授的只是考试重点，不是考试原题和答案，且一级建造师考试并非“法律规定的国家考试”，故其不构成非法出售、提供试题、答案罪；即便认为构成两罪，非法获取国家秘密是手段行为，非法出售、提供试题、答案是目的行为，构成牵连犯，应择一重罪论处。
被告人翁学荣辩称其不构成非法出售、提供试题、答案罪。其辩护人提出，即便认定翁学荣构成该罪，也应认定为从犯。
被告人许智勇、杨伟全、刘伟、王辉、洪奕轩、洪浩、刘向阳、江莉对被指控的犯罪事实及罪名均未提出异议。
如东县人民法院经审理查明：
（一）非法获取国家秘密的事实
2017年6月月底，被告人王学军被聘为国家一级注册建造师执业资格考试（以下简称一级建造师考试）命题组专家成员。同年7月，被告人翁其能授意王学军利用参加命题的便利，获取并提供当年一级建造师考试市政专业的试题、答案，由翁其能用于培训讲课，且与王学军约定对于其在小班培训中获取的课酬按照四六比例进行分成。同年7月8日至16日，王学军在参加一级建造师考试公路专业命题时，通过在命题现场浏览打字员电脑中市政等专业的考卷等方式，对关键词、知识点等进行记忆，于休息时间进行回忆，将所获取的考卷内容整理在随身携带的笔记本电脑上，并带回重庆家中。
（二）非法出售、提供试题、答案的事实
2017年8月中旬，被告人王学军在非法获取2017年一级建造师考试市政专业的考卷相关内容后，在专业教材上进行勾画、标注，并备注A、B卷，对“冒浆的处置”“跑模的原因”等教材中没有的知识点，则在相近的内容旁补充答题要点。被告人翁其能根据王学军提供的内容，在相同市政教材上进行勾画、标注和补充。事后王学军从翁其能处获取120万元。
被告人翁其能非法获取上述试题、答案后，先后联系重庆新梦想企业管理咨询有限公司的负责人被告人许智勇和云南昆明云创文化传播有限公司的负责人被告人杨伟全、刘伟，告知该三人其掌握考试信息，含金量很高，可以保证通过率。经和许智勇及杨伟全、刘伟分别商议，决定采用封闭式小班培训，通过麦克风传话不见面授课，并收取高额费用。培训期间，根据翁其能的要求，许智勇、杨伟全要求参训学员一律穿酒店浴袍上课，禁止私自携带通讯、记录工具，并用金属探测仪对学员进行搜身；被告人翁学荣负责在上课前检查学员携带的书本中有无夹带，对培训机构提供的A4纸进行编号下发，下课后统一回收并进行销毁。其中，2017年9月13日上午、14日上午，翁其能在许智勇组织的市政小班讲述考题、答案，许智勇收取培训费50万元，支付给翁其能40万元。9月14日下午，翁其能在杨伟全、刘伟组织的市政小班讲述考题、答案，杨伟全、刘伟收取市政小班培训费22万元（另有公路小班培训费80万元、铁路小班培训费18万元），刘伟支付给翁其能120万元。9月16日晚，杨伟全向翁学荣提出，部分学员反映内容太多记不住，请其进行“二次辅导”，翁学荣遂将收上来的部分未销毁的记有市政专业考试内容的纸张交予学员阅看和记忆，后杨伟全给翁学荣3万元“辛苦费”。2017年9月，被告人王辉报名参加了重庆“新梦想”培训机构市政小班，因其被告知培训内容含金量很高且收费昂贵，并被要求穿浴袍上课、搜身、安检，不允许夹带其他物品等，其遂意识到该培训班授课内容可能系考题、答案。王辉应被告人洪奕轩的请托，将手写整理的上课内容以照片形式通过微信发给洪奕轩，同时叮嘱洪奕轩不得外传。洪奕轩又将该资料发给被告人洪浩，同时向洪浩收取6000元。洪浩又将该资料以1万元的高价出售给被告人刘向阳，并要求刘向阳不得大面积扩散。刘向阳为分摊购买费用，联系从事考试培训业务的被告人江莉等人，将以图片为载体的手写资料发给江莉等人，并要求江莉等人整理成电子版，后江莉转给刘向阳1450元。江莉为降低风险，对该资料进行“注水”掩饰，并将原有内容以绿色喷底突出显示。后江莉将加工过的资料以1200元的价格出售给郭璐良等人，宣称“考前绝密”“不过退款”，并强调着重看绿色喷底突出显示的内容。经住房和城乡建设部职业资格注册中心认定，上述内容与考试真题高度重合。
2017年9月17日，如东县公安局接到报警称，“今日头条”上的一篇文章内容与当年一级建造师考试市政科目考题雷同，怀疑发生泄题。该局立案受理后，先后抓获被告人王学军、翁其能、翁学荣、许智勇、杨伟全、刘伟、洪奕轩、洪浩、刘向阳、江莉等人。被告人王辉经民警电话联系，主动投案并如实供述了主要犯罪事实。王学军、许智勇、杨伟全、刘伟、洪奕轩、洪浩、刘向阳、江莉归案后均如实供述了自己的主要犯罪事实。
案发后，如东县公安局扣押被告人王学军违法所得及孳息共计122.07526万元，扣押被告人翁其能违法所得40万元，扣押被告人翁学荣违法所得3万元，扣押被告人许智勇违法所得10万元。审理中，被告人洪奕轩退出违法所得6000元，被告人洪浩退出违法所得1万元，被告人刘向阳退出违法所得1450元，被告人江莉退出违法所得1200元。江苏省如东县人民法院经审理认为：被告人王学军、翁其能非法获取国家秘密，均已构成非法获取国家秘密罪。被告人王学军、翁其能、翁学荣、许智勇、杨伟全、刘伟、王辉、洪奕轩、洪浩、刘向阳、江莉为实施考试作弊行为，向他人非法出售、提供法律规定的国家考试试题、答案，其行为均已构成非法出售、提供试题、答案罪。其中，王学军系考试工作人员，非法获利数额巨大，翁其能、翁学荣、许智勇、杨伟全、刘伟在各自所参与的共同犯罪中非法获利数额巨大，均属情节严重。王学军、翁其能均一人犯两罪，应数罪并罚。王学军、翁其能、翁学荣、许智勇、杨伟全、刘伟系共同犯罪。其中，在非法获取国家秘密罪的共同犯罪中，王学军、翁其能均起主要作用，均系主犯。在部分非法出售、提供试题、答案罪的共同犯罪中，王学军、翁其能、许智勇、杨伟全起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；翁学荣、刘伟起次要、辅助作用，系从犯，应当分别从轻或者减轻处罚。王辉自首，可以从轻处罚。王学军、许智勇、杨伟全、刘伟、洪奕轩、洪浩、刘向阳、江莉归案后坦白，可以从轻处罚。杨伟全、刘伟、王辉、洪奕轩、洪浩、刘向阳、江莉在庭审中均自愿认罪，且王学军、翁其能、翁学荣、许智勇、洪奕轩、洪浩、刘向阳、江莉均已退出全部违法所得，可酌定从轻处罚。依照刑法第二百八十二条第一款，第二百八十四条之一第一款、第三款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第三十七条之一第一款，第七十二条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王学军犯非法获取国家秘密罪，判处有期徒刑二年；犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百五十万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百五十万元。
被告人翁其能犯非法获取国家秘密罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百二十万元，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币一百二十万元。
被告人翁学荣犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元。
被告人许智勇犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五十万元。
被告人杨伟全犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五十万元。
被告人刘伟犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。
被告人王辉犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
被告人洪奕轩犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
被告人洪浩犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
被告人刘向阳犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
被告人江莉犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
二、对被告人王学军已退出的违法所得及孳息人民币122.07526万元、被告人翁其能已退出的违法所得人民币40万元、被告人翁学荣已退出的违法所得人民币3万元、被告人许智勇已退出的违法所得人民币10万元均予以没收，并由如东县公安局上缴国库；对被告人洪奕轩已退出的违法所得人民币6000元、被告人洪浩已退出的违法所得人民币1万元、被告人刘向阳已退出的违法所得人民币1450元、被告人江莉已退出的违法所得人民币1200元均予以没收，并上缴国库。
三、禁止被告人王学军、翁其能、许智勇、杨伟全自刑罚执行完毕之日或假释之日起五年内从事与考试、培训相关的职业。
四、禁止被告人刘伟、刘向阳、江莉在缓刑考验期内从事与考试、培训相关的活动。
宣判后，各被告人均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已经发生法律效力。
二、主要问题
（一）建造师考试是否属于“法律规定的国家考试”？
（二）非法出售、提供试题、答案罪中，非法出售、提供的试题、答案是否必须与考试试题、标准答案完全一致？
（三）非法获取属于国家秘密的试题、答案后又非法出售、提供的，应从一重罪从重处罚还是数罪并罚？
三、裁判理由
（一）建造师考试属于“法律规定的国家考试”
刑法第二百八十四条之一规定的非法出售、提供试题、答案罪的适用范围是“法律规定的国家考试”，非法出售、提供其他考试的试题、答案的，则不能以该罪定罪处罚。因此，准确界定“法律规定的国家考试”的范围，是正确适用非法出售、提供试题、答案罪的前提和基础。“法律规定的国家考试”的重点在“法律”，法学理论和司法实践对“法律”的解释存在狭义、中义、广义等不同理解，狭义的“法律”仅指全国人大及其常委会制定的法律，中义则包括行政法规、地方法规等，广义还包括部门规章。作为刑法意义上的“法律”，根据罪刑法定原则，应仅指狭义的“法律”。诚然，“法律规定的国家考试”应解读为全国人大及其常委会制定的法律规定的国家考试，但实践中亦不能简单机械地要求法律条文必须出现“考试”的明确表述，对相关法律条文应结合生活实践以及行政法规、部门规章进行系统解释。部分考试可以由法律作出隐含式原则性规定，行政法规和部门规章进行明确细化。与高考、研究生、公务员、法律职业资格、机动车驾驶员等考试分别在高等教育法、公务员法、律师法、道路交通安全法等法律中有明确规定不同，建造师考试在建筑法中并没有明确使用“考试”字样。建筑法第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”这一规定虽未出现“考试”表述，但执业资格证书主要通过考试取得，其隐含着“从事建筑活动的专业技术人员应当通过执业资格考试”的内容，相关行政法规和部门规章则对建造师考试制度进一步作出细化规定。《注册建筑师条例》（国务院令第184号）第七条规定：“国家实行注册建筑师全国统一考试制度。注册建筑师全国统一考试办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院人事行政主管部门商国务院其他有关行政主管部门共同制定，由全国注册建筑师管理委员会组织实施。”《注册建造师管理规定》（建设部令第153号）第三条第一款规定：“本规定所称注册建造师，是指通过考核认定或考试合格取得中华人民共和国建造师资格证书，并按照本规定注册，取得中华人民共和国建造师注册证书和执业印章，担任施工单位项目负责人及从事相关活动的专业技术人员。”这是认定建造师考试属于“法律规定的国家考试”的法律依据。
为了消弭司法实践中对“法律规定的国家考试”范围的分歧，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条对“法律规定的国家考试”的内涵与外延进一步进行明确，列举了四大类考试，其中建造师执业资格考试属于第三类执业资格考试的一种。具体到本案中，被告人王学军、翁其能等人非法出售、提供的2017年一级建造师考试市政专业试题、答案，属于出售、提供试题、答案罪的规制范围。
（二）非法出售、提供的试题、答案无须与考试原题、标准答案完全一致
行为人为了逃避处罚，通常会将其所掌握的法律规定的国家考试的试题、答案进行“注水”、包装、修正，并以培训资料、复习资料、考点、要点等名义非法出售、提供。案发后，行为人也会以其出售、提供的试题、答案与考试原题、标准答案存在差异为由进行出罪抗辩。如果对行为人非法出售、提供的试题、答案与考试真题、标准答案的一致性要求过高，则会放纵犯罪。我们认为，只要能够证明行为人主观上认识到其非法出售、提供的试题、答案是或者极有可能是法律规定的国家考试的试题、答案，客观上实施了非法出售、提供行为，即便其非法出售、提供的试题、答案与考试真题、标准答案仅有部分内容甚至只有一道试题、一项答案一致，就不影响本罪的认定；如果行为人非法出售、提供的试题、答案与考试真题、标准答案完全不一致的，则可以按照犯罪未遂处理。当然，如果行为人是基于教学经验、培训经验、知识阅历等进行押题，即便所押题目与考试真题完全一致，也不构成犯罪。《解释》第六条明确了这类情形的处理规则，规定：“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案，试题不完整或者答案与标准答案不完全一致的，不影响非法出售、提供试题、答案罪的认定。”
本案中，被告人王学军在命题现场偷看非由其负责的市政专业的考卷题目和答案，并将偷看内容整理在笔记本电脑中。命题结束后，王学军根据笔记本电脑整理的内容，在考试用书上找到相应的页码和知识点，把关键词对应的内容划出来，对涉及的案例题在勾画时标注了A、B字样代表A、B卷，对“冒浆的处置”“跑模的原因”等超纲内容，因考试用书上未有涉及，其就在相近的知识点如“注浆”“描述模板支架的搭设”“基坑支护”等内容旁边进行文字标注。被告人翁其能对照王学军提供的教材，在另一本同样的教材上进行勾画、标注和抄写，并整理成WORD文档通过投影形式给学员授课。多名被告人在侦查阶段及庭审中均反映，2017年一级注册建造师考试市政专业的考卷内容与自己获取并提供的资料有高达百分之七十左右的重合度。特别是被告人王辉供述，其参加市政小班培训时在书上勾画的内容基本上就是市政考卷上的选择题，投影仪上的内容基本上就是市政考卷上的案例题，且老师放投影时讲的内容与考卷上案例题的答案基本一样，考试时不需要看题干和案例背景，看到提出的问题就能直接写出答案。案发后，住建部出具的《情况说明》进一步证实，涉案的泄题内容与考试真题高度重合。
综上，被告人王学军提供给被告人翁其能，后翁其能在重庆、昆明两地市政小班讲课的资料，以及后续多名被告人据此传播、外泄的资料，其实质内容与最终的考试卷高度重合，已经远远超过了一般意义上的押题，可以认为各被告人非法出售、提供的试题、答案就是考卷内容，而不能因被告人简单冠之以复习范围、考试重点、知识点等来偷换概念而不予处罚。
（三）非法获取属于国家秘密的试题、答案后又非法出售、提供的，应数罪并罚
司法实践中，行为人在向他人非法出售、提供试题、答案之前，往往需要先通过窃取、刺探、收买等手段非法获取试题、答案，行为人实际上实施了数个行为触犯数个罪名。被告人王学军和翁其能的辩护人提出了非法获取国家秘密和非法出售、提供、试题答案存在手段行为与目的行为的牵连关系，应从一重罪处罚的辩护意见。对此，我们认为，对牵连关系适用从一重处罚并不是绝对的，在某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，适用从一重处罚可能更为合适。本案中，虽然法律规定的国家考试的试题、答案会被定为国家秘密，但非法获取国家秘密罪中“国家秘密”的范围远大于法律规定的国家考试的试题、答案，非法获取国家秘密并不是非法出售、提供试题、答案的通常手段行为。现实生活中，行为人利用工作之便，合法知晓、掌握属于法律规定的国家考试的试题、答案，又非法出售、提供的情形更为普遍、更为常见，行为人非法获取属于国家秘密的试题、答案，用于自己考试作弊的情形也较为常见。故王学军和翁其能实施的非法获取国家秘密的行为和非法出售、提供试题、答案的行为之间的牵连关系并不紧密，不能以此为由适用从一重处罚。
刑法第二百八十二条第一款规定：“以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”刑法第二百八十四条之一第三款规定：“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。”该条第一款规定：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”总体上来说，两罪的法定刑均较轻，非法获取属于国家秘密的试题、答案后又非法出售、提供的，择一重罪处罚打击力度不够。为更好地发挥刑罚的震慑作用，《解释》第九条规定：“以窃取、刺探、收买方法非法获取法律规定的国家考试的试题、答案，又组织考试作弊或者非法出售、提供试题、答案，分别符合刑法第二百八十二条和刑法第二百八十四条之一规定的，以非法获取国家秘密罪和组织考试作弊罪或者非法出售、提供试题、答案罪数罪并罚。”对源头上非法获取属于国家秘密的考试试题、答案之后又非法出售、提供的，进行数罪并罚，适当提高量刑，体现对此类行为从严惩处的司法导向，能够更好地实现刑罚的特殊预防和一般预防功能，更好地实现法律效果和社会效果的统一。本案中，经被告人翁其能提议和教唆，被告人王学军利用其参加一级建造师考试公路组命题的机会，采用偷看等方式窃取了非由其负责出题的市政组的试题及答案，该考试试题、答案被定为绝密。王学军将属于绝密的试题、答案带回学校并提供给翁其能，再由翁其能利用小班培训的方式向他人出售、提供获利。王学军与翁其能主观上存在两个犯罪故意，客观上实施了非法获取国家秘密与非法出售、提供试题、答案两个犯罪的独立实行行为，触犯了两罪，应依法分别定罪量刑后依照数罪并罚原则进行并罚。并且，王学军、翁其能实施了从源头上获取试题、答案的非法获取国家秘密行为，主观恶性和社会危害性均较大，数罪并罚能够实现罚当其罪，实现罪刑相适应。
需要特别说明的是，对于被告人许智勇、杨伟全、刘伟等培训机构的组织者，没有实施窃取、刺探、收买属于国家秘密的试题、答案的行为，仅仅为被告人翁其能非法出售、提供试题、答案提供场所、创造条件并积极参与，以非法出售、提供试题、答案罪的共犯定罪处罚即可。对于被告人王辉、洪奕轩、洪浩、刘向阳等通过缴纳培训费或者购买培训资料等方式获取试题、答案的行为，虽然形式上符合非法获取国家秘密罪的构成要件，但其非法获取属于国家秘密的试题、答案的目的是通过考试，取得相应职业资格，其之所以再非法出售、提供，是为了分摊购买成本，与从源头上非法获取国家秘密的被告人王学军、翁其能相比，主观恶性和社会危害性都明显较小，可以依照刑法第十三条犯罪情节显著轻微，危害不大进行出罪处理，进行行政处罚即可。否则，所有参加小班培训或者购买内部资料的考生都涉嫌犯非法获取国家秘密罪，都要被追究刑事责任，处罚范围过大，法律适用效果欠佳。当然，对王辉等人的非法出售、提供行为，仍应以非法出售、提供试题、答案罪进行定罪处罚。
（四）职业禁止、禁止令的适用
为了有效预防犯罪，对实施与职业相关犯罪的犯罪分子，不能仅仅判处刑罚了事，应当采取必要的从业禁止措施。从业禁止是刑法修正案（九）增设的制度，对贯彻宽严相济刑事政策，有效预防利用职业便利实施犯罪具有重要意义。《解释》第十二条规定：“对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令。”实践中，非法出售、提供试题、答案罪多数情况下是由具有接触考试试题、答案便利的工作人员或者从事考试培训行业的人员，利用职业便利实施的犯罪。通过对被告人依法宣告职业禁止和禁止令，可以有效防止其“重操旧业”，再犯同质新罪。
本案中，在判处各被告人刑罚的同时，法院结合被告人职业情况，禁止原为大学老师的被告人王学军、翁其能以及原从事培训行业的被告人许智勇、杨伟全自刑罚执行完毕之日或假释之日起五年内从事与考试、培训相关的职业，禁止原从事培训行业的被告人刘伟、刘向阳、江莉在缓刑考验期内从事与考试、培训相关的活动，能够有效避免相关被告人再犯同质新罪。
事实上，本案作出裁判之时，《解释》虽然尚未正式出台，但判决结果体现的刑事司法导向、数罪并罚的处断原则、职业禁止的适用等都与之后出台的《解释》保持一致，无疑是适当的。法院判决根据案件的事实、情节及各被告人在案件中的地位、作用对各被告人定罪量刑，各被告人均服判息诉，也取得了较好的社会效果。
（撰稿：江苏省南通市中级人民法院杜开林胡元吉
审编:最高人民法院刑三庭鹿素勋）
[第1442号］王朋威、周楠盗掘古文化遗址案—如何确定行为犯的犯罪形态
一、基本案情
被告人王朋威，男，汉族，1992年×月×日出生。2018年1月12日被取保候审。
被告人周楠，男，汉族，1991年×月×日出生。2018年1月3日被取保候审。
江苏省东海县人民检察院指控被告人王朋威、周楠犯盗掘古文化遗址罪，向东海县人民法院提起公诉。
被告人王朋威自愿认罪。其辩护人提出：王朋威挖掘范围仅为一米见方坑口，对曲阳古文化遗址没有造成实质性损害，属于犯罪中止，且坦白罪行，认罪认罚，主观恶性不大，建议对其减轻处罚。
被告人周楠自愿认罪。其辩护人提出：周楠系初犯、偶犯，造成的危害结果较轻，系犯罪中止，坦白罪行，认罪认罚，建议对其减轻处罚。东海县人民法院经审理查明：2017年9月23日下午，被告人王朋威、周楠经预谋、踩点后，驾车到江苏省东海县曲阳乡驻地，使用铁在“曲阳城遗址”（系国务院核定的全国重点文物保护单位）西门南侧斜坡上进行盗掘，未挖到文物后自行离开，留下一长1.4米、宽1.1米、深1.1米的盗坑。经江苏省淮安市博物馆鉴定，盗掘行为对保护本体局部造成轻微损坏。
东海县人民法院认为：被告人王朋威、周楠结伙盗掘被确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，其行为已构成盗掘古文化遗址罪，是共同犯罪，但本罪为行为犯，不成立犯罪中止。鉴于二被告人的挖掘未给遗址造成实质性的严重破坏，犯罪情节相对较轻，根据罪责刑相适应原则，结合二被告人的犯罪事实、认罪态度、悔罪表现，判处缓刑对所居住社区无重大不良影响，决定在法定刑以下判处刑罚，宣告缓刑。据此，依照刑法第三百二十八条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人王朋威犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；
二、被告人周楠犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
一审宜判后，被告人王朋威、周楠均未提出上诉。案件层报至连云港市中级人民法院，连云港市中级人民法院认为原判证据未确定盗掘行为是否对文物价值造成影响，本案在法定刑以下量刑不当，裁定撤销原判，发回重审。
重新审理期间，东海县人民法院聘请淮安市博物馆对涉案文物进行补充鉴定。经鉴定，盗坑对曲阳城遗址的历史、艺术、科学价值不构成损害。东海县人民法院认为，被告人王朋威、周楠共谋实施盗掘被确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，其行为已构成盗掘古文化遗址罪。王朋威、周楠在犯罪行为既遂之前，自动放弃犯罪，是犯罪中止，对二人予以减轻处理。结合其二人具有的坦白、认罪认罚等情节，适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法宣告缓刑。根据刑法第三百二十八条第一款第一项、第二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、被告人王朋威犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；
二、被告人周楠犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，二被告人未上诉，公诉机关未抗诉，判决已经发生法律效力。
二、主要问题
行为犯认定犯罪形态的依据是什么？
三、裁判理由
本案涉及的曲阳城遗址，被国务院《关于核定并公布第七批全国重点文物保护单位的通知》（国发（2013〕13号）确定为第七批全国重点文物保护单位。案发后，淮安市博物馆出具的涉案文物鉴定意见载明：该遗址为汉代东海郡曲阳县治所在，是苏北鲁南保存最完整的汉古城遗址。盗坑长1.1米、宽1.4米、深1.1米，位于曲阳城遗址保护范围，直接对全国重点保护文物单位曲阳城遗址造成了损坏，属于盗掘国家级重点文物保护单位的行为，对保护本体局部造成了轻微的损坏，对地表封土层有所损坏；对曲阳城遗址的历史、艺术、科学价值不构成损害。本案中，两名被告人有预谋地盗掘被确定为全国重点文物保护单位的曲阳城遗址，其行为均已构成盗掘古文化遗址罪，但对被告人未挖到文物自行离开的行为能否认定犯罪中止，在审理过程中产生了三种意见。
第一种意见认为，盗掘古文化遗址、古墓葬罪应以是否窃取文物作为既未遂区分标准，本案两名被告人未实际窃取文物而放弃犯罪，应认定犯罪中止。
第二种意见认为，盗掘古文化遗址、古墓葬罪属于行为犯，只要行为人实施了盗掘古文化遗址、古墓葬的行为就已构成本罪，犯罪行为是否造成古文化遗址、古墓葬受到严重破坏的结果，只对确定具体适用的法定刑有意义。
第三种意见认为，盗掘古文化遗址、古墓葬罪虽然属于行为犯，但是根据刑法谦抑原则，若盗掘行为并未损毁古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值，就不应认定犯罪既遂。本案中，两名被告人的盗掘行为未对古文化遗址的历史、艺术、科学价值造成损害，在既遂之前自动放弃犯罪，应认定为犯罪中止。
我们同意第三种意见，理由如下。
（一）行为犯存在讨论未完成形态的空间
盗掘古文化遗址、古墓葬罪，是指盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。通常认为本罪在犯罪形态上是行为犯而非结果犯，即犯罪既遂的认定并不要求盗得文物，是否盗取文物、盗取数量多少仅为量刑时应当考虑的情节。有学术观点认为，行为犯可以区分为举动犯、程度犯与危险犯。举动犯，又称举止犯或者单纯行为犯，是指行为人只要着手实施刑法分则规定的行为就构成犯罪既遂的情形；程度犯，又称过程犯，是指行为人在着手实施刑法分则规定的构成要件的行为以后，虽然不要求发生某种危害结果，但要求将行为实施到一定程度，才构成犯罪既遂的情形；危险犯是指行为人的行为只要造成一定的法益侵害危险，就构成犯罪既遂的情形。“这些犯罪形态的共同特征是都不以结果为其罪体要素，但在行为要素的要求程度或者表现形式上有所不同。＂①综合上述理论，结合司法实践，我们认为，并非所有行为犯的行为都是一着手就完成的，不同危害行为的过程长短不一、内容各异，行为犯的实行行为进行到犯罪进程的哪一个阶段才能达到犯罪既遂状态，既与行为是否实施终了有关，也与立法对犯罪行为的社会危害性评价相关。由此可见，行为犯的未完成形态存在讨论的空间。
（二）古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值是否受到损害是认定盗掘行为既未遂的重要标准
盗掘古文化遗址、古墓葬罪，犯罪对象是具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬，犯罪对象的特殊性，决定了保护的法益主要是文物、遗址、墓葬的历史、艺术及其科学价值。我国是拥有五千多年文明史和灿烂文化的文明古国，有着丰富多样的文物、古文化遗址和古墓葬。自20世纪80年代中期以来，盗掘古文化遗址、古墓葬的犯罪活动十分猖獗，数以万计的古文化遗址、古墓葬遭到毁灭性盗掘，致使我国历史文化遗产遭受无法估量的损失。1991年6月29日第七届全国人大常委会第二十次会议通过的《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》，对本罪作出规定；1997年刑法将本罪的法定最高刑确立为死刑，2011年刑法修正案（八）虽删除了本罪的死刑，但法定最高刑仍为无期徒刑，可见立法的严惩态度。针对司法实践中迫切需要解决的实际问题，最高人民法院、最高人民检察院于2015年12月30日出台了《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），《解释》第八条第二款明确规定：“实施盗行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。”因此，盗掘古文化遗址、古墓葬的，不论是否盗取文物，只要盗掘行为损害了古文化遗址、古墓葬的历史、艺术和科学价值，即可认定为犯罪既遂；虽已着手实施盗掘行为，但未损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术和科学价值的，则可能构成犯罪未遂或者犯罪中止。根据前述规定，盗掘行为是否构成本罪，需要评判盗掘对象的文物等级及其历史、艺术、科学价值，对此应聘请专业的文物专家进行鉴定。为适应办案机关办理文物犯罪刑事案件的需要，进一步规范涉案文物鉴定评估活动，保证涉案文物鉴定评估质量，最高人民法院、最高人民检察院、国家文物局、公安部、海关总署于2018年6月20日公布了《涉案文物鉴定评估管理办法》，对涉案文物的鉴定评估范围和内容、鉴定评估机构和人员、鉴定评估程序及监督管理等作出详细规定。《涉案文物鉴定评估管理办法》第十二条第一款规定：“不可移动文物鉴定评估内容包括：（一）确定疑似文物是否属于古文化遗址、古墓葬；（二）评估有关行为对文物造成的毁损程度；（三）评估有关行为对文物价值造成的影响；（四）其他需要鉴定评估的文物专门性问题。”据此，行为人对不可移动文物进行盗掘的，司法机关需要聘请专业人员对涉案文物的属性、盗掘行为对文物及其价值造成的影响，以及其他涉及定罪量刑的专门性问题进行鉴定，司法人员在审理此类案件时也应当对涉案文物鉴定意见进行全面审查，防止出现遗漏。
本案中，被告人王朋威、周楠共同预谋对确定为全国重点文物保护单位的曲阳城遗址进行盗掘，其行为符合刑法第三百二十八条第一款的规定，构成盗掘古文化遗址罪。根据该条第一款第一项的规定，盗掘全国重点文物保护单位的古文化遗址的，应当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。但王朋威、周楠二人未窃取到文物，且仅造成一米见方的盗坑，未对遗址造成严重破坏，若因此对二人判处十年以上有期徒刑，难以做到罪责刑相适应。本案第一次审理时，一审法院参考其他法院已生效判决，认为本罪是行为犯，不存在中止形态，鉴于犯罪行为的社会危害性和被告人的人身危险性较低，试图采取层报最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的方式，使量刑与被告人的罪责相适应。但该判决采信的淮安市博物馆出具的涉案文物鉴定，仅就盗掘行为对文物的损坏程度进行了鉴定，未对盗掘行为对古文化遗址价值造成的影响予以鉴定，存在遗漏重要鉴定事项的问题，一审法院没有认真审核案件证据存在的问题，判决理由也违反了《解释》规定，二审法院因此不同意在法定刑以下判处刑罚，裁定不予核准，发回重审。东海县人民法院重新审理期间，委托淮安市博物馆进行补充鉴定，鉴定认为盗坑未对曲阳城遗址的历史、艺术和科学价值造成损害。据此，第二次审理认定二被告人系在盗掘行为既遂之前自动放弃犯罪，属犯罪中止，应当依法减轻处罚。结合二被告人平时表现较好，无前科劣迹，均系初犯，归案后能够坦白罪行，认罪认罚等情节，认为二被告人的犯罪情节较轻，有悔罪表现，且没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对被告人王朋威、周楠分别以盗掘古文化遗址罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元，是适当的。
（撰稿：江苏省连云港市中级人民法院马卫东
江苏省东海县人民法院王小彪
最高人民法院刑四庭杜军燕
审编:最高人民法院刑四庭陆建红）
［第1443号］索南欧珠非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物案—法定刑以下判处刑罚案件的若干程序问题
一、基本案情
被告人索南欧珠，男，藏族，1970年×月×日出生，农民。2017年6月16日被捕，2019年1月14日被西藏自治区阿里地区中级人民法院取保候审。
西藏自治区喝尔县人民检察院指控被告人索南欧珠犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，向噶尔县人民法院提起公诉。
被告人索南欧珠对公诉机关指控的犯罪事实无异议，请求对其从轻处罚。
被告人索南欧珠的辩护人提出：（1）公诉机关指控的犯罪事实不清、证据不足。理由是：起诉书指控索南欧珠犯罪的时间和地点不确定，犯罪工具只有被告人供述和辨认，不能得出铁夹就是犯罪工具的唯一结论，司法鉴定意见存在缺乏鉴定人员签字等问题，均不能作为定案依据。（2）索南欧珠放置铁夹夹住动物后，认为如果动物脱逃，基于动物的报复心理，可能使其本人和家人的人身、财产安全受到威胁，故才用石头击打动物，属于自救行为。（3）索南欧珠不具有非法猎捕的故意，猎捕雪豹的行为属于过失，不构成非法猎捕、杀害珍贵野生动物罪。（4）索南欧珠具有自首、坦白情节。
噶尔县人民法院经审理查明：2015年7月中下旬，被告人索南欧珠和家人在西藏自治区噶尔县门士乡门士村“阿汝加萨”一带夏季牧业点放牧期间，由于多次发生放牧的羊失踪、被咬事件，索南欧珠向同村村民旦增曲扎借来一个铁夹放置在临时住处附近。几天后，索南欧珠发现夹住了一只雪豹，随即用石块投掷击打将雪豹杀死。放牧结束后，索南欧珠将雪豹皮带回家中，将雪豹骨架带到同村的一位亲戚家中。2017年初，门士村村委会委员兼该村野生动物保护员伦珠接到村民反映称，索南欧珠曾猎杀过雪豹。伦珠两次向其核实此事，索南欧珠均予承认，伦珠遂于同年1月24日向阿里地区森林公安局举报，该局民警于次日将索南欧珠抓获。归案后，索南欧珠对猎捕、杀害雪豹的犯罪事实供认不讳，并主动上交了雪豹皮和骨架。经鉴定，索南欧珠猎杀的动物系国家一级保护野生动物雪豹。
噶尔县人民法院认为：被告人索南欧珠为防止野生动物侵害羊群，设置铁夹捕获并杀死雪豹，其行为已构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。索南欧珠非法猎捕、杀害国家一级保护野生动物雪豹一只，依法本应判处十年以上有期徒刑刑罚，考虑到其系因羊群被野生动物侵害且使用一定方法防治无效的情况下放置铁夹，并非针对某种特定的珍贵、濒危野生动物，且因雪豹凶猛无法靠近而将其杀死，主观恶性和社会危害性均较小，可在法定刑以下判处刑罚。综上，依照刑法第三百四十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第三十六条和《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项之规定，于2017年10月9日作出一审判决，以猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，对索南欧珠在法定刑以下判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元（以下未标明币种均为人民币）。
一审宜判后，被告人索南欧珠不服，提出上诉，请求对其从轻处罚。
理由是：（1）其担心雪豹跑出夹子后伤人，为了保护自己、家人和羊群才用石头击打雪豹。（2）其具有自首情节。
被告人索南欧珠的辩护人提出的辩护意见和一审相同。
阿里地区人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。阿里地区中级人民法院经审理认为，被告人索南欧珠为防止雪豹侵害羊群而放置铁夹，在捕获雪豹后用石块杀死该动物，其行为已构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。原审判决定性准确，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。综上，阿里地区中级人民法院依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第一项①之规定，于2017年12月29日作出（2017）藏25刑终9号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判，依法逐级报请最高人民法院核准。
西藏自治区高级人民法院经复核，同意阿里地区两级法院对被告人索南欧珠在法定刑以下判处五年有期徒刑，并处罚金二千元的裁判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人索南欧珠非法猎捕并杀害国家一级保护动物雪豹，其行为已构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，情节特别严重，依法应予惩处。考虑到索南欧珠因放牧的羊群多次被野生动物袭击遭受损失并向当地政府反映，却未得到及时保护和相应的补偿，索南欧珠在放牧地点放置铁夹捕杀雪豹，目的是防止野生动物再次侵害羊群，其行为具有被动性和防御性质；杀死雪豹后，索南欧珠将皮毛、骨架放置在本人和亲戚家中，不具有出售牟利情节，与实践中以牟利为目的猎捕、杀害雪豹等珍贵、濒危野生动物的行为相比，主观恶性不深；索南欧珠在本村野生动物保护员向其询问时即承认猎杀过雪豹，对侦破案件起到一定的积极作用，归案后如实供述罪行并积极配合追缴雪豹皮张和骨架，认罪悔罪。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。根据本案情况，对索南欧珠的量刑可在原判基础上进一步从宽。依照2012年《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称2012年《刑事诉讼法解释》）第三百三十八条①之规定，裁定撤销阿里地区中级人民法院（2017）藏25刑终9号刑事裁定，发回阿里地区中级人民法院重新审判。
阿里地区中级人民法院未全部更换合议庭成员，对本案进行了不开庭重审，于2019年3月13日作出（2019）藏25刑终字1号刑事判决，以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下改判被告人索南欧珠有期徒刑三年，并处罚金二千元，依法逐级报请最高人民法院核准。
西藏自治区高级人民法院经复核，同意阿里地区中级人民法院对被告人索南欧珠在法定刑以下判处三年有期徒刑，并处罚金二千元的判决，依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核，依法裁定核准阿里地区中级人民法院（2019）藏25刑终1号以被告人索南欧珠犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑三年，并处罚金二千元的刑事判决。
二、主要问题
（一）被告人上诉的法定刑以下判处刑罚案件，第二审法院以量刑不当为由发回重审的，一审是否可以加重对被告人的刑罚？
（二）最高人民法院不予核准的被告人上诉或者人民检察院抗诉的法定刑以下判处刑罚案件，应发回哪一级法院重审？
（三）不予核准并发回重审的法定刑以下判处刑罚案件，是否必须开庭审理？
（四）不予核准并发回重审的法定刑以下判处刑罚案件，是否必须另行组成合议庭审理？
（五）对于报送最高人民法院核准的法定刑以下判处刑罚案件，高级人民法院是否应出具裁定书？
三、裁判理由
（一）被告人上诉的法定刑以下判处刑罚案件，第二审法院以量刑不当为由发回重审的，一审可以加重刑罚
2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十六条第二项规定，被告人上诉的在法定刑以下判处刑罚的案件，第二审维持原判，或者改判后仍在法定刑以下判处刑罚的，应当层报最高人民法院核准。实践中，除前述规定的第二审维持原判或者改判后仍在法定刑以下判处刑罚这两种情形外，还存在第二审法院经审理后认为不应在法定刑以下判处刑罚的情形。对于上述情形应如何处理，有意见认为，第二审法院如不同意对被告人在法定刑以下判处刑罚并发回第一审法院重审，势必加重被告人的刑罚，有违刑事诉讼法第二百二十六条①关于发回重审的案件除有新的犯罪事实且补充起诉外，原审法院不得加重被告人刑罚的规定，即违反了上诉不加刑原则。
经研究，我们认为，被告人上诉的法定刑以下判处刑罚案件，第二审法院经审理不同意第一审判决量刑，发回重审后，第一审法院经重审加重被告人刑罚的，并不违反刑事诉讼法第二百二十六条的规定。理由是：根据2012年《刑事诉讼法解释》关于的相关规定，对于被告人上诉的法定刑以下判处刑罚案件，上级法院既有审理职责，同时也负有复核的职责，对于上级法院经审理认为不符合在法定刑以下判处刑罚的条件的，上级法院有权发回重审，原审法院重审后亦有权加重对被告人的刑罚。如果发回重审后刑罚不能加重，则意味着被告人一旦上诉，二审法院在法定刑以下判处刑罚案件上的复核程序实质上被架空，也会导致被告人为保险起见，对在法定刑以下判处刑罚的案件一律提起上诉的情况。①此处引用的是修正前的刑事诉讼法，对应2018年修正的刑事诉讼法第二百三十七条。后同。
（二）被告人上诉或者人民检察院抗诉的法定刑以下判处刑罚案件，最高人民法院不予核准的，可以根据案件情况发回一审或二审法院重审
根据2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十八条规定，对在法定刑以下判处刑罚的案件，最高人民法院不予核准的，应当作出不核准裁定书，并撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重新审判或者指定其他下级人民法院重新审判。据此，有意见认为，这里的原审法院，指的是作出一审判决的法院，就本案而言，应当发回第一审法院喝尔县人民法院重新审判。
经研究，我们认为，对于被告人上诉或者人民检察院抗诉的法定刑以下判处刑罚的案件，既可以发回一审法院，也可以发回二审法院，应当依据案件的具体情况决定。
对于发回哪一级法院重审，法律、司法解释均没有禁止性规定，两种情况均符合法律规定。从上述2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十八条规定的内容看，有两种理解的可能性：一是理解为撤销一审判决和二审裁定，发回一审法院重审，即一撤到底；二是撤销最后作出的判决、裁定，即只撤销二审判决、裁定并发回第二审法院重审。同时，2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十九条①规定，“依照本解释第三百三十六条、第三百三十八条规定发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院可以直接改判”。根据该条的规定，对于存在上诉或者抗诉情形的法定刑以下量刑案件，最高人民法院可以发回第二审法院重审。因而，将“原审法院”仅理解为一审法院是对法律、司法解释的误读。
我们认为，对于事实、证据、程序均不存在问题，量刑需要往下调整的案件，考虑到改判后仍在法定刑以下量刑的案件还需要逐级报最高人民法院核准，从节约司法资源、提高诉讼效率的角度考虑，发回第二审法院重审更符合效率原则，第二审法院可以直接改判，避免程序空转。①对应2021年修正的《刑事诉讼法解释》第四百一十八条。后同。
对于事实、证据存在再核实的案件，最高人民法院可以根据案件的具体情况进行判断，认为由一审法院重审更有利于查明案件事实、证据的，应当发回一审法院重审，反之亦然。需要注意的是，如果涉及量刑向上调整的情况，应当充分保障被告人的辩护权。
具体到本案中，本案事实、证据均不存在问题，仅量刑需要调整，且系由重到轻改判，不影响被告人的诉权，由第二审法院阿里地区中级人民法院改判更节省诉讼资源，故最高人民法院发回二审法院重新审判。（三）不予核准并发回重审的法定刑以下判处刑罚案件，原审法院应根据案件情况决定是否开庭
2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十九条规定：“依照本解释第三百三十六条、第三百三十八条规定发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院可以直接改判；必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，应当开庭审理。”有意见据此认为，只有具有“必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法”等情形的，才应当开庭审理，对于不涉及查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法等情形，如本案这样只涉及量刑问题的，可依照前述规定不开庭审理。经研究，我们认为，上述意见有一定合理性，但需要注意的是，除了涉及查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法等情形发回重审的案件需要开庭审理外，上级法院经审理或者复核认为原审判决对被告人在法定刑以下判处刑罚不当，发回原审法院重新审理的，由于重审后量刑系由轻到重，从保护被告人辩护权的角度，原审法院亦应开庭审理。（四）不予核准并发回重审的法定刑以下判处刑罚案件，原审法院并非必须另行组成合议庭审理
本案发回重审后，阿里地区中级人民法院未另行组成合议庭进行审理。再次报最高人民法院复核时，有意见认为，应当以程序违法再次发回重审。我们认为，本案不宜以程序违法为由再次发回重审。理由是：1.阿里地区中级人民法院重审时未另行组成合议庭未直接违反法律 和司法解释的规定。刑事诉讼法第二百二十八条①规定，原审法院对于发回重审的案件应当另行组成合议庭进行审判。上述规定在普通程序、审判监督程序和减刑假释程序中均为原则性规定，但在死刑复核案件中存在例外情形： 2012年《刑事诉讼法解释》第三百五十五条2规定，对于最高人民法院裁定不予核准死刑并发回重审的案件，具有复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据，以及原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑这两种情形的，可不另行组成合议庭。对法定刑以下量刑案件而言，在刑事诉讼法和 2012年《刑事诉讼法解释》均未规定发回重审后合议庭应如何组成的情况下，具体操作上可参照上述规定进行：因最高人民法院不同意在法定刑以下判处刑罚，或者因原判事实不清、证据不足，或者因严重违反法定程序，可能影响公正审判等原因发回重审的法定刑以下量刑案件，原审法院应另行组成合议庭进行审理；对于复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据，或者原判认定事实正确，但依法可在原判刑罚基础上进一步从宽的，发回重审后可不另行组成合议庭。本案属于原判认定事实正确，但依法可再予从宽处罚的情形，阿里地区中级人民法院重审时未另行组成合议庭并不违法。
- 从节约司法资源和减少被告人讼累的角度，本案也不宜发回重审。本案于 2017 年年初案发，其间经历四级法院、从一审到复核共七个审理程序，历时两年多，被告人索南欧珠的刑期也即将届满，如以程序违法为由再次发回重审，还要再经历阿里地区中级人民法院重审、西藏自治区高级人民法院和最高人民法院复核三个阶段，既不利于节约司法资源。也会造成被告人的讼累。
（五）对于报送最高人民法院核准的法定刑以下判处刑罚案件，高级人民法院可以不出具裁定书
根据2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十六条的规定，上一级① 此处引用的是修正前的刑事诉讼法，对应2018年修正的刑事诉讼法第二百三十九条。② 对应 2021 年修正的《州事诉讼法解释》第四百三十二条。
人民法院对于报送最高人民法院复核的法定刑以下判处刑罚案件，经复核同意的，应当书面层报最高人民法院核准。第三百三十七条①规定：“报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当报送判决书、报请核准的报告各五份，以及全部案卷、证据。”对于“书面层报”应如何理解，从近年来最高人民法院复核的法定刑以下判处刑罚案件的情况来看，各地法院的做法不尽一致：部分高级人民法院是以《报请核准在法定刑以下判处刑罚的报告》的方式“书面层报”，本身并不出具裁定书；部分高级人民法院则出具裁定书，并将裁定书与《报请核准在法定刑以下判处刑罚的报告》一起“书面层报”。
经研究，我们认为，考虑到以下因素，高级人民法院向最高人民法院报请核准法定刑以下判处刑罚案件时，不必出具裁定书。
（1）高级人民法院报核时不出具裁定不违反司法解释的规定。从2012 年《刑事诉讼法解释》第三百三十六条的规定来看，仅规定上级法院如经复核同意原判，应“书面层报”最高人民法院核准，并未限制“书面层报”的形式，即无论是出具裁定书，还是仅以《报请在法定刑以下判处刑罚的报告》的方式“书面层报”，均不违反该项规定。事实上从最高人民法院近年来办理的法定刑以下量刑案件来看，高级人民法院不出具裁定的做法多于出具裁定的做法。
（2）高级人民法院报核时不出具裁定书有利于提高诉讼效率。一是裁定书的制作相对而言比报核报告更为费时费力；二是如果高级人民法院出具了裁定书，最高人民法院不核准时，不能绕开高级人民法院的裁定直接撤销一、二审判决或者裁定，不利于提高诉讼效率。
（撰稿：最高人民法院刑二庭 郭 慧
审编；最高人民法院刑二庭 于同志
［第1444号］周菊清传播淫秽物品案—为推销合法产品而利用淫秽物品招揽顾客的行为，能否认定为传播淫秽物品牟利罪
一、基本案情
被告人周菊清，女，1987年×月×日出生。2018年6月1日被取保候审。
浙江省江山市人民检察院指控被告人周菊清犯传播淫秽物品罪，向江山市人民法院提起公诉。
被告人周菊清对指控事实及罪名无异议。
江山市人民法院经公开审理查明：2016年年底，被告人周菊清在微信上结识郑雪琴（另案处理），后随郑雪琴在微信上售卖男性保健品。2017年年初，周菊清从郑雪琴的微信群内学到通过在微信群内发淫秽物品链接的方法来吸引顾客、销售保健品。后周菊清用其微信号建立名为“千万黑马福利群”，群成员100人左右，并在该微信群内发送淫秽视频链接。周菊清在推销产品过程中，先后发展了下线人员陆小娟、王娟娟（均已判决），并将二人微信拉进“千万黑马福利群”微信群内，教陆小娟、王娟娟通过建立微信群转发淫秽视频链接的方法来吸引顾客，促销产品。后陆小娟、王娟娟分别建立微信群，并在所建微信群里转发“千万黑马福利群”内的淫秽视频链接，以达到吸引顾客、销售产品的目的。
经鉴定，陆小娟在其所建微信群里发送的淫秽视频链接数为48个，王娟娟转发的淫秽视频链接数为44个。
江山市人民法院认为，被告人周菊清在微信群中传播淫秽物品，同时教唆他人在微信群中传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品罪。周菊清归案后能如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，可从轻处罚。依照刑法第三百六十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人周菊清犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
行为人利用淫秽物品招揽顾客，推销合法产品的行为，能否认定为传播淫秽物品牟利罪？
三、裁判理由
我国刑法在第三百六十三条和第三百六十四条分别规定了传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪，两罪构成要件的区别主要在于前者要求以牟利为目的，而后者并无此要求。本案被告人周菊清为了吸引顾客、销售男性保健品，在微信群内发布淫秽视频链接，对于这种利用淫秽物品促销合法产品的行为，究竞构成传播淫秽物品牟利罪还是传播淫秽物品罪，在司法实践中存在争议。
一种意见认为，对于传播淫秽物品牟利罪中“牟利”情节的判断，不应局限于行为人是否通过传播淫秽物品直接进行车利，同时还包括行为人以传播淫秽物品为手段间接车取经济利益的情形。本案中，被告人周菊清利用淫秽物品进行促销，就是把传播淫秽物品作为一种吸引他人眼球的手段，以吸引到更多的顾客，扩大销售额，从而获取更多的利润，最终目的还是为了牟利，符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件，应当以该罪论处。另一种意见认为，商家的一切营业行为都是围绕着“营利”这一目的，但并非所有的行为都能够认定为是传播淫秽物品牟利罪中的“牟利”。行为人在个人网站或者微信群内传播淫秽物品，其目的只是增加关注度，从而为销售合法产品创造商机。其既没有让被传播者支付信息费，也没有通过网站本身或者微信群作广告赚取广告费，不能认定为传播淫秽物品牟利罪中的“牟利”情节，只构成传播淫秽物品罪。
我们赞同后一种意见，理由分析如下：
（一）利用淫秽电子信息促销合法产品获利，不属于司法解释规定的利用网络传播淫秽物品牟利情形
根据传播淫秽物品行为能否直接获取非法利润，可以将车利目的分为直接牟利与间接牟利两种形式。其中，所谓直接牟利，是指只要行为人完成了传播淫秽物品犯罪行为，就能直接获取到非法利润。直接牟利是网络传播淫秽物品牟利的一种传统方式，即网络用户通过支付费用，在网站上浏览、下载、使用相关淫秽信息、文件，或者是表面上为免费而实际上通过线路转换收取高额的网费或短信费用等。所谓间接利，是指行为人完成了传播淫秽物品犯罪行为后，还需要行为人或第三者实施其他行为才能获取利润。传播淫秽物品间接牟利是一种更新型、更流行的牟利方式，主要是通过提供免费的淫秽信息文件吸引网络用户，增加网站点击率，提高网站知名度，从而吸引广告商，获取高额广告费。与传统的直接牟利方式不同，间接牟利所获得的利益并非直接来自淫秽物品，而是来自第三方支付的商业广告收人，淫秽物品传播在其中起到一个推动利益产生的作用。
那么，上述两种牟利方式是否都属于传播淫秽物品牟利罪中的“牟利”情节呢？对此，有观点认为，传播淫秽物品牟利罪中的“牟利”情节，仅包括通过传播淫秽物品本身直接获取非法利益的情形，例如，通过移动存储介质为他人提供淫秽电子信息的复制件并收取费用或通过会员注册费等形式收取淫秽电子信息服务费等。我们认为，从传播淫秽物品牟利罪的罪状来看，“牟利”情节并不以直接牟利为限，还应当包括间接牟利。从司法实践来看，淫秽网站提供淫秽信息服务而直接收取信息费的情形越来越少，更多的淫秽网站都是免费向用户开放，通过增加点击率、提高知名度来赚取巨额的广告赞助费。虽然淫秽网站的建立者不能从淫秽信息中直接获利，但其通过赚取广告费所获得的间接经济利益更大。这种间接经济利益与直接经济利益在本质上是一样的，无非是利益的来源不同而已。为此，2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的，或者利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”从司法解释层面确认了传播淫秽电子信息牟利既包括直接车利，也包括间接牟利。其中，行为人通过网站直接贩卖淫秽电子信息，或者在用户注册加入淫秽网站成为会员后要求使用银行卡、手机等网上结算手段支付费用的方式，均属于直接向被传播者收取淫秽电子信息服务费的直接牟利方式：而通过提供免费的淫秽网站或网页吸引网络用户，增加网站点击率和知名度，从而吸引广告商，获取高额广告费的，则属于间接牟利方式，二者均可以认定为传播淫秽物品牟利罪。
具体到本案，被告人周菊清虽然在微信群内发布淫秽视频链接，但是其既没有向被传播者收取淫秽视频链接的信息服务费，也没有通过其创建的微信群作广告赚取广告费，其目的只是吸引顾客，更好地销售男性保健品，获利来源在于男性保健品的销售额，故不属于《解释》所规定的两种牟利方式。
（二）根据罪刑相适应原则，对传播淫秽物品车利罪中的“牟利”应作严格解释
由于具有牟利目的的传播行为具有更大的危害性，传播淫秽物品利罪要远远重于传播淫秽物品罪。①传播淫秽物品车利罪的法定最高刑可至无期徒刑；而传播淫秽物品罪的法定最高刑只有二年有期徒刑。如此一来，行为人主观上是否具有牟利目的就成为认定何种罪名、适用何种法定刑的关键所在。从《解释》的规定来看，行为人所获利益除了通过向被传播者直接收取淫秽电子信息服务费之外，还包括通过提供免费的淫秽电子信息来吸引浏览量，并借此发布广告赚取高额广告费这样一种间接的牟利方式。间接牟利的获利不是直接来自淫秽物品，而是借助淫秽物品来获取利益，淫秽物品只是起到一个获利工具的作用。那么，除了《解释》所规定的间接牟利方式之外，对于行为人在出售产品或提供服务时附送淫秽物品，或者利用淫秽物品招揽顾客进行促销，然后从合法产品的销售或服务中获取利益的，针对这种间接利的方式能否认定为传播淫秽物品牟利罪，这就涉及如何对“牟利”情节这一构成要件进行解释的问题。
法官在适用法律处理各种案件的过程中，不可避免地需要对法律进行解释。从某种意义上来说，法官适用法律其实就是一个解释法律的过程。根据罪刑相适应原则的要求，我们在对某一罪状用语进行解释的时候，需要考虑法条所规定的法定刑以及依此法条最终可能作出的宣告刑的轻重，使解释的结论符合罪刑相适应原则。如前所述，传播淫秽物品牟利罪仅仅因为在构成要件上需要“以牟利为目的”，在法定刑的设置上要远远重于传播淫秽物品罪。为此，我们对“牟利”情节应当进行严格解释，以将那些轻微的传播淫秽物品间接车利的行为，排除在该罪的犯罪构成之外。而且，在现代法治社会中，谦抑性是刑法追求的价值目标，①一方面，牟利目的表明行为人以犯罪为手段来获取非法利润，说明行为人的主观恶性更重，更应当受到谴责与难；另一方面，牟利目的为行为人积极主动、反复实施传播淫秽物品行为提供了动力，并会促使行为人进一步扩大传播行为的规模，对社会的危害更为严重，故刑法配置了更为严厉的法定刑。
②对此，正如张明教授所指出：“法定刑影响、制约着相应犯罪构成要件的解释。因为法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度，所以，解释者必须善于联系法定的轻重解释犯罪的构成要件，将轻微行为排除在重法定刑的犯罪构成之外，使严重行为的入重法定刑的犯罪构成之内。”参见张明楷：《许霞案的刑法学分析》，载《中外法学》2009年第1期。
只有在迫不得已的情况下才能动用刑罚，能够动用较轻刑罚足以制裁的不应判处较重的刑罚。针对传播淫秽物品、卖淫嫖娼等“风化犯罪”，除了传播给未成年人之外，我们应当持谨慎的态度，严格按照《解释》规定进行司法判断，防止对“牟利”要件作扩大解释。从《解释》的规定来看，网络传播淫秽物品“牟利”主要包括直接收取淫秽电子信息服务费，以及通过网站或网页间接赚取高额广告费两种方式。无论哪种方式，行为人所牟取的利益均来源于所传播的淫秽电子信息或者是传播淫秽电子信息的行为本身，其牟利方式与传播淫秽电子信息行为之间存在着直接的、必然的因果关系。对于虽利用淫秽物品招揽顾客，但是其所获利益直接来源于其他合法产品或服务的情形，无论是根据《解释》的规定，还是罪刑相适应原则的要求，均不宜认定为传播淫秽物品牟利罪。具体到本案，被告人周菊清通过微信从事男性保健品销售经营活动，在微信群里发布淫秽视频链接，供群成员浏览，其目的在于扩大所售商品的受众人数，增加交易机会，提高商品的销售量。其所获利益来源于卖出的男性保健品，而非淫秽物品本身或者传播淫秽物品行为本身，这种牟利方式与传播淫秽物品行为之间并不存在直接的、必然的因果关系，故不应认定为传播淫秽物品牟利罪。一审法院对其以传播淫秽物品罪定罪处罚是恰当的。
（撰稿：浙江省高级人民法院聂昭伟
审编:最高人民法院刑四庭陆建红）
［第1445号］杜中亚、李章舵贪污、非法转让土地使用权、诈骗案——法定刑以下判处刑罚案件的相关程序问题
一、基本案情
被告人杜中亚，男，1954年×月×日出生，原系河北省任丘市北辛庄乡北辛庄村党支部书记。2015年4月29日被捕。
被告人李章舵，男，1959年×月×日出生，原系河北省任丘市北辛庄乡北辛庄村支部委员兼村委会主任。2015年5月27日被逮捕。
（同案被告人情况略）
河北省任丘市人民检察院指控被告人杜中亚、李章舵犯贪污罪、非法转让土地使用权罪、诈骗罪，向任丘市人民法院提起公诉。
被告人杜中亚辩称，因为村里建学校、幼儿园欠了工程队的钱，他们向乡党委汇报，乡党委给他们出谋划策让他们承包土地，他们才实行了土地承包，土地的性质没有改变，不属于倒卖土地；2004年上面有指示精神村里不允许有招待费，村里两委班子成员商量为了套出招待费，才把50亩地空挂在他们名下，不属于贪污；对于诈骗罪名也表示不认可。
被告人李章舵对公诉机关指控其非法转让、倒卖土地使用权的事实及罪名未提出异议；对于贪污罪，其提出空挂地是经过两委班子开会商量同意的，不认为是贪污；对于诈骗罪，其提出大广高速赔偿的钱，是经乡里领导协调大广高速项目部，用两眼钢管井抵销村里的其他损失，赔偿的钱也都用于村里小学的建设了，不构成犯罪。
被告人杜中亚、李章舵的辩护人提出以下辩护意见：（1）关于贪污罪。2007年到2014年被告人违反规定领取国家粮食补贴款，但是为了解决村里招待费和抵销部分医药费，故不构成贪污罪。（2）关于非法转让土地使用权罪。土地承包经过了村委会、党支部会议和村民代表会议，应属于单位犯罪。另外，与承包户签订的协议是承包土地协议，村委会不同意占地建房，是村民自己偷着建的，不能认定被告人非法转让土地。（3）关于诈骗罪。本起事实在法律适用上应当属于民事欺诈而不是犯罪。指控罪名不能成立。
任丘市人民法院经审理查明：
1.贪污事实。2006年年底至2007年年初，被告人杜中亚、李章舵利用担任任丘市北辛庄乡北辛庄村党支部书记、村委会主任的职务便利，伙同时任村会计的李万有（同案被告人，已判刑）、时任村支部委员的刘松青（同案被告人，已判刑），在协助北辛庄乡人民政府进行村农户粮食直补统计工作中，经事先预谋，将本村集体所有土地，分别空挂在杜中亚名下30亩，李万有名下10.7亩，刘松青名下2007年至2009年2.22亩，2010年至2014年10.22亩，上述空挂土地由李万有经手上报乡财政所用来骗取国家粮食补贴款。从2007年至2014年，北辛庄乡政府财政所基于上述空挂地亩数，共向三人账户内打款合计31993.40元，其中杜中亚涉案款项19218.88元，李万有涉案款项7338.92元，刘松青涉案款项5435.60元。三人将上述款项据为己有。
李万有于2015年1月6日退缴农业补贴款10695.88元，被告人杜中亚、刘松青于2015年5月11日分别向任丘市人民检察院退缴涉案款19219元、5436元。
2.非法转让、倒卖土地使用权事实。2004年至2011年，被告人杜中亚、李章舵在担任任丘市北辛庄乡北辛庄村党支部书记、村主任期间， 违反法律规定，将村集体土地以承包的名义非法发放给村民用作宅基地或企业用地使用，共发放土地58.51亩，其中基本农田19.72亩、耕地38.79亩，收取地款202.79万元。
3.诈骗事实。2008年春，被告人杜中亚、李章舵分别在担任北辛庄村党支部书记、村委会主任期间，经事先预谋，采用在位于北辛庄村西刘宝花家承包地里的一眼水泥管井上套装钢管、在朱建矿家承包地里用挖掘机挖掘坑洞填埋钢管的方法，伪造两眼钢管井，骗取大广高速项目部补偿款64万元，其中5万元赔偿土地承包人刘宝花，其余59万元归北辛庄村村委会，将该款用于村小学校建设。
任丘市人民法院认为，被告人杜中亚、李章舵及李万有、刘松青利用担任北辛庄村干部的职务便利，在协助任丘市北辛庄乡政府从事行政管理工作过程中，将属于北辛庄村集体的土地空挂在个人名下，骗取国家农业补贴款31900余元据为已有，数额较大，其行为均已构成贪污罪。鉴于各被告人在侦查阶段如实供述其犯罪事实，并已将赃款全部上缴，可从轻处罚。杜中亚、李章舵以牟利为目的，违反国家土地管理法规定，未经国家土地部门审批，非法转让、倒卖集体土地使用权，其中基本农田约19.72亩，一般耕地约38.79亩，非法获利202.79万元，情节特别严重，其行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。李章舵主动投案，并且如实供述了其伙同杜中亚非法发放宅基地的犯罪事实，属于自首，可从轻处罚。杜中亚、李章舵以非法占有为目的，虚构事实骗取财物，涉案金额59万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。鉴于二被告人在公安机关侦查期间均能如实供述，可从轻处罚。依照相关法律规定，判决如下：
一、被告人杜中亚犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十六万元。
二、被告人李章舵犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十六万元。
宣判后，杜中亚、李章舵提出上诉。
被告人杜中亚上诉提出，一审法院认定的事实不清，适用法律错误，其不构成犯罪。
被告人李章舵上诉提出，认定其犯贪污罪、诈骗罪的罪名不能成立。认定其犯非法转让、倒卖土地使用权罪的具体亩数不对。其辩护人提出的辩护意见与一审基本相同。
沧州市中级人民法院审理认为，一审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，对二人所犯贪污罪及非法转让、倒卖土地使用权罪量刑适当。但杜中亚、李章舵未将在诈骗犯罪中所骗款项据为己有，而是均用于了学校等公益建设，应该在法定刑以下量刑，故依据相关法律规定，改判如下：
一、被告人杜中亚犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，处有期徒刑四年，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十六万元。
二、被告人李章舵犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十六万元。沧州市中级人民法院依法将全案报送河北省高级人民法院复核，河北省高级人民法院经复核同意上述判决，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经审理认为，沧州市中级人民法院所作二审判决对杜中亚、李章舵的量刑不当，故裁定不予核准并撤销沧州市中级人民法院第二审刑事判决中对被告人杜中亚、李章舵的定罪、量刑部分；对杜中亚、李章舵的定罪量刑部分，发回沧州市中级人民法院重新审判。沧州市中级人民法院经重新审理，认定的事实与前次二审认定的事实基本一致，依法判决如下：
一、被告人杜中亚犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十六万元。
二、被告人李章舵犯贪污罪，免子刑事处罚；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十六万元。
沧州市中级人民法院将二审判决中杜中亚、李章舵所犯诈骗罪在法定刑以下量刑部分，报请河北省高级人民法院复核。河北省高级人民法院经复核，同意沧州市中级人民法院对杜中亚、李章舵所犯诈骗罪在法定刑以下量刑，并报请最高人民法院核准。
最高人民法院经审理认为，被告人杜中亚、李章舵以非法占有为目的，共同虚构事实骗取他人财物的行为，依法均已构成诈骗罪。本起犯罪虽系村委会集体决策、实施，二被告人亦未私自占有赃款，但根据《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第三十条的解释》的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任，故应以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。二被告人诈骗财物59万元，属于数额特别巨大，依法应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度内判处刑罚，但鉴于二被告人犯罪的主观动机是为了解决村内小学建设资金，犯罪所得亦被实际用于学校建设，二被告人的主观恶性和行为的社会危害性均相对较小，因此，对二人可以在上述法定刑幅度以下，即“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。第一审、第二审判决认定的二被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。第二审判决量刑适当。依照刑法第六十三条第二款和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百三十八条①之规定，裁定核准沧州市中级人民法院刑事判决中对被告人杜中亚、李章舵均以诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元的部分。
二、主要问题
（一）同一案件中有多名被告人的，对其中部分被告人在法定刑以下量刑，应当如何履行报核程序？
（二）被告人犯数罪的，对其中一罪在法定刑以下量刑，应当如何履行报核程序？
（三）自然人犯罪中存在单位犯罪因素的，量刑上应当如何把握？
三、裁判理由
（一）同一案件中有多名被告人的，对其中部分被告人在法定刑以下量刑，应当仅对在法定刑以下判处刑罚的被告人的量刑部分报核
刑事诉讼法及其解释规定了对被告人在法定刑以下判处刑罚的报送、复核程序，但对于同一案件存在多名被告人，部分在正常幅度内量刑，部分在法定刑以下量刑的情形，是否需要全案报送最高人民法院法院核准未作明确规定，实践中做法不尽统一。
我们认为，对于此种情况，应当仅对在法定刑以下判处刑罚的被告人的量刑部分报核，其他被告人的判决正常生效，不受报核程序的影响。理由如下：
1.法定刑以下判处刑罚的核准程序是刑事诉讼中一项特殊的审判程序，是对二审终审审级制度的补充。审理法院在没有法定减轻处罚情节的前提下对被告人减轻处罚，本身是对法律的一种突破，为了监督、平衡法院的特殊减轻处罚权，刑法规定此类案件应当层报最高人民法院核准。因此，上级法院和最高人民法院监督、审查的重点是根据案件的具体特殊情况是否应当在法定刑以下判处刑罚，无须再对正常量刑幅度内判处刑罚的同案被告人进行审查。
2.虽然刑事诉讼法及相关解释没有明文规定此种情况，但可以参照死刑核准程序进行办理。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百三十条规定，同案理的案件中，部分被告人被判处死刑，对未被判处死刑的同案被告人需要羁押执行刑罚的，应当在其判决、裁定生效后十日内交付执行。因而，我们同样有理由认为，法定刑以下判处刑罚的报核程序也不影响同案被告人判决、裁定的生效。并且，相对于死刑核准程序而言，法定刑以下判处刑罚的案件涉及的犯罪事实可能更轻，同案被告人判处的刑罚可能更短，如果都要等到最高人民法院核准后才生效，不仅会影响同案被告人的执行，而且很可能会造成最高人民法院尚未核准，判决的刑期已经届满，导致对同案被告人权利的实质侵犯，也造成下级法院在报核此类案件时多一层顾虑。
本案中，任丘市人民法院作出一审判决，被告人上诉后，沧州市中级人民法院作出二审判决，并依法将案件层报最高人民法院核准。但一、二审对同案被告人李万有、刘松青均是在法定刑幅度内判处刑罚，因而两名同案被告人的定罪、量刑部分在二审判决后已经生效。沧州市中级人民法院仅需对被告人杜中亚、李章舵在法定刑以下量刑部分向河北省高级人民法院、最高人民法院报送核准，而不应将全案一并报核。
被告人犯数罪的，对其中一罪在法定刑以下量刑，原则上应将被告人所犯该罪的量刑部分层报最高人民法院核准本案中，报核的两名被告人分别犯贪污罪、非法转让土地使用权罪和诈骗罪，其中贪污罪、非法转让土地使用权罪是在正常幅度内量刑，只有诈骗罪是在法定刑以下量刑。对于此种被告人犯数罪的，对其中一罪或者部分罪名在法定刑以下量刑的情况，下级法院的报核范围和上级法院的审查范围，存在两种不同意见：
第一种意见认为，对于此种情况，审理案件的法院应当仅就法定刑以下量刑罪名进行报核，对于其他罪名及综合刑期无须报核，上级法院也仅对报核罪名进行审查。
第二种意见认为，下级法院的报核范围和上级法院的审查范围应当是涉案被告人的全部量刑，包括法定刑以下量刑罪名、其他罪名和综合 刑期。
我们认为，对于此种情况，原则上审理案件的法院应当将法定刑以下量刑的罪名和综合刑期部分层报最高人民法院核准，但上级法院发现被告人其他罪名在正常幅度内的量刑部分明显不当的，也应当指出。理由如下：
1.审理法院对法定刑以下量刑罪名进行报核，上级法院就该罪名进行审查是法定刑以下量刑程序的应有之义。同时，对于被告人犯数罪的情况，影响被告人实质刑期的除了单个罪名的判罚，还包括综合刑期的判罚。因此，上级法院不仅需要审查对所涉罪名的量刑是否适当，还需要审查该罪名的量刑在综合刑期中所占比例是否适当。换句话说，在最高人民法院核准被告人所涉罪名在法定刑以下的判罚之前，被告人的综合刑期也不可能生效，最高人民法院的核准判决也必然包括对综合刑期的实质判断。
2.对于被告人其他罪名在正常幅度内的判罚，原则上属于审理法院的管辖和裁量范围，因而不属于审查、核准的范围。最高人民法院在下发核准裁定时，可以不表述相关罪名的事实及量刑。有观点认为，在无明文规定时，应当参照死刑复核案件裁判文书的样式，而死刑复核裁定书中写明了死刑被告人的非死刑罪名的犯罪事实。我们认为，法定刑以下核准案件与死刑复核案件存在区别：一是法律明文规定死刑复核应当全面审查案件，而对法定刑以下核准案件则无此种规定；二是死刑案件中死刑被告人的非死刑罪名同样影响对该被告人主观恶性、人身危险性的评价，关系到被告人是否被核准死刑的最终裁判结果，因而必须在文书中列明，但是法定刑以下核准案件多是因为一些客观的、特殊的事由、情势出现后导致在正常的量刑幅度内对被告人判处刑罚会显失公平，通常与被告人是否犯其他罪影响不大。因此，通常情况下最高人民法院的核准裁定不必表述非报核罪名的事实及量刑情况。
但是，如果最高人民法院在审查中发现其他罪名的量刑明显不当的，考虑被告人的判决尚未生效，无论从公平正义还是从诉讼经济的角度都应当指出，并可以作出不核准的裁定。
本案第一次报核时，最高人民法院原则上仅对被告人杜中亚、李章舵所犯诈骗罪的量刑进行审查，但在审查过程中发现，在非法转让土地所有权一节，二被告人是将村集体土地转让本村村民作为宅基地使用，且所得收益用于村开支，原一、二审对二被告人所犯非法转让集体土地使用权罪的量刑偏重；且从全案考虑，二被告人经集体决策，为偿还建设村小学所欠债务实施诈骗行为，涉案款项亦主要用于该债务偿还，没有将赃款据为己有，原二审确定的综合刑期偏重。故最高人民法院第一次未核准本案，发回沧州市中级人民法院重审。沧州市中级人民法院调整刑期及其他问题后，将二审判决中杜中亚、李章舵所犯诈骗罪在法定刑以下量刑部分再次层报最高人民法院复核。最高人民法院针对二被告人所犯诈骗罪部分进行详细评析，并作出核准裁定。
（三）本案诈骗犯罪中存在单位犯罪因素，量刑上应当予以考虑，适度体现从宽精神
根据卷中的事实和证据，二被告人杜中亚、李章舵在担任村党支部书记、村委会主任期间，因为村中小学的资金存在缺口，在大广高速修建经过该村时，伪造两眼钢管井，骗取大广高速项目部补偿款64万元，所得赔偿款绝大部分用于村小学校建设。
我们认为，被告人杜中亚、李章舵犯罪的主观动机是为了解决村内学校建设资金，犯罪系村委会集体决策、实施，犯罪所得亦被实际用于学校建设，二人所犯诈骗罪存在单位犯罪的因素。由于刑法分则并未规定单位可以成为诈骗罪的主体，根据《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第三十条的解释》的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。杜中亚、李章舵直接组织、策划、实施了相关诈骗行为，应当依法对此承担个人责任，但是在量刑中可以充分考虑单位犯罪的因素。
综上，二被告人诈骗财物59万元，属于数额特别巨大，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。基于上述考虑，且案件事实反映二被告人的主观恶性和行为的社会危害性均相对较小，对二人在法定量刑幅度内判处十年以上有期徒刑显失公平，故最高人民法院核准沧州市中级人民法院对二人均在法定刑以下量刑，改判有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元的意见。
（撰稿：最高人民法院刑二庭段凰
审编:最高人民法院刑二庭于同志）
［第1446号］刚然、吴静竹受贿、伪造国家机关证件案一介绍贿赂罪与行受贿共同犯罪的区分
一、基本案情
被告人刚然，女，1986年×月×日出生。2018年12月18日被取保候。
被告人吴静竹，女，1989年×月×日出生。2019年12月2日被逮捕。
江苏省宜兴市人民检察院指控被告人刚然犯受贿罪、伪造国家机关证件罪，被告人吴静竹犯受贿罪，向宜兴市人民法院提起公诉。
被告人刚然、吴静竹对指控事实及罪名均无异议。刚然的辩护人提出刚然不构成受贿罪。
宜兴市人民法院经公开审理查明：
（一）受贿部分
被告人刚然、吴静竹均系宜兴市交通警察大队和桥中队辅警。2017年7月初，刚然调至宜兴市交通警察大队综合中队工作，负责材料、信息工作。2017年10月，吴静竹在宜兴市交通警察大队和桥中队交通违章处理窗口工作，负责处理非现场交通违法行为。吴静竹在刚然的怂和劝说下同意帮助张祝波（另案处理）违法处理他人交通违法行为，并接受刚然提出的给予好处的方案。自2017年10月至2018年6月期间，刚然伙同吴静竹利用吴静竹负责非现场交通违法处理的职务之便，帮助张祝波违法处理他人交通违法行为，从而收受张祝波给予的钱款共计472500元。刚然分给吴静竹135609元，分给涉案期间提供帮助的张俊达、张亚琴（均另案处理）93980元，刚然自己分得242911元。
案发后，被告人刚然退出242911元，被告人吴静竹退出135609元，张俊达退出3万元，张亚琴退出5万元。
（二）伪造国家机关证件部分
2018年3月至6月，被告人刚然在伙同被告人吴静竹共同帮助张祝波处理他人交通违法行为过程中，为便于处理违章事宜，受张祝波指使，伙同张俊达、张亚琴等人，伪造机动车行驶证共计100余份，用于上传交通违章处理系统，后均被销毁。
2018年6月19日上午，徐娟、徐云霄受张亚琴指使携带伪造的违章车辆行驶证至宜兴市公安局交警大队和桥中队被告人吴静竹处处理违章时被民警查获，后移交宜兴市公安局和桥派出所处理：宜兴市公安局从徐娟、徐云霄处扣押伪造的机动车行驶证14本。
2018年6月22日，宜兴市公安局先后传唤张亚琴与被告人吴静竹、刚然等人接受调查，刚然、吴静竹均如实供述了各自为张祝波处理违章过程中伪造机动车行驶证的事实，并均主动供述监察机关尚未掌握的收受他人好处的事实；2018年7月6日，宜兴市公安局将刚然、吴静竹涉嫌职务犯罪线索移送宜兴市监察委员会。
宜兴市人民法院经审理认为，被告人刚然伙同被告人吴静竹，利用吴静竹职务上的便利，为他人谋取利益，共同非法收受他人贿路共计人民币472500元，数额巨大；同时，刚然又伙同他人伪造国家机关证件，情节严重，刚然的行为分别构成受贿罪和伪造国家机关证件罪，应予数罪并罚；吴静竹的行为已构成受贿罪，应予惩处。刚然在伪造国家机关证件犯罪中起次要作用，依法可从轻或者减轻处罚；受贿罪部分具有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚；伪造国家机关证件部分能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；刚然到案后提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，系有立功表现，依法可从轻或减轻处罚。吴静竹能自首，依法可从轻或者减轻处罚。刚然、吴静竹能退出受贿所得，可从轻处罚。两被告人庭审中均能自愿认罪，均可从轻处罚。综合本案的犯罪情节、社会影响和两被告人的悔罪表现，决定对刚然犯受贿罪、伪造国家机关证件罪均予以减轻处罚；对吴静竹予以减轻处罚。据此，依照刑法第三百八十三条第一至第三款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第二百八十条第一款，第九十三条，第二十五条第一款，第六十九条第一款、第三款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十五条第一款，第十九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人刚然犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十六万元。二、被告人吴静竹犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十二万元。
三、扣押在案的被告人刚然、吴静竹及张俊达、张亚琴的违法所得人民币458520元，予以没收，上缴国库；尚未追缴的违法所得人民币13980元，继续予以追缴，上缴国库。
宣判后，被告人刚然、吴静竹均未提出上诉，检察机关未提起抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
（一）被告人刚然收受张祝波钱款的行为应如何定性？
（二）本案共同受贿的犯罪金额如何认定？
（三）对被告人刚然是定受贿罪一罪，还是以受贿罪、伪造国家机关证件罪实行数罪并罚？
三、裁判理由
（一）被告人刚然收受张祝波钱款的行为应认定为共同受贿关于被告人刚然、吴静竹收受张祝波钱款的行为，在审理过程中形成了以下三种意见：
第一种意见认为，被告人刚然、吴静竹构成共同受贿犯罪。本案中刚然作为聘用制文职人员，虽非国家工作人员，但其与从事公务的吴静竹相互勾结，利用吴静竹处理车辆违章的职务之便，为“黄牛”张祝波谋取经济利益，应认定受贿罪共犯。
第二种意见认为，被告人刚然应张祝波的要求，为帮助张祝波违法处理车辆违章从中谋取不法利益，积极主动地为张祝波介绍违章处理人员被告人吴静竹，就行贿方式和数额达成一致意见，后刚然在张祝波的安排下向受贿人吴静竹请托、给予贿赂款，刚然帮助张祝波为谋取非法利益向国家工作人员行贿，应构成行贿罪的共犯。
第三种意见认为，被告人刚然、吴静竹原系交警中队同事，关系较好，刚然利用该便利条件，在吴静竹与张祝波之间牵线搭桥、撮合引荐，情节严重，应构成介绍贿赂罪。
我们同意第一种意见。理由如下：
1.从主观认识区分介绍贿赂与行受贿共同犯罪。
介绍贿赂行为的目的本身不是行贿也不是受贿，而是旨在帮助行受贿双方建立贿赂联系，即起到牵线搭桥、沟通联络、报合作用，主观上必须有向国家工作人员介绍贿赂的故意，认识到自己处于“中间人”的地位。由此可见，介绍贿赂人既不同于行贿人主观上具有行贿故意，以图受贿人利用职务便利为己谋取利益，也不同于受贿人主观上具有受贿故意，企图收受他人贿赂。即介绍贿赂人主观上具有独立的故意即介绍贿赂的故意。而行受贿共犯是行为人与行贿人或受贿人形成了共同故意，认识到自己是在帮助行贿人行贿或受贿人受贿。行为人与行贿人或受贿人的共同故意包括两个内容：一是各行为人均有相同的犯罪故意；二是行为人与行贿人或受贿人之间具有意思联络。
本案中，张祝波专门从事车辆中介代理业务，包括帮人处理非现场查处交通违章事务，与被告人刚然曾经认识。2017年6月，刚然调到宜兴市交通警察大队后，从事内勤工作，不接触处理违章业务。张祝波遂要求刚然介绍同事帮其处理交通违章。刚然同意并介绍在业务窗口处理违章事务的被告人吴静竹与张祝波认识，张祝波答应给刚然、吴静竹相应好处费。刚然虽在张祝波、吴静竹之间牵线搭桥，但其所起的作用远非中间人的角色，其与吴静竹之间存在受贿通谋的行为。通谋的内容包括：（1）谋利事项。在驾驶人或“黄牛”没有到场的情况下帮助处理非现场查处的交通违章。（2）受贿标准。按照扣分的违章处理每分收取20元，不扣分的违章处理每分收取2元的标准，向张祝波收取好处费，后期分别涨价至每分30元与每分5元。（3）收受贿赂形式。由张祝波先将好处费给予刚然，再由刚然通过微信转账形式负责分配。（4）规避监管的方式。2018年3月宜兴交警大队新系统上线后，要求驾驶人亲自前往处理违章并进行人像识别，刚然等人随即找了“群众演员”代为人像识别，吴静竹提出同样的人频繁出现容易触犯监管警报，刚然就找了不同的人员前去处理违章。可见，刚然与吴静竹就受贿内容与形式、分配赂的方式、规避监管的方式达成了一致，并不是简单居间介绍或是站在行贿人张祝波的立场向吴静竹行贿。
2.从客观行为区分介绍贿赂与行受贿共同犯罪。
介绍贿赂行为是在行受贿双方之间起到提供信息、引荐、沟通、撮合的作用；行贿共同犯罪是为谋取不正当利益共同向国家工作人员行；受贿共同犯罪是以各自的行为共同促成行贿人谋取利益，并收受财物。本案中，被告人刚然、吴静竹的行为更符合受贿共同犯罪的特征。（1）被告人刚然、吴静竹通过各自的行为，共同帮助张祝波开展代办业务。2017年10月底，刚然、吴静竹、张祝波为了便于发送违章信息建立了微信群，先由张祝波把要处理的违章信息截图或者编辑成文字发到群里，吴静竹按照张祝波的要求进行业务处理，刚然每天按照业务处理的实际情况依约定的标准进行结算，通过张祝波给予的银行卡内取款后再通过微信转账给吴静竹。2018年3月交通违章处理新系统正式运行，要求被处罚驾驶人本人携带驾驶证、身份证、行驶证原件到窗口办理，将上述三证上传系统后台备案。为了继续方便处理违章，刚然一方面安排“群众演员”假冒真实的驾驶人到窗口办理业务，另一方面按照张祝波提供的制作假证的软件通过其丈夫阙某的介绍安排张俊达、张亚琴等人在获取他人行驶证的照片后，伪造机动车行驶证116份，后至吴静竹处办理交通违章。吴静竹明知上述“群众演员”系假冒身份且行驶证是伪造的，仍然予以办理。可见刚然、吴静竹在帮助张祝波代办业务过程中分别起到了各自的作用，起决定作用的是吴静竹的职务行为，而刚然是在外围促成吴静竹通过职务行为实现为张祝波谋利的目的。
（2）被告人刚然、吴静竹共同收受财物。张祝波专门办理一张银行卡交给刚然保管，然后按照双方事先约定的收取好处费标准，张祝波不定期存人钱款到银行卡，刚然从银行卡内取款后再与吴静竹分配。（3）从行贿人的认知上看，张祝波也是将被告人刚然、吴静竹视为一个整体，共同帮其促成办理违章代办业务。张祝波没有将好处费分别交给两人，而是全部交给刚然，由刚然进行分配，至于刚然与吴静竹内部如何分配，张祝波在所不问。即在张祝波与刚然之间，并不是转交行贿款的关系，而是给予刚然与吴静竹两人赂款。这也能说明刚然、吴静竹是共同受贿关系。
2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”本案即为该规定的适例。
（二）关于本案共同受贿金额的认定
本案张祝波给予被告人刚然、吴静竹钱款共计472500元，但刚然从该款项中支取了93980元作为张俊达、张亚琴等人的窗口跑腿费、制作假证费。关于该93980元是否从共同受贿金额中扣除的问题，形成了两种意见：第一种意见认为，无论是刚然还是吴静竹均未实际获取该93980元，该款是帮助张祝波代办业务的部分支出，只不过是通过刚然支付，不应计人刚然、吴静竹的共同受贿金额；第二种意见认为，找人到窗口跑腿或制作假证均是刚然、吴静竹为张祝波谋取利益的附属组成部分，该93980元是在刚然、吴静竹收受贿赂完成后，对赃款的处分行为，应计入刚然、吴静竹的共同受贿金额。
我们同意第二种意见。从被告人刚然、吴静竹的角度看，找人到窗口跑腿或制作假证是吴静竹利用职务之便为张祝波谋取利益的前置条件，与吴静竹办理违章业务密不可分。刚然为帮助张祝波顺利办理业务，将寻找“群众演员”到窗口办理违章以及制作假证的事务外包给张俊达、张亚琴等人负责，并支付费用，属于其为张祝波谋利行为的延伸，支付的费用应视为其受贿款的再分配。从张祝波的角度看，其已通过涨价的形式，将窗口跑腿费、制作假证费作为行贿成本打包支付给刚然、吴静竹，至于刚然等人找多少人跑腿、按照什么标准向跑腿人或制作假证人支付好处费，其在所不问。因此，该93980元是在刚然、吴静竹收受贿赂完成后，对赃款的处分行为，应计人刚然、吴静竹的共同受贿金额。
（三）对被告人刚然应以受贿罪、伪造国家机关证件罪数罪并罚
本案中，被告人刚然主要实行了两个行为，包括伙同吴静竹共同受贿行为以及伪造行驶证的行为。对此我们认为，对该两个行为应以受贿罪、伪造国家机关证件罪实行并罚，而不是认定为受贿罪一罪。理由是：刚然的受贿行为与伪造国家机关证件行为不存在手段行为与目的行为的竟合关系，不属于牵连犯的范畴。所谓牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。两种行为成立牵连关系，一般需要符合通常性和不可分离性的特征。即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯，或者要求手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间，具有不可分离的直接关系。如果手段行为或者结果行为与目的行为或原因行为之间相对独立，则不宜认定为牵连犯，认定为独立数罪更为适宜。在本案中，刚然实施伪造国家机关证件行为的目的在于顺利实现受贿，但伪造国家机关证件行为不是受贿犯罪的通常手段行为，两者不具有直接关联性。因此，对刚然应以受贿罪、伪造国家机关证件罪数罪并罚。（撰稿：江苏省无锡市中级人民法院楼炯燕
审编:最高人民法院刑二庭牛克乾）
［第1447号］沈财根受贿案——利用职务便利，以民间借贷形式收受请托人高额利息的行为应如何认定
一、基本案情
被告人沈财根，男，1959年×月×日出生，曾任浙江省湖州市供销合作社联合社党委书记、主任。2018年12月5日被采取留置措施，2019年2月12日被逮捕。
浙江省长兴县人民检察院指控被告人沈财根犯受贿罪，向长兴县人民法院提起公诉。
被告人对公诉机关指控的事实无异议。辩护人提出，公诉机关按被告人获得的利息减去18％的年息后认定犯罪数额没有法律依据。
长兴县人民法院经审理查明：
2007年至2017年，被告人沈财根在担任湖州市供销合作社联合社（以下简称湖州市供销社）党委书记、主任期间，利用对社有资产监督、管理的便利，为他人谋取利益，单独或伙同他人多次非法收受财物共计人民币206.140323万元（以下币种未标明的均为人民币）。具体事实如下：
2009年8月12日，被告人沈财根个人出借50万元给湖州市供销石油有限公司、湖州荣恒石油化工有限公司法定代表人杨荣强，双方未约定借款利息、还款期限等事项，杨荣强出具了收款凭证。2010年年初，杨荣强为感谢沈财根通过湖州市供销社对其公司提供借款、担保等业务上的关照，以支付个人借款“利息”的名义给沈财根50万元现金，沈财根仍保留其所借本金50万的收款凭证。2016年1月，沈财根又出借90万元给杨荣强，杨荣强出具借条。2011年至2018年，杨荣强分别以支付“利息”的名义送给沈财根232万元，其中2011年、2012年每年送50万 元，2013年、2014年每年送30万元，2017年、2018年每年送36万元。沈财根共计收受杨荣强“利息”款282万元，扣除杨荣强同期从他人处借款的最高年利率18％，实际受贿数额为174万余元。
（其余部分事实略）。
案发后，沈财根的家属代其退缴全部赃款。
长兴县人民法院审理认为：被告人沈财根身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受或索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。案发后，被告人沈财根能坦白交代犯罪事实，且已退出全部违法所得，依法予以从轻处罚。依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决被告人沈财根犯受贿罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二十万元。宣判后，被告人沈财根未上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
对于国家工作人员利用职务便利以民间借贷形式收受请托人高额利息的行为应如何定性？受贿金额如何计算?
三、裁判理由
（一）以借贷为名受贿行为的认定
随着市场经济条件下交易方式日益复杂化，越来越多的行贿、受 －104-指导案例
行为试图披上合法的外衣以掩盖违法犯罪的本质，行贿、受贿的手段也日趋隐秘。为严密反腐败法网，2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》列举了实践中纷繁多样的“花式”收受贿赂手段，包括以交易形式收受贿赂、收受干股，以开办公司等合作投资名义收受赂，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂，以赌博形式收受贿赂、特定关系人“挂名”领取薪酬等。2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步明确指出贿赂犯罪中的“财物”包括可以折算为货币的物质利益，如房屋装修、债务免除等。故在现行法律下，认定受贿罪的关键在于物质利益与行为人职权因素之间的关联性，而不是拘泥于何种物质形式。
本案中，被告人沈财根担任湖州市供销社党委书记、主任期间，利用其对社有资产监督、管理的便利，为请托人杨荣强等谋取利益，但未直接收受杨荣强的好处费，而是另外与杨荣强之间建立个人借贷关系，以收受借款利息的名义收取杨荣强资金。有观点提出，沈财根向请托人放款收取高额利息的行为有涉嫌犯罪的可能，但鉴于现行法律和司法解释对这种行为如何定性没有明确规定，依照法无明文规定不为罪的原则，该行为不构成犯罪。对此，我们认为，国家工作人员利用职务上的便利给予请托人照顾，又以个人名义向请托人出借钱款，收取高额利息完成利益输送，属于以借贷为名的受贿行为。
国家工作人员作为社会的一员，也享有正常出借资金并收取利息的权利，国家工作人员与其他平等民事主体之间发生的借款及收取利息行为受到法律的保护。根据2020年12月第二次修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》），以借贷合同成立时一年期贷款市场报价利率的四倍为法律保护的上限。国家工作人员参与正常合法的民间借贷关系，当然也应适用《民间借贷规定》予以保护。
但是，国家工作人员与请托人之间以借贷为名的贿赂关系与正常民间借贷有本质区别，表现在：（1）从双方之间的关系来看，在正常民间借贷中，一般双方原来就有经济往来，或者双方是亲戚、朋友、同事、同学等较密切关系；在请托人和受托人之间的借贷中，出借人是国家工作人员，借款人是国家工作人员管理、制约、监督的对象，通常双方平时没有经济往来，借款发生在双方达成权钱交易的合意之后。（2）从是否有借款需求来看，在正常民间借贷中，借款人有借款需求，一般主动向出借人提出借款要求；在请托人和受托人之间的借贷中，出借人不管借款人是否需要资金，有些甚至是主动提出出借资金来为后续的利益输送布局。（3）从借款后的行为表现来看，在正常民间借贷中，借款人为了使出借人放心将资金借给他，一般会告知出借人借用资金的目的、使用过程，以及归还日期、归还的利息等，以言语和行动表达资金处于安全之中；在请托人和受托人之间的借贷中，出借人通常不过问或不具体过问资金用途、还款保障、借款利息，也不关心何时可以归还。（4）从出借资金的来源来看，在正常民间借贷中，出借人一般是将自有资金借给对方；在请托人和受托人之间的借贷中，不但有出借人将自有资金出借给对方的情况，还存在出借人将从他人处以无息或低息借款的资金再出借给借款人，从而赚取高额差价的情况。（5）从回报上看，在正常民间借贷中，借款人给出借人的利息一般是与正常经济活动所产生的收益相匹配；在请托人和受托人之间的借贷中，借款人给予出借人高额的利息，获取的利息与资金正常产生的收益严重不成比例。
本案中被告人沈财根与杨荣强之间的关系，表面上是民间借贷，实际上是权钱交易。判断的依据有：（1）沈财根收受高额利息的行为与正常民间借贷不同。沈财根与杨荣强本无经济往来；借贷发生在沈财根为杨荣强谋取了利益之后；沈财根主动提出将资金借给杨荣强；杨荣强因企业发展过程中需要沈财根的帮助，也为了表示感谢，给予沈财根的利息远超同期向其他人的借款；出借资金时，双方并未约定借款用途、借款利息、归还日期等。（2）沈财根有收受他人钱财的主观故意。其作为供销社党委书记、主任，明知供销社对杨荣强所在的公司提供借款、担保等业务上的关照，仍主动向杨荣强提出放款的要求，其供称“他给我钱，是以支付利息的名义向我行贿，并不是正常的利息”，反映其主观上具有通过向公司放款让公司支付高额利息，进而变相收受他人财物的目的。杨荣强的证言也印证了沈财根的供述。（3）沈财根收受了他人支付的高额利息。沈财根于2009年向杨荣强所在的公司放款50万元，2010年年初（短短4个月）就收到了50万元利息，后又把该50万元放回杨荣强处，以本金的名义继续收取利息，自述“这样杨荣强再支付利息给我，显得利率低一点，看上去更正常一点”，之后每年均拿到远超银行同期贷款利率的高额利息，其出借资金的收益与正常投资获取的收益严重不成比例。（4）沈财根利用职务之便为他人谋取了利益。沈财根作为供销社党委书记和主任，对杨荣强所在的公司提供了借款、担保等业务上的关照，也正因此杨荣强才在借款时并未与沈财根约定具体利息的情况下，愿意持续支付远超正常借款利息的高额利息。
综上，被告人沈财根作为国家工作人员，利用职务上的便利，主动向请托人提出出借资金，并以收取高额利息的方式收受贿赂，符合受贿罪的犯罪构成，应认定为受贿罪。
（二）关于受贿数额的认定
对于数额的认定有几种观点：第一种观点认为，以全部的利息款（282万元）来认定受贿数额：第二种观点认为，以超过银行同期贷款利率的数额来认定受贿数额；第三种观点认为，参照《民间借贷规定》第二十五条①的规定，对超出借贷合同成立时民间借贷的保护上限（本案行为当时，《民间借贷规定》尚未修正，当时的保护上限是年利率24％）的部分认定受贿数额；第四种观点认为，以超过同期从他人处借款的最高年利率18％的部分来认定受贿数额。
我们同意第四种观点，理由是：（1）将利息全额认定为受贿数额不妥。被告人沈财根确实将50万元和90万元借给杨荣强，而且长达十年，杨荣强除向沈财根借款外，还向他人借款，并将所借款项用于公司经营，对沈财根放款的140万元本金完全不予认可有失公平。（2）以超过借贷合同成立时民间借贷的保护上限的差额认定受贿数额不妥。基于正常的民间借贷建立在双方平等协商、意思自治的基础上，法律对民间借贷设定利率保护上限，以维护金融秩序的稳定、有序。本案不是正常民间借贷，在认定受贿数额时套用民事法律规定并不合适。（3）宜以借款人同期从他人处借款的最高利率的差额来认定受贿数额。本案杨荣强除了从被告人沈财根处借得款项外，还从亲、朋友处借款，一般为年利率12％，最高为年利率18％，扣除杨荣强同期从他人处借款的最高年利率18％部分来认定受贿数额，既考虑到被告人与借款人之间权钱交易的受贿行为应予打击，又注意适当保护被告人的合法权益。
另外，需要说明的是，我们在本案中采取扣除杨荣强同期从他人处借款的最高年利率18％部分来认定受贿数额的方法，主要还是考虑被告人沈财根给杨荣强的借款确实用于杨荣强的公司经营，有实际的借款关系为基础，只是在此之上附加了利益输送，如果能查明整个借款关系都是虚假的，换言之，如果根据证据可以认定借款人本身无借款需要，国家工作人员也明知借款人无借款需要，仍将款项“借”给借款人，款项放在借款人处完全是幌子，以此来收取高额利息，而且借款人实际也并未使用该款项，那么根据主客观相一致原则，在认定受贿数额时，国家工作人员获得的所有利息均应认定为受贿数额。
（撰稿：浙江省高级人民法院管友军
浙江省湖州市中级人民法院陈克娥
审编:最高人民法院刑四庭陆建红）