[第400号]张德军故意伤害案——见义勇为引发他人伤亡的如何处理

一、基本案情

自诉人并附带民事诉讼原告人胡永立，男，1944年3月24日出生，农民。系死者胡远辉之父。

自诉人并附带民事诉讼原告人陈兰珍，女，1946年12月23日出生，农民。系死者胡远辉之母。

自诉人并附带民事诉讼原告人甘雪芳，女，1976年12月30日出生，农民。系死者胡远辉之妻。

自诉人并附带民事诉讼原告人胡清伦，男，1997年12月16日出生。系死者胡远辉之子。

自诉人并附带民事诉讼原告人罗军，男，1973年5月15日出生，农民。被告人张德军，男，1964年9月15日出生，农民。

自诉人并附带民事诉讼原告人以被告人张德军犯故意伤害罪向四川省成都市成华区人民法院提起刑事诉讼并提起附带民事诉讼，请求法院追究被告人张德军的刑事责任。附带民事诉讼原告人胡永立、陈兰珍、甘雪芳、胡清伦要求被告人张德军赔偿死亡补偿金、丧葬费、交通费、被扶养人生活费等共计人民币216760.50元；附带民事诉讼原告人罗军要求被告人张德军赔偿残疾补偿金、残疾辅助器具费、医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、被扶养人生活费等共计人民币352080元。

被告人张德军辩称，事发当时听到一妇女被抢呼救后，驾车同他人追赶犯罪嫌疑人胡远辉、罗军，追赶时曾电话报警，当车辆接近胡远辉、罗军驾驶的两轮摩托车时责令对方停车，对方不但没有停车，坐在后座的罗军还拿出螺丝刀威胁。两车在保持一定距离并行时，摩托车先撞上立交桥护栏，反弹后撞到自己车上，造成罗军、胡远辉的伤亡，自己不应对此承担刑事责任和民事责任。其辩护人提出，张德军的追赶行为是为了他人的财产免受正在实施的不法侵害而采取的正当防卫行为，具有正当性、合法性，自诉人也没有证据证实张德军实施了碰撞行为，实际上是胡远辉、罗军在逃跑时慌不择路，驾车失控导致伤亡后果，应自负其责。故张德军不构成故意伤害罪，也不应承担民事赔偿责任，请求法院驳回自诉人并附带民事诉讼原告人的全部诉讼请求。

四川省成都市成华区人民法院经公开审理查明：2004年8月14日18时许，死者胡远辉驾驶两轮摩托车搭乘自诉人罗军在四川省成都市成华区圣灯乡人民塘村11组处，趁一李姓妇女不备抢夺其佩戴的金项链后驾车逃逸。被告人张德军和现场群众刘某某、张某某等人闻讯后，立即乘坐由张德军驾驶的轿车追赶，并多次电话报警。当追至成都市三环路龙潭立交桥上时，刘某某、张某某等人责令胡远辉、罗军二人停车，但胡远辉为摆脱追赶驾驶摩托车高速蛇形行驶。当张德军驾驶的轿车与胡远辉驾驶的摩托车并行时，摩托车与右侧立交桥护栏和张德军驾驶的轿车发生碰撞后侧翻，致使罗军从摩托车上摔落桥面造成左小腿骨折等多处损伤，胡远辉摔落桥下死亡。罗军在治疗期间左小腿截肢，经法医鉴定为二级伤残。

成华区人民法院认为，死者胡远辉和自诉人罗军实施抢夺行为以后，被告人张德军等人驾车追赶二人，只是意图将逃跑的犯罪’嫌疑人扭送公安机关，从追赶过程中多次电话报警并责令对方停车的事实可以证明追赶者的这一主观心态。被告人张德军驾车追赶胡远辉、罗军的行为符合法律规定，是合法、正当行为。本案的证据不能证明被告人张德军实施了主动撞击摩托车，致胡远辉、罗军伤亡后果的行为，即不能证明被告人张德军实施了故意伤害他人身体的行为。被告人张德军既没有非法伤害他人身体的主观故意，又没有证据证明其客观上实施了伤害他人身体的具体行为。因此，自诉人指控被告人张德军犯故意伤害罪既无事实根据也无法律根据，其指控不能成立。死者胡远辉和自诉人罗军为摆脱现场群众的追赶，驾驶摩托车以危险状态高速行驶，是造成摩托车侧翻的直接原因，这一危险状态系死者胡远辉和自诉人罗军自我选择的结果。被告人张德军为了阻止犯罪嫌疑人逃逸而采取的高速追赶行为，与本案损害结果的发生没有因果关系，不应当承担民事损害赔偿责任。故附带民事诉讼原告人要求被告人张德军承担民事赔偿责任的诉讼请求，也不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二条的规定，判决如下：

1.被告人张德军无罪；

2.被告人张德军不承担民事赔偿责任。宣判后，自诉人并附带民事诉讼原告人胡永立、陈兰珍、甘雪芳、胡清伦、罗军均不服，以原判事实不清、判决不公为由向四川省成都市中级人民法院提出上诉。

成都市中级人民法院经审理认为：原审被告人张德军为制止实施抢夺行为的胡远辉和上诉人罗军，与现场群众一道打电话报警并驾车追赶，主观心态是将犯罪嫌疑人扭送公安机关，客观行为不违背法律规定，我国刑事诉讼法明确规定对正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的，任何公民都可以立即将其扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理。胡远辉和自诉人罗军在实施抢夺行为后，为占有其抢夺钱财和逃避法律责任而逃逸，驾驶摩托车以高度危险的状态疾速行驶，是造成翻车致胡远辉摔落死亡、罗军受伤的直接原因。自诉人所提原判事实不清的上诉理由，原审判决对事发当天的起因、经过和结果的认定，有证人证言、辨认笔录、现场勘查笔录、现场照片、道路交通事故现场图、尸检报告、自诉人罗军的供述、被告人张德军的供述及辩解等证据证实。原判认定事实清楚，对自诉人该上诉意见不予支持。自诉人所提原判不公的上诉理由，被告人张德军为阻止犯罪嫌疑人逃逸，将其送交公安机关而实施追赶，其主观和客观方面均不符合故意伤害罪的构成要件。附带民事诉讼中承担赔偿责任的前提条件，一是刑事方面因被告人的犯罪行为造成被害人的物质损失；二是民事方面被告人的行为和损害结果之间存在因果关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，附带民事诉讼原告人要求被告人张德军承担民事赔偿责任，但未能提供充分证据证实其主张，故应驳回自诉人要求被告人承担民事赔偿责任的诉讼请求。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.对造成人员死亡、重伤的重大刑事案件，被害人或者已死亡被害人的近亲属能否提起刑事诉讼?

2.被告人张德军应否对其见义勇为行为承担法律责任?

三、裁判理由

（一）对于有证据证明的侵犯人身、财产权利的刑事案件，公安机关或者人民检察院不予追究的，被害人或者已死亡被害人的近亲属可以依法提起刑事自诉。

1979年刑事诉讼法对于故意造成他人重伤、死亡的犯罪案件规定为属于由公安机关立案侦查、检察机关提起公诉的案件，自然人对此类案件无权提起刑事诉讼。修订后的刑事诉讼法也认定上谜案件一般属于公诉案件。但刑事诉讼法第一百七十条在关于自诉案件的范围中纳入了“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”。这从立法上明确规定公民个人对于此类案件能够直接向人民法院提起刑事诉讼，即提起自诉。虽然这类案件法律规定一般属于公诉案件，由于司法实践中确实存在司法工作人员滥用职权或者玩忽职守而有案不立、有罪不究的情形，为保障被害人及其亲属的控告权，故修订后的刑事诉讼法明确规定被害人对他人侵犯自己人身、财产权利的犯罪行为有提起刑事诉讼的权利。刑事诉讼法的上述规定实质是给被害人及其亲属提供了新的救济渠道。值得注意的是，对依照上述规定提起自诉的案件还必须符合三个条件：一是受理案件的范围仅限于侵犯公民人身权利和侵犯公民财产权利方面的犯罪行为，其他类型的犯罪行为不在此列。如果公民针对人身权利、财产权利以外的犯罪行为或者一般的违法行为提起刑事诉讼，且不符合其他法定自诉情形的，法院应当不予受理并依法裁定驳回起诉；二是必须是被侵权当事人有证据依法向公安机关或者人民检察院举报、控告被告人的犯罪行为后，公安机关不予立案，或者人民检察院已决定对被告人不予起诉，并经当事人提出复议建议后仍维持不予立案或者不予起诉决定的，当事人才可以向人民法院直接提起刑事诉讼。因此，法院受理此类案件的前提条件，是公安机关或者人民检察院针对当事人的控告已经出具了不予立案或者不予起诉的书面决定；三是提起人应是犯罪行为的被害人或者是其法定代理人、近亲属，但后者必须是在被害人死亡、丧失行为能力或者因受强制、威吓等原因无法告诉，或者是限制行为能力人以及由于年老、患病、盲聋哑和严重残疾不能亲自告诉的，才能成为自诉人。本案的自诉人罗军以自己被被告人张德军致伤及自诉人胡永立、陈兰珍、甘雪芳、胡清伦作为死者胡远辉的近亲属以胡远辉被张德军故意伤害致死为由，于2005年5月27日向四川省成都市公安局成华分局提出刑事控告，要求追究张德军的刑事责任，该局经审查认为指控的犯罪事实不成立，决定不予立案。上述自诉人不服申请复议，成华公安分局又作出维持不予立案的决定。故上述自诉人指控被告人张德军犯故意伤害罪向四川省成都市成华区人民法院提起刑事附带民事诉讼符合刑事诉讼法有关自诉案件的立案规定，法院应当受理。

（二）本案行为不具备故意伤害的主、客观要件，被告人张德军无须为其见义勇为行为承担刑事和民事责任。

首先，惩恶扬善、见义勇为是中华民族的传统美德，也是我们党和国家积极提倡和鼓励的高尚义举。见义勇为自古以来一直是人们追求的道德标准，时至今日，见义勇为作为社会主义道德规范和行为准则，仍然具有广泛的思想基础和现实意义。在某些情况下，当危险情况发生时，当事人可能无法及时报告国家义务机关或是国家义务机关无法及时赶到，如果此时坐视利益受损，则有悖于社会公德，而见义勇为的行为正好能及时制止侵害，挽救或减少损失。从实际情况来看，见义勇为者越多，不法侵害者越不敢肆意妄为；见义勇为者越多，个人利益和社会利益越有保障。见义勇为的救济及时性在一定程度上弥补了国家救济的不足，其秩序价值和效益价值不容忽视。为此，国家和很多地方政府均对见义勇为出台了明确的奖励规定。

其次，对于见义勇为的责任，应当结合正当防卫、紧急避险的刑法规定，根据故意伤害的法定构成来加以具体认定。见义勇为不是一个严格的刑法概念，不具有独立的刑法意义。见义勇为的责任认定，应以刑法关于正当防卫、紧急避险等制度规定，故意伤害、故意杀人等个罪规定及民法关于侵权责任的规定为依据。如果公民在见义勇为当中，其行为触犯了上述法律法定，将需依法承担刑事责任和民事赔偿责任，可见，见义勇为的行为并不必然免责。

在本案中，被告人张德军等人在获悉胡远辉、罗军抢夺他人财物骑乘摩托车逃逸后，驾驶汽车追赶实施抢夺的犯罪嫌疑人的行为，无疑是见义勇为行为。同时，因时间等要件不符，被告人张德军的行为不属于正当防卫或者紧急避险。那么能否据此认为被告人张德军的行为实施不当，进而认定其构成故意伤害罪呢?答案是否定的。（1）刑事诉讼法第六十三条明确规定：对正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的，任何公民都可以立即将其扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理。公民扭送是人民群众自觉同犯罪分子作斗争的一种形式，这是我国刑事诉讼法依靠群众、实行专门机关与群众相结合原则的具体体现。人民群众对于正在实行犯罪或者在犯罪后逃跑的罪犯，主动将其抓获，并扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理，这既是法律赋予公民的权利，也是公民应尽的义务。（2）张德军驾车追赶胡远辉和自诉人罗军的目的，意图是将实施飞车抢夺的犯罪分子扭送公安机关，这从张德军等人在追赶当中多次电话报警并责令对方停车，可以推断其并不存在非法损害他人身体的主观故意，而且出发点完全是行使法律赋予公民的权利和履行公民的义务，是符合法律规定和道德规范的行为。（3）现有证据也不能证实张德军实施了主动撞击或者放任汽车碰撞摩托车的行为，客观上具有致使对方伤亡的行为。证据显示胡远辉为摆脱追赶而驾驶摩托车高速行驶，因车速过快操作失误撞到立交桥护栏和张德军驾驶的轿车而导致摩托车侧翻，是造成本案伤亡后果发生的直接原因。因此，自诉人要求追究被告人张德军犯故意伤害罪的诉求缺乏事实根据和法律根据，一、二审法院据此认定被告人张德军无罪并无不当。

基于同样的理由，被告人张德军也无须承担民事赔偿责任。自诉人在起诉被告人张德军犯故意伤害罪的同时，又提出附带民事诉讼，要求张德军赔偿各种费用共计人民币568840.50元。我们认为，成立刑事附带民事诉讼须具备以下三个条件：一是只有刑事诉讼成立后，才能提起附带民事诉讼；二是被告人的行为已构成犯罪，并且给被害人或者国家、集体造成物质方面的损失，应当负赔偿责任；三是在刑事诉讼过程中有赔偿请求权的人提出了赔偿要求。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》对此又进一步明确规定：因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。这说明，当事人若要能够获得刑事附带民事诉讼赔偿，前提条件是必须证明所遭受的物质损失是由被告人的犯罪行为造成，而且损害事实与被告人犯罪行为之间存在因果关系是不可或缺的重要条件。本案中，虽然有伤亡后果的损害事实发生，但造成伤亡的原因并非是张德军的加害行为所致，且张德军对此后果不存在主观过错，其行为也不构成犯罪，故依法不应承担本案的民事赔偿义务。

需要指出的是，鉴于见义勇为行为人的行为都是在紧急情况下做出的，往往来不及全面考虑和仔细斟酌，很可能出现诸如假想防卫、假想避险、防卫过当、避险过当等情形，从而损害他人不应损害的合法权益。所以，在处理此类案件时，要注意兼顾鼓励见义勇为和保护个人权益两者之间的平衡，合法合理、切合实际地界定各方责任。

[第401号]魏建军抢劫、放火案——抢劫过程中致人重伤昏迷，又放火毁灭罪证致人窒息死亡的，是抢劫致人死亡还是故意杀人

一、基本案情

被告人魏建军，男，1967年生，小学文化，农民。因涉嫌犯抢劫罪、故意杀人罪，于2004年12月18日被逮捕。

河北省唐山市人民检察院以被告人魏建军犯故意杀人罪、抢劫罪，向唐山市中级人民法院提起公诉。

被告人魏建军对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。其辩护人认为，魏建军能够积极赔偿被害人家属的经济损失，认罪态度较好；本案只构成抢劫罪，不构成故意杀人罪。

唐山市中级人民法院经公开审理查明：

2004年10月21日，被告人魏建军听说同村村民刘思明代收了电费款后，遂萌生抢劫之念。次日2时许，魏建军携带农用三轮车半轴、刮脸刀片、皮手套等作案工具，翻墙进入刘思明家，发现刘正在东屋睡觉，便打开西屋窗户，用刮脸刀片划破纱窗后钻人西屋，翻找钱款未果，又至东屋寻找，刘被惊醒。魏建军持农用三轮车半轴朝刘头部猛击，见刘不动，在认为刘思明已死亡的情况下，便用刘家的钳子将写字台抽屉锁撬开将里面的3700元电费款拿走。为毁灭罪证、掩盖罪行，魏建军用随身携带的打火机点燃一纤维编织袋扔在刘所盖的被子上，又将西屋炕上的被子和床单点燃，导致刘思明颅脑损伤后吸人一氧化碳窒息死亡，价值729元的物品被烧毁。案发后，追缴赃款2000元，其余被魏挥霍。

唐山市中级人民法院认为，被告人魏建军以非法占有为目的，持械人户抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪，且情节恶劣，后果严重；并在实施抢劫行为之后为毁灭罪证放火焚烧公民财物，危害公共安全，其行为已构成放火罪。公诉机关指控魏建军抢劫犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但其指控魏建军犯故意杀人罪的罪名不当，魏建军在实施放火行为之前主观上认为被害人已经死亡，其实施放火行为之时不具备杀死被害人的主观故意，对于辩护人所提魏建军的行为构成抢劫罪不构成故意杀人罪的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项，第一百一十五条第一款、第五十七条第一款、第六十九条之规定，于2005年5月18日判决如下：

被告人魏建军犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯放火罪，判处有期徒刑三年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，魏建军以量刑畸重的理由向河北省高级人民法院提出上诉。

河北省高级人民法院经审理认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法核准对被告人魏建军的死刑判决。

二、主要问题

抢劫过程中致人重伤，后放火毁灭罪证致人死亡的，是抢劫致人死亡还是故意杀人?

对于本案的定性存在三种不同意见：

第一种意见认为，行为人在抢劫过程中致人重伤，后放火毁灭罪证（危害公共安全）致人窒息死亡，由于其在实施放火行为之前主观上认为被害人已经死亡，实施放火行为之时不具备杀死被害人的主观故意，故构成抢劫罪、放火罪。

第二种意见认为，行为人在抢劫过程中致人重伤，后放火毁灭罪证（危害公共安全）致人窒息死亡，法医对尸体的检验证实被害人系颅脑损伤后吸人一氧化碳窒息死亡的。故构成抢劫罪、故意杀人罪。

第三种意见认为，行为人在抢劫行为实施终了后，认为被害人已经死亡，其放火行为系毁尸灭迹，没有危害公共安全的故意，故仅构成抢劫罪。

三、裁判理由

（一）因果关系错误中的事前故意不影响故意犯罪既遂的成立。

本案涉及刑法理论上的因果关系的错误问题。所谓因果关系的错误，是指行为人侵害的对象没有错误，但造成损害的因桌关系的实际进程与行为人所认识的发展过程不一致的情况。根据危害结果发生的实际情况，因果关系的错误主要有三种情况：（1）危害结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况，如甲为了使乙溺死而将乙推人井中，但井中没有水，乙摔死在井中；（2）行为人误认为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期结果的情况，如甲以杀人故意对乙实施暴力，造成乙休克后，甲以为乙死亡，为了掩盖罪行将乙扔人河中，致使乙溺死；（3）行为人所预想的结果提前实现了，如甲准备将他人贵重物品拿到屋外损毁，但刚拿起该物品就从手中滑落而摔坏。

行为人对因果关系发展的具体样态的认识错误，在犯罪构成的评价上并不重要。因为无论是哪一种因果关系错误，均属于在同一犯罪构成范围内的事实认识错误，故只要行为人认识到自己实施的行为会发生危害社会的结果足矣，而不要求对因果关系发展的具体样态有明确认识。因为行为人对因果关系的基本部分有认识，就充分表明行为人对刑法保护法益的背反态度，对因果关系发展的具体样态的认识如何，并不影响对行为人的刑法否定评价和归责可能性，易言之，对于行为故意的成立不发生影响。既然行为人具有实现同一犯罪构成结果的故意，如果现实所发生的结果与行为人所实施的行为也具有因果关系，行为人对其概括故意支配下现实产生的危害结果就必须承担该故意犯罪既遂的刑事责任。

本案中，被告人魏建军因贪图他人钱财而起抢劫之念，携带作案工具翻墙进入被害人家中，在翻找钱财时被人发觉而持械朝被害人头部猛击，误认为被害人已死亡，将钱财拿走，后为掩盖罪行、毁灭罪证，点燃“被害人尸体”及被褥等物品，致被害人颅脑损伤后吸人一氧化碳窒息死亡。从其行为实施过程看，魏建军持械猛击被害人头部的行为（第一行为）未造成被害人死亡，被害人是因魏建军随后实施的放火行为（第二行为）导致吸人过量一氧化碳而窒息死亡的。因此，本案属于上述因果关系错误中的第二种情况。对此，我们认为，虽然这种情况下客观上有前后两个行为，是后行为最终造成的死亡结果，但前行为与死亡结果之间的因果关系并未因后行为的介入而中断，应肯定前行为与危害结果之间的因果关系，而且前后两个行为是行为人在一个概括的杀人故意下连续实施的，无论是前行为还是后行为造成的实际损害结果，与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意杀人罪既遂论处。

（二）抢劫过程中使用暴力致人昏迷，误认为被害人已经死亡，为毁灭罪证又实施放火行为造成被害人窒息死亡的，因为放火时没有故意杀人的主观故意，其行为不构成故意杀人罪，应以抢劫罪定罪处罚。

虽然本案被告人发生了因果关系的认识错误，并不影响其故意杀人罪既遂的成立，但是否应对其以故意杀人罪定罪还必须考虑其是在实施抢劫犯罪过程中实施的杀人行为的因素。本案被告人魏建军为了当场劫取财物，当场使用足以致人死亡的暴力手段欲将被害人杀害，在错误地认为被害人已经死亡（实际昏迷）的情况下，为了毁灭罪证、掩盖罪行而实施了放火行为，最终致被害人窒息死亡。杀死被害人的行为作为劫取财物的手段在抢劫犯罪中予以一并评价，这是符合刑法理论的，因为抢劫犯罪中暴力手段的程度往往是很高的，为排除阻力劫取他人财物而故意杀人、故意伤害致人死亡的情况经常发生，由于行为人是在抢劫的故意下实施的杀人、伤害行为，故该行为完全可以包容在抢劫罪的评价之内，我国刑法第二百六十三条也明确规定“抢劫致人重伤、死亡的”，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。这里的“致人重伤、死亡”，应该包括故意与过失致人重伤、死亡，而且，从故意杀人罪与抢劫罪的法定刑以及我国刑法规定的实行吸收加重原则的数罪并罚制度出发，将当场杀死他人取得财物的行为认定为抢劫罪予以一并评价，完全可以做到罪刑相适应，不会轻纵犯罪。对此，最高人民法院在《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》（2001年）中已经明确：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。”另外，将为劫取财物而当场杀害他人取得财物的行为统一认定为抢劫罪，在司法实践中容易操作，避免了在定罪问题上造成混乱。而对于实施抢劫后，为灭口而故意杀人的情况，该《批复》同时指出应当“以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚”，这是因为，抢劫行为完成后，抢劫罪的构成要件已经齐备，行为人为灭口而故意杀人的，系另起杀人故意实施了杀人行为，该行为并非作为劫取财物的手段而实施的，主客观相一致，应构成故意杀人罪，实行并罚。

综上，本案被告人魏建军在抢劫过程中使用暴力致人重伤昏迷，后为放火毁灭罪证致人窒息死亡，由于其在实施放火行为之前主观上认为被害人已经死亡，实施放火行为之时不具备杀死被害人的主观故意，并非抢劫完成后为了灭口而故意杀人，故不构成故意杀人罪，应认定为抢劫罪。同时，魏建军为毁灭罪证而实施的放火行为，符合放火罪的犯罪构成要件，还构成了放火罪，法院以抢劫罪和放火罪进行并罚是正确的。

[第402号]范昌平抢劫、盗窃案——死刑缓期执行期间发现漏罪被判决后仍决定执行死刑缓期二年执行的是否需要重新核准

一、基本案情

被告人范昌平，男，1969年4月11日出生，小学文化，农民。1991年7月20日因犯抢劫罪、盗窃罪被安徽省颍上县人民法院判处有期徒刑十年，1998年4月23日刑满释放。2003年4月21日，因犯抢劫罪、盗窃罪，被安徽省阜阳市中级人民法院以（2003）阜刑初字第68号刑事判决判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2003年8月18日，安徽省高级人民法院裁定核准阜阳市中级人民法院与（2003）阜刑初字第68号刑事判决。

在死缓执行期内，司法机关发现罪犯范昌平在判决前还参与了其他抢劫、盗窃的犯罪事实。2003年12月18日，阜阳市人民检察院以被告人范昌平犯抢劫罪、盗窃罪，向阜阳市中级人民法院提起公诉。

阜阳市中级人民法院经审理查明：

1999年夏，被告人范昌平伙同周启仁、顾洪群（同案人，已判刑）共谋盗窃，由顾洪群带路，三人到安徽省颍上县十八里铺乡老庄村村民汪士翠家。顾洪群在院外放风，范昌平、周启仁翻墙入室进行盗窃。在翻找钱物过程中，汪士翠被惊醒，周启仁持刀对汪进行威胁，后抢走现金120元，金项链一条、耳环一副（价值人民币920元），共计人民币1040元。

1999年12月，被告人范昌平、顾洪群分别至颍上县城关镇友谊巷居民白荣阶家、颍河乡下元村刘文义家，盗窃现金4000元、康佳牌25寸彩电1台、VCD机1台、茅台酒4瓶（价值人民币4200元），共计人民币8200元。

阜阳市中级人民法院认为，被告人范昌平伙同他人采用暴力手段，人户抢劫，其行为已构成抢劫罪；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。范昌平犯数罪，且该数罪系在原判决宣告以后、刑罚执行完毕以前的漏罪，依法应对漏罪和原判的刑罚数罪并罚。范昌平系累犯，依法应从重处罚。其如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。

2004年6月30日，阜阳市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十五条第一款、第十二条第一款和1979年《中华人民共和国刑法》第六十一条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，作出（2004）阜刑初字第87号刑事判决，判决如下：

被告人范昌平犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，连同原判死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，在法定期限内，范昌平未提出上诉，人民检察院也未提出抗诉。阜阳市中级人民法院依法将此案报请安徽省高级人民法院核准。

安徽省高级人民法院经复核，作出（2005）皖刑复字第63号刑事裁定，核准安徽省阜阳市中级人民法院（2004）阜刑初字第87号刑事判决。

二、主要问题

1.被判处死刑缓期二年执行的犯罪分子，在死缓执行期间发现判决宣告前还有其他犯罪没有判决，经对漏罪判决后，仍决定执行死刑缓期二年执行的，是否还需报请高级人民法院核准?

2.对罪犯的死刑缓期执行期间应如何计算?

在本案审理过程中，对上述问题有两种意见：第一种意见认为，由于（2004）阜刑初字第87号刑事判决的内容，涉及对被告人判处死刑，缓期二年执行，依法应当经高级人民法院核准才能生效。被告人的死缓执行期间应从高级人民法院核准后送达的日期计算。根据刑法第七十条规定的精神，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的执行期间之内。

第二种意见认为，只要漏罪没有被判处死刑，缓期二年执行，就不需要报请高级人民法院核准。理由是：对漏罪作出的判决虽然以数罪并罚形式决定执行死缓，但被告人只能对新判的个罪提出上诉，而不能对已生效的死缓判决上诉，被告人对新罪服判，原死缓判决恢复执行即可，其二年考验期可从漏罪立案时中止，恢复执行时继续计算；漏罪判决无权改变和撤销原已被核准的判决，如重新启动核准程序，则显然是对已核准生效的判决再次评判，超出了死缓复核程序权力范围；依照规定，高级人民法院复核死缓可以“核准”、“发回重审”或“改判”，但是，对（2004）阜刑初字第87号刑事判决的核准，非启动再审程序而不能“发回重审”或“改判”。

三、裁判理由

（一）新的死缓判决应报请高级人民法院重新核准。

刑事诉讼法第二百零一条规定：“中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。”第二百零八条第（三）项规定，最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的

死刑缓期二年执行的判决，是发生法律效力的判决。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百七十八条第一款规定，“中级人民法院判处死刑缓期二年执行的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，应当报请高级人民法院核准”。根据上述法律、司法解释的规定，对于判处被告人死刑缓期二年执行的判决，必须经有核准权的人民法院核准以后才能发生法律效力。安徽省阜阳市中级人民法院根据刑法第七十条的规定，对范昌平作出的（2004）阜刑初字第87号刑事判决，虽然与（2003）阜刑初字第68号刑事判决结果一致，但是该判决是基于范昌平在死缓执行期间发现漏罪而重新启动的一审程序，是对范昌平全部犯罪行为进行重新评判后所作出的判决，其性质仍为一审判决。故（2004）阜刑初字第87号刑事判决，必须报请安徽省高级人民法院重新核准后，才能发生法律效力。对于（2004）阜刑初字第87号刑事判决，范昌平可以提出上诉，检察机关也可以抗诉。安徽省高级人民法院在复核时，完全可以根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百七十八条的有关规定，按照案件的具体情形作出“予以核准”、“发回重审”或“改判”的处理决定。

（二）对范昌平死刑缓期执行的期间应从新的死缓判决确定之日起计算，已经执行的死缓期间不应计算在新的死缓判决的执行期间之内。

首先，刑法第五十一条规定，“死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算”。第四十七条规定，“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”。显然，死缓执行期间的计算方法与有期徒刑的刑期计算方法明显不同。就本案而言，安徽省阜阳市中级人民法院根据刑法第七十条的规定，基于发现范昌平在死缓执行期间有漏罪而作出的（2004）阜刑初字第87号刑事判决，该判决通过数罪并罚的方式吸收了（2003）阜刑初字第68号刑事判决的内容，因此，（2003）阜刑初字第68号刑事判决已经没有独立存在的意义，死缓执行期间也自然要从发生法律效力的判决确定之日起计算。其次，只有有期徒刑才存在刑期问题，刑法第七十条关于“已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内”的规定，只是针对有期徒刑以下的刑种而言的，而死缓不是一个独立的刑种，只是死刑的一种执行方式，死刑缓期二年执行中的“二年”是死缓的执行期间，具有考验罪犯的意义，如果罪犯在二年之内没有故意犯罪，对罪犯就不再执行死刑，因此，死刑缓期二年执行中的“二年”不属“已经执行的刑期”，不能予以折抵。据此，对范昌平死刑缓期执行的期间，应从新的死缓判决确定之日起计算，也就是从安徽省高级人民法院（2005）皖刑复字第63号刑事裁定宣告或送达范昌平之日起计算，原死缓判决已经执行的期间不应计算在新的死缓执行期间之内。

[第403号]王贺军合同诈骗案——以签订虚假的工程施工合同为诱饵骗取钱财的行为是诈骗罪还是合同诈骗罪

一、基本案情

湖南省长沙市人民检察院以王贺军犯合同诈骗罪，向法院提起公诉。

长沙市中级人民法院经公开审理查明：

2003年2月，被告人王贺军谎称自己是中国石油天然气集团公司计划司“司长”，并虚构了一个“辽河石油管理局油建公司24号工程项目”，称不需要招标、投标，其就能够将该工程发包给王小岱和王惠明。后王小岱又将核工业长沙中南建设集团公司项目负责人杨宜章介绍给王贺军。为骗取杨宜章等人的信任，王贺军伪造了虚假的工程批文，并要其朋友张发两次假冒辽河石油管理局基建处“张子良处长”与杨宜章等人见面，因此，杨宜章等人对王贺军深信不疑。王贺军则以办理工程批文需要活动经费为由，自2003年3月至2004年1月期间，先后骗取了杨宜章72万元、王惠明20万元、王小岱11万元。 2004年1月7日，王贺军称受“张子良处长”的全权委托，与杨宜章所属的核工业长沙中南建设工程集团公司经理陈志荣签订了一份虚假的“24号井至主干线公路工程施工承包合同”。合同记载的工程项目总造价为5906万元，王贺军在合同上签名为“张子良”。2004年1月28日王贺军在上海被抓获。除公安机关追回的4万元赃款外，其余赃款均被王贺军挥霍。

长沙市中级人民法院审理后认为，被告人王贺军以非法占有为目的，以虚构的单位和工程与他人签订合同，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第五十七条、第六十四条之规定，判决如下：

1．被告人王贺军犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2．继续追缴被告人王贺军非法所得人民币九十九万元，发还各被害人。

宣判后，王贺军以只在第一次骗了杨宜章30万元，后来拿的杨宜章的钱以及王惠明的20万元、王小岱的11万元是借，不是骗，并还了王小岱5万元为由，上诉至湖南省高级人民法院。

湖南省高级人民法院二审审理认为，上诉人王贺军假冒国家工作人员，虚构工程项目和能揽到工程项目的事实，以许诺给他人承包虚假的工程项目为诱饵，骗取他人财物，其行为构成诈骗罪，诈骗数额巨大，原审将王贺军的行为认定为合同诈骗罪不当。王贺军上诉提出其行为是借不是骗的上诉理由，经查，王贺军的多次供述及杨宜章、王惠明、王小岱的陈述均证明，王贺军一开始即虚构身份，以许诺介绍他人承包虚假的工程承包合同为诱饵，借承揽工程需要各种费用为名目，向各被害人诈取钱财，并予以挥霍，其非法占有的目的明显。另外，王小岱陈述王贺军没有还给他钱，王贺军也不能提供还钱的证据，因此其上诉理由不能成立。原审判决认定王贺军诈骗了杨宜章人民币72万元，但杨宜章陈述其被王贺军骗了70万元，故本院只认定王贺军诈骗杨宜章70万元。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：

1．驳回王贺军的上诉，撤销长沙市中级人民法院的刑事判决。

2．上诉人王贺军犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

3．继续追缴被告人王贺军非法所得人民币九十七万元，发还各被害人。

二、主要问题

以许诺让他人承揽虚假的工程项目为诱饵骗取钱财的行为构成合同诈骗罪还是诈骗罪?

在案件的审理过程中，对于王贺军的行为如何定性，存在两种不同意见：

第一种意见认为，王贺军以虚构的单位和工程与他人签订虚假的工程承揽合同骗取他人钱财，其行为构成合同诈骗罪。

第二种意见认为，本案中的合同不是诈骗的手段，而是实施诈骗的诱饵，在合同签订前，王贺军的诈骗行为已经实施完毕，王贺军的行为构成诈骗罪。

三、裁判理由

（一）诈骗罪与合同诈骗罪的区分。

从立法渊源看，合同诈骗罪是从1979年刑法中的诈骗罪分离出来的，合同诈骗罪的构成要件在一定程度上为诈骗罪所包容，二者属于法条竞合，是特别法与一般法的竞合关系。因此，当某行为外观上既符合合同诈骗罪的构成要件，又符合诈骗罪构成要件时，应当根据特别法优于一般法的原则，适用合同诈骗罪的法条，定合同诈骗罪，这是刑法理论和司法实践的共识。合同诈骗罪与诈骗罪虽然同属诈骗类犯罪，在构成要件上有一定相近之处，但两罪在犯罪客体、犯罪主体、客观方面还是存在诸多不同：一是犯罪主体不同。诈骗罪与合同诈骗罪都可以由自然人构成，但是合同诈骗罪的主体可以是单位，而诈骗罪的主体只能是自然人；二是犯罪客体不同。诈骗罪侵犯的是公私财物所有权，合同诈骗罪侵犯的客体为复杂客体，即公私财物所有权和国家对合同的管理制度；三是犯罪手段不同。合同诈骗罪只限于利用签订、履行合同的方式和手段进行诈骗，而诈骗罪在手段与方式上则没有限制，只要行为人在主观上具备非法占有的目的，客观上通过虚构事实或者隐瞒真相的手段骗取数额较大财物的行为，就构成诈骗罪。当行为人既实施了合同诈骗行为，又实施了普通诈骗行为，而且两种行为都构成犯罪时，就应当适用刑法中数罪并罚的规定，分别定合同诈骗罪和诈骗罪，实行并罚。

合同诈骗罪是一种利用合同进行诈骗的犯罪，诈骗行为发生在合同的签订、履行过程中，诈骗行为伴随着合同的签订、履行是此罪区别于诈骗罪的一个主要客观特征。我国的合同法规定了多种类型的合同，但并非任何利用合同进行诈骗的行为都构成合同诈骗罪。这是因为，从合同诈骗罪的客体出发，合同诈骗罪处于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节“扰乱市场秩序罪”中，合同诈骗罪不仅侵犯他人财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序，这是立法设立该罪以专惩此类犯罪的初衷，因而合同诈骗罪中的“合同”，必须存在于合同诈骗罪保护客体的范围内，能够体现一定的市场秩序，才能满足合同诈骗罪中的“合同”的要求，这种诈骗行为也才应以合同诈骗罪论处，而与这种法益无关的收养、婚姻等身份关系协议、赠与等合同均不是合同诈骗罪中所指的 “合同”，以这些合同为内容进行诈骗的行为应当以诈骗罪定罪处罚。

（二）没有利用签订、履行合同的手段骗取他人财物的，不构成合同诈骗罪。

合同诈骗罪与诈骗罪同为诈骗类侵财犯罪，两罪在构成要件上的共性特征以及具有的法条竞合关系使得如何确定某个涉及合同的诈骗行为究竟是构成合同诈骗罪还是诈骗罪就成为司法实践中的一个难点，这也是本案审理过程中出现分歧意见的原因。我们认为，准确把握合同诈骗罪中的“合同”在其犯罪构成中的地位和意义，是正确区分合同诈骗罪与诈骗罪的关键。

合同诈骗罪作为特殊诈骗犯罪在诈骗方法和对象上有其特定性。首先，合同诈骗罪表现为“利用合同”进行诈骗，也就是说诈骗行为必须是发生在合同的签订、履行过程中，而不能是在这之前或之后。合同的签订是指自合同一方当事人提出订立合同的要约开始，在当事人之间就合同的内容经过要约和承诺，最后对合同的内容达成合意的过程；合同的履行是指合同当事人按照合同中约定的内容，全面适时地完成其合同义务的过程。任何合同的订立都是以履行为目的，签订行为是使合同双方的权利义务关系予以固定化，从而为之后的履行得以顺利进行创造条件。而在合同诈骗犯罪的实施中，合同的签订、履行过程，实际上就是行为人实施虚构事实、隐瞒真相的过程，如行为人以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；没有实际履行能力、以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同、从而骗取对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产的；等等。同时，研究合同的签订和履行过程，对认定合同诈骗罪的司法意义在于，可以根据行为人在签订合同或履行合同时的履约能力和其他因素，判断行为人是否实施了虚构事实和隐瞒真相的手段，从而进一步认定行为人的真实意图即是否具有非法占有的目的。

其次，合同诈骗犯罪的行为人非法占有的财物应当是与合同签订、履行有关的财物，如合同标的物、定金、预付款、担保财产、货款等。对于合同诈骗罪的行为人而言，签订、履行合同的目的不在于合同的成立生效和本身的履行，而是对合同标的物或定金等与签订、履行合同有关的财物的非法占有，而被害人也正是由于受骗陷入错误认识而“自愿”为了保证合同订立生效或按照合同的约定向诈骗人交付与合同内容相关的财物。如果行为人在与他人签订或履行合同的过程中，以其他与合同无关的事由为借口，骗取他人钱财的，则不是合同诈骗。

在本案中，一方面，被告人王贺军假冒国家工作人员、伪造工程批文、假借承揽项目需要活动经费的名义骗取他人财物的行为都是在签订合同之前实施的，即在与被害人签订所谓施工承包合同之前，王贺军的诈骗行为已经实施完毕，被害人的财物已经被王贺军非法占有，其虚构事实骗取钱财的犯罪目的已经实现；另一方面，被告人王贺军非法获取的被害人钱财是所谓的活动经费，其诈取钱财的行为并没有伴随合同的签订、履行，其非法侵占的财物亦不是合同的标的物或其他与合同相关的财物。虽然王贺军事后也与他人签订了一个虚假的工程施工承包合同，但这仅仅是掩盖其诈骗行为的手段，而不是签订、履行合同的附随结果，是否签订合同已经并不能影响其骗取财物行为的完成。从以上两个方面可以看出，无论是从骗取财物的手段上，还是从骗取财物的性质上，被告人王贺军的行为均不符合合同诈骗罪的构成要件，不能认定为合同诈骗罪。

综合全案事实，本案中被告人王贺军虚构身份，以许诺给他人介绍承包虚假的工程项目为诱饵，借承揽工程需要各种费用为名目，利用他人想承揽有关工程项目的心理，骗取各被害人钱财的行为完全符合诈骗罪的特征，应当以诈骗罪定罪处罚。

[第404号]陆惠忠、刘敏非法处置扣押的财产案——窃取本人被司法机关扣押财物的行为如何处理

一、基本案情

被告人陆惠忠，男，1970年6月5日出生，初中文化，无业。2005年5月14日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。

被告人刘敏，女，1973年2月4日出生，初中文化，原系微密科技（无锡）有限公司职员。2005年7月20日因涉嫌犯非法处置扣押的财产罪被取保候审。

江苏省无锡市南长区人民检察院以被告人陆惠忠、刘敏犯非法处置扣押的财产罪，向无锡市南长区人民法院提起公诉。

被告人陆惠忠、刘敏对被指控的犯罪事实未提出异议，请求法庭从轻处罚。被告人陆惠忠的辩护人提出：陆惠忠的行为尚达不到刑法第三百一十四条所规定的“情节严重”的情形，其归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，请求法庭对其免予刑事处罚。

江苏省无锡市南长区人民法院经公开审理查明：被告人陆惠忠与刘敏原系夫妻关系。2005年2月21日，江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院（以下简称开发区法院）受理了谢某与陆惠忠买卖纠纷一案。同年3月28日，开发区人民法院作出（2005）新民二初字第0096号民事判决，判决被告人陆惠忠于判决发生法律效力之日起10日内给付谢某货款人民币2.5万元，并承担诉讼费用。

在诉讼期间，被告人陆惠忠与刘敏协议离婚，约定所有财产归刘敏所有（财产中包括登记在陆惠忠名下的号牌为苏BB9162的起亚牌轿车l辆，但双方约定陆惠忠仍享有对该车的使用权，且离婚后，二人并未至车辆管理部门办理车辆登记变更手续），所有债务由陆惠忠负责偿还。

因被告人陆惠忠未在判决确定的履行期内支付货款，2005年4月29日，谢某向开发区人民法院申请强制执行。同年4月30日，开发区法院向陆惠忠发出执行令。5月10日上午，开发区人民法院依法裁定扣押了陆惠忠所有的起亚牌轿车（号牌为苏BB9162），并加贴封条后将该车停放于开发区人民法院停车场。当天下午2时许，陆惠忠得知其汽车被法院扣押，即让刘敏以汽车归刘所有为由去法院交涉。当得知若陆惠忠不履行判决确定的付款义务，法院将依法拍卖该车的信息后，刘敏即唆使陆惠忠将汽车开回来。当天下午5时许，陆惠忠至开发区人民法院停车场，乘无人之机，擅自撕毁汽车上的封条，将已被依法扣押的起亚轿车开走，并将该车藏匿于无锡市新区坊前镇新芳园宾馆停车场内。

无锡市南长区人民法院认为，被告人陆惠忠在被告人刘敏的教唆下擅自转移、隐藏已被司法机关依法扣押的财产，情节严重，其行为已构成非法处置扣押的财产罪。被告人刘敏教唆他人犯罪，其行为亦构成非法处置扣押的财产罪，应当按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。对于辩护人提出的不能认定陆惠忠的行为属“情节严重”的意见，法院认为，被告人陆惠忠在人民法院依法扣押其轿车后，擅自转移、隐藏该汽车，其非法处置的行为，已给法院正常的执行工作带来恶劣影响，属情节严重，故对此辩护意见不予采纳。根据两被告人的犯罪事实、情节和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十四条、第二十五条第一款、第二十九条第一款、第七十二条第一款之规定，于2005年9月29日判决如下：

1.被告人陆惠忠犯非法处置扣押的财产罪，判处有期徒刑一年。

2.被告人刘敏犯非法处置扣押的财产罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。宣判后，二被告人均未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

行为人秘密窃取、转移本人被司法机关扣押财物的行为，应当如何定性?是构成盗窃罪，还是构成非法处置扣押的财产罪或者拒不执行判决、裁定罪?

三、裁判理由

（一）主观上没有非法占有目的，不构成盗窃罪。

在司法实践中经常遇到行为人盗窃本人被他人合法占有的财物（如本人借给他人的财物、被执法机关依法扣押的本人财物）的情况，对此是否构成盗窃罪，涉及盗窃罪的客体界定，在刑法理论和司法实践中主要有三种观点：一是所有权说，认为盗窃罪侵犯的客体是公私财产的所有权，行为人自己盗窃自己所有的财产的，一概无罪。据此，盗窃罪的被害人以及第三者，从盗窃犯那里盗窃所盗财物的，不成立盗窃罪；违禁品（如毒品等）不能成为盗窃罪的对象。二是占有说，认为盗窃罪侵犯的客体是他人对财物事实上的占有本身，盗窃他人合法占有的本人财物的行为，应当一概认定为盗窃罪。根据该说，他人没有合法根据占有的财产包括非法财产也可以成为盗窃的对象，如毒品、赃物等。据此，对于行为人盗窃被执法机关扣押的财产的情况，执法机关对该财物的合法占有就是一种需要由刑法保护的客体，应当认定为盗窃罪。三是区别对待说，认为应当根据行为人是否具有非法占有目的进行分别处理，无论是所有权还是一定占有关系均受刑法保护。对于行为人具有非法占有目的的，应当以盗窃罪论处；对于行为人不具有非法占有目的的，不应以盗窃罪处理。

我们认为，前两种观点片面强调所有权或者占有事实本身，容易导致过分缩小或扩大盗窃罪处罚的范围，不适应目前社会中财产关系复杂的现实，有失妥当，相比之下，区别对待说是较为合理的。这主要是因为：其一，区别对待说可以适应盗窃罪的复杂情况，更符合我国刑法主客观相统一的定罪原则要求。一方面，对于行为人以非法占有目的从财产占有人处窃财的，这种情况一般表现为行为人从财物占有人处秘密窃取了本人的财物后，还以索赔等手段，要求保管人赔偿损失的情况。由于本人的财产在他人的合法占有之下，他人就对该财产负有保管的责任，在保管期间财物丢失，属于保管不当，应负赔偿责任。所以这种情况表面上看来窃取的是自己的财物，但实际上侵犯了他人的财产权，符合盗窃罪的本质特征，应当以盗窃罪处理。另一方面，因为在我国刑法理论和司法实践上，侵犯财产罪的犯罪客体一直被认为是他人对财产的所有权，而且需要被害人有实质的财产损害或损害危险。盗窃他人占有的本人财物的行为中，有的行为人主观上不具有非法占有的目的，其行为客观上也不会造成占有人财产的损失，因而不宜以盗窃罪论处。比如擅自溜进旅馆服务台，将自己存放的提包私下取走，只是为了图省事，并不想找旅馆索赔，也未给旅馆造成财产损失。这种情况因缺乏非法占有目的，就不能按盗窃罪处理。当然，如果其行为同时构成其他犯罪的，可以相应的罪名处理。其二，区别对待说，也可以避免所有权说和占有说的缺陷。一方面纯粹的所有权说存在缺陷，过于缩小了财产犯罪的处罚范围，不利于维护正常财产秩序。因为随着社会和经济的发展，财产关系日益复杂，一定的占有关系也需要保护，而不是仅保护所有权。另一方面，纯粹的占有说也存在缺陷，如根据占有说，盗窃罪的被害人窃取被盗财物的行为也可能一概按照盗窃罪来处理，这显然扩大了处罚范围。同时，占有说也难以说明不可罚的事后行为为什么不可罚。而区别对待说，根据行为人是否具有非法占有目的区别不同情况分别处理，较好地避免了上述两种观点的不足之处。

综合上述分析，本案定性的焦点在于被告人陆惠忠、刘敏是否具有非法占有的目的。如果有证据证明行为人窃取人民法院扣押的财物后，有向人民法院提出索赔的目的，或者已经获得赔偿的情况，则应当以盗窃罪定罪处刑；反之，如果没有非法占有目的，把自己所有而被司法机关扣押的财产擅自拿走，则不能以盗窃罪处理。

从本案证据来看，二被告人的主观上尚没有使法院扣押的财物遭受损失或非法索赔的目的，主要理由如下：1.被告人是因得知拍卖汽车将使价格大大降低，才去盗窃汽车的。被告人陆惠忠和刘敏，在得知他们的汽车被人民法院扣押后，即商量由刘敏到法院了解情况。刘敏听法官介绍说，如到时不以其他财产来履行债务的话，法院将拍卖扣押的汽车，以8折起拍，如无人竞拍，则再以8折往下降价拍卖，直至有人竟拍为止。根据刘敏的供述，她认为如此一来，10万元买来的汽车，拍卖价将会大大低于这个价格，非常不划算。于是，她就唆使陆惠忠去把汽车偷偷开回。陆惠忠也供述到，他想可以将该车自己出卖后再来偿还债务。2.在事发后，法院没有向他们询问车的情况，公安机关经排查后找到陆惠忠，陆即向公安机关如实供述了罪行，去法院偷车的目的如被告人供述，是为了自己的汽车不被法院强制拍卖而物值受损。3.由于案发时间较短，法院报案后，公安机关通过监控录像，将目标锁定在陆惠忠身上，在2天内即找到被告人陆惠忠。在短短的2天内，行为人还没有向司法机关索赔的行为，也缺乏判断行为人是否有非法占有目的的其他证据。综上，本案认定被告人具有非法占有目的的证据不足，因而其行为不构成盗窃罪。

（二）非法处置查封、扣押、冻结的财产罪与拒不执行判决、裁定罪如何区分。

司法机关查封、扣押、冻结财产的活动是司法机关在诉讼过程中.为了保证诉讼的正常进行，对有关的财产采取的诉讼保全措施或强制执行措施。如果在司法机关对有关财产进行查封、扣押、冻结以后，隐藏、转移、变卖、毁损这些财产的，不仅严重破坏国家司法机关的正常诉讼活动，而且可能导致司法机关的裁判无法得到执行，造成国家、集体或者公民个人财产受损，严重损害司法的权威和尊严，因此刑法规定对于情节严重的应当予以刑罚处罚。对此类行为的惩治，刑法规定了两个相应罪名：一是刑法第三百一十四条规定的非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，二是刑法第三百一十三条规定的拒不执行判决、裁定罪。而拒不执行判决、裁定罪要求的拒不执行的客观行为，就包含以隐藏、转移、变卖、毁损将要被执行的财产的方法抗拒法院裁判执行的行为。这里将要被执行的财产包括已经和尚未被司法机关查封、扣押、冻结的财产。对此，最高人民法院在《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“负有执行人民法院判决、裁定义务的人具有下列情形之一的，应当认定为拒不执行人民法院判决、裁定的行为“情节严重”：（一）在人民法院发出执行通知以后，隐藏、转移、变卖、毁损已被依法查封、扣押或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产，致使判决、裁定无法执行的……”据此，当行为人实施隐藏、转移、变卖、毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产的行为时，非法处置查封、扣押、冻结的财产罪和拒不执行判决、裁定罪会发生一定的竞合关系，如何确定罪名，值得研究。

非法处置查封、扣押、冻结的财产罪和拒不执行判决、裁定罪在构成要件上的区别：首先，在客观行为表现上，前罪行为只限于非法隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，而后罪则不限于此类行为，包括任何有能力而拒不执行的行为。其次，在犯罪主体上，前罪是一般主体，而后罪是特殊主体，即负有执行法院判决、裁定义务的人。再次，在行为发生时段上，前罪可以发生在整个诉讼过程中，而后罪则只能发生在法院的判决、裁定进入执行程序之后。最后，在犯罪故意上，前罪不要求特殊目的，而后罪则具有拒不执行法院裁判的目的。

根据以上两罪的区别，我们认为，司法实践中对于非法处置被司法机关查封、扣押、冻结的财产的行为定性应当区分以下几种情况：如果非法隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产的行为发生在诉讼保全程序中，而没有进入执行程序，那么应当以非法处置查封、扣押、冻结的财产罪定罪；如果此种行为发生在执行程序中，但行为人并不是负有执行法院判决、裁定义务的人，亦应以非法处置查封、扣押、冻结的财产罪定罪；如果在执行程序中负有执行生效裁判义务的人实施了此种行为，但并没有拒不执行法院生效裁判目的的，也应当以非法处置查封、扣押、冻结的财产罪定罪；如果在执行程序中负有执行生效裁判义务的人实施了此种行为，且具有拒不执行法院生效裁判的目的，因为该行为系作为拒不执行法院裁判的手段实施的，两罪法定刑相同，以拒不执行判决、裁定罪定罪更为适当。

本案被告人陆惠忠、刘敏在法院发出执行令以后，非法转移和隐藏了已被司法机关依法扣押的轿车，属于非法转移扣押财产的行为，完全符合非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的构成要件，由于本案证据并未证明二人具有拒不履行法院判决的目的，所以法院以非法处置扣押的财产罪定罪处罚是正确的。

[第405号]宋光军运输毒品案——因同案犯在逃致被告人在共同犯罪中地位、作用不明的应慎用死刑

一、基本案情

被告人宋光军，男，1973年6月14日出生，初中文化，无固定职业，曾因犯抢劫罪（未遂）于2003年2月20日被判处有期徒刑十个月。因涉嫌犯运输毒品罪于2005年2月25日被逮捕。

福建省泉州市人民检察院以被告人宋光军犯运输毒品罪，向泉州市中级人民法院提起公诉。

被告人宋光军否认指控的事实，辩称自己是在不知情的情况下，同案被告人杨波、叶红军将毒品放入包内的。

其辩护人提出，本案的主犯应认定为负案在逃的同案犯杨波，被告人宋光军及叶红军均为从犯。

泉州市中级人民法院经公开审理查明：被告人宋光军与同案被告人叶红军（已被判处死刑，缓期二年执行）、杨波（在逃）事先预谋运送毒品到福建省。2005年1月20日，三人携带一内藏有4包海洛因的深蓝色长方形行李包（由宋光军随身携带），乘坐客车从四川省出发，1月23日22时许，抵达福建省石狮市。宋光军与叶红军、杨波转乘杨某某驾驶的闽CTl569号出租车欲将毒品运往福州，途经泉州市城东出城登记站接受例行检查时，宋光军和叶红军被公安人员抓获，当场查获海洛因998克。杨波逃脱。

泉州市中级人民法院认为，被告人宋光军违反国家法律，非法运输毒品海洛因998克，其行为已构成运输毒品罪，且数量大。被告人宋光军曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放五年内再犯本案之罪，系累犯，应从重处罚。被告人宋光军与同案被告人叶红军在共同犯罪中，没有明显的主次之别，不宜区分主从犯，故被告人宋光军的辩护人提出被告人宋光军是从犯的理由，不予采纳。据此，依照刑法第三百四十七条、第二十五条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十五条第一款的规定，判决如下：

被告人宋光军犯运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

宣判后，宋光军不服，提出上诉，称其对所携带的行李包内藏有毒品不明知。其辩护人提出，本案主犯是负案在逃的杨波。被告人宋光军既非毒品的所有者，也不是犯罪的指挥者，他是在杨波设下圈套引诱之下犯罪，根本不知道是谁于何时将毒品藏于他的行李包中。其犯罪主观恶性相对较小，在共同犯罪中所起的作用较小，属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚，并且该毒品也没有流入社会，未造成严重后果。

福建省高级人民法院经审理后认为，被告人宋光军运输毒品海洛因998克，其行为已构成运输毒品罪，运输毒品数量大。宋光军曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯罪，系累犯，依法应从重处罚。宋光军及其辩护人提出其不知所携带的行李包内藏有海洛因的理由，经查，宋光军、叶红军在公安机关侦查阶段均供述宋光军行李包内藏有海洛因；公安人员例行检查时宋光军、叶红军及杨波即弃包逃离，故其诉辩对于行李包内藏有海洛因不明知的理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确凿，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。宋光军要求从轻理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核后认为，被告人宋光军明知是海洛因而非法予以运输，其行为已构成运输毒品罪，且运输毒品数量大，又系累犯，应依法惩处。一审判决和二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但根据现有证据，不能证明被告人宋光军在共同犯罪中的作用大于同案犯叶红军，对被告人宋光军判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第二十五条第一款、第六十五条第一款的规定，判决如下：

1.撤销福建省高级人民法院刑事裁定和福建省泉州市中级人民法院刑事判决中对被告人宋光军的量刑部分；

2.被告人宋光军犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、主要问题

1.被告人宋光军对其所携带行李包内藏有毒品是否明知?

2.因同案犯在逃致被告人宋光军在共同犯罪中地位、作用不明，应如何适用刑罚?

三、裁判理由

（一）认定被告人宋光军明知其所携带的行李包内藏有毒品海洛因的事实清楚，证据确实、充分。

明知，究其实质而言，属于主观上的内容。被告人自己的供述，是认定其是否明知的一个重要依据。但是，如果完全依据被告人的供述，则可能导致放纵犯罪的结果。特别是在被告人先供后翻的情况下，许多案件就无法定案。就本案来说，被告人对其行李包内是否藏有毒品，在侦查阶段作过“明知”的供述，但到了审判阶段，则作了“不明知”的辩解。在这种情况下，仅根据被告人宋光军的供述，是难以认定其是否明知包内藏有毒品的，故有必要在充分分析案件证据的基础上，根据法律逻辑推定被告人是否具有主观明知。根据本案证据分析，可以得出被告人宋光军明知其所携带的行李包内藏有毒品海洛因的结论。一是证人杨某某（出租车司机）证言、公安机关的抓获经过、同案被告人叶红军供述均证实在公安机关例行检查中，当检查到宋光军所携带的包时，被告人宋光军弃包逃跑而被抓获的事实。被告人宋光军逃跑的事实，虽然不能直接证明其明知行李包内藏有毒品，但可以反映出被告人宋光军在接受公安机关例行检查时的心态，即包内若没有毒品为何要逃跑?对此，被告人宋光军没有合理的解释。二是在抓获现场查获了毒品海洛因。此事实可以与被告人宋光军逃跑的事实相互印证。三是同案被告人叶红军关于运输毒品经过的供述。叶红军供述虽然没有直接证明被告人宋光军对包内藏有毒品是明知的，却可以间接印证宋光军明知包内藏有毒品的事实。例如，叶的供述称，宋光军在路上很小心谨慎，包不离身；另外杨波也让他盯好宋光军。四是被告人宋光军自己的供述。被告人宋光军在公安机关侦查阶段共有4次讯问记录。除第一次供述即被抓获的当天为无罪供述外，其余的均为有罪供述，供认“我们运那些毒品去福州是事实”。因此，虽然到法院审理阶段，被告人宋光军不承认其明知行李包内藏有毒品的问题，但因其曾经所作的有罪供述和被告人叶红军的供述及缴获的毒品等证据以及宋光军在抓获现场弃包逃跑的事实，相互印证了被告人宋光军明知其所携带的行李包内放有毒品的事实。故被告人宋光军关于其不知行李包内藏有毒品海洛因的翻供，与事实和证据不符，不能成立。

（二）因同案犯在逃而致被告人在共同犯罪中地位、作用不明的应慎用死刑。

如前所述，宋光军、叶红军均明知行李包内藏有毒品海洛因而实施运输行为。但是，在运输毒品行为中，宋光军、叶红军及杨波的地位、作用如何，是本案量刑的关键问题。叶红军供述杨波是毒品的所有人，其与宋光军均受雇于杨波。

由于杨波在逃，三人在共同运输毒品中的地位和作用，难以查清。宋光军虽是携毒者，但不能因为毒品在谁包里就推定谁的地位更重要、作用更大。判断共犯所处的地位和作用，必须全面分析。据叶红军供述，叶是受杨波指令监视宋光军的。从监视与被监视的关系看，叶红军的地位有可能高于宋光军。但这方面的证据不足，仅有叶红军一人的供述。因此，宋光军、叶红军在共同犯罪中的地位与作用，根据现有证据尚不足以认定。在叶红军已被判处死缓且裁判已经生效的情况下，一、二审法院对被告人宋光军判处死刑，立即执行，在两被告人之间很可能出现量刑失衡问题。宋光军虽系累犯，但因其所犯前罪为犯罪未遂，且不属毒品冉犯，根据本案的具体情节，对宋光军判处死刑，可不立即执行。据此，最高人民法院改判宋光军死缓，既与本案事实、证据相符合，也与叶红军的量刑相平衡。

[第406号]刘某挪用公款案——国有公司长期聘用的管理人员是国有公司中从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员

一、基本案情

被告人刘某，男，1953年5月2日生，汉族，高中文化，某市烟草有限公司某分公司副经理。因涉嫌犯贪污罪，于2002年1月20日被羁押，同年2月1日被逮捕。

人民检察院以被告人刘某犯贪污罪，向人民法院提起公诉。公诉机关认为，被告人刘某身为国有公司委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞国有财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，构成贪污罪，提请法院依法惩处。

被告人刘某及其辩护人的辩护意见为：起诉书指控刘某贪污的款项中绝大部分是刘某低价销售香烟造成的亏损，只有6万元用于归还刘某的个人欠款，对低价销售造成的亏损不应认定为贪污。而且刘某还曾向某市烟草公司出具了欠条，制定了还款计划，承诺还款，不具有将公款据为己有的故意，不应认定为贪污。

一审法院经公开审理查明：某市烟草公司是国有独资经营企业。1999年9月2日，该公司聘任农民刘某担任分公司副经理并全面主持该分公司工作，可获得相应提成工资。1999年9月2日至2001年2月间，刘某利用职务便利采取每月压款的手段拖欠烟款（用后一月烟款交前一月烟款），将销售香烟得款用于归还个人欠款等，共拖欠该公司烟款60.263万元。在市烟草公司的催要下，刘某于2001年1月8日向市烟草公司出具了欠条，承认上述欠款，并保证在1月19日下午还清，但到时未归还，刘某谎称客户路途远一时难以收回。3月1日，市烟草公司作出决定免去刘某副经理职务，调回市烟草公司负责追款。3月18日刘某向公司写出还款计划，称4月15日前全部还清，但到期未能归还。

一审法院经审理认为，被告人刘某系国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用国有资金人民币60万余元归个人使用，数额巨大不退还，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。人民检察院指控被告人刘某利用职务便利占用公款的事实清楚，证据确实、充分，应予认定，但认定占为已有而非占用的证据尚不充分，且指控罪名有误。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条之规定，于2002年12月5日判决如下：

1.被告人刘某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十二年。

2.继续向被告人刘某追缴人民币六十万两千六百三十元，发还某市烟草公司。

宣判后，刘某没有上诉，人民检察院提出抗诉。人民检察院抗诉意见为：一审判决确有错误，刘某先后多次截留卷烟销售款60余万元，据为己有。被公司发现后编造虚假理由，欺骗某市烟草公司，掩盖侵吞公款的事实。刘某主观上具有非法占有公共财物的故意，客观上实施了侵吞公共财物的行为，其行为已构成贪污罪。

上级人民检察院出庭支持抗诉的意见为：一审判决对被抗诉人刘某的犯罪事实定性不准，适用法律不当，量刑畸轻，应予依法纠正。被抗诉人刘某所犯贪污罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。建议二审法院对本案依法予以改判。

刘某的辩护人的辩护意见为：公诉机关指控刘某犯贪污罪，事实不清、证据不足，指控罪名不成立。刘某挪用销售款的行为应认定为挪用公款罪。刘某挪用6万元销售款的事实清楚，其余50余万元证据不足。刘某系初犯，认罪态度好，主观恶性不大，恳请二审法院从宽处理。

二审法院经审理认为：对于人民检察院抗诉所提抗诉意见及支持抗诉意见，经查，刘某在受聘担任某市烟草有限公司分公司副经理期间，利用职务便利，以每月压款的手段将销售所得烟款截留归个人使用，并对烟草公司谎称因客户住所远，交通不便，资金一时难以收回，在烟草公司追讨的情况下，刘某承认欠款并向公司写出还款计划，刘某虽有欺骗公司行为，但该行为只能拖延还款期限，且公司财务帐未平，现有证据不能证实刘某将公款占为己有，在法院审理期间检察机关亦未提交新的证据，故检察机关所提抗诉意见，法院不予采纳。原审被告人刘某受国有公司长期聘用，在管理、经营国有财产过程中，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用，且数额巨大不退还，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。一审法院根据刘某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度依法作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

国有公司长期聘用人员利用职务便利挪用国有资金归个人使用的如何定性?

三、裁判理由

（一）没有非法占有目的的行为，不能认定为贪污罪。

本案审理中，控、辩双方对案件事实的认定基本一致没有根本分歧，主要争议在于被告人刘某主观上是否具有非法占有的故意，也即是构成贪污罪抑或挪用犯罪。由于挪用型财产犯罪只是暂时的占有、使用特定款项，具有归还的意图，而非法占有型财产犯罪是以侵吞、窃取、骗取或其他手段非法将财物占为己有，不具有归还的意图。区分两类犯罪的关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的，如果具有非法占有目的，就是贪污或职务侵占；反之，如果不具有非法占有目的，就是挪用公款或挪用资金。理论上可以对这两种不同类型的犯罪进行上述明确区分，但实践中区分两类犯罪仍存在一定难度，尤其在对行为人主观上是否具有非法占有财物目的的分析认定上。

本案中，被告人刘某系国有公司聘用的管理、经营国有财产的人员，其利用职务之便，未将所销售的烟款及时足额上交公司，而是私自将部分烟款截留，用于归还个人债务等。在市烟草公司发现后进行催要的情况下，刘某向某市烟草公司出具欠条，承认了上述欠款，并制定了还款计划，保证归还，但谎称因客户路途远一时难以收回，后来到期未能归还。公诉机关基于此认定被告人具有非法占有故意，采取欺诈手段侵吞了公司公款，应成立贪污罪；辩方则认为在刘某已经承认欠公司款并写下欠条的情况下，虽有一定欺诈行为，但只是为了拖延还款时间，且烟草公司帐未平，不能认定其有占有故意，只是一种挪用行为。

我们认为，对行为人主观故意的认定，不能仅凭被告人供述，又要防止客观归罪，应当以客观事实为基础综合全案进行考察，才能作出正确判断。刑法规定的贪污罪，作为侵占型财产犯罪，在客观行为上，总是能够体现出一定程度的秘密性或欺骗性，因为只有不为他人或所在单位所知悉或确切知悉，行为人才能达到非法占有公共财物的目的。本案中，刘某将公款挪出为己私用，并未达到秘密进行的程度，烟草公司通过查帐完全可以发现，事实上也确因单位发现而有后来的催款行为。在烟草公司发现刘某私自动用香烟销售款后，刘某不仅没有否认，也没有携款潜逃的行为，而是写下了欠条，只是编造客户远、钱未收回作为没能及时还款的理由。但是，刘某的此种欺诈手段主观上是为了拖延还款时间，客观上也不能达到侵吞公司资金的后果，不属于刑法规定的贪污罪中的“骗取”。综观全案，刘某在行为过程中没有表现出秘密进行的特征，事后没有掩盖否认的行为，对款项的使用也没有挥霍、携款潜逃的表现，所以不能认定被告人主观上具有非法占有的故意，其这种一段时间内占用国有单位资金的行为不能认定为贪污罪。

（二）国有公司长期聘用的管理人员属于刑法第九十三条第二款规定的国有公司中从事公务的人员，其利用职务便利挪用本单位资金归个人使用，构成犯罪的，应当以挪用公款罪定罪处罚。

根据刑法的规定，挪用公款罪只能由刑法第九十三条规定的国家工作人员构成，而受委托管理、经营国有财产的人员挪用本单位资金的只能构成挪用资金罪。因此，本案被告人刘某的身份问题，即刘某是国有公司中从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，就成为案件定性的一个关键性因素，即如果认定其为国有公司中从事公务的人员，则构成挪用公款罪；如果认定其为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，则构成挪用资金罪。

根据刑法第九十三条第二款的规定，国有公司中从事公务的人员应当同时具备两个特征：一是行为人系国有公司的工作人员；二是从事公务。对于从事公务，2003年《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中明确：“从事公务，是指代表国家机关、国有机关、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务”；《纪要》同时指出“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务”。据此可以看出，管理、经营国有财产应属于从事公务。本案中，某市烟草公司通过履行正常的聘任手续，正式聘请被告人刘某担任下属分公司的副经理，全面负责该分公司的工作，享有对该分公司的全面领导、管理、经营的权力，负有监督、管理国有财产并使之保值增值的职责，从其工作内容和职责考察显然不属于简单的劳务活动，应当认定为“从事公务”。

在刘某系从事公务的情况下，区分刘某是国有公司中从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，关键就落到了对于刑法第三百八十二条第二款规定的受国有公司委托管理、经营财产的人员中的“委托”应当如何理解的问题。对此，《纪要》规定：“受委托经营、管理国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。可见，承包、租赁、聘用是“受委托”的主要方式，但需要注意的是，《纪要》将这里的聘用限制在“临时聘用”。因为长期受聘用的人员与所在单位已经形成了较为固定的劳动关系，尤其是受聘担任较高职务的情况，其享有的权利义务与正式在编人员没有大的差别，将其直接视为国家工作人员符合当前国有单位工作人员构成来源变化的特点，所以应认定为国家工作人员；而对于临时聘用人员，由于尚未与国有单位形成固定劳动关系，难以认定为国家工作人员，将临时聘用人员纳人刑法第三百八十二条第二款规定的受委托人员范畴，符合立法的精神和国有资产保护的实际。故此，本案被告人刘某被国有公司长期聘用，担任分公司的领导职务，管理、经营国有财产，应属于国有公司中的工作人员，而非受国有公司委托管理、经营国有财产的人员。

综上，本案被告人刘某应当认定为刑法第九十三条规定的“在国有公司中从事公务的人员”，对其利用职务便利挪用本单位资金归个人使用，数额巨大、超过三个月未归还的行为，应当以挪用公款罪追究刑事责任。

[第407号]方俊受贿案——国家工作人员以“劳务报酬”为名收受请托人财物的应认定为受贿

一、基本案情

被告人方某，男，1962年7月14日生，大专文化，原系X市园林管理处副主任。因涉嫌犯受贿罪，于2003年1月16日被逮捕。

浙江省X市人民检察院以被告人方某犯受贿罪，向X市人民法院提起公诉。

公诉机关认为，被告人方某在担任X市园林管理处副主任期间，利用职务之便，为绿化建设及养护施工单位X市XX园林有限公司提供方便，于2002年12月5日收受该公司经理施某送的人民币12万元，其行为已构成受贿罪。

被告人方某对其收受施某的12万元人民币的事实无异议，但辩称，该款是其付出劳务应得的报酬。其辩护人提出，方某是事业单位职员，与X市园林管理处签订有聘用合同，并非刑法所规定的国家机关工作人员和受委派从事公务的人员，故方某不属于受贿罪主体；方某利用自己的工作和技术能力为X市XX园林有限公司服务，不存在受贿的故意，并且其基于同施某达成的口头聘用合同，利用休息日及业余时间为施某所在公司工作，故施某依承诺给付的12万元属于方某的劳动报酬；施某所在公司在2001―2002年期间与X市园林管理处之间签订了几份承包合同，但控方没有举证证明在合同签订过程中，方某利用职务上的便利提供了哪些方便；即使认定方某有受贿嫌疑，也必须认定本案牵涉的12万元当中包含着劳动报酬的成分，但现在没有法律依据能够区分此类比例的情况下，不能认定被告人有罪。

X市人民法院经公开审理查明：

X市园林管理处系国有事业单位。2000年12月，被告人方某被聘任为X市园林管理处副主任，分管绿化建设及绿化养护等工作，对绿化建设、养护等工程的方案、招投标、竣工验收等方面具有一定的决定权。

2000年12月到2002年11月间，X市XX园林有限公司多次与X市园林管理处签订了绿化养护工程合同，承接了X市园林管理处发包的绿化养护增绿工程。为了方便工程竣工验收，以及在“养护工程邀请招标时予以考虑”，X市XX园林有限公司经理施某与被告人方某达成口头协议，约定方某利用休息日及业余时间为施某所在公司承建的X市西大门景观绿地建设工程提供技术支持和进行质量监督管理，X市XX园林有限公司付给方某12万元报酬。此后，方某并未实际参与X市XX园林有限公司的任何工作。2002年12月5日，X市XX园林有限公司经理施某送给方某面额为人民币12万元的现金支票一张。嗣后，方某通过委托他人将该支票兑现并将之藏匿于家中。案发后，此款已被侦查机关收缴。

X市人民法院认为，被告人方某身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立。被告人方某受全民事业单位X市园林管理处聘任担任职务，应认定为在国有事业单位中从事公务的人员。国家对事业单位实行聘用合同制改革，并不改变受聘于国有事业单位并担任管理职务的人员属从事公务的性质，且刑法第九十三条第二款对国有事业单位中从事公务的人员，以国家工作人员论，也未有任何其他限制性条件。故辩护人有关被告人方某的身份不符合受贿罪主体的辩护意见与法相悖，不予采纳。本案没有证据能够证实被告人方某参加了X市西大门景观绿地建设工程的施工指挥和指导，故被告人方某与施某之间即使曾形成口头聘用合同，也因未实质履行而自不产生权利、义务关系，有关劳务报酬的辩解不能成立。

X市园林管理处具有参与本案所涉及的绿化建设工程验收、养护工程考核、后续绿化养护工程招投标的组织管理等权力，被告人方某系该单位分管绿化建设、养护工程的副主任，因此，其职权与前述工程具有关联性。被告人方某正是利用其职务便利，承诺为行贿人谋取利益，至于其是否着手为他人谋取利益，有否为他人谋取了利益，并不影响受贿罪的构成，贿赂双方就行送与收受的意图或认识，彼此是否明示，也不改变行为的贿赂性质。

本案被告人方某与施某之间借支取劳务报酬之名，行贿赂之实，足以认定。被告人方某及其辩护人的相关辩护意见无事实和法律依据，均不予采纳。为维护国家机关正常的管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性，打击犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，于2003年5月28日判决如下：

1．被告人方某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。

2．被告人方某犯罪所得的赃款十二万元，予以追缴。

宣判后，方某不服，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

方某上诉提出：2001年11月，X市XX园林有限公司承接西大门绿化工程时，该公司经理施某曾邀请其帮助工作并支付其人民币12万元劳务费，在工程施工过程中其为该公司提供了40余天的技术、管理服务，因此，其于2002年12月收取施某的人民币12万元系其提供劳务应得报酬，与其在2002年10月应允施某在“养护工程邀请招标时予以考虑”无必然联系，要求二审查明事实，改判其无罪。

方某的二审辩护人提出，上诉人方某曾接受西大门绿化工程承建单位X市XX园林有限公司的邀请任该工程的总指挥，与XX园林有限公司订立口头聘用合同，且在施工过程中，方某实质性地履行了口头聘用合同，XX园林有限公司支付人民币12万元是履约行为；方某在西大门绿化工程中履约为XX园林有限公司提供技术、管理服务的行为与其担任园林管理处副主任的职务无关，其以普通技术人员的身份参与工程施工并收取报酬，并无受贿故意；方某参与施工给XX园林有限公司增加了约70万元收人，并保证了工程按期保质完成，其收取12万元报酬并无不合理因素。即使认定方某有受贿嫌疑，也必须认定涉案人民币12万元当中包含劳动报酬的成分，在没有依据区分二者比例的情况下，不能认定上诉人有罪。

宁波市中级人民法院经审理认为，在X市西大门景观绿地建设工程中，X市园林管理处具有绿化建设、养护工程验收、养护工程考核等参与权，后续绿化养护工程的组织管理权，上诉人方某恰系X市园林管理处分管绿化建设、养护工程的副主任；行贿人施某供述称，在X市西大门景观绿地建设工程中，其公司外聘一位资深的项目经理，月薪也不会超过1万元，且辩方提供的证据不能说明方某具体提供了哪方面的技术和管理服务。因此，即使上诉人方某在X市西大门景观绿地建设工程中为X市XX园林有限公司提供了技术、管理服务，根据上诉人方某的职权，结合上诉人方某收受的“劳务报酬”的数额，也应当认定上诉人方某与施某之间的“劳务聘用关系”基于上诉人方某的职务之便所形成，属于以劳务聘用为名，行贿赂之实，应全额认定。故上诉人方某及其辩护人关于涉案人民币12万元属于方某付出劳务而应得劳务报酬的上诉理由和辩护意见，均不能成立，不予采纳。

上诉人方某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2003年7月1日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．国有事业单位聘用的合同制管理人员是否属于国家工作人员? 2．如何区分国家工作人员收受贿赂与收取合理劳务报酬的界限

三、裁判理由

（一）只要在国有事业单位中从事公务，无论是否属于正式在编人员，均应认定为国家工作人员。

刑法第九十三条第二款规定，国有事业单位中从事公务的人员，以国家工作人员论。本案中的X市园林管理处系国有事业单位，被告人方某担任X市园林管理处副主任，分管绿化建设及绿化养护等，从所任职务、工作内容性质考察其不同于一般工作人员，而是属于从事公务，故应当认定为在国有事业单位中从事公务的人员，符合刑法第九十三条第二款的规定，以国家工作人员论。需要指出的是，国家对事业单位实行聘用合同制改革，并不改变受聘于国有事业单位并在其中担任一定管理职务的人员属于从事公务的性质，只要是在国有事业单位中实际处于从事公务的职位、行使和承担具有公务性质的权力和责任，无论其职务是依据何种人事政策或以何种程序确定，均应当以国家工作人员论。

（二）区分国家工作人员受贿与收取合理劳务报酬的界限在于国家工作人员是利用职务便利为他人谋取利益收受财物还是利用个人技术换取报酬。

受贿行为的社会危害本质在于职务便利与金钱交易（通常表述为权钱交易），侵犯国家工作人员的职务廉洁性。对于国家工作人员利用职务之便，为他人谋取利益收受财物的，应认定为受贿；对于国家工作人员没有利用职务便利，仅仅是利用个人的技术、管理专长为他人提供服务，收取相应报酬的，因为没有职权与金钱交易性质，故该报酬属于合理收入，不应认定为受贿。可见，受贿与收取合理劳务报酬的区分关键就在于国家工作人员是利用职务便利为他人谋取利益而收受的财物，还是利用个人技术为他人提供服务取得相应报酬。

在贿赂犯罪的实行过程中，为了达到掩人耳目逃避法律追究的目的，行贿人与受贿人之间往往以某些合法形式来掩盖权钱交易的非法实质，本案就属于一种典型的以所谓劳务报酬的形式掩盖行贿受贿的情形，对这些情况在司法实践中需要予以特别注意。例如，双方在行送财物过程中均无提出有关服务的意思表示，案发后被告人无中生有地以所谓劳务报酬名义进行辩解，自当认定为受贿；双方在行送财物过程中有过提供服务的意思表示并达成一致，但客观上国家工作人员并未按约提供有关服务，而是利用职务便利为他人谋利益，收取所谓的劳务报酬，这是借劳务之名收取贿赂，当然应认定为受贿。

本案中，被告人方某身为X市园林管理处分管绿化建设、养护工程的副主任，在X市西大门景观绿地建设工程中，具有绿地建设工程验收、考核参与权、后续绿化养护工程的组织管理权，行贿人正是看重其上述职权才以所谓劳务报酬名义给予其财物的，具有行贿受贿的动机，所谓的工程谈判、指导服务系属于被告人职责范围内的事项。从本案证据上看，辩方并未提供说明被告人方某具体提供了哪方面的技术、管理服务的证据，相反，本案却有证据能够证实被告人方某没有参加相关土建工程的分包谈判和施工的指挥和指导，故被告人方某与施某之间即使形成口头聘用合同，也不等于方某向对方提供了与职务无关的技术服务，故有关劳务报酬的辩解不能成立。而且，行贿人施某交代，在该工程中其公司外聘一位资深的项目经理，月薪也不会超过1万元，可见，从方某在本案中收取的远远超出正常标准的所谓报酬数额本身也充分反映出其性质不是劳务报酬。综上，被告人方某与行贿人施某之间是借劳务聘用名义，行贿赂之实，方某的行为构成受贿罪。

国家工作人员，尤其是专业部门的工作人员，一般会具有相关行业的技术、管理等方面的知识专长和经验，在请托人向其行贿以利用其职权谋取利益时，也可能同时要求其提供技术、管理等方面的服务，而应允请托的国家工作人员确也接受了提供某方面服务的要求或者其主动提出要为请托人提供某方面的服务，收受了请托人给予的报酬，这时往往行贿财物与所谓劳务报酬表现为同一笔款项，买权（卖权）与买（卖）技术服务交织在一起，这种情况如何认定，我们认为，国家工作人员如果利用职务上的便利为他人谋取利益，收受他人财物，本质上符合权钱交易的特征，应当属于受贿，在此过程中行为人出于某种考虑也会有向行贿方提供个人技术服务的活动，这在原则上不能对定罪产生影响，如果是为掩饰受贿提供了少量的技术服务，对量刑都不应当产生影响。只有在利用职务便利为他人所谋利益较小，而收受财物同时掺杂了较大量的提供个人技术服务因素的情形下，才可能成为影响量刑的酌定情节。这样处理既有法律依据，也符合社会生活实际。否则，对于这种具有技术服务内容的受贿，被告人均会以其提供了技术服务为名逃避法律追究，这显然不利于惩治腐败，也不符合刑法的立法原意。对于单纯利用个人技术、管理专长为他人提供服务而收取合理数额报酬的，不宜认定为受贿。这里所说的合理数额报酬，是说收受的劳务报酬在数额上应与其提供服务的正常市场价值相当，如果明显超出市场同类服务报酬数额的，这种行为的性质就发生了转化，超出了正常劳务报酬的范畴，因为如果没有国家工作人员的身份职权影响，这种情况是不可能发生的，这明显属于利用合法报酬之名掩盖非法权钱交易之实，应当全额认定为受贿。

由以上可以看出，在纷繁复杂的个案中，如何正确区分正当的劳务报酬与非法的行贿受贿的界限，司法中应当注意从以下几个方面进行综合把握：1．国家工作人员是利用职务便利为他人谋取利益收受财物还是利用个人技术换取报酬；2．是否确实提供了有关服务；3．接受的财物是否与提供的服务等值。