[第175号]朱晓志交通肇事案—超过1979年刑法规定的追诉时效但根据新刑法又应当追诉的应如何处理

一、基本案情

被告人朱晓志，男，1963年12月25日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪，于2000年1月26日被逮捕。

河南省驻马店市人民检察院以被告人朱晓志犯故意杀人罪，向驻马店市中级人民法院提起公诉。

驻马店市中级人民法院经审理查明：

货主焦伟生支付运费400元让被告人朱晓志和付品豪于1993年9月9日晚，开车从驻马店至泌阳县城给其运送化肥15吨。货运到后，焦伟生以少11袋化肥为由要求朱晓志、付品豪以运费抵偿损失，朱、付不同意，双方为此争执不下。后朱、付二人趁焦伟生去找人卸化肥之机，由朱晓志驾车逃跑，被给焦伟生看门市部的易万峰发现。易即随后追赶并冲到车前意欲拦车。由于当时雨下得很大，朱晓志在发现不及时和紧急刹车失灵的情况下，将易万峰撞死，朱、付逃逸。

1993年9月10日5时20分，死者易万峰的哥哥易万伦到泌阳县交警队报案，公安机关决定立案。1999年3月24日泌阳县公安局将朱晓志刑事拘留。2000年1月26日泌阳县人民检察院批准逮捕朱晓志。

驻马店市中级人民法院经公开审理后认为，被告人朱晓志为摆脱运输纠纷，违反《中华人民共和国道路交通管理条例》“必须遵守右侧通行”的规定，驾车从路的左侧行驶，撞死突然冲到车前拦车的易万峰。朱晓志在明知可能发生了“事故”的情况下，为逃避责任而逃逸，致使事故责任无法查明，根据国务院《道路交通事故处理办法》第二十条“当事人逃逸，使交通事故责任无法认定的，应当负全部责任”的规定，朱晓志应负事故的全部责任。公诉机关指控朱晓志犯故意杀人罪证据不足，起诉指控的罪名不能成立，不予支持。被告人朱晓志的交通肇事行为发生在1993年9月10日，根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，应适用当时的法律追究其刑事责任。依照1979年刑法第七十六条、第七十七条和第七十八条、第一百一十三条和1987年8月21日《最高人民法院、最高人民检察院关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》第一条第(一)、(三)项的规定，对朱晓志具体肇事行为的追诉时效应为五年。由于公安机关刑事拘留朱晓志的时间是1999年3月24日，距其交通肇事之日已超过五年，期间又没有对其采取拘传、取保候审、监视居住、拘留等任何一种强制措施，因此，不应再追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第(二)项和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十六条第(八)项的规定，裁定本案终止审理。

二、主要问题

1.超过1979年刑法规定的追诉时效但根据新刑法又应当追诉的应如何处理?

2.犯罪超过追诉时效的，在诉讼程序上应如何处理?

三、裁判理由

(一)犯罪行为发生在新刑法实施以前且超过1979年刑法规定的追诉时效的，不应追究刑事责任

本案公诉机关以被告人朱晓志犯故意杀人罪提起公诉，人民法院经审理后认为，就本案现有的证据而言，认定被告人朱晓志故意(放任)驾车撞死被害人易万峰的证据不足，现有的证据仅能证实朱晓志的行为可以构成交通肇事罪。这一点在审理中没有异议。由于朱晓志的交通肇事行为发生在新刑法实施之前，根据新刑法第十二条的规定，对其应按照当时的法律来追究刑事责任。因此，对朱晓志交通肇事后逃逸的行为，要追究刑事责任也只能适用1979年刑法第一百一十三条和1987年8月21日《最高人民法院、最高人民检察院关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》第一条第(一)、(三)项规定的“三年以下有期徒刑或拘役”的法定刑幅度，而不能适用新刑法规定的“三年以上七年以下的有期徒刑”的法定刑幅度。这一点在审理中亦无异议。朱晓志交通肇事的行为，依照1979年刑法第七十六条、第七十七条和第七十八条的规定，已经超过追诉时效，但根据新刑法第四章第八节的规定，却仍需要追究刑事责任，那么，对本案被告人朱晓志的交通肇事行为，要不要追究刑事责任呢?对此审理中存在争议。有一种意见主张，根据新刑法第十二条“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任"的规定，对朱晓志的行为应当追究其刑事责任。理由是：该条规定已十分明确，即根据1979年刑法的规定认为是犯罪的，并且按照新刑法总则第四章第八节的规定，应当追诉的，依照1979年刑法追究刑事责任。朱晓志的行为按照1979年刑法的有关规定，已构成交通肇事罪，依照新刑法总则第四章第八节尤其是第八十八条“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查后，逃避侦查的，不受追诉期限的限制”的规定，公安机关在朱晓志肇事当日已经立案侦查，因此，对朱晓志的追诉不受旧刑法5年追诉期限的限制，只是在量刑时适用1979年刑法的法定刑幅度而已。新刑法第十二条上述规定的本质就在于说明对追诉时效应适用新刑法，而排除旧刑法追诉时效的适用。我们认为这种意见是错误的。理由如下：首先，刑法第十二条规定的所谓“按当时的法律追究刑事责任”,理解上当然既应包括适用当时法律的定罪量刑规定，也应包括适用当时法律关于追诉时效的规定，不能把当时法律关于追诉时效的规定排除在适用之外。其次，在有关追诉时效的规定方面，1979年刑法与新刑法虽基本相同，但在追诉时效延长的规定上有两点显著区别：一是1979年刑法规定不受追诉期限限制的起始时间为司法机关“采取强制措施后”,而新刑法则对此修改为司法机关“立案侦查或人民法院受理案件后”;二是新刑法增加了“被害人在追诉期限内提出控告，公、检、法机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限限制”的规定。两相比较，新刑法有关追诉时效的规定较1979年刑法对被告人更严更重。关于追诉时效是否也适用从旧兼从轻原则，最高人民法院1997年9月25日通过的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条已有明确规定。该条规定“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定”。该条规定的精神，就是明确地确立关于追诉时效也应适用从旧兼从轻原则。第三，以本案为例，假如朱晓志的行为发生在1992年5月，公安机关于1997年9月立案并对其采取了强制措施，根据1979年刑法显然超过追诉时效，不应追究其刑事责任。这一点应该没有什么异议。但是同样的行为，假如公安机关于1997年10月以后才对其立案，根据上述观点，却又要追究刑事责任，这无论如何也是无法自圆其说的。因此，我们说《解释》第一条所确立的追诉时效同样适用从旧兼从轻原则是正确的、不容置疑的，也是符合立法精神和刑法基本原理的。就本案而言，被告人朱晓志的交通肇事行为，已超过1979年刑法规定的追诉时效，不应当再追究其刑事责任。

(二)犯罪行为超过追诉时效的，在诉讼程序上应如何处理

对于犯罪行为超过追诉期限但是已经进入刑事诉讼程序的案件，根据1979年刑事诉讼法第十一条的规定，应当撤销案件，或者不起诉，或者宣告无罪。具体来说，在侦查阶段由进行侦查的检察机关或者公安机关撤销案件；在审查起诉阶段由检察机关作出不起诉决定；案件经人民法院受理后的，应当宣告无罪。对此，1979年刑事诉讼法没有规定终止审理的处理方式。这种对于在审判环节仅采取宣告无罪一种处理方式的规定，是不尽科学的，也与刑事诉讼理论相悖。犯罪超过追诉时效，不予追究刑事责任，其实质是刑事诉讼中的一个程序问题。这里所说的“犯罪”,准确地应说是一种犯罪嫌疑，因为行为人尚未经过人民法院审判，还处于是否有罪的不确定状态，由于行为人的行为已超过追诉时效，无论其是有罪还是无罪，都不再予以追究。不再予以追究是指诉讼程序不再继续往下进行，并不是说该行为就不构成犯罪。因此，超过追诉时效的情形，无论出现在刑事诉讼的哪一个阶段，都应当由正在负责追究的司法机关终止诉讼程序，不再往下一个诉讼阶段移送。由于人民法院是刑事诉讼的最后一个环节，因此，终止诉讼程序的方式只能是终止审理，而不是宣告无罪。宣告无罪是人民法院通过审理后，认为被告人无罪或者不能证明被告人有罪而作出的实体判决，它解决的不是诉讼程序上的问题，而是被告人是否有罪的实体问题。因此，用这种实体判决的方式来解决非实体的程序问题，显然是不合适的。同时，在行为人的行为已构成犯罪，只是由于已经超过追诉时效而不再予以追究的，如果宣告被告人无罪，否定其行为的犯罪性质，在法理上也难以讲通，且与公安、检察机关撤销案件、不起诉的程序性处理方式不协调。对于1979年刑事诉讼法的这一缺陷，1994年3月21日《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》第一百二十七条作出了补充规定，增加了裁定终止审理的处理方式。对此问题，1996年刑事诉讼法第十五条亦规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。……(二)犯罪已超过追诉时效期限的……“《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十六条第(八)项进一步明确规定，对于案件审理中发现或出现犯罪已超过追诉时效期限的，应裁定终止审理。由于诉讼法不存在溯及力问题，人民法院审理案件应适用现行的刑事诉讼法来处理程序上的问题。因此，驻马店市中级人民法院根据本案审理时施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》及其相应的司法解释的规定，裁定终止审理本案是正确的。

(执笔：驻马店市中级人民法院刑一庭刘德山 邢会峰汪鸿滨审编：任宪成)

[第176号]周立杰交通肇事案——如何认定交通肇事后逃逸

一、基本案情

被告人周立杰，男，1971年5月10日出生，汉族，北京市机械施工公司市政分公司司机，初中文化。因涉嫌犯交通肇事罪于2000年12月14日被逮捕。

北京市海淀区人民检察院以被告人周立杰犯交通肇事罪向海淀区人民法院提起公诉。

海淀区人民法院经公开审理查明：

被告人周立杰于2000年10月24日19时许，驾驶“太脱拉”大货车为本单位某工地清运渣土。当其驾车行过本市海淀区阜石路阜永路口，在由南向东右转弯时，刮倒了骑自行车的鲁丰富，右后侧车轮碾轧鲁的身体，致鲁当场死亡。周立杰当时虽已感觉车身颠了一下，但其没有停车，而是驾车离开事故地点，继续到工地拉渣土。当其返回再次经过该事故地点时，见有交通民警正在勘查现场，即向单位领导报告自己可能撞了人了，并于当日向公安交通管理部门投案。经北京市公安交通管理局海淀交通支队认定，周立杰对此次事故负全部责任。本案的经济赔偿问题已经解决。

海淀区人民法院认为，被告人周立杰驾驶大型货车，在行驶过程中发现情况不及时，处理不当，造成1人死亡的重大交通事故，且在发生交通事故后没有立即停车保护现场，而是肇事逃逸，其行为已构成交通肇事罪。考虑周立杰案发后能主动投案自首，积极赔偿被害人亲属的经济损失，可予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十条第一款的规定，于2001年6月22日判决：被告人周立杰犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月。

一审宣判后，在法定期限内，被告人未上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

如何认定交通肇事后逃逸?

三、裁判理由

1991年国务院颁布的《道路交通事故处理办法》第七条规定：“发生交通事故的车辆必须立即停车，当事人必须保护现场，抢救伤者和财产(必须移动时应当标明位置),并迅速报告公安机关或者执勤的交通警察，听候处理。”该条明确规定了交通肇事人在肇事后负有立即停车、迅速报案、抢救伤者和公私财产、保护现场、不得逃逸的法定义务。根据刑法第一百三十三条“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑”的规定，交通肇事后逃逸和没有逃逸的相比，在适用法定刑幅度上是不同的。因此，准确认定交通肇事后逃逸具有重要意义。

最高人民法院2000年11月通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第三条规定：“交通运输肇事后逃逸”,是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二条第二款第(一)至第(五)项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。据此，成立“交通肇事后逃逸”必须同时具备以下要件：

1.行为人的交通肇事行为具有《解释》第二条第一款规定和第二条第二款第(一)至第(五)项规定的情形之一，也即是行为人的交通肇事行为首先必须已构成交通肇事罪的基本犯。交通肇事后逃逸作为交通肇事罪的法定加重量刑情形之一，是相对于交通肇事的基本犯而言的，也就是认定肇事人属“交通肇事后逃逸”适用三至七年的法定刑幅度，其前提必须是肇事人的先前行为已然构成了交通肇事罪的基本犯。如果其事前的肇事行为因不具备交通肇事罪基本犯的某项构成条件而达不到犯罪的程度，则认定属“交通肇事后逃逸”并以此适用相应的法定刑，就无从谈起。《解释》第二条第一款规定和第二条第二款第(一)至第(五)项规定了应当成立交通肇事罪基本犯的8类情形，是认定交通肇事罪基本犯的法律依据。如果行为人的先前行为没有违反交通运输管理法规，或者虽有交通违规行为但该违规行为与结果没有因果关系，或者行为人在交通事故中仅负同等责任或次要责任，或者肇事行为所造成的结果尚未达到交通肇事罪基本犯的入罪标准的；或者在负事故全责或主责的情况下仅致1人重伤，但又不具备酒后驾车.无执照驾车、无牌照驾车等《解释》规定的情形之一的，即便行为人事后有逃逸行为，也不能认定并适用“交通肇事后逃逸”这一法定量刑情形。有一种观点认为，在行为人对事故负全责或主责的情况下仅致1人重伤，有逃逸情节的，应当认定构成交通肇事罪的基本犯，同时也应当认定并适用“交通肇事后逃逸”这一法定量刑情形。我们认为这种观点是错误的，违反了《解释》的规定。《解释》第二条第二款第(六)项规定，交通肇事致1人以上重伤，负事故全责或主责，并具有“为逃避法律追究逃离事故现场”情形的，以交通肇事罪定罪处罚，即此种情况，应当成立交通肇事罪的基本犯。但在第三条专门解释属于法定加重量刑情形之一的“交通肇事后逃逸”时，又明确排除《解释》第二条第二款第(六)项规定的情形。也就是说“交通肇事后逃逸”这一个行为，不能同时既作为定罪的考虑的情节，又作为法定加重量刑的情形，否则将有违刑法禁止对一行为作重复评价的原理。

2.行为人必须是基于为逃避法律追究的目的而逃跑。所谓逃逸，客观上表现为逃离事故现场、畏罪潜逃的行为。从理论上讲，逃逸行为一经实施，即告成立。即便肇事人逃离事故现场不远或不久，即被交警追获或者被其他人拦截、扭送，均不影响“交通肇事后逃逸”的认定，因而不存在“逃逸未遂”的问题。不过，我们也应同时注意到，实践中，交通肇事人在肇事后离开现场的原因和目的是多种多样的，如有的是为了逃避法律追究，有的是因为害怕被害人亲属的殴打报复而临时躲避，有的可能是正在去投案或者抢救伤者的途中等等。之所以强调逃逸是为逃避法律追究这一主观目的，就是要把上述情形区分开来。实践中，交通事故发生后，被害人的亲属等由于一时悲愤情绪的冲动难抑，有可能出现对肇事人实施殴打报复等情形。在这种情况可能或即将发生的状态下，肇事人的临时躲避行为和肇事后的逃逸行为在性质上，是截然不同的。尽管二者在客观上都表现为逃离事故现场的行为，但二者是有本质区别的。区别就在于二者的主观目的不同：前者肇事人逃离事故现场只是基于被害人亲属现实加害的急迫情形或现实加害的高度可能而采取的临时不得已的紧急或预防性避难措施，目的在临时躲避，事后再亲自去或委托他人投案，并无逃避法律追究的目的；而肇事人在肇事后逃逸的，则是为了逃避法律追究，畏罪潜逃，主观上根本就不想投案。因此，在司法实践中，对肇事后已离开事故现场还没有来得及投案即被抓获或是扭送的肇事人，应当根据客观情形准确判断他们的主观目的，既不能把没有逃避法律追究目的的人认定为逃逸，也不能把确有逃避法律追究目的的人错误判断为不是逃逸。认定行为人是否具有逃避法律追究的目的，对某些案件有时可能是相当复杂的。比如肇事后运送伤者去医院抢救，在未来得及及时报案前就在途中或医院被抓获的，一般应认定为无逃避法律追究目的，但若是在将伤者送到医院后又偷偷离开的，有报案条件和可能而不予报案事后被抓获的，就应当认定为具有逃避法律追究的目的。同样，在基于临时躲避被害人亲属加害的情况下，如确无条件和可能及时报案即被抓获的，应认定为不具有逃避法律追究的目的，不属于肇事后逃逸；反之，在临时躲避情形消失后，在有报案条件及可能的情况下，仍不予报案而继续逃避的，其性质又转化为肇事后逃逸，同样应当认定为具有逃避法律追究的目的。

除上面已论及的在认定行为人有无逃避法律追究目的时，应充分考虑区分不同情况，把握有无报案条件和可能的因素以外，在有些交通肇事案件中，还应注意把握行为人对其肇事行为的认识情况以及逃逸后又自首的情形，例如，本案就存在这样的问题。纵观本案案情，其一，被告人周立杰在其所驾车辆肇事时，根据其专业司机的经验和已感知到车身一颠的情况判断，理应当知道可能撞着行人了，但尚不能作出周立杰已明确知道其车辆已肇事的结论。此后，周立杰没有停车，而是驾车离开事故地点，继续到工地拉渣土。此时，对周立杰的行为能否认定为交通肇事后逃逸，这是本案的第一个问题。其二，当周立杰拉土返回事故地点时，见有交警在现场勘查，即向单位领导报告自己可能撞了人了，并随后于当日向公安交通管理部门主动投案。这种情况下是认定为交通肇事逃逸后自首(先认定为交通肇事逃逸，再认定为自首，同时成立)还是作为“逃逸中止”不以交通肇事后逃逸论。以上两个问题无论是从理论上还是在司法实践中均有探讨的价值。就第一个问题，尽管从理论上说，逃逸行为一经实施，即告完成，不论行为人逃离多远或逃逸的时间有多久，也不论行为人逃逸后干了什么，均不影响对其逃逸行为性质的认定。但是，从本案现有情况看，周立杰在离开事故现场当时，并不确知其已肇事，如按一审法院的认定，也只是在发现警察勘查现场，才认为自己可能撞人了。就此，无法肯定或排他地推断出周立杰离开事故现场的行为就一定是以逃避法律追究为目的。本着在存疑的情况下，应有利于被告人的一般规则，本案不宜认定被告人的行为属于“交通肇事后逃逸”。至于第二个问题，笔者认为，如果行为人确已构成交通肇事后逃逸，那么，即便行为人在逃逸过程中或是在逃逸状态持续过程中，能及时放弃其逃避法律追究的目的，主动投案，如实供述，听候处理，且也不论其中止逃逸是基于个人良心发现还是害怕罪责加重等何种缘故，该事后“中止逃逸”的行为均不得推翻对其先前逃逸行为的认定，而仅认定其事后的行为为自首，即分开认定，而不宜相互冲抵。理由如下：1.刑法第二十四条规定的犯罪中止，是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。交通肇事罪是过失犯、结果犯，不可能存在犯罪中止的情形。交通肇事后逃逸仅是交通肇事罪中的法定加重量刑情形之一，对中止逃逸的行为，不能与犯罪中止相类比，更不能混为一谈；2.所谓“逃逸中止”实质上是行为人主动结束逃逸继续状态，与犯罪人事后主动退赃并无本质差异，该事后行为在能成立自首的情况下，应当认定为自首，在不符合自首的情况下，也可以作为对其酌情从轻判处的情节，但不影响对其先前行为性质的认定；3.在发生因肇事人逃逸而致受伤人由于得不到及时救助而死亡的情况下，所谓的“中止逃逸”行为不影响“逃逸致人死亡”的认定，同理，也不影响“交通肇事后逃逸”行为的认定。

综上，本案的判决结果，在定性上是正确的，量刑上也是适当的，但判决认定被告人周立杰系肇事后逃逸值得商榷。

(执笔：汪鸿滨审编：李武清)

[第177号]王逸故意伤害案——多份鉴定结论互相矛盾的应如何审查采信

一、基本案情

被告人王逸，女，1971年1月29日出生，汉族，大专文化。因涉嫌犯故意伤害罪，于1999年5月28日被刑事拘留，同年9月10日被释放。又于同年12月9日被刑事拘留，12月23日被释放，2000年1月28日再被逮捕。

江苏省南通市人民检察院以被告人王逸犯故意伤害罪向南通市中级人民法院提起公诉。附带民事诉讼原告人王迪、黄某亦提起附带民事诉讼。

南通市中级人民法院经公开审理查明：

被告人王逸因对父母长期干涉其婚姻以及将家中9万元房款给其妹妹王迪一人买房等缘故，遂认为父母偏向其妹妹，因此与家人产生严重隔阂。又因自己长期身体不好，乃怀疑父母有意延误自己的治疗，是想害死自己，逐渐产生了报复家人的念头。1999年5月28日下午1时许，王逸在南通市人民东路41号医疗器械化学试剂专业商店购得硫酸1瓶，回家后即将半瓶硫酸悄悄倒入茶杯中，尔后打电话约其母亲倪玉兰、妹妹王迪、妹夫黄健、姨侄黄某一起到其居所吃饭。当晚20时30分左右，王逸乘被害人

上迪和黄某要回家之机，端着盛有硫酸的茶杯，佯装与母亲倪玉兰送王迪和黄某下楼。当倪玉兰问及其端茶杯干什么时，王逸谎称是开水，口渴要喝。在行至学田新村94A幢住宅东侧暗处时，被告人王逸说了声“对不起你们了”后，突然将硫酸泼向王迪、黄某、倪玉兰。王迪、黄某被泼硫酸后因痛苦发出尖叫，王逸即将自己的外套脱给其妹妹王迪，并到楼上端水给王迪冲洗。经南通市公安局法医鉴定，被害人王迪、黄某、倪玉兰的损伤程度均为重伤。其中被害人王迪、黄某的伤残等级达到三级，被害人倪玉兰的伤残等级为九级。

案发后，被告人王逸的父母反映王逸平时精神不正常，南通市崇川区公安分局先后于1999年6月7日、6月30日分别委托江苏省南通市精神疾病鉴定委员会和江苏省精神疾病鉴定委员会对王逸进行了两次精神疾病司法鉴定，结论均为“王逸患有精神分裂症，作案时无责任能力”。据此公安机关将王逸释放，

对此鉴定结论，被害人王迪难以接受，通过各种方式提出异议，多次要求公安、检察机关对王逸重新进行精神疾病鉴定。南通市崇川区公安分局又委托司法部司法鉴定科学技术研究所对王逸作了精神疾病司法鉴定，该所于1999年12月2日作出鉴定书，结论为“王逸无精神病，作案系情绪反应所致。王逸具有完全责任能力”。

南通市中级人民法院经审理后认为：被告人王逸以泼硫酸的手段故意伤害他人身体，致三人重伤，其行为已构成故意伤害罪。王逸伤害直系亲属，不属于家庭纠纷激化所引发，完全是其个人偏狭心理所致，且手段特别残忍，后果特别严重，依法应予从严惩处。其犯罪行为给附带民事诉讼原告人王迪、黄某造成的经济损失，依法应当赔偿。南通市人民检察院起诉指控的罪名成立，应予支持。对于辩护人依据江苏省精神疾病鉴定委员会和南通市精神疾病鉴定委员会出具的两份鉴定结论，提出被告人王逸作案时患有精神分裂症，不负刑事责任的辩解意见，经查：上述两份鉴定结论所依据的材料只有王逸的供述、王逸母亲倪玉兰及其男友的陈述，且这些材料经庭审质证，不能相互印证，具有明显的片面性。鉴定人员也未到案发地进行调查，未向被告人的父亲、妹妹、被告人的同事了解情况，因此，认定被告人作案时没有犯罪动机和目的，没有预谋，不尽客观科学。对这两份鉴定结论不予采信。司法部司法鉴定科学研究所鉴定人员除依据送检的材料外，还到案发地进行了实地调查、了解，在此基础上作出的鉴定结论比较客观、公正，应予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：被告人王逸犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；被告人王逸赔偿附带民事诉讼原告人王迪、黄某医疗费、交通费、误工费等，共计人民币74472.10元。

一审宣判后，被告人王逸没有上诉，公诉机关也没有抗诉。附带民事判决已发生法律效力。南通市中级人民法院依法报请江苏省高级人民法院核准对被告人王逸的死刑判决。

在复核期间，因为前3次精神病鉴定结论相互矛盾，江苏省高级人民法院认为有必要进行重新鉴定，于是依法组织医学专家，对被告人王逸进行了第四次精神疾病鉴定，并于2000年10月20日作出“被告人王逸患有精神分裂症，无刑事责任能力”的鉴定结论。因四份鉴定结论意见分歧很大，江苏省高级人民法院决定委托最高人民法院司法鉴定中心组织精神病学专家对王逸进行第五次复核鉴定，结论为王逸在犯罪时具有限制刑事责任能力。据此，江苏省高级人民法院复核认为，被告人王逸故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，且手段特别残忍，致三人重伤其中二人严重残疾，后果特别严重，依法应从严惩处。鉴于被告人王逸作案时不能完全辨认、控制自己的行为，故可以从轻处罚。原审人民法院认定被告人王逸为完全刑事责任能力人，判处死刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第十八条第三款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百七十六条之规定，于2001年4月27日判决：被告人王逸犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

二、主要问题

多份鉴定结论互相矛盾时，法院应当如何审查采信?

三、裁判理由

鉴定结论作为法定诉讼证据种类之一，根据我国刑事诉讼法第一百一十九条“为了查明案情，需要解决案件中专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”的规定，可见，鉴定结论是对案件中某些涉及专业的技术性问题所作出的回答。精神病鉴定就是司法实践中常见的一种专业性很强的技术活动。一般而言，鉴定结论是应该由待鉴定专业问题方面具有相当造诣的专家来进行，因此，他们的判断意见和结论通常是比较科学、可信的。但是我们也应该同时认识到：由于鉴定问题本身的高度复杂性，鉴定案例的特殊性以及囿于鉴定过程中各种因素、条件的制约、影响，专家的鉴定活动也有可能得出不尽科学、正确的结论。因此，鉴定结论要用作为最后定案的证据，同其他证据种类一样，也需依法经过当庭出示、质证等法庭调查程序查证属实，且与其他在案证据能够相互印证、排除矛盾，得出合理排他性的惟一结论。

本案在涉及被告人王逸是否患有精神病以及患病程度问题的鉴定中，前后出现了5份相互冲突矛盾的鉴定结论，这足以表明精神病鉴定的高度复杂性以及鉴定结论本身所具有的出错可能性。如上所述，鉴定结论只是某一方面专家就涉案的专门性问题向法庭提供的专业意见，鉴定结论的科学性、正确性与否，能否作为定案根据，还有待法官的审查采信。鉴定结论的审查一般主要包括对鉴定人资格、鉴定材料、鉴定过程、鉴定依据、鉴定结果与全案其他证据的一致性等项内容的审查。

就本案而言，负责复核审的人民法院首先认真审查了5份鉴定结论所依据的鉴定材料。本案是在被鉴定人实施伤害行为一段时间以后才作的第一次鉴定，因此，要准确确定被鉴定人实施伤害行为当时的实际精神状态，就需要鉴定人必须掌握真实、全面的鉴定资料，需要鉴定人去现场、走访证人、询问有关当事人、检查被害人。在本案最后一次鉴定过程中，参与鉴定的司法精神病学专家阅读了有关卷宗，向被害人王迪及其家属、被鉴定人父母及其男友、被鉴定人工作单位的同事、被鉴定人羁押场所的管教人员、同室羁押犯罪嫌疑人、被鉴定人曾住院治疗的经治医师、本案一审审判人员、本案公诉人等有关人员进行了全面调查；对被鉴定人进行了两次精神检查；阅读、分析了被鉴定人在看守所所写的13封信件；分别对前几次参与本案鉴定的有关人员进行了调查询问，最后对获取的调查资料进行了充分全面的论证分析，并在此基础上作出了结论。与前几次鉴定结论相比，最后一次的鉴定所依据的材料是极其全面、丰富和客观的。其次，本案审判人员也认真审查了5份鉴定结论与本案其他证据的一致性。通过深入调查走访，审判人员查明：被告人王逸因个人婚姻、住房等问题与父母有一定的冲突，自1998年底其患心肌炎后，王一直偏执地认为父母一点也不关心自己。尤其是1999年5月其得了菌痢后，更是认为母亲有意延误其治疗，导致其心肌缺血、肠子烂了、内脏坏了。她每天都观察自己的大便，看有没有肠子下来，怀疑自己已身患绝症，无药可治，快要死了。看到母亲和其男友说话，并认为是预谋想害死她，自己的内脏是母亲用毒药治坏的，想报复母亲。这些情况都足以反映被告人王逸作案时有精神障碍，辨认和控制自己行为的能力受到相当减弱，其实施的伤害行为有特定的病理原因和现实原因。其外，从案件事实上看，被告人王逸为实施对自己母亲、妹妹及侄子的报复，有意识地提前购买了硫酸，并预先倒入茶杯。在电话约请上述被害人前往自己住处晚餐后送行时，谎称所携茶杯里是水备喝，并选择在灯光昏暗之处向被害人泼硫酸。在泼硫酸之前也曾犹豫过，还说了声“对不起你们了”。这些又都说明了王逸作案时对自己行为的性质、后果也是有一定认识的，并未完全丧失辨认和控制自己行为的能力。

综上，江苏省高级人民法院本着高度负责的态度，在认真审查、分析、比较多份相互冲突的鉴定结论的基础上，最后认为最高人民法院司法鉴定中心关于“王逸长期存在精神障碍，但在作案时尚未完全丧失辨认和控制自己行为能力”属于限制刑事责任能力行为人的鉴定结论，相对比较合理且与本案的实际情况比较吻合，能与本案的其他证据相印证，可以获得一致性解释，决定予以采信。并以此为据，对被告人王逸改判死缓。

(执笔：江苏省高级人民法院郇习顶洪冰审编：李燕明)

[第178号]谢茂强等强奸、奸淫幼女案——行为人既实施了强奸妇女的行为又实施了奸淫幼女的行为应如何定罪

一、基本案情

被告人谢茂强，男，1975年2月12日出生，无业。因涉嫌犯强奸罪，于2000年12月7日被逮捕。

被告人黄冬冬，男，1982年12月23日出生，无业。因涉嫌犯强奸罪，于2000年12月7日被逮捕。

被告人杨金龄，男，1978年1月30日出生，无业。1993年6月30日因犯抢劫罪、故意伤害罪被判处有期徒刑八年，2000年2月25日刑满释放。因涉嫌犯强奸罪、包庇罪，于2000年12月7日被逮捕。

江西省抚州市人民检察院以被告人谢茂强、黄冬冬犯强奸罪、奸淫幼女罪，被告人杨金龄犯奸淫幼女罪、包庇罪向抚州市中级人民法院提起公诉。

抚州市中级人民法院依法经不公开审理查明：

被告人谢茂强、黄冬冬、杨金龄伙同杨金鑫、邓辉(均在逃)、杨高(另案处理)于2000年10月间先后9次将10名在校女中学生挟持或骗至谢茂强家中或他人家中，采用殴打、威胁或诱骗等手段进行奸淫或轮奸。其中谢茂强奸淫了郭×、熊××(系幼女),并参与轮奸了涂×(系幼女)、曾××(系幼女)、吴×。黄冬冬奸淫了曾×、郭×、刘×、万××(系幼女),并参与轮奸了曾×(系幼女)、涂×(系幼女)、曾××(系幼女)、卢×、吴×、协助谢茂强对熊××(系幼女)实施了奸淫。杨金龄协助谢茂强对熊××(系幼女)实施了奸淫。

2000年11月2日，黄冬冬被公安机关抓获后又脱逃，并打电话给杨金龄。杨金龄即与黄冬冬见了面，并与黄冬冬的父亲黄金来(不起诉)、母亲陈凤仙一起商议帮助黄冬冬潜逃的方法。当晚7时许，公安机关传讯杨金龄，杨拒不交待黄冬冬的躲藏地点。

抚州市中级人民法院认为，被告人谢茂强、黄冬冬采取殴打、威胁等手段，奸淫少女和幼女多人，其行为均已构成强奸罪、奸淫幼女罪，且情节特别恶劣，二被告人均系主犯。被告人杨金龄协助谢茂强奸淫幼女1名，其行为已构成奸淫幼女罪，系从犯。杨金龄拒不向公安机关提供黄冬冬脱逃后的躲藏地点，其行为还构成包庇罪。且系累犯。公诉机关指控三被告人的罪名成立。被告人黄冬冬属未成年人犯罪，具有法定从轻处罚情节，应对其从轻处罚。被告人谢茂强检举他人犯罪属实，构成立功。但该情节不足以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第三款第(二)项、第(四)项、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十六条第一款、第十七条第三款、第四十九条、第六十八条第一款、第六十九条的规定，于2000年5月28日判决如下：

1.被告人谢茂强犯奸淫幼女罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身；

2.被告人黄冬冬犯奸淫幼女罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；

3.被告人杨金龄犯奸淫幼女罪，判处有期徒刑四年；犯包庇罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑六年。

一审宣判后，被告人谢茂强以其有检举他人犯罪的重大立功表现，原判量刑过重为由，提出上诉，要求从轻处罚。被告人杨金龄以没有包庇黄冬冬的故意，只是知情不告，不构成包庇罪为由，提出上诉。

江西省高级人民法院经审理认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人谢茂强检举他人犯罪行为属实，构成立功，但不构成重大立功。原判量刑适当，上诉人要求从轻处罚意见，不予采纳。被告人杨金龄协助他人奸淫幼女1人，其行为已构成奸淫幼女罪，系从犯，且其还具有刑法第六十五条第一款的情节，系累犯。杨金龄系黄冬冬奸淫幼女的共犯，杨金龄在案发后包庇黄冬冬，目的是为了掩盖本人的罪行，其行为不构成包庇罪。原审法院认定杨金龄的行为构成包庇罪定罪不当。杨金龄上诉提出其不构成包庇罪的意见，予以采纳。根据《最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释》的规定，原审法院对谢茂强、黄冬冬强奸妇女和奸淫幼女的行为，分别以强奸罪和奸淫幼女罪数罪并罚，认定罪名不当，适用法律有误。原判对上诉人谢茂强、原审被告人黄冬冬犯强奸罪、上诉人杨金龄犯奸淫幼女罪的定罪和量刑是正确的，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、第(二)项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百五十七条第一款第(二)项的规定，于2001年12月25日判决如下：

1.撤销抚州市中级人民法院(2001)抚刑初字第32号刑事判决；

2.上诉人谢茂强犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；

3.原审被告人黄冬冬犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；

4.上诉人杨金龄犯奸淫幼女罪，判处有期徒刑四年。

二、主要问题

1.行为人既实施了强奸妇女的行为又实施了奸淫幼女行为的应定-罪还是两罪?本案二审法院的改判是否违反了上诉不加刑原则?

2.被告人检举他人较轻的罪行，审查中司法机关又发现被检举人另有重大罪行，被告人的检举行为是否属于重大立功?

3.同案犯包庇同案犯的行为是否构成包庇罪?

三、裁判理由

(一)行为人既实施了强奸妇女的行为又实施了奸淫幼女行为的应定强奸一罪

被告人谢茂强、黄冬冬以奸淫为目的，伙同他人采取诱骗、殴打、威胁等手段多次实施了奸淫幼女和少女的行为，符合刑法规定的奸淫幼女和强奸的犯罪特征，根据最高人民法院1997年12月 11日公布的《关于执行〈中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》〔下称《罪名规定(一)》〕,本应分别认定其行为构成奸淫幼女罪和强奸罪。但是根据最高人民法院2000年2月16日公布的《关于审理强奸案件有关问题的解释》(以下简称《解释》)第二款“对于行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪从重处罚”的规定，对本案被告人谢茂强、黄冬冬的行为又只能定强奸罪。本案一审时，《解释》已经生效，故一审法院将谢茂强、黄冬冬的行为认定为奸淫幼女罪和强奸罪是不妥的，二审法院改判谢茂强、黄冬冬犯强奸罪是正确的。需要指明的是，最高人民法院、最高人民检察院于2002年3月又通过了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》,该《补充规定》对《罪名规定(一)》有所修改，其中之一是取消了奸淫幼女罪罪名。也就是说，无论是强奸妇女，还是奸淫幼女，今后应适用统一的强奸罪罪名。这一修改，更符合刑法第二百三十六条第二款关于“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”的规定，因此，在今后的案件审理中应当注意把握。

(二)本案二审法院的改判并不违反上诉不加刑原则

本案一审法院对被告人谢茂强以奸淫幼女罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以强奸罪判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。二审法院以强奸罪改判谢茂强死刑，剥夺政治权利终身，似乎加重了原判对其强奸罪部分的量刑，但这种改判并不违反刑事诉讼法中“上诉不加刑”的原则。根据刑事诉讼法第一百九十条第一款的规定，“上诉不加刑”原则是指“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚”,即二审法院在审判上述人员提出的上诉案件时，不得以被告人不服判决或态度不好和原判量刑不当等理由对一审判决进行改判并加重被告人的刑罚，既不能对被告人所犯的一罪加重刑罚，亦不得对被告人所犯数罪中的任何一罪加重刑罚。该原则并没有对二审法院因一审判决确定罪名不准，在不加重原判刑罚的情况下对被告人重新确定罪名加以限制。本案的改判即属此情况。根据最高人民法院司法解释的规定，谢茂强奸淫幼女和强奸少女的行为只能定为一罪，而非数罪，故一审判决认定谢茂强犯两罪属于定性不准。二审法院根据刑事诉讼法第一百八十九条第(二)项的规定，对谢茂强的定性作出改判，将一审判决认定的两罪改判为一罪，于法有据。同时，原判对谢茂强以奸淫幼女罪判处死刑，二审仅将罪名改为强奸罪，原判刑罚仍维持不变，并未加重原判刑罚，不违反“上诉不加刑”原则。

(三)被告人检举他人较轻的罪行，审查中司法机关又发现被检举人另有重大罪行的，被告人的检举行为不构成重大立功

本案被告人谢茂强归案后，检举了蔡维在农贸市场持刀砍伤付××和刘金根强奸尧××的犯罪事实，经公安机关查证属实。

其中，蔡维在此之前已因涉嫌寻衅滋事罪被公安机关抓获，现已由检察院以寻衅滋事罪向法院起诉。从指控的事实看，蔡维的犯罪行为只能被判处有期徒刑，因此，谢茂强检举蔡维的行为亦就只能认定为一般立功。而刘金根被抓获后，除供述强奸尧××的事实外，又坦白自己另有强迫交易、交通肇事、收购赃物的行为，公安机关认为刘金根的其他犯罪行为涉嫌黑社会性质犯罪，现正在侦查之中。从上述情况看，刘金根被立案侦查的涉嫌犯罪事实多于谢茂强检举的事实，其涉嫌的全部犯罪事实如查证属实，可能会被判处较重的刑罚，但并不能由此而认定谢茂强的行为属于重大立功。刑法第六十八条第一款规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，经查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他犯罪案件的应当认定为立功。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实的应当认定为重大立功。上述法律和司法解释，对区分立功和重大立功作出了明确的规定。本案中，谢茂强归案后检举了刘金根强奸尧××的事实，属于揭发他人犯罪的行为，并经公安机关查证属实，符合刑法关于立功的规定，可认定是立功。但谢茂强没有检举刘金根的其他重大犯罪或提供有关线索。谢茂强在检举刘金根的强奸犯罪时，并不知道刘金根还有其他犯罪行为，故其检举的内容仅限于强奸一罪。公安人员在对刘金根强奸犯罪进行审查时，刘金根主动交待了其他重大犯罪，属刘金根归案后的坦白行为。公安机关最终查实的刘金根犯罪事实中，除强奸尧××与谢茂强的检举有关，其余均与谢茂强的检举无关，故不能因为谢茂强检举了刘金根强奸尧××,公安机关在查证过程中又发现了刘金根有其他重大罪行，并可能被判处较重刑罚，就认为刘金根的其他重大犯罪被侦破亦与谢茂强的检举有关，从而认定谢茂强的检举属于重大立功。对这种被告人仅检举他人较轻犯罪，审查中又发现被检举人有重大罪行的情况，只能根据被告人的检举内容、查证情况及被检举犯罪可能被判处的刑罚来认定被告人的行为构成一般立功还是重大立功。

需要说明的是，如果被告人仅检举他人一罪，侦查机关据此深挖又发现其他重大犯罪，虽然发现的重大犯罪并非被告人检举而不能认定被告人有重大立功表现，但考虑到其毕竟对侦查机关发现其他重大犯罪有一定的作用，因此，也可考虑作为酌定情节在量刑时予以考虑。

(三)同案犯之间相互包庇的不构成包庇罪

刑法第三百一十条规定，包庇罪是指明知是犯罪的人而为其作假证明包庇的行为。本罪的犯罪主体为一般主体，即达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人均可构成本罪。本罪侵犯的客体是司法机关对犯罪分子追诉的活动。窝藏、包庇的对象只限于犯罪分子，包括实施了犯罪行为应受刑罚惩罚的人、在逃尚未归案的犯罪嫌疑人和已被采取刑事强制措施或者已被判刑而被剥夺、限制自由的犯罪嫌疑人、刑事被告人、罪犯。本罪的主观方面是故意，表现为明知是犯罪分子而进行窝藏、包庇，如果事先有通谋，事后进行包庇的，应以共同犯罪论处。如果不知是犯罪分子而为其提供便利条件的，客观上帮助犯罪分子逃避法律制裁的，不构成本罪。本罪在客观方面表现为明知是犯罪分子而向司法机关作假证明或帮助其湮灭罪迹、隐匿、毁灭罪证的行为。本案中，被告人杨金龄得知黄冬冬因涉嫌强奸被抓获又从公安机关脱逃的消息后，即赶去与黄冬冬见面，并与黄冬冬的父母一起商议帮助其潜逃的方法。其本人被公安机关传讯时，又拒不交待黄冬冬的藏匿地点，实施了包庇黄冬冬的行为。但其行为在主、客观上与包庇罪的犯罪构成是不同的。首先，杨金龄在本案中与黄冬冬等人共同挟持并威胁幼女熊××,后又协助他人对熊××实施奸淫，与黄冬冬系共同犯罪，其行为亦应依法追究。杨金龄包庇黄冬冬的行为，实际上是害怕黄冬冬被抓后暴露自己而采取的一种自我保护措施，其表面行为是包庇黄冬冬，但最终目的是为了掩盖自己与黄冬冬的共同犯罪行为，使自己逃避惩罚。其次，杨金龄的行为在客观上既侵犯了司法机关对黄冬冬的追诉活动，同时也妨害了司法机关对其本人的追诉活动。对这种为了使自己和同案犯共同逃避司法机关追究而实施的包庇同案犯的行为，在定性时应以其行为的主要目的为依据。本案被告人杨金龄为掩盖本人罪行而在案发后包庇同案犯黄冬冬的行为不适用刑法关于包庇罪的规定，二审法院改判杨金龄不构成包庇罪是正确的。但其包庇黄冬冬的行为毕竟妨害了司法机关的侦查活动，故可作为酌定从重情节在量刑时考虑。

(执笔：朱伟德审编：李燕明)

[第179号]周彩萍等非法拘禁案——将被捉奸的妇女赤裸捆绑示众的行为如何定罪处罚

一、基本案情

被告人周彩萍，女，1971年12月2日出生，农民。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2001年9月5日被逮捕。

被告人倪稳香(系被告人周彩萍之母),女，1945年3月13日出生，文盲，农民。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2001年8月7日被取保候审。

被告人周传美(系被告人周彩萍之父),男，1943年5月13日出生，农民。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2001年8月7日被取保候审。

江苏省兴化市人民检察院以被告人周彩萍、倪稳香、周传美犯非法拘禁罪向兴化市人民法院提起公诉。

兴化市人民法院经审理查明：

2001年8月1日晚11时许，被告人周彩萍邀约其父母被告人倪稳香、周传美等人到兴化市大邹镇简家村家中，捉其丈夫钱某某与别人通奸。周彩萍等人冲进房后，见钱某某与妇女林某某正睡在一起，即上前掀开被单，抓住林女的头发往客厅拖，边拖边用手抽打林女的脸部，用脚踢林女的身体。倪稳香在帮忙拖拉林女的过程中，剥光了林女身上的睡衣，致林女全身赤裸。钱某某欲上前制止时，遭到周传美的殴打，从二楼跳窗逃走。嗣后，周传美让周彩萍母女用塑料绳和包装带将赤裸的林女捆绑起来，置于客厅。周彩萍又在客厅里装上灯泡并点亮。期间虽有邻居规劝周彩萍、倪稳香、周传美让林女穿上衣服，但三人执意不肯，并扬言该女与钱某某通奸，要出出该女的洋相，让她现现丑，待天亮后再将其扔到户外公路上给大家看。直至次日凌晨3时许，经众邻居的再三劝说周彩萍等人才让林女穿上衣服。期间，林女被全身赤裸捆绑的时间长达2个小时左右，围观村民10余人。后经他人干预，周传美才将捆绑林女的绳子解开。

兴化市人民法院认为：被告人周彩萍、倪稳香、周传美在捉奸中，以暴力殴打手段，用塑料绳和包装带强行将全身赤裸的林女捆绑于客厅里，让10余名群众围观。其主观方面具有贬低、损害他人人格，破坏他人名誉的目的，客观方面公然使用暴力和言语进行侮辱，侵犯了公民的人格和名誉权利，情节严重，其行为均已构成侮辱罪，且属共同犯罪。被告人周彩萍、倪稳香、周传美在实施侮辱犯罪过程中所使用的方法又构成了非法拘禁罪，属牵连犯罪。侮辱罪和非法拘禁罪的法定刑同等轻重，考虑到被告人的犯罪目的在于侮辱他人，故对各被告人应以侮辱罪定罪论处。公诉机关指控被告人周彩萍、倪稳香、周传美犯罪的事实清楚，证据充分，但指控犯非法拘禁罪的罪名不当，应予变更。鉴于被害人林女亦有一定过错，三名被告人归案后认罪态度较好，有一定的悔罪表现，结合三名被告人在共同犯罪中的作用和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十六条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款和第七十三条第三款的规定，于2001年12月27日判决：被告人周彩萍犯侮辱罪，判处拘役六个月；被告人倪稳香、周传美犯侮辱罪，分别判处拘役六个月，缓刑一年。

一审宣判后，三名被告人没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.将被捉奸的妇女赤裸捆绑、拘禁、示众的行为如何定罪处罚?

2.如何正确区分侮辱罪和侮辱妇女罪?

三、裁判理由

(一)将被捉奸的妇女赤裸捆绑、拘禁、示众的行为应以侮辱罪定罪处罚

在本案审理过程中，对三名被告人的行为如何定罪处罚产生了三种意见：

第一种意见认为，被告人周彩萍、倪稳香、周传美以殴打、捆绑的方法，非法剥夺被害人林女的人身自由，其行为已构成非法拘禁罪，且应当认定本案具有殴打、侮辱情节，应在刑法第二百三十八条第一款规定的法定刑幅度内从重处罚。

第二种意见认为，被告人周彩萍、倪稳香、周传美的行为，在构成非法拘禁罪的同时又构成侮辱罪，应实行数罪并罚。

第三种意见认为，被告人周彩萍、倪稳香、周传美以贬低、损害他人人格，破坏他人名誉为目的，在捉奸中使用暴力殴打被害人林女，用塑料绳和包装带强行将全身赤裸的林女捆绑于客厅里，点亮灯泡，让10余名村民围观，侵犯了公民的人格和名誉权利，情节严重，已构成侮辱罪，三名被告人在侮辱犯罪过程中使用的方法(手段)又牵连刑法第二百三十八条第一款规定的非法拘禁罪，属牵连犯，其手段行为和目的行为所触犯罪名的法定刑相同，应以目的行为定罪处罚，即应当变更公诉机关非法拘禁罪的指控罪名，改以侮辱罪对三名被告人定罪处罚。

我们同意第三种意见。

侮辱罪和非法拘禁罪同属侵犯公民人身权利罪。侮辱罪是指以暴力或者其他方法，公然贬低、损害他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。非法拘禁罪，是指以非法拘留、禁闭或其他方法，非法剥夺他人人身自由的行为。上述两罪的区别是明显的，一般情况下不容易发生混淆。但在本案中，三名被告人的犯罪行为具有两重性：即被告人捉奸后使用暴力将全身赤裸的被害人林女捆绑于客厅里，让10余名村民围观，既有侮辱性质，同时又剥夺了被害人的人身自由。正是这种犯罪目的与手段牵连不同犯罪的双重性，导致在本案定性问题上产生了分歧。

对于牵连犯，一般应择一重罪处罚。但如果相互牵连的两个罪名法定刑相同，则应根据被告人的目的行为定罪量刑为宜。首先，就本案而言，被告人的主观目的主要是捉奸后侮辱他人，这一点可以从本案案情的始终得到验证。本案中，三名被告人捉奸后，剥光被害人身上的睡衣，致其全身赤裸，并将其拖往且捆绑于客厅，又在客厅里装上灯泡点亮，让陆续前来的10余名村民观看，并告知村民该女与其丈夫通奸被捉。在邻居劝说让被害人穿上衣服的情况下，被告人仍然不肯，并扬言要出出被害人的洋相，让她现现丑，待天亮后扔到公路上给大家看。被告人对被害人实施捆绑的行为，是为达到侮辱被害人的目的，是实现侮辱的暴力手段，是从属于侮辱目的的；也就是说，相对捆绑行为而言，本案被告人的侮辱行为情节严重，已构成一种独立的犯罪，这与刑法第二百三十八条第一款规定的“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”中的“侮辱情节”是不相同的。该款是针对行为人以非法剥夺他人人身自由为目的，在实施非法拘禁行为或者在非法拘禁状态持续的过程中，同时又对被拘禁人实施侮辱行为的定罪量刑的规定。这里所讲的“侮辱情节”,只是非法拘禁中的伴随情节。亦言之，即是非法拘禁中所伴随的“侮辱”行为；同时，这里所讲的“侮辱情节”,并不要求达到严重程度。只要拘禁人在实施非法拘禁行为或者是在非法拘禁状态持续过程中对被拘禁人同时又实施了侮辱行为的，就应当以非法拘禁罪从重处罚。另外，参照《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中有关国家机关工作人员利用职权非法拘禁他人持续时间超过24小时的才予立案的标准，本案中，被告人作为侮辱手段的捆绑行为能否单独构成非法拘禁罪，还是有疑问的。综上，我们认为，就本案而言，根据被告人的主要故意内容以侮辱罪来定罪量刑是比较适宜的。另外，根据刑法第二百四十六条第二款的规定，侮辱罪虽然一般是告诉才处理的案件，但严重危害社会秩序和国家利益的，也可以由检察机关提起公诉。就本案而言，检察机关已就被告人的侮辱犯罪事实提起公诉，只是其指控的罪名不妥，因此，法院直接以侮辱罪改判并不违反刑法第二百四十六条第二款的规定。

(二)侮辱罪与侮辱妇女罪的根本区别在于后罪的行为人具有特殊的行为动机

侮辱罪与侮辱妇女罪的法定刑幅度是不同的，后者重于前者。因此，准确区分二者十分重要。刑法第二百三十七条规定的侮辱妇女罪，是从1979年刑法流氓罪中分离出来的。从立法精神来看，侮辱妇女罪中的“侮辱”的含义不同于刑法第二百四十六条侮辱罪中的“侮辱”。它主要是指为获得性刺激，以淫秽举止或言语调戏妇女的行为。因此，侮辱妇女罪和侮辱罪的关键区别就在于，前者行为人是基于精神空虚等变态心理，以寻求性刺激或变态的性满足为主要动机，而后者的行为人则主要是基于泄愤、报复等动机，以贬损他人名誉为目的。除此之外，二罪的区别还表现为：1.行为对象不同。侮辱妇女罪的对象只能是14周岁以上的少女和成年妇女，而侮辱罪的对象则没有性别及年龄上的限制。侮辱罪虽然也可以妇女为对象，但由于其主观目的是贬损他人名誉，因此，其侵犯的对象只能是特定的妇女或特定的人；而侮辱妇女罪的动机是基于精神空虚等变态心理，寻求性刺激或变态的性满足，因此，其侵犯的对象有可能是不特定的妇女。2.行为方式不同。根据刑法规定，构成侮辱罪必须以公然实施侮辱行为为要件，而侮辱妇女罪的构成则没有此要求，也可以是以非公然的方式进行。聚众或在公共场所当众侮辱妇女的，则适用更重的法定刑幅度。侮辱妇女罪主观上出于寻求性刺激的动机，决定了其侮辱行为必须是当场对被侮辱的妇女实施，而侮辱罪对被害人所实施的侮辱行为，则既可以是当场，也可以是非当场的。就本案而言，尽管被侵犯的对象也是妇女，但本案被告人主要是基于泄愤、报复等动机，以贬损他人名誉为目的，并非出于精神空虚等变态心理，以寻求性刺激或变态的性满足为主要动机。因此，本案只能以侮辱罪定罪论处。

(执笔：江苏省兴化市人民法院倪干强洪冰 审编：高憬宏)

[第180号]田磊等绑架案——为索取债务劫持他人并致人死亡的行为如何定性

一、基本案情

被告人田磊，男，30岁，汉族，成都西部汽车城股份有限公司西安分公司经理，因涉嫌犯绑架罪，于1999年9月6日被逮捕。

被告人廖木方，男，36岁，汉族，农民。因涉嫌犯绑架罪，于1999年9月6日被逮捕。

被告人万德友，男，43岁，汉族，铁道部成都机车车辆厂工人，因涉嫌犯绑架罪，于1999年9月6日被逮捕。

被告人丁光富，男，40岁，汉族，铁道部成都机车车辆厂工人，因涉嫌犯绑架罪，于1999年9月6日被逮捕。

延安市人民检察院以被告人田磊、廖木方、万德友、丁光富犯绑架罪，向延安市中级人民法院提起公诉。

延安市中级人民法院经公开审理查明：

被告人田磊在任成都西部汽车城股份有限公司西安分公司经理期间，销售给被害人刘小平解放柴油车3辆，重庆长安面包车1辆，总计价款435000元，刘仅付价款130500元，所欠304500元价款按双方协议应在1998年3月25日以前付清。到期后，田磊多次向刘索要未果。1999年7月初，田磊让万德友找两个人来西安帮其索款，事成后给万等人12万元酬谢。7月3日，万德友叫同厂的丁光富，丁光富又叫廖木方并让廖带上廖家存放的“冬眠灵”针剂，廖、万、丁三人又购买了4支一次性注射器，于4日乘火车来到西安。7月5日，田磊在西安租得1辆桑塔纳轿车，并给廖木方、万德友、丁光富每人1把水果刀。7月6日下午7时许，四被告人到达延安。晚9时许，田磊、廖木方与被害人刘小平饭后同车去宾馆，在宾馆附近田让路边等候的万德友、丁光富二人上车，即调转车头向西安方向驶去。刘小平询问干什么，廖木方即拿出刀子威胁刘不许闹，田磊称去西安把事情说清楚，不会对刘进行伤害。车开出延安后，田磊害怕刘小平闹，停下车在刘的右臂注射“冬眠灵”两支，致刘睡着，次日早5时许在西安境内刘小平醒后，田磊让万德友给刘注射“冬眠灵”1支，刘又睡着。车驶入四川境内刘醒后，廖木方、万德友二人又给刘注射1支“冬眠灵”。当车要过四川剑门关时，田磊害怕交警查车，再次让万德友给刘注射“冬眠灵”1支。7月8日凌晨2时许，车到达四川省新都县石板滩镇胜利村，四人将刘抬到与廖木方相识的范某家地下室，此时，刘已气息微弱。后田磊、万德友二人回到成都修车，廖木方、丁光富二人在范家休息。7月8日中午12时许，田、廖、万、丁到地下室发现刘小平已死亡。为避免被人发现，田、廖提出将尸体碎尸后，装入桶内沉入河底，其他人同意。四人分工后于9日按计划实施。田磊、万德友又将刘的衣服烧毁。7月12日，田磊给刘小平家打电话索要28万元，威胁否则采取措施。四被告人被捕后对其犯罪事实均供认不讳。

延安市中级人民法院认为，被告人田磊、廖木方、万德友、丁光富为索取债务，非法绑架他人致人死亡，其行为均构成绑架罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款，第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第二十七条的规定，于2000年3月22日判决如下：1.被告人田磊犯绑架罪判处死刑，剥夺政治权利终身；2.被告人廖木方犯绑架罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；3.被告人万德友犯绑架罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；4.被告人丁光富犯绑架罪，判处有期徒刑十年。

一审宣判后，被告人田磊、廖木方、万德友及其辩护人均以原判定性不准，量刑畸重为由，提出上诉。

陕西省高级人民法院审理后认为，上诉人田磊、廖木方、万德友和原审被告人丁光富为追索债务，采取绑架手段，非法拘禁债务人，使债务人刘小平失去人身自由。田磊等人为了控制刘小平，多次给刘注射冬眠灵，经法医鉴定，没有充分依据证实刘小平系因注射该药而直接致死。故其行为均已构成非法拘禁罪。对田磊、廖木方、万德友和其辩护律师所提四被告人的行为构成非法拘禁罪，不构成绑架罪的上诉理由和辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第二款、第三款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款的规定，于2002年1月7日判决如下：1.撤销延安市中级人民法院(2000)延刑初字第4号刑事判决；2.上诉人田磊犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年；3.上诉人廖木方犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年；4.上诉人万德友犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；5.原审被告人丁光富犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。

二、主要问题

1.为索取债务而绑架他人并致人死亡的行为如何定性?

2.对刑法第二百三十八条第二款中的“使用暴力致人死亡”应如何理解?

被告人田磊、廖木方、万德友、丁光富因被害人欠帐不还而将被害人挟持到四川，途中为控制被告人多次给被害人注射“冬眠灵”,致其死亡的犯罪事实清楚，但定什么罪在审理中有三种意见：

第一种意见认为，本案被告人有绑架他人行为，并致他人死亡应定绑架罪；第二种意见认为，本案被告人为索讨合法债务非法限制人身自由，强行给被害人注射“冬眠灵”针剂，并导致其死亡，属于在非法拘禁中使用暴力致人死亡，应转化按故意杀人罪论处；第三种意见认为，本案被告人为索取债务非法扣押、拘禁他人，在非法拘禁过程中，恐被害人喊救，不能将其安全带回，强行给其注射“冬眠灵”,虽致被害人死亡，但并没有希望或放任被害人死亡的主观故意。发生被害人死亡的结果，是因为被告人的过失所致。因此，仍应属于非法拘禁罪过程中致人死亡，定非法拘禁罪。

三、裁判理由

(一)被告人田磊等人为索取债务而绑架他人的行为应定非法拘禁罪，而非绑架罪

绑架罪是以勒索财物或者扣押人质为目的，使用暴力、胁迫或其他方法，绑架他人的行为。而非法拘禁罪是以非法拘留、禁闭或者其他方法，非法剥夺他人人身自由权利的行为。绑架罪和非法拘禁罪，两者都是侵犯他人人身自由权利的犯罪，而且，绑架罪在客观上必然表现为非法剥夺他人人身自由的行为，且剥夺他人人身自由的方法与非法拘禁罪的方法没有质的区别，都可以是暴力、胁迫或者其他方法；非法拘禁罪也可以由绑架的方式构成，两罪在将被害人绑架、劫持的空间特点上也一样，既可以是就地不动，也可以是将被害人掳离原所在地。审判实践中，两罪界限易混淆多是表现在为索债而绑架、扣押人质的案件中。近年来，社会上出现了不少因债权债务关系引起的“绑架索债型”侵犯公民人身权利的案件，即为追索债款，以强行扣押“债务人或其亲属”的方式，胁迫债务人亲属或债务人履行还债义务，“以钱换人”的犯罪行为。像本案中的田磊等人为索要债务将被害人劫持到四川，非法限制其人身自由的行为即是如此。这种行为形式上与以勒索财物为目的的绑架行为很相似，但在性质上却有着根本区别：第一，两者的犯罪目的截然不同，前者以勒索财物为目的；后者以追索债务为目的，以扣押“人质”作为讨还债务的手段。第二，两者在被绑架人方面存有差异，前者被绑架人自身一般都无什么过错，且可以是任何不特定的人；而后者被绑架人大多自身有一定的过错即欠债不还，且一般只可能是债务人本人或其近亲属。本案被告人以索取债务为目的，绑架债务人的行为，符合刑法第二百三十八条第三款“为索取债务非法扣押、拘禁他人”的规定，其行为性质应属非法拘禁，而不是绑架。因此，在罪名认定上，应是非法拘禁罪，而不是绑架罪。

(二)对刑法第二百三十八条第二款“使用暴力致人伤残、死亡”的理解

根据刑法第二百三十八条第二款的规定，因非法拘禁致人重伤、死亡的，仍应定非法拘禁罪，分别处二年以上十年以下有期徒刑或十年以上有期徒刑。但在非法拘禁中使用暴力致人伤残、死亡的，则应分别定故意伤害(重伤)罪或者故意杀人罪，即依照刑法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。从该条规定可以看出，在非法拘禁中“致人重伤、死亡”和“使用暴力致人伤残、死亡”两种情形都有重伤、死亡的结果，两者的不同在于后者强调的是使用暴力，且伤残、死亡的结果应当是由暴力行为造成的，即暴力与伤残、死亡结果存在着直接、必然的因果关系。在非法拘禁中，行为人如果没有使用暴力而致人重伤、死亡的，或者虽然使用了一定程度的暴力，但该暴力根本不足以致人重伤、死亡或者说重伤、死亡的结果不是因为暴力造成，而是其他因素造成的，就不是“使用暴力致人伤残、死亡”,而是非法拘禁“致人重伤、死亡”。对此，在罪名认定上，就依然只能定非法拘禁罪，而不能转化为故意伤害罪或故意杀人罪。本案中被告人为将被害人顺利押到目的地，多次强行给被害人注射“冬眠灵”致其昏睡，其中第一次注射时伴有口头威胁，其他几次注射时，被害人均处于半昏睡不能抗拒的状态。这种强行注射“冬眠灵”致人昏睡，不能反抗的方法，虽有一定程度的“暴力”性质，但又不同于殴打、捆绑等典型的暴力形式，而是介乎于“胁迫”、“其他方法”与“暴力”之间。更为关键的是，本案被害人的死亡结果并非是由行为人强行注射“冬眠灵”所致。根据专家鉴定结论，注射的药物并不足以致被害人死亡，被害人的死亡是各种综合因素作用的结果，其中包括药物反应、被害人水盐电解质的紊乱、低血糖、地下室缺氧等因素。据此，可以说，即便强行注射“冬眠灵”的行为属于“使用暴力”,本案的情形也不能说是单纯或主要因“使用暴力致人死亡”。从主观方面分析，“使用暴力致人伤残、死亡”应属于故意犯罪范畴即施暴人对其暴力行为可能致人伤残、死亡应是出于希望或放任的心理态度。这是立法规定“使用暴力致人伤残、死亡"应转化为故意伤害罪或故意杀人罪的原因所在。而非法拘禁中“致人重伤、死亡”,则是指过失致人重伤、死亡的情况，即行为人故意实施了非法拘禁的犯罪行为，在非法拘禁中又因过失而造成被拘禁人重伤、死亡的严重后果。如在捆绑、关押过程中过失地引起被害人死亡，被害人在拘禁过程中因不堪行为人的折磨而自杀身亡等等。本案被告人田磊等人在非法拘禁过程中强行给被害人注射“冬眠灵”,其目的是为了讨回债务，并不希望剥夺被害人的生命，也无放任被害人死亡的心理态度。但将被害人非法拘禁达30多个小时，期间多次给被害人强行注射“冬眠灵”,田磊等人尽管无医学专业知识，但作为正常人，仅从生活常识考虑，也应当意识到自己的行为可能会诱发其他因素从而影响被害人的生命健康。被告人基于讨债心切，并害怕被害人家属追赶，忽视了这种危害结果的发生，最终造成了被害人死亡。其行为符合“过失致人死亡”的特征。由于刑法对非法拘禁中过失致人死亡已作了专门规定，故二审法院对本案改定非法拘禁罪，并相应在十年以上有期徒刑的法定刑幅度内对各被告人量定刑罚是正确的。

至于被告人等在被害人死后碎尸，有些人认为据此可以推断出被告人对被害人的死亡结果具有放任心态，我们认为是不恰当的。因为事后行为有时可能是前面行为的延续，在一定程度上可以印证前面的行为，但也不能作为证明被告人作案时主观故意内容的主要甚至是惟一依据，而仅仅只能是参考；有时事后行为则可能与先前的行为完全不属同一性质，而是另有目的，更不能作为推断被告人作案时主观故意内容的依据。本案被告人田磊等人在债务人死亡后碎尸，其目的是为了掩灭罪迹，但并不能必然证明被告人有杀人的故意，结合全案事实，案件的性质仍应认定为非法拘禁罪。

(执笔：陕西省高级人民法院杨晓雄王琦 审编：杜伟夫）

[第181号]辜正平非法拘禁案——为逼人还贷款非法关押借款人以外的第三人的行为应如何定性

一、基本案情

被告人辜正平，男，1967年9月19日出生。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2001年4月24日被刑事拘留，5月1日被逮捕，7月26日被取保候审。

湖南省冷水江市人民检察院以被告人辜正平犯非法拘禁罪向冷水江市人民法院提起公诉。

湖南省冷水江市人民法院经公开审理查明：

被告人辜正平在担任冷水江市岩口镇经营管理站站长兼农村合作基金会主任期间，经主管镇基金会工作的副镇长刘振中批准后，分别于1995年11月14日和27日总计贷款13万5千元给冷水江市腾飞装潢公司经理李跃进，两次贷款均由冷水江市中南公司职工刘得勇担保。1996年1月19日，经刘振中批准，辜正平又经办贷款4万4千元给刘得勇做生意。上述贷款发放后，直到1999年8月止，连本带息近30万元无法收回。

1999年7月至8月，岩口镇党委、政府多次召开会议，部署该镇的农村合作基金会清欠工作。会上责成辜正平负责清收上述17万9千元贷款。辜正平经由冷水江市民政局调查了解到债务人刘得勇已与其前妻冷水江市第七中学教师钟益华离婚3年，离婚协议明确了刘得勇的债权、债务与钟益华无关。但辜正平认为刘得勇与钟益华系假离婚，在找不到刘得勇的情况下，要想追回贷款，只有找钟益华。经镇党委副书记潘久筠同意后，1999年8月19日辜正平领人在冷水江市造船厂附近将钟益华及其女儿刘颍(9岁)强行拉上车带到镇政府，并让他人将钟、刘关押进了备有铁门、铁窗的小房间。当日下午6时许，钟益华托人将女儿送到其奶奶张兰芳家。几天后，辜正平见钟益华未设法还款，又提出将刘得勇的母亲张兰芳也关押起来，得到镇党委书记谢凤翔的同意。8月22日当张兰芳到镇政府看望钟益华时，辜正平又将张兰芳关进了与钟益华的同一房间。

钟益华被非法关押后，冷水江市第七中学领导多次找辜正平及该镇党委书记协商。冷水江市检察院干部赵庆也与校领导一同到镇政府交涉，并指出这是一种犯罪行为，要求立即放人，但均未奏效。8月22日晚，刘得勇从外地回来邀辜正平到其父母家，要求将其母亲及钟益华放出来，由自己顶替，但交涉未果。8月23日，刘得勇又找谢凤翔重申自己的要求亦未被采纳。9月下旬，清欠工作进入尾声，钟益华交了4100元人民币后于9月25日被放回，累计被非法关押37天。张兰芳交了2100元人民币后于9月28日被放回，累计被非法关押38天。

湖南省冷水江市人民法院认为：被告人辜正平为要刘得勇偿还贷款，在明知刘得勇与钟益华离婚已达3年之久，离婚协议上债权债务处理明确的情况下，却将钟益华及刘得勇的母亲张兰芳二人非法关押30余天。在关押期间，司法工作人员曾予规劝，但其仍置若罔闻。其行为已构成非法拘禁罪，且情节严重。考虑到其是在上级领导的纵容支持下，“因公”索债，可予酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第七十二条的规定，于2001年12月28日判决如下：被告人辜正平犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

一审判决后，辜正平以“非法拘禁行为不是个人行为，而是政府行为，不构成犯罪”为由提出上诉。

湖南省娄底市中级人民法院经审理后认为，上诉人辜正平在清理岩口镇农村合作基金会贷款中，为使债务人刘得勇偿还贷款，而将钟益华、张兰芳非法关押30余天，其行为已构成非法拘禁罪。辜正平出于被责成清收违规贷款的压力，在明知钟益华与债务人刘得勇已离婚多年的情况下，主动提出将钟益华关押并亲自组织实施。后又将刘得勇之母张兰芳关押，以迫使刘得勇偿还贷款。在两被害人被关押期间，不听学校领导和检察干部的劝阻和严正交涉，致两被害人被非法关押三十多天，其行为符合非法拘禁罪的构成要件，应负刑事责任。辜正平的上诉理由与客观事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑恰当。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第七十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，于2002年3月8日裁定：驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.为逼人还贷而关押借款人以外的第三人的行为应如何定性?

本案在审理过程中，就被告人辜正平行为的定性有两种意见：一种意见主张定非法拘禁罪。理由是依照刑法第二百三十八条第三款，“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”,构成非法拘禁罪的规定。农村合作基金会发放贷款，与借款人形成合法的债务关系。被告人辜正平为完成镇党委、政府布置的清收贷款的工作，采取不合法的手段，将与借款人有某种关系的人关押，属于“为索取债务非法扣押、拘禁他人”的情形。另一种意见主张定绑架罪。理由是被告人辜正平为达到收回贷款的目的，不是将借款人本人而是将与借款人有某种关系的第三人扣押为人质，符合刑法第二百三十九条规定的“绑架他人作为人质的”情形。

2.因执行领导或机关集体错误决定的“公务”行为是否承担刑事责任?

三、裁判理由

(一)为逼人还贷而关押借款人以外的第三人的行为应以非法拘禁罪论处

对本案被告人辜正平行为的定性，关键在于如何正确理解非法拘禁罪中的“为索取债务非法扣押、拘禁他人”中的“他人”的范围，同时如何将其与绑架罪中的“绑架他人作为人质”区别开来。

司法实践中，就索债型非法拘禁罪来看，债权人为达到要回欠债的目的，通常会直接非法扣押、拘禁债务人本人，但也不排除债权人可能通过非法扣押债务人的亲属为人质或者扣押其他与债务人有密切关系的人为人质来达到迫使债务人还债的目的。刑法第二百三十八条第三款规定“为索取债务非法扣押、拘禁他人”以非法拘禁罪论处，这里立法用的是“他人”,并未明确限定为债务人本人。可见，“他人”当然可以包括债务人以外而又与债务人具有某种利害关系的人。

根据刑法第二百三十九条的规定，绑架罪包括三种情形：一是以勒索财物为目的绑架他人的，二是以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，三是绑架他人作为人质的。第一、二种情形行为人的犯罪目的都是“勒索财物”,而第三种情形行为人的犯罪目的条文没有明确揭示。合乎逻辑的解释结论自然是，绑架他人作为人质是为了实现勒索财物以外的不法目的，即行为人绑架他人后提出的是除勒索财物以外的其他不法要求。如行为人为实现某种政治目的绑架他人为要挟等。“绑架他人作为人质”和“为索取债务扣押、拘禁他人”的关键区别在于：前者扣押人质是为了迫使有关方面实现其某种不法要求，而后者扣押人质是为了索取债务。就本案而言，被告人辜正平非法扣押他人，是为了向借款人追回贷款，当然属于索债型非法拘禁罪，而非人质型绑架罪。

(二)因执行领导或机关集体错误决定的“公务”行为不是不负刑事责任的理由

根据我国刑法规定，不负刑事责任的行为仅限于以下几种情形：一是正当防卫行为，二是紧急避险行为，三是不满14周岁的人和完全不能辨认或者控制自己行为的精神病人实施的行为，四是意外事件；五是情节显著轻微危害不大的行为。可见，因执行领导或机关集体错误决定的所谓“公务”行为不是不负刑事责任的理由。本案被告人辜正平为逼人还贷非法关押他人，虽然是在该镇党委、政府的清收欠贷的压力下实施，为的也是公共利益，且事先得到该镇党委书记、副书记等人的同意，关押地就设在镇政府大院，但上述行为绝不是所谓的什么“政府行为”或“单位行为”,而是彻头彻尾的个人职务犯罪行为。值得注意的是，本案在量刑上虽有上述可酌情从轻的一面，但同样也具有国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪应当依法从重的一面。

(执笔：梁清邵新洪冰审编：任宪成)

[第182号]程乃伟绑架案——特殊情况下减轻处罚的适用

一、基本案情

被告人程乃伟，男，1979年12月7日出生，汉族，无业。因涉嫌犯绑架罪，于2000年3月18日被逮捕。

河南省博爱县人民检察院以被告人程乃伟犯绑架罪向博爱县人民法院提起公诉。

博爱县人民法院经公开审理查明：

2000年春节后的一天，被告人程乃伟到其舅程会生家偷走一部传呼机，受到程会生的指责。因程会生将此事告诉了村里人，程乃伟便觉得无脸见人，产生了报复其舅的动机。同年3月6日11时许，程乃伟租用“面的”车到阳邑学校，将放学的程会生之子程明聪骗上车拉走。行至金城乡东金城村时，程乃伟给程会生打电话说：“聪聪在我这儿，你把我逼急了。限你在二小时内将6000元现金送到温博公路，由北向南走，我能看见你。不要报警，如报警，就往坏处想!”程乃伟给聪聪买了一些小食品之后，开车到南里村附近等候。程会生向“110”报了警。被告人之父程有财获悉后立即骑摩托车赶往阳邑，与公安人员一起来到现场。当时程乃伟与程明聪正在车上打扑克，程有财下车走到“面的”车边搂住程乃伟的脖子。程乃伟见有公安人员，就把碗片放在程明聪的脖子上说：“你们不要过来，过来我就杀了他!”在其父夺碗片时，程乃伟划伤程明聪的脖子(表皮伤0.05×3.0cm),公安人员随即将程乃伟抓获。

博爱县人民法院认为，被告人程乃伟以勒索财物为目的，绑架他人，已构成绑架罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款的规定，于2000年6月23日判决：被告人程乃伟犯绑架罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金六千元。

一审宣判后，被告人程乃伟不服，提出上诉。其辩护人辩称，程乃伟没有使用暴力、胁迫手段实施绑架，不构成绑架罪，且系初犯，勒索对象又是其亲属，犯罪后认罪态度好，应从轻处罚或改判无罪。

焦作市中级人民法院认为，被告人程乃伟出于报复动机，以勒索财物为目的，绑架他人，已构成绑架罪。其上诉理由及辩护人的辩解经查不能成立。鉴于本案不同于一般绑架犯罪，被绑架的对象系被告人的表弟，且事出有因，一审量刑过重，对被告人程乃伟应在法定刑以下减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项的规定，于2000年10月18日判决：维持博爱县人民法院(2000)博刑初字第45号刑事判决对被告人程乃伟的定罪及判处罚金部分；撤销量刑部分。被告人程乃伟犯绑架罪，判处有期徒刑五年。

焦作市中级人民法院依法将此案报送河南省高级人民法院复核。

河南省高级人民法院经复核认为，被告人程乃伟为报复其舅，绑架其亲表弟，索要6000元钱，情节一般，犯罪手段一般，没有造成损害后果，判处法定最低刑仍显过重，可以在法定刑以下减轻处罚，同意焦作市中级人民法院的判决，并依法将此案报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人程乃伟以勒索财物为目的绑架他人，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款规定的绑架罪。被告人程乃伟虽不具有法定的减轻处罚情节，但鉴于本案发生于亲属之间，犯罪情节较轻，被告人有悔罪表现，对其依法可以减轻处罚，并可以适用缓刑。一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但一审量刑过重，二审判决依法对被告人程乃伟减轻处罚，判处五年有期徒刑仍显过重，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款、第六十三条的规定，于2001年12月6日裁定：1.撤销博爱县人民法院(2000)博刑初字第45号刑事判决、河南省焦作市中级人民法院(2000)焦刑终字第141号刑事判决；2.被告人程乃伟犯绑架罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

二、主要问题

1.如何理解刑法第六十三条第二款规定的对不具有法定减轻处罚情节的被告人适用减轻处罚的“特殊情况”?

2.最高人民法院对报请核准的减轻处罚案件认为原判量刑仍然过重的，是否可以直接改判?

三、裁判理由

(一)如何理解刑法第六十三条第二款规定的对不具有法定减轻处罚情节的被告人适用减轻处罚的“特殊情况”

刑法第六十三条规定，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。这就是特殊情况减轻处罚的规定。那么，应如何理解和认定这里所谓的“案件的特殊情况”呢?司法实践中有不同认识。有的将这一条件理解得很宽，认为只要被告人犯罪手段一般，数额不大，后果不严重，判处法定最低刑偏重等，就是“情况特殊”。而有的又将这一条件理解得过严，并根据最高人民法院1997年10月29日《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》对办理假释案件的“特殊情况”的解释，认为刑法第六十三条规定的“特殊情况”,是指涉及国家利益的情况，如涉及政治、外交、国防、宗教、民族、统战等重大问题的情况。我们认为，从刑法规定的精神上来理解，刑法第六十三条规定的“特殊情况”,当然应是指政治、外交等特殊情况。但也不应绝对化。理解得过宽不行，有违刑法从严控制特殊情况减轻处罚的立法目的；理解得过严又不利于更好地贯彻刑法确立的罪刑相适应的原则。

1979年《中华人民共和国刑法》第五十九条第二款曾规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”之所以这样规定，是充分考虑到刑事案件的复杂性，对于有些案件，判处法定刑不能做到罪刑相适应，因此，刑法赋予人民法院一定的自由裁量权，经审判委员会决定，在法定刑以下判处刑罚。实践证明，这一规定是符合实际的。1997年《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款对减轻处罚作了重要修改，规定为：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准也可以在法定刑以下判处刑罚。”之所以这样修改，主要有两个原因，一是 1997年刑法规定了罪刑法定原则，其基本要求就是对犯罪及其刑罚都必须由法律明文规定，法官在量刑上的自由裁量权应受到限制，因此应防止不适当扩大法定刑以下判处刑罚的适用范围甚至是滥用；二是在坚持罪刑法定原则的前提下，也要从实际出发，对于某些具备特殊情况的案件，在法定刑以上判处刑罚时可能会存在一些问题，比如案件具有某种特殊性，如涉及政治、外交等情况。但是从司法实践的实际情况来看，确有一些案件在法定刑以内判处明显过重，不能做到罪刑相适应。因此，我们认为，作为极“特殊情况”,对极个别在法定最低刑内判处确实明显地罪刑不相适应的案件，也可以适用刑法第六十三条的规定，但一定要从严掌握，绝不能滥用。

就本案而言，被告人程乃伟的行为虽然构成了绑架罪，但其具有应当在法定刑以下判处刑罚的“特殊情况”。首先，程乃伟刚满18岁，虽然不是未成年人，但稚气未脱，出于对其舅指责其偷拿传呼机行为的不满，才产生挟持其表弟以报复其舅的动机，主观恶性不大；其次，程乃伟对被害人并未采取暴力、胁迫等手段，还给其表弟买了食品并陪其打牌，只是在发觉公安人员及其亲属来到后才持碗片相威胁，也未对被害人造成多大伤害，犯罪情节较轻；程乃伟与被害人系亲戚关系，犯罪后有悔罪表现，即使判处法定最低刑十年有期徒刑仍显过重。为此，焦作市中级人民法院对被告人程乃伟适用刑法第六十三条的规定，决定对其在法定刑以下判处刑罚，最高人民法院综合全案情节，决定对其改判有期徒刑三年，缓刑五年是正确的。

(二)关于最高人民法院对报请核准的减刑处罚案件认为原判量刑仍然过重的，是否可以直接改判的问题

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百七十条规定：“最高人民法院复核在法定刑以下判处刑罚的案件，予以核准的，作出核准裁定书；不予核准的，应当撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重新审判，或者指定其他下级人民法院重新审判。”有些同志根据这一规定，认为最高人民法院复核在法定刑以下判处刑罚的案件，只能有两种处理结果，一种是核准原判决、裁定；另一种是发回原审法院重新审判或指定其他下级法院重新审判。也就是说，最高人民法院不能直接改判。我们认为这样理解是不对的。之所以产生上述认识，主要是没有正确理解该条所说的“不予核准的”的含义。这里所说的“不予核准”,是指原判决、裁定不应当在法定刑以下判处刑罚，因此不予核准，并不包括同意在法定刑以下判处刑罚，只是认为原判量刑仍然过重而不予核准原判决、裁定的情形。最高人民法院作为最高审判机关，对下级人民法院判处的案件，依法有权进行改判，包括在复核程序中的改判。比如在复核死刑案件时，最高人民法院认为不应当判处死刑的可以直接改判为其他刑罚。因此，无论从刑诉法的相关规定来看，还是从司法解释本身的逻辑性来看，最高人民法院都有权直接改判。

(执笔：河南省高级人民法院刑一庭陈殿福审编：高憬宏)

[第183号]吴德桥绑架案——在绑架中对被绑架人实施伤害致人重伤的应如何定罪量刑

一、基本案情

被告人：吴德桥，男，1973年6月7日生，汉族。因涉嫌犯绑架罪，于1998年11月12日被逮捕。

江西省人民检察院赣州分院以被告人吴德桥犯绑架罪及故意伤害罪，向赣州地区中级人民法院提起公诉；附带民事诉讼原告人谭亮提起附带民事诉讼。

江西省赣州地区中级人民法院经公开审理查明：

被告人吴德桥因生活琐事经常与妻子谭财莲争吵、打架，谭财莲因此搬回娘家住并提出离婚。吴德桥不同意，多次到谭家要求谭财莲回家，均遭拒绝以及其岳父谭崇森的驱逐。吴德桥认为是谭崇森挑拨了其夫妻关系，遂意报复谭崇森。1998年11月2日下午，吴德桥携带1只空酒瓶及1根长布带，在南康市坪市乡中学门口，将放学回家的谭崇森的孙子谭亮绑架至自己家里关押。后吴德桥给谭亮的堂姑谭小兰打电话，让谭小兰转告谭崇森与谭财莲，要谭财莲一人于当晚7时之前带3000元来赎人，不许报警，否则杀死谭亮。谭亮的家属报案后与公安干警于当晚7时许赶至吴德桥家，吴德桥见谭财莲未来，即用刀在谭亮的脖子上来回拉割，并提出要谭崇森弄瞎自己的眼睛、自残手足等才肯放人。因其要求未得到满足，吴德桥便不断用刀在谭亮身上乱划致谭亮不断惨叫，后又用刀将谭亮的左手拇指割下一小截扔下楼。期间，谭亮因失血过多而多次昏迷。直至次日凌晨1时许，公安干警冲入室内将吴德桥抓获。经法医鉴定，谭亮的面部、颈部、肩部、膝部、小腿、脚、指等部位有20余处刀伤，伤情为重伤乙级。

赣州地区中级人民法院认为，被告人吴德桥在绑架过程中杀害被绑架人致重伤乙级，其行为已构成绑架罪，应依法严惩，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条的规定，于1999年4月 13日作出判决：吴德桥犯绑架罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

-审宣判后，被告人吴德桥不服，向江西省高级人民法院提出上诉，其上诉提出，本案是谭崇森挑拨谭财莲与其离婚所致，谭崇森父女在案件起因上有过错。其行为未造成被害人死亡的后果，请求从轻处罚。其辩护人辩称，本案没有造成被绑架人死亡的后果，原审法院判处吴德桥死刑不当。

江西省高级人民法院经审理认为，原判认定上诉人吴德桥绑架并故意伤害被害人谭亮至重伤乙级的犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人吴德桥为勒索钱财、泄愤报复而绑架无辜儿童，并将被绑架人伤害致重伤乙级，其行为构成绑架罪，且手段残忍，情节恶劣，应依法严惩。吴德桥上诉提出谭崇森父女在案件起因上有过错的理由不能成立，但根据《中华人民共和国刑法》的规定，犯绑架罪只有致被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，才能判处死刑，吴德桥在绑架中并未造成被害人死亡的后果，故其辩护人提出原审法院以绑架罪判处吴德桥死刑不当的辩护意见成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条的规定及《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款的规定，于2001年3月 1日作出判决：撤销赣州地区中级人民法院(1999)赣中刑初字第32号刑事附带民事判决中的刑事判决部分；吴德桥犯绑架罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

二、主要问题

1.对犯绑架罪的被告人，在何种情况下才可判处死刑?

2.对绑架过程中故意伤害被绑架人的行为是否实行数罪并罚?

三、裁判理由

(一)致被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，是决定对绑架人适用死刑的必要条件

刑法第二百三十九条规定：“致被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑。”依此规定，致被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，是决定对绑架人适用死刑的必要条件。本案涉及的问题是，如何正确理解这里所谓的“致被绑架人死亡或者杀害被绑架人”?其中，致使被绑架人死亡可以包括哪些情形?杀害是否就是指杀死即是否必须具有死亡的后果?我们认为，所谓“致被绑架人死亡”,应包括在绑架过程中，被绑架人被伤害致死、病饿致死以及其他各种因绑架而导致的死亡；所谓“杀害被绑架人”则是指故意杀死被绑架人，即通常所说的“撕票”。也就是说，这里所说的“杀害”,不仅要有故意杀人的行为，还要有死亡的后果。不宜将这里的“杀害”理解为仅有故意杀人的行为即可，更不能将这里的“杀害”理解为既可包括故意杀人的行为，又可包括故意伤害的行为。正因为如此，刑法在这里才规定了“致被绑架人死亡或者杀害被绑架人”的刑罚为绝对确定的法定刑死刑，这也是与故意杀人罪法律规定处相对确定的法定刑的主要区别所在。有一种观点认为，所谓“致被绑架人死亡”,已包括了杀死被绑架人的情形，因此，所谓“杀害被绑架人”就应当是指实施了杀害行为但尚未造成死亡的情形。易言之，“致被绑架人死亡”,是结果加重的规定，而“杀害被绑架人”则仅是情节加重的规定。我们认为，这种分析解释方法虽有一定的道理，但也存在不可忽视的缺陷。理由在于：第一，刑法规定杀害被绑架人为单一刑种死刑，并无其他刑种可以选择适用。因此，如果将“杀害被绑架人”理解为不仅包括杀害后果，还包括杀害行为，必然导致只要有杀害的行为，不管杀害的结果如何，是造成轻伤、重伤、严重残疾还是死亡，都只能无一例外、毫无选择地判处死刑，这显然不符合罪刑相适应原则，有违立法真实意图。立法将“致被绑架人死亡或杀害被绑架人”并列且配置以绝对确定的法定刑死刑，我们理解其基本精神在于强调必须具有被绑架人死亡的结果。第二，在法律未对条文用语含义作出特别规定时，解释“杀害”一词的含义不能随意脱离人们日常所能理解的范畴，滥作扩大或限制解释。这是法律解释所应遵循的一项基本原则。“杀害”一词作为日常用语的含义，既包括“杀”的行为，更主要是强调出现“害”即“死”的结果。第三，“杀害”一词在刑法分则中，不仅出现在本条，在刑法第三百一十八条第二款，第三百二十一条第三款，第三百四十一条第一款中也有使用。尤其从刑法第三百一十八条，第三百二十一条的规定来看，“杀害”是被排除在“造成被组织人、被运送人重伤、死亡”之外的，需要作另一罪单独评价，实行数罪并罚的。而绑架罪中所谓的“杀害”是与绝对确定的法定刑死刑来配置的，因此，对其的解释不能不从严掌握。综上，我们倾向于认为江西省高级人民法院以本案没有出现被绑架人死亡这一后果为由，改以吴德桥犯绑架罪判处无期徒刑，其对“杀害”的理解是符合刑法“故意杀害被绑架人”的立法本意的。需要指出的是，二审判决在以绑架罪定罪量刑时，未能对本案被告人依法附加适用财产刑，这不符合绑架罪的法定刑规定。

(二)绑架中故意伤害(不包括致死)或者杀害被绑架人未遂的应否数罪并罚

刑法第二百三十九条规定，犯绑架罪致被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。刑法在这里采取的是绝对确定法定刑的立法模式，没有刑种选择的余地。该规定同时也意味着行为人犯绑架罪时，只有在实施绑架行为过程中或是在绑架行为的持续状态中，造成被绑架人死亡或者杀死被绑架人的，才能适用死刑。有种观点认为，立法在这里存有不足之处。理由是：以本案为例，如果被告人在实施绑架行为过程中或是在绑架行为的持续状态中，以特别残忍的手段故意伤害被绑架人致人重伤并造成严重残疾，或者故意杀害被绑架人未遂，但杀人手段特别残忍且已致被绑架人重伤并造成严重残疾，对此，如按照故意伤害罪或故意杀人罪论处，依法完全可判处被告人死刑。但如果“吸收”在绑架罪中，则无论勒索的钱财数量多大、伤害被害人到什么程度，或是已出现严重后果的杀人未遂，则只要被绑架人没有死亡，最高就只能判处其无期徒刑。因此，两相比较，绑架罪法定刑的设置就显得不够科学合理，有罪刑失衡之嫌。我们认为，这种观点是不正确的。其要害之处就在于该观点误认为行为人在实施绑架行为过程中或是在绑架行为的持续状态中又故意伤害绑架人(指未致死)或故意杀害被绑架人(指未遂)的，都只能定绑架罪一罪。如上所述，刑法规定行为人犯绑架罪时，只有在实施绑架行为过程中或是在绑架行为的持续状态中，造成被绑架人死亡或者杀死被绑架人的，才能而且只能适用死刑。但这只是意味着立法将绑架罪和在绑架过程中致被绑架人死亡和杀死被绑架人这种特定的结果结合在一起，单独规定为确定的法定刑死刑。刑法第二百三十九条的规定并不排斥对在绑架过程中故意伤害被绑架人未致死或者故意杀害被绑架人未遂的，可以绑架罪和故意伤害罪或故意杀人(未遂)罪，择一重罪定罪处罚或实行数罪并罚。事实上，在绑架过程中，绑架人对被绑架人又同时实施了伤害(仅指未致死)、杀害(仅指未遂)、奸淫等行为，是比较常见的。根据刑法的罪数理论，对上述情形可以区分情况，有条件地实行数罪并罚。具体地说：在绑架过程中或是在绑架状态持续过程中，如绑架人对被绑架人又实施了伤害(仅指未致死)、杀害(仅指未遂)行为，如果伤害或者杀害被绑架人尚未造成特别严重后果，论罪应当判处无期徒刑以下刑罚的，可以绑架罪一罪论处。因为此时的杀、伤行为可以认为是已被包括在绑架罪“暴力手段”的构成要件之内。但如果行为人伤害手段特别残忍致人重伤且造成严重残疾，或者杀害未遂但手段特别恶劣、后果特别严重、论罪应当判处死刑的，我们倾向于认为此时的杀、伤行为就不宜被包括在绑架罪“暴力手段”的构成要件之内，有必要给予单独评价，以绑架罪和故意伤害罪或故意杀人罪实行数罪并罚。在这种情形下，虽然以绑架罪无法判处绑架人死刑，但依故意伤害罪、故意杀人罪又完全可以判处绑架人死刑，故不存在绑架罪与故意伤害或杀人罪相比所谓的配刑失衡间题。这一适用法律的思路，从刑法第三百一十八条、第三百二十一条的立法规定中也可以得到例证。就本案而言，被告人吴德桥在绑架行为完成之后绑架状态持续过程中，又故意伤害被绑架人谭亮的行为，虽手段特别残忍致人重伤，但毕竟未造成谭亮严重残疾，因此，依故意伤害罪论处，也不可能判处吴德桥死刑。由于本案以绑架罪和故意伤害罪对吴德桥定罪并罚，最后的宣告刑也只能是无期徒刑，因此，从量刑结果上看，二审判决对被告人并无轻纵之嫌。一、二审法院没有采纳公诉机关以绑架罪和故意伤害罪实行数罪并罚的起诉意见，而仅以绑架罪一罪论处，也是合宜的。

(责编按：由于刑法第二百三十九条对“致被绑架人死亡或杀害被绑架人”在法定刑设置上的特殊性，因此，在审判实践中如何准确把握刑法第二百三十九条中的所谓“杀害被绑架人”的含义以及对绑架中又故意伤害被绑架人或杀害被绑架人未遂的行为如何处理，关乎到合理、公正地对被告人实现罪刑相适应的问题。本篇案例拟在提出一种解决思路。在相关立法或司法解释没有出台之前，我们建议各地法院对此应审慎处理。)

(执笔：汪鸿滨江西省高级人民法院程新生 审编：李武清)

[第184号]扎西达娃等抢劫案——对罪行极其严重的未成年犯罪人能否判处无期徒刑

一、基本案情

被告人扎西达娃，男，1984年1月17日出生，藏族，无业。因涉嫌犯抢劫罪，于2000年10月26日被逮捕。

被告人索朗扎西，男，1983年9月5日出生，藏族，农民。因涉嫌犯抢劫罪，于2000年10月26日被逮捕。

被告人尼玛扎西，男，1983年5月1日出生，藏族，无业。因涉嫌犯抢劫罪，于2000年10月26日被逮捕。

被告人次仁格桑，男，1986年1月17日出生，藏族，无业。因涉嫌犯抢劫罪，于2000年10月26日被逮捕。

西藏自治区拉萨市人民检察院以被告人扎西达娃、索朗扎西、尼玛扎西、次仁格桑犯抢劫罪向拉萨市中级人民法院提起公诉。

拉萨市中级人民法院依法经不公开审理查明：

2000年9月23日15时许，被告人扎西达娃、索朗扎西、尼玛扎西、次仁格桑在一块闲聊时，议论到西藏自治区勘探集团公司退休职工翁俊兴有许多钱。在索朗扎西的提议下，四被告人预谋抢劫翁俊兴的钱财。之后，扎西达娃安排次仁格桑去翁俊兴的住房周围察看情况兼望风，自己则伙同索朗扎西、尼玛扎西借故进入翁

俊兴的住处。当听到次仁格桑按约定发出附近无人的信号后，扎西达娃又让索朗扎西将次仁格桑也叫进屋里。扎西达娃随即按原定计划从背后用手勒住翁俊兴的脖子，尼玛扎西则持事先准备好的石块击打翁俊兴的额部、脸部，后二人又共同将翁俊兴摁倒在床上，使其不能反抗。期间，索朗扎西、次仁格桑则在屋里四处搜寻财物，并从一军用挎包中找到1把匕首、1条领带及若干人民币。索朗扎西用该领带勒紧翁俊兴的脖子，被扎西达娃、尼玛扎西劝阻。索朗扎西将领带松开后，又与次仁格桑一起用匕首撬屋里的箱子。翁俊兴此时开始大声喊救，索朗扎西便拿起屋内的铁锹砍砸翁俊兴的手，并将匕首递给了扎西达娃，尼玛扎西则用脚猛踢翁俊兴的腹部。扎西达娃用匕首架在翁俊兴的脖颈处进行威胁，但翁俊兴仍高声呼救。扎西达娃询问他人要不要把翁俊兴杀掉，尼玛扎西等人起初不同意，后见翁俊兴仍在继续喊叫，惟恐事情败露，便示意扎西达娃下手杀死翁俊兴。于是，扎西达娃用匕首朝翁俊兴的颈部、胸部、腹部等处连捅7刀致其死亡。经法医鉴定，被害人翁俊兴系被他人用单刃锐器刺击躯干部致失血性休克死亡。在杀死被害人后，四被告人用被子、大衣覆盖在尸身上，将匕首及被害人的身份证等物品扔入附近的厕所或藏匿在墙缝中，锁上房门以后，携带从被害人处劫取的现金共计人民币8700元逃离现场。同年10月9日，公安人员将潜逃至外地的四被告人全部抓获归案，并查获部分赃款人民币3233.5元及用赃款购买的赃物。

拉萨市中级人民法院认为，被告人扎西达娃、索朗扎西、尼玛扎西、次仁格桑实施暴力抢劫他人钱财的行为，均已构成抢劫罪，且有入户抢劫、抢劫致人死亡的严重情节，情节特别恶劣，后果特别严重。在共同犯罪中扎西达娃、索朗扎西、尼玛扎西起主要作用，系本案主犯；次仁格桑在共同犯罪中起辅助作用，系本案从犯，且犯罪时未满16周岁，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(一)项、第(五)项、第五十七条第一款、

第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十九条、第十七条第一款、第二款、第三款、第六十四条的规定，于2001年6月16日判决如下：

1.被告人扎西达娃犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金三千元；

2.被告人索朗扎西犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金三千元；

3.被告人尼玛扎西犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金三千元；

4.被告人次仁格桑犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一千元；

5.追缴的赃款人民币三千二百三十三元五角依法退还被害人亲属，作案工具依法予以没收。

审宣判后，被告人尼玛扎西以其在共同犯罪中仅起辅助作用，应为从犯；且犯罪时未成年，归案后认罪态度好，依法应从轻、减轻处罚，原判对其判处无期徒刑量刑畸重为由，向西藏自治区高级人民法院提出上诉。其他被告人未上诉。

西藏自治区高级人民法院经审理认为，上诉人尼玛扎西以及原审被告人扎西达娃、索朗扎西、次仁格桑以非法占有为目的，实施暴力当场劫取他人钱财的行为，均已构成抢劫罪，且抢劫数额巨大，又具有入户抢劫和抢劫致人死亡的情形，扎西达娃、索朗扎西、尼玛扎西均系本案主犯，次仁格桑系从犯，依法均应惩处。但鉴于上诉人尼玛扎西及原审被告人索朗扎西的作用较扎西达娃要小，量刑上应有所区别。上诉人尼玛扎西的上诉理由中关于原判量刑过重的意见成立，予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对原审被告人扎西达娃、次仁格桑量刑适当。审判程序合法。但对上诉人尼玛扎西及原审被告人索朗扎西的量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(一)项、第(四)项、第(五)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十九条、第十七条第一款、第二款、第三款、第五十二条、第六十四条的规定，于2001年10月23日判决如下：

1.维持西藏自治区拉萨市中级人民法院(2001)拉刑初字第16号刑事判决中对原审被告人扎西达娃、次仁格桑的定罪量刑和追缴赃款、没收犯罪工具部分；

2.撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院(2001)拉刑初字第16号刑事判决中对上诉人尼玛扎西及原审被告人索朗扎西的量刑部分；

3.被告人尼玛扎西犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三千元；

4.被告人索朗扎西犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三千元。

二、主要问题

对罪行极其严重的未成年被告人应如何适用刑罚?

三、裁判理由

(一)在抢劫过程中杀害被害人的应认定抢劫一罪

《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中规定：行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。就本案而言，扎西达娃等四名未成年被告人预谋抢劫，在抢劫实施过程中，为阻止被害人高声呼救，避免罪行败露，故意杀害被害人的行为，属于“在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人”,而非在“实施抢劫后，为灭口而故意杀人”,因此，应当以抢劫罪一罪定罪处罚。

(二)对罪行极其严重的未成年被告人除另有从重情节外，一般可不判处无期徒刑

刑法第二百六十三条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，……有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或没收财产：(一)入户抢劫的；……(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五)抢劫致人重伤、死亡的；……。”可见，对抢劫罪而言，只要具有上述一项的，依法就应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的法定刑幅度内量刑。本案扎西达娃等四名未成年被告人经共同预谋后，入室进行抢劫，在抢动过程中多次持械伤害被害人，后又将被害人杀死，且抢劫数额巨大，犯罪手段残忍，情节十分恶劣，后果极其严重，同时具有上述的多项严重情节，属罪行极其严重的犯罪分子，依法应予从严惩处。鉴于本案犯罪情节的严重程度，以及抢劫罪又属于严重危害社会治安应重点严厉打击的对象之一，如果本案的被告人是成年人的话，对主犯等依法应当适用死刑。但本案的被告人均系未成年人，依照刑法第四十九条的规定：犯罪时不满十八周岁的人不适用死刑，因此，纵使本案被告人的罪行极其严重，也不可能适用死刑(包括死缓)。这样一来对本案被告人的量刑就只能在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的量刑幅度内选择。那么，对本案被告人是否可以判处无期徒刑呢?实践中对此有不同认识。持否定论者认为，刑法第十七条第三款同时规定：已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。刑法在此规定的是“应当”,而不是“可以”,没有自由斟酌的余地。同时，最高人民法院1995年颁布的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的基本问题的解释》第三条第(二)项也规定：“对未成年人罪犯依法从轻处罚，应当在法定刑范围内判处相对较轻的刑种或者相对较短的刑。”就本案而言，尽管被告人所犯的罪行极其严重，但由于被告人均属未成年人，因此，在适用刑罚上仅有无期徒刑和有期徒刑两种刑种可供选择。在刑法又同时规定未成年人犯罪应当从轻的情况下，为体现从轻精神，就只能选择判处有期徒刑。这是因为无期徒刑本身是无法体现从轻的，要体现法定应当从轻的量刑情节，就只能在法定刑幅度内选择相对较轻的有期徒刑。否则，如果对未成年犯罪适用无期徒刑，实际上就等于否定了刑法第十七条第三款对未成年人犯罪应当从宽处罚的原则。持肯定论者认为，刑法只是明确规定对未成年罪犯不适用死刑，并未规定对其不能判处无期徒刑。刑法规定对罪行极其严重的未成年犯罪人不适用死刑，已经体现了对他们的予以从宽的刑事政策。如果在司法实践中，又进一步援引刑法第十七条第三款对未成年人犯罪应当从轻处罚的规定，确立对未成年犯罪人，不能适用无期徒刑的一般规则，就会产生以下弊端：一一是未成年这一事实在量刑情节上被重复适用，二是在无数罪并罚情况下对未成年犯罪人可适用的最高刑仅为有期徒刑十五年，有时难以做到罪刑相适应。我们认为，上述观点都有其合理的一面，但对此问题不宜绝对而论。一般而言，对罪行极其严重的未成年被告人除另有法定或酌情从重情节外，不判处无期徒刑当然是可以的，也是较为适宜的。不过，对于罪行极其严重的未成年犯罪人也并不是一律不能判处无期徒刑。首先，从立法角度看，刑法仅规定对未成年人不适用死刑，也就是说对未成年人所处的刑罚最高刑为无期徒刑。如果依第一种意见，则等于对未成年人既不能适用死刑，也不能适用无期徒刑。这显然并不合乎立法原意，否则立法径可以直接规定对未成年人不适用无期徒刑。其次，从司法实践来看，对于那些罪行极其严重，同时又具有一个或多个法定从重处罚情节的未成年犯罪人，法官仍可以根据案件的具体情况，酌情决定是否适用无期徒刑的刑罚。因为，在同时具有法定应当从重和法定应当从轻相反量刑情节的情况下，就有从轻情节与从重情节在量刑上的平衡问题。遇有此种情形时，决定如何适用刑罚，当然也不能简单地一概而论，一方面应当从有利于未成年被告人出发，另一方面也要考虑具体犯罪事实，符合罪责刑相一致的原则。需要指出的是，“重复适用”的说法是不尽科学的。刑法在规定对未成年犯罪人不适用死刑的同时又规定对未成年犯罪人，应当从轻处罚，前者为死刑排除规则，实质上是宣布对未成年犯罪人取消死刑(包括死缓),并将其法定最高刑限制在无期徒刑以内。后者则为具体量刑时应当把握的法定情节，旨在突出对未成年犯罪人与成年犯罪人区别对待的刑事政策，体现对未成年犯罪人从宽量刑的立法精神。这是两个层次上的问题，并非所谓的“重复适用”,否则刑法就完全可以规定是可以从轻而非应当从轻。总之，对未成年犯罪人适用刑罚，既要注意将未成年人犯罪与成年人犯罪区别开来，又要注意统筹考虑，避免简单化。就本案而言，被告人索朗扎西、尼玛扎西在共同犯罪中虽起主要作用，且对造成被害人死亡负有共同责任，但与本案第一主犯相比，仍有适用从轻处罚的余地，故二审法院以抢劫罪分别改判被告人索朗扎西、尼玛扎西有期徒刑十五年是适宜的。至于本案第一主犯即故意杀人的实行犯，二审法院考虑到本案毕竟具有多个从重情节，故维持对其的无期徒刑判决也还是可以的。

(执笔：周峰审编：南英)

[第185号]刘国芳等诈骗案为获取回扣费以虚假身份证件办理入网手续并使用移动电话拨打国际声讯台造成电信资费损失的行为应如何定罪量刑

一、基本案情

被告人刘国芳，男，34岁，汉族，台湾省台中县人，高中文化，商人。因涉嫌犯诈骗罪，于1998年12月10日被逮捕。

被告人高登基，男，34岁，汉族，台湾省台北县人，大专文化。因涉嫌犯诈骗罪，于1998年10月31日被逮捕。

贵州省遵义市人民检察院以被告人刘国芳、高登基犯诈骗罪向遵义市中级人民法院提起公诉。在诉讼过程中，贵州省移动通信公司遵义分公司、安顺分公司、毕节分公司向遵义市中级人民法院提起附带民事诉讼，要求两被告人赔偿其经济损失。

遵义市中级人民法院经公开审理查明：

被告人刘国芳、高登基先后从台湾到广东省深圳市，经人介绍后相识。1998年4月，两被告人商量从外省购买移动电话GSM卡在深圳设点拨打国际声讯台，以此获取国际电话费回扣，并商定回扣所得刘国芳分30%,高登基分70%。此后，刘国芳向高登基提供移动电话8部，并借资人民币2万元给高登基用于购买电话卡等。1998年7月，刘国芳又派人将1台控制手机拨号电脑和5部移动电话送到深圳市高登基的租房处进行安装，高登基则购置移动电话充电器、稳压器等物，并雇佣10余人为其拨打国际声讯台。刘国芳则负责与境外人员联系和领取电话费回扣。1998年7月至9月间，高登基将伪造的身份证交给雇佣人员李安竹等人，指使他们两次到贵州省的务川县、仁怀市、毕节市、关岭县用假身份证购得GSM卡16张后，又指使雇佣人员谭玉萍等人按照刘国芳告诉的电话号码，用其中的14张卡昼夜拨打国际声讯台，给电信部门造成话费损失490万元。刘国芳领取了部分国际电话费回扣，两被告人共同分赃。高登基在被抓获归案后，积极主动提供刘国芳的通讯号码、在大陆的住所等线索，协助公安机关将刘国芳抓获。

被告人刘国芳的辩护人提出，刘国芳主观上不具有诈骗的犯罪故意，客观上未实施购卡、打电话的行为，公诉机关指控刘国芳犯诈骗罪的证据不足，应宜告刘国芳无罪。

被告人高登基及其辩护人对公诉机关指控的主要事实不持异议，但辩称，高登基主观上不具有诈骗犯罪的故意，高登基的行为只构成故意毁坏财物罪，高登基积极协助公安机关抓获刘国芳，应属重大立功表现。

上述两被告人对附带民事诉讼原告人提出的490万元经济损失提出异议，认为自己的行为不构成犯罪，不应承担民事责任。

遵义市中级人民法院认为，被告人刘国芳、高登基以非法占有为目的，隐瞒事实真相，采取持假身份证到甲地购买GSM卡，在乙地拨打国际声讯台的手段，大肆骗取国家财产，致使国家财产遭受特别巨大的损失，其行为已构成诈骗罪，情节特别严重，均应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人高登基在被抓获后，积极提供线索，协助公安机关将同案犯刘国芳抓获，应认定为重大立功表现，可依法减轻处罚。被告人高登基的辩护人所持高登基有重大立功表现的辩护意见成立，予以采纳。两被告人在明知用假身份证购买GSM卡用于拨打国际声讯台会导致售卡单位无法收取电话费的情况下，与境外人员相勾结，雇人购卡拨打国际声讯台，以非法获取电话费回扣，这足以表明两被告人主观上具有诈骗的犯罪故意，符合诈骗罪的构成要件。故两被告人及其辩护人关于两被告人无诈骗的主观故意，不构成诈骗罪的辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。两被告人因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予赔偿，两被告人所持不应赔偿的辩解理由，不予采纳。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第六十八条第一款、第六十四条、第二十五条第一款、第三十六条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，于1999年12月12日作出刑事附带民事判决如下：

1.被告人刘国芳犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金五万元。

2.被告人高登基犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三万元。

3.由两被告人共同赔偿三附带民事诉讼原告人经济损失490万元。

4.公安机关依法扣押的物品，属犯罪工具的依法予以没收，属被告人个人所有的物品返回给被告人。

一审宣判后，被告人刘国芳以未同高登基预谋，也未参与拨打国际声讯台，以及没有向高登基提供犯罪工具为主要理由提出上诉；被告人高登基以受刘国芳欺骗以为是拨打测试电话，主观上没有与刘国芳共同诈骗的故意为理由提出上诉。高登基的辩护人提出490万元不是诈骗数额，高登基系从犯。

贵州省高级人民法院经审理认为，原判认定上诉人刘国芳、高登基利用GSM电话卡可先购卡使用，后再与电信部门结算的运作方式，共谋后用假身份证骗购GSM电话卡拨打国际声讯台，然后收取该台回扣费的手段，使售卡电信部门与国际声讯台结算时付出话费，但又收不到拨打人的话费，损失490余万元的事实清楚，证据确凿、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人刘国芳、高登基所提上诉理由与本案事实不符，不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，于2000年3月14日裁定：驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.为获取回扣费以虚假身份证件办理入网手续并使用移动电话拨打国际声讯台造成电信资费损失的行为如何定罪量刑?

2.对被告人上述行为所造成的电信资费损失，电信公司能否提起附带民事诉讼?

三、裁判理由

(一)为获取回扣费以虚假身份证件办理人网手续并使用移动电话拨打国际声讯台造成电信资费损失的行为，应以诈骗罪论处

根据刑法以及最高人民法院2000年5月颁布实施的《关于扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定，涉及电信业务的常见犯罪行为类型主要有：1.盗窃，如以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的行为；将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失的行为；盗用他人上网帐号、密码上网，造成他人电信资费损失的行为等。2.非法经营，如擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动等。3.扰乱无线电通讯管理，如擅自设置、使用无线电台(站)或者擅自占用频率等行为。4.诈骗，如《解释》第九条明确规定的“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失的”行为即是。本案两被告人为获取回扣费，共谋以假身份证骗购移动通信公司的GSM卡十几张后，雇人使用其中的一部分

移动电话拨打国际声讯台，造成移动通信公司490万元的电信资费损失，其行为完全符合《解释》第九条规定，应当以诈骗罪论处。只不过本案在审理时，《解释》尚未公布实施，因此，当时在审理中存在一些争议。

1.定性问题。本案审理中两被告人均辩称自己的行为不构成诈骗罪，被告人高登基的辩护人甚至提出应以故意毁坏财物罪定性。也有人认为对刘国芳、高登基的行为应以合同诈骗罪定性。如何看待这些观点呢?我们认为，《解释》第九条，是对刑法第二百六十六条诈骗罪之较为笼统的规定在电信业务中的具体阐明。本案判决时，尽管《解释》并未公布实施，但根据诈骗罪的本质特征，我们也能得出本案被告人的行为符合诈骗罪一般规定的逻辑结论。这是因为诈骗罪本质上是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。移动电话服务收费有其自身特点，即在购买GSM卡，办理入网手续后，先行使用该移动电话，再按期与电信公司结算通话费。电信公司为保证其对客户收费，要求行为人在购买GSM卡，办理入网手续时，必须提供真实的身份证明。如果行为人以虚假或冒用的身份证件办理入网手续，则属于隐瞒真相的诈骗方法。刑法规定诈骗罪的犯罪对象为公私财物，但随着现代生活的日益丰富，我们对财物的理解绝不能过于狭隘。“财物”既包括物，也包括财，即财产、财产收益。有形体的物或无形体的液体、气体、电气、核能等固然是财物，信用卡、工资卡、债券、股票、认股权证、投资基金券，车票、船票、邮票、税票等有价支付凭证、有价证券、有价票证等代表一定财产权利以及财产利益的凭证也是财物。电信服务虽属服务性质，但其是有偿的，是可以用金钱衡量和计算的。提供电信服务需要收取一定的费用，当然具有财的属性。因此，电信服务完全可以成为诈骗罪的对象。行为人以非法占有应缴纳的电信服务费为目的，使用虚假或冒用的身份证件骗购GSM卡，办理入网手续(隐瞒真相的诈骗手段)并使用移动电话，造成电信资费损失的行为，完全符合诈骗罪的一般特征，自当以诈骗罪论处。

所谓故意毁坏财物罪是指故意毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。该种犯罪与诈骗罪的区别在于，故意毁坏财物罪在结果上虽使公私财物受到损失，但犯罪人并没有将财物占为己有或转归第三者所有的目的，即其本人或者第三者并未得到任何物质上的利益。故意毁坏财物罪属毁坏型财产犯罪，而诈骗罪属取得型财产犯罪。本案中，被告人刘国芳、高登基很明显是以非法占有为目的，故对刘国芳、高登基不应以故意毁坏财物罪定性。

刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪，系从普通诈骗罪中分离出来的，它与普通诈骗罪之间的关系属法条竞合性质。前者为特别规定，后者为一般规定，在适用原则上，特别规定优于一般规定。从民法理论上看，任何购买、使用手机卡的行为实际上都是与电信公司发生了用户付费、电信部门提供通讯服务的合同关系，该合同不是即时结清合同，而是需要双方在较长时间内履行的合同。本案中被告人刘国芳、高登基指使他人持假身份证购买手机卡并使用，也属于以虚构主体(假身份证所代表的人)与电信公司签订合同。但从合同诈骗罪单独立法的原意来看，该罪所指合同应为书面的、典型的经济合同，且该合同为犯罪分子直接用于骗取财物的手段。购买、使用移动电话卡进行诈骗通常并不需要有书面合同，也不需要利用合同进行诈骗，自然也就不以合同诈骗罪认定。从量刑角度看，诈骗罪与合同诈骗罪的法定刑相同，以诈骗罪论处，也无轻纵或不利被告人之虞。

2.诈骗数额问题。诈骗数额对诈骗罪的定罪量刑意义重大。诈骗数额的认定在刑法理论上大致有以下几种观点：(1)诈骗所得数额说，即以行为人通过实施诈骗犯罪行为而实际获得的财产价值。(2)损失数额说，即行为人通过实施诈骗而给受害方造成的经济损失数额，经济损失有直接损失与间接损失之分，多数人认为仅指直接损失。(3)诈骗指向数额说，即行为人在实施诈骗行为时所追求的目标数额。(4)交付数额说，即认为诈骗数额是被害方由于受骗而实际交付的财物数额。上述数额在一些案件中可能是一致的，但在另一些案件中却可能是不一致的。我们认为，司法实践中具体认定诈骗数额，应根据具体案情相应采用合理的标准，不能一概而论。具体而言，诈骗未遂时，一般应以行为人犯罪指向的数额，即其意图诈骗的数额认定；诈骗既遂时，一般应以所得数额为诈骗数额。如果受害人损失数额或交付数额高于诈骗犯罪行为人所得，而这一差额又可归因于犯罪行为人的一方行为，则诈骗数额应以损失数额或交付数额认定。本案中有人认为刘国芳、高登基的诈骗数额应为其从国际声讯台所获得的回扣，也有人认为应是以犯罪人拨打国际声讯台所产生的话费减去电信部门利润的差额。我们认为，上述两种观点都是错误的。本案的犯罪对象为通讯服务，在一般情况下，购买、使用手机后都要按规定缴纳费用。两被告人利用虚构的主体(假身份)购买手机卡，逃避电话话费缴纳义务，实质上是非法占有了电信公司的电信资费，诈骗行为在拨打后就已完成，属犯罪既遂。490万元话费是受害者电信公司本应收到而损失的数额。诈骗行为人应当支出490万元话费而没有支出，应视为非法占有。这里，被骗人的损失数额与诈骗人的所得数额是一致的。扣除电信公司的利润来计算诈骗数额是没有道理的。至于两被告人由此获得多少“回扣费”不在诈骗数额考察范围之内，对诈骗罪的定罪量刑没有意义。

(二)根据最高人民法院司法解释和有关会议精神，目前刑事附带民事诉讼的范围有明确的限定

最高人民法院2000年12月颁布实施的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称《规定》)第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”根据该项规定，对犯罪分子诈骗所得并非法占有、处置的被害人财产，人民法院应当通过追缴或责令退赔，而不宜采用附带民事诉讼判决的方式解决；当追缴、退赔仍不能弥补被害人物质损失的情况下，让被害人另行提起民事诉讼。这种规范刑事附带民事诉讼受案范围的要求，在1999年10月底最高人民法院下发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中也有体现。《纪要》规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件的受案范围，应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理。”本案在二审时，《规定》虽未颁布实施，但《纪要》却已下发，二审法院未能注意到这一点，不能不说有欠缺之处。

(执笔：贵州省高级人民法院陈文全洪冰审编：李武清)

[第186号]李刚等帮助犯罪分子逃避处罚案——执行法官能否成为帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体

一、基本案情

被告人李刚，男，36岁，江苏省通州市人民法院执行庭助理审判员。因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，于2001年1月22日被逮捕。

被告人张鹏，男，39岁，江苏省南通市中某广告有限公司总经理。因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，于2001年1月22日被逮捕。江苏省如东县人民检察院以被告人李刚、张鹏犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，向如东县人民法院提起公诉。

如东县人民法院经公开审理查明：

2000年9月，被告人李刚得知帮助其妻子调动工作的张树人因涉嫌经济犯罪被南通市人民检察院立案侦查，羁押在南通市看守所后，便想去看望张树人。2000年12月，被告人李刚向自己承办的一执行案件中的被执行人王德进打听其在南通市看守所有无熟人，并向王德进表明自己想去看一下张树人。王德进随后与南通市公安局戒毒所教导员王锦泉取得联系，约好2001年1月4日上午到南通市看守所。此后，被告人李刚以办案为由，从通州市人民法院刑庭拿了两张盖有院印的空白提审证，并与王德进商定，以王德进被执行案中，张树人是“知情人”为由“提审”张树人。2001年1月3日下午，被告人李刚将次日上午去看守所见张树人的事告诉了被告人张鹏(张树人之子),并叫张鹏用车子4日上午接他一起去看守所。

1月4日上午9时许，被告人李刚、张鹏和王德进三人，由王锦泉带进南通市看守所，由李刚填写了一份“提审”张树人的提审证，并在提审人栏内写上“李刚、徐国新”的名字。办好“提审”张树人的手续后，在南通市看守所第三提审室，被告人李刚、张鹏和王德进与张树人见了面。张树人告诉被告人李刚、张鹏其挪用公款110万元，私分公款20万元等案情，并将自己准备翻供、辩解的理由告诉了被告人李刚、张鹏。李刚对张树人说：“挪用公款的主体是国家工作人员，你已退休，主体不合格。挪用公款罪一要有挪用行为，二要挪用的是公款，如果你是承包的，除上交外全部是你的，挪用的就不是公款，就不构成挪用公款罪，即使挪用的是公款，只要是经领导同意的或者当时没有请示，事后经领导追认的，也不承担责任。现在你能不能想办法补救一下。”张树人听后即对被告人张鹏讲：“你去找一下老校长，请他出来挑挑担子。”张鹏答应去办。在“提审”过程中，张树人还将预先写好的一张涉及有关案情的纸条给了张鹏。李刚为预防有关部门的追查，还伪造了一份“提审”张树人的笔录，叫张树人签字，并在1月5日，又找到王德进伪造了一份谈话笔录。

如东县人民法院认为：如东县人民检察院指控被告人李刚，为徇私情，擅自使用通州市人民法院的提押证与被告人张鹏一同“提审”检察机关正在侦查的在押犯罪嫌疑人张树人的事实清楚，证据确实充分，予以认定。但如东县人民检察院指控被告人李刚、张鹏犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，定性不当。上述二被告人的行为符合帮助伪造证据罪的构成要件，构成帮助伪造证据罪，且系共同犯

罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第二、三款、第二十五条的规定，于年月日作出判决：1.被告人李刚犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑一年；2.被告人张鹏犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑十一个月。

一审宣判后，上列两被告人没有上诉，公诉机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.执行法官能否成为帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体?

2.如何理解帮助伪造证据罪中的帮助行为?

三、裁判理由

本案中，检察机关以帮助犯罪分子逃避处罚罪对被告人起诉.但人民法院最后认定为帮助伪造证据罪。帮助犯罪分子逃避处罚罪和帮助伪造证据罪均系刑法新设罪名，前者属渎职罪范畴，后者属妨害司法罪范畴，两罪在主客观要件方面存在一系列的区别。现就本案问题分析如下：

(一)执行法官一般不能成为帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体

根据刑法第四百一十七条的规定，帮助犯罪分子逃避处罚罪，是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信，提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。所谓“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”,参照最高人民检察院颁布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定，主要是指司法及公安、国家安全机关、海关、税务等国家机关的工作人员。通常而言，作为行使刑事审判权的人民法院，虽也负有打击犯罪活动的职责，但所谓的“打击犯罪职责”,主要是从法院最后对被告人定罪量刑的角度上讲的。由于审判权在刑事程序上的中立性和最后性，人民法院一般不直接参与或担负或履行查禁犯罪活动的职责。从广义的司法概念来看，法院和检察院虽然都属于司法机关，但我们不能说司法机关所有的工作人员都有查禁犯

罪活动的职责。帮助犯罪分子逃避处罚罪，属于渎职罪范畴，渎职罪前提是必须有“职”可渎。帮助犯罪分子逃避处罚罪的条文中，虽没有明确指出构成本罪必须是利用职务便利，但这是不言而喻的。因此，只有那些直接负有查禁犯罪活动职责(包括领导职责)或因工作需要临时参与到查禁某项犯罪活动中来的司法机关工作人员，才有为帮助犯罪分子逃避处罚而向他们或亲属通风报信、提供便利的可能，也才有构成本罪的余地。至于司法机关内那些根本不负有上述职责且也没有实际参与到查禁某项犯罪活动中来的工作人员，是不能单独成为本罪的主体的。就本案而言，尽管被告人李刚基于帮助犯罪分子逃避处罚的目的，利用其工作便利，如搞来提审证进入看守所等，并对挪用公款犯罪嫌疑人张树人提供了一些帮助，但其利用的毕竟不是查禁犯罪活动的职责。其身份只是人民法院的一名执行法官，其日常所从事的职务只是承办执行案件，也根本不具有查禁犯罪活动的职责，也没有因工作需要而实际参与到查禁某项犯罪活动中来，显然是不能单独成为帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体。因此，如东县人民检察院指控身为执行法官的被告人李刚以及非国家机关工作人员的张鹏犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，从主体上看是不正确的。

(二)本案被告人的行为构成帮助伪造证据罪

帮助犯罪分子逃避处罚罪中，所谓“通风报信、提供便利”的行为，参照《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定，主要是指：1.为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子及其亲属泄漏有关部门查禁犯罪活动的部署、人员、措施、时间、地点等情况的；2.为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子及其亲属提供交通工具、通讯设备、隐藏处所等便利条件的；3.为使犯罪分子逃避处罚，向犯罪分子及其亲属泄漏案情，帮助、指示其隐匿、毁灭、伪造证据及串供、翻供的；4.其他向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。而根据刑法第三百零七条第二款的规定，帮助伪造证据罪，是指帮助当事人伪造证据，情节严重的行为。可见，帮助犯罪分子逃避处罚罪和帮助伪造证据罪，在客观行为上都可以表现为帮助对象实施伪造证据的帮助行为，但两罪也存在许多明显的区别：1.前者的犯罪主体为特殊主体，只能是有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。而后者则是诉讼活动中当事人以外的一般主体；2.客观方面，前罪主要表现为如上所述的向犯罪分子或其亲属通风报信、提供便利的行为。而后罪则表现为为当事人伪造证据提供帮助。至于帮助的形式可以是多种多样，如出谋划策、提供便利、工具、指示串供、翻供等等；3.主观方面，前罪行为人的帮助目的只能是明知是犯罪分子而有意帮助其逃避处罚。而在后罪，无论行为人采取何种帮助方式，其主观上都明知自己的行为是在为当事人伪造证据提供帮助，其故意内容就是想通过妨害司法机关查明真实案情来达到替当事人开脱责任或者嫁祸他人的目的。如果行为人不知道自己的行为是在为当事人伪造证据提供帮助，尽管客观上起到了帮助的效果，也不能构成帮助伪造证据罪；4.在构成犯罪的情节要求方面，前者刑法条文中对其行为并没有情节严重的要求，也不论被帮助的犯罪分子是否已实际逃避了处罚。而后者的行为人所实施的帮助行为只有达到情节严重的程度才能构成犯罪。所谓“情节严重”通常是指行为人的帮助行为严重干扰了司法、诉讼活动，或者造成了冤假错案等严重后果，或者是帮助重大案犯伪造证据使其逃避法律制裁等等。如果行为人实施的帮助行为，情节轻微或者显著轻微则无须以犯罪论处；5.在帮助对象方面，前罪中的被帮助人只能是犯罪分子，即实施了犯罪行为应予刑罚处罚的人，不管该犯罪分子是否已被采取了强制措施。而后罪的被帮助人即“当事人”,既包括刑事案件中的自诉人、被告人、被害人，也可以包括民事、经济、行政等案件中的原告、被告、第三人等。

联系本案，被告人李刚身为人民法院的执行法官，利用工作之便非法获取提审证，在明知张树人是检察机关正在侦查的在押的重大案件的犯罪嫌疑人的情况下，仍与被告人张鹏一同擅自使用该提审证以“提审”的名义与张树人见面，并为其出谋划策，让其改变口供并设法进行串供，且让被告人张鹏将张树人预先写的有关案情及串供的纸条带出看守所，事后造成张树人翻供，严重干扰了司法机关的正常诉讼活动，在社会上造成了恶劣影响。其本人虽未直接参与伪造证言等串供活动，但其行为已为他人伪造证据提供了帮助，且情节严重，符合帮助伪造证据罪的主客观方面的构成要件。如东法院以李刚、张鹏共同犯帮助伪造证据罪，分别对其定罪量刑是正确的。

(执笔：江苏省如东县人民法院王小荣林鸿审编：李燕明)