[第368号]孔德明非法携带危险物品危及公共安全罪——如何区分非法运输、储存爆炸物罪和非法携带危险物品危及公共安全罪

一、基本案情

被告人孔德明，男，1957年5月30日出生，湖南省桃源县人，汉族，小学文化，系桃源县木塘垸水运公司船员。2002年3月7日因本案被刑事拘留，4月14日被逮捕。

岳阳市岳阳楼区人民检察院以被告人孔德明犯非法储存爆炸物罪向岳阳市岳阳楼区人民法院提起公诉。

被告人孔德明对案件事实供认不讳；其辩护人提出的辩护意见是：（1）被告人孔德明私自储存的炸药是他人生产过程中未用完的炸药且没有造成社会后果；（2）被告人孔德明平时表现好，系偶犯，建议对其免除或从轻处罚。

岳阳市岳阳楼区人民法院经公开审理查明：2002年2月，被告人孔德明驾船在湖南省衡南县协助他人进行水下工程施工爆破。工程完工后，被告人孔德明将施工后剩下的20根炸药私自存放在自己的船上。2002年3月5日下午，被告人孔德明驾驶存放有20根炸药的船到岳阳市七里山洞氮肥厂码头装尿素，后为争生意与岳阳市水运公司职工发生纠纷，被告人孔德明即拿出3根炸药威胁。此时，公安干警闻讯赶到并当场将被告人孔德明存放在船上的20根炸药予以收缴。经湖南省公安厅刑事技术鉴定，被告人孔德明所存放的炸药共计3.85千克，内含硝酸铵和TNT成分。

岳阳市岳阳楼区人民法院审理后认为，被告人孔德明违反国家有关规定，非法携带危险物品炸药3000余克进出公共场所，危及公共安全，情节严重，其行为已构成非法携带危险物品危及公共安全罪。公诉机关指控的事实成立。但根据最高人民法院的司法解释，非法储存是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为，被告人孔德明存放的炸药是他人以合法手续领取的，并非他人非法制造、买卖、运输、邮寄的炸药，不属于非法储存，故公诉机关指控被告人孔德明的行为构成非法储存爆炸物罪的罪名不能成立。被告人孔德明的辩护人提出的被告人孔德明私自存放的炸药系他人因工作需要而未用完的炸药及被告人孔德明系偶犯、没有造成后果，建议从轻处罚的意见与事实相符，予以采纳，但辩护人提出对被告人孔德明免除处罚的辩护意见，不予采纳。该院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十条的规定，于2002年7月7日作出刑事判决如下：

被告人孔德明犯非法携带危险物品危及公共安全罪，判处拘役五个月。宣判后，被告人孔德明没有提出上诉，人民检察院也未提出抗诉。判决发生法律效力。

二、主要问题

1．如何区分非法运输、储存爆炸物罪和非法携带危险物品危及公共安全罪?

三、裁判理由

本案公诉机关是以非法储存爆炸物罪对被告人孔德明提起公诉的，而法院却是以非法携带危险物品危及公共安全罪对被告人定罪处罚的，究竟应定何罪?非法储存爆炸物罪和非法携带危险物品危及公共安全罪侵犯的客体都不是特定公民的生命、健康及公私财物的安全和国家对爆炸物等危险物品的管理制度。所谓非法储存爆炸物，文义上的解释当然是指违反国家有关规定，未经有关部门批准，私自收藏或存积爆炸物的行为，既可以藏在家中，又可以存放在他处，不论地点如何，只要属于非法即可。本案被告人孔德明是将炸药存放在自己的船上，并随船携带至岳阳一货运码头，其行为符合非法储存爆炸物的文义特征。但根据最高人民法院2001年5月15日法释[2001]5号《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第一百二十五条第一款规定的‘非法储存’是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为。”可见，此司法解释无疑是对刑法第一百二十五条关于“非法储存”的认定作了限制性的解释，即行为人所储存的枪支、弹药、爆炸物是经他人非法制造、买卖、运输或邮寄的，并且是为他人存放的行为。而本案被告人所私自存放的炸药并非是他人非法制造、买卖、运输的炸药，而是他人为了进行水下施工爆破而以合法手续领取的；此外，被告人获取的炸药是自己私藏，亦非为他人存放。因此依据最高人民法院的司法解释，本案按非法储存爆炸物罪定性有所不妥。

非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，是指违反法律、法规，携带枪支、弹药、管制刀具或者危险物品进入公共场所或公共交通工具，危及公共安全，情节严重的行为。本罪属选择性罪名，也是刑法新增设的罪名。本案被告人孔德明实施了将私藏的炸药随船携带至公共场所（客运码头），危及公共安全的行为，其所携带的炸药达3850克，且其在与他人发生纠纷时拿出炸药相威胁。依照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款第（三）项、第（五）项的规定，这属于刑法第一百三十条规定的“情节严重”的情形。故法院以非法携带危险物品危及公共安全罪对被告人定罪处罚。有人认为，“携带”应指随身佩带、夹带或手中握持，而本案被告人是将炸药存放于船上，并通过水运将炸药从一个地方运到另一个地方的，其方式应属非法运输而非非法携带。我们认为，被告人一直是将炸药存放于船上，其驾船从衡南到岳阳的目的是装运货物，而非将炸药从一地运往另一地，如将被告人的此行为认定为运输炸药不符合主客观一致的原则。

[第369号]孙传龙故意杀人案——亲友带领公安人员抓获犯罪嫌疑人能否认定自首

一、基本案情

被告人孙传龙，男，1963年9月8日出生，汉族，初中文化程度，河南省宁陵县阳驿乡黄庄村农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2000年5月28日被逮捕。

河南省商丘市人民检察院以被告人孙传龙犯故意伤害罪向河南省商丘市中级人民法院提起公诉。附带民事诉讼原告人孙传禹提起附带民事诉讼，要求被告人孙传龙赔偿经济损失人民币118960元。

河南省商丘市中级人民法院经公开审理查明：被告人孙传龙因想购买被害人孙海军之兄孙海民的宅基地，孙海军不同意而心中恼怒。1991年2月14日夜ll时许，被告人孙传龙酒后窜至孙海军家辱骂孙海军，被人劝回家后掂一火药枪朝天放了一枪，然后被告人孙传龙又拿一把匕首去找孙海军，找到孙海军后从其背后朝其左颈部猛刺一刀。孙海军被村民送往医院，经抢救无效死亡。经法医鉴定：孙海军系被他人持匕首刺创左颈部致左颈内静脉破裂大出血，失血性休克死亡。被告人孙传龙作案后外逃，于2000年5月26日由其父孙杰诗带领宁陵县公安干警在陕西省西安市将其抓获归案。

河南省商丘市中级人民法院认为：被告人孙传龙持刀致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，鉴于被告人之父带领公安人员将其抓获归案，并能如实供述犯罪事实，应认定为自首，对其可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条和1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第五十三条第一款、第六十三条、第三十一条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：被告人孙传龙犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，赔偿附带民事诉讼原告人孙传禹经济损失人民币27800元（已支付7800元）。

一审宣判后，附带民事诉讼原告人孙传禹不服，向河南省高级人民法院提出上诉。河南省商丘市人民检察院不服，向河南省高级人民法院提出抗诉。

上诉人（原审附带民事诉讼原告人）孙传禹上诉及其诉讼代理人诉称：原判认定孙传龙自首不当，量刑轻，赔偿少等。

原审被告人孙传龙及其辩护人在二审中辩称：定性不准，原判认定自首正确。原公诉机关河南省商丘市人民检察院抗诉称：原审被告人孙传龙故意杀人及其父带领公安人员将其抓获的事实清楚。孙传龙作案后潜逃多年，并没有丝毫自动投案之意，虽然其父在说服教育下带领公安人员到西安市将孙传龙抓获，但这不能从根本上改变孙传龙是被动被抓获的事实。原审法院以其父带领公安人员将被告人抓获为由，认为可视为被告人自动投案，缺乏理论和法律依据，因而不能被认定为自首。被告人缺乏从轻情节，应判处死刑，剥夺政治权利终身。

河南省高级人民法院经审理认为：原审被告人孙传龙明知自己的行为可能会致人死亡，持匕首朝孙海军的颈部猛刺一刀，并致人死亡，其杀人的故意明显，原审定性准确；孙传龙之父带领公安人员将孙传龙抓获归案的事实清楚，该情况与亲友陪同送去投案并无实质区别，孙传龙归案后能如实供述犯罪事实，具备自首的条件，应视为自首，原审认定自首并从轻处罚符合法律和司法解释关于自首问题的精神；原审所判处的赔偿金，已经充分考虑到孙传龙犯罪所造成的实际物质损失及被告人的赔偿能力，上诉人孙传禹要求增加赔偿的上诉理由不再支持。综上所述，原审被告人孙传龙及其辩护人诉称“原审认定自首正确”的理由和意见成立，但诉称“定性不准”的理由和意见不能成立；上诉人孙传禹及诉讼代理人的上诉理由和意见、抗诉机关的抗诉理由和意见亦不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉、抗诉，维持原判，并根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，核准以故意杀人罪判处被告人孙传龙死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。

二、主要问题

1.犯罪嫌疑人的亲友带领公安人员抓获犯罪嫌疑人，能否视为犯罪嫌疑人自动投案?

2.将亲友带领公安人员抓获犯罪嫌疑人认定为自首需要具备什么条件?

三、裁判理由

（一）犯罪嫌疑人的亲友带领公安人员抓获犯罪嫌疑人，应视为犯罪嫌疑人自动投案。

根据刑法第六十七条第一款的规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”，因此，自动投案足成立自首必须其备的法定条件。如何理解和认定自动投案，《最高人民法院父于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条中规定，“自动投案，是指住犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。据此，典型的、标准的自动投案，要求投案人具有自动性，即要求犯罪嫌疑人本人“主动、直接”向司法机关投案。自动投案的典型表现，是自己亲自投案（即亲首），或者让别人代为投案（即代首）。但是，司法实践中经常出现并非出于犯罪嫌疑人的主动，而是经其亲友规劝、陪同投案，或者由其亲友送去投案的情况。鉴于此，《解释》第一条中还规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”这就是通常所讲的陪首、送首。对陪首、送首的情况，也视为犯罪嫌疑人自动投案，实际上是把特殊情况下亲友的自动性视为了犯罪嫌疑人的自动性。在陪首、送首这些特殊的形态下，当时犯罪嫌疑人可能并不是很情愿，送首归案，还可能是带有一定的强制性。将这种情况也视为是“自动投案”，主要是为了鼓励犯罪嫌疑人的亲友协助司法机关同犯罪作斗争，协助司法机关侦查破案。审判实践中，曾有犯罪嫌疑人的亲友报案后由于客观原因未能将犯罪嫌疑人送去投案，但予以看守并带领公安人员将其抓获，最终视为自动投案并认定为自首的情况（参见《刑事审判参考》2003年第3辑第19页）。而本案的具体情况是，犯罪嫌疑人孙传龙于1991年犯罪后长期潜逃在外地，其父亲在公安机关多次劝说教育下，带领公安人员到西安市将其抓获归案。犯罪嫌疑人是被动被抓获的，既不是其“自动投案”，也不是其亲友将其“送去投案”。对此，能否视为自动投案，进而认定为自首，在审判实践中有不同认识。有人认为，犯罪嫌疑人作案后潜逃多年，并没有自动投案，虽然其亲友带领公安人员将其抓获，但不能从根本上改变其被动被抓获的事实，况且也不符合《解释》的规定，因此，不能视为自动投案，不能认定为自首。

我们认为，要正确适用《解释》的规定，对犯罪嫌疑人（或被告人）的亲友带领公安人员抓获犯罪嫌疑人能否视为自动投案、是否认定为自首，关键是不但要正确理解《解释》规定的相关条件，而且要准确把握《解释》相关规定的实质。《解释》之所以突破刑法规定的构成自首必须具有的“自动投案”要件的范围，将陪首、送首也视为自动投案，是因为其符合刑法规定的自首的目的。刑法之所以规定自首制度，是为了鼓励犯罪嫌疑人自动投案，鼓励犯罪嫌疑人的亲友积极协助司法机关将犯罪嫌疑人抓获归案，分化瓦解犯罪分子，从而节省司法资源。《解释》规定“经亲友规劝、陪同投案的”、“将犯罪嫌疑人送去投案的”，“也应当视为自动投案”，这一规定的本质含义，是使行为人实施犯罪后，能将其有效地置于司法机关的控制之下，并使其承担相应的法律后果，这也是自动投案的本质属性。因此，只要犯罪嫌疑人的亲友能将犯罪嫌疑人置于司法机关的有效控制之下，都应当看作是“将犯罪嫌疑人送去投案”。而不能仅从字面上机械理解“自动投案”、“送去投案”的含义。否则，就不会得出正确的结论。如犯罪嫌疑人的亲友虽然将犯罪嫌疑人送去投案，但并非在公安机关通知后所为，或并未事先报案后所为，不符合《解释》的规定，如机械理解，也不能视为自动投案，显然是曲解了《解释》的本意。此外，所谓“视为自动投案”，言外之意就是行为人的行为不完全符合法律规定的自动投案的形式，但却具有与自动投案相同的法律效果。因此，对疑似投案行为的理解和认定，应从其本质出发，看是否具有与自动投案相同的法律效果，是否符合送去投案的本质。

司法实践中，经常遇到这样的情况：亲友了解到犯罪嫌疑人的藏匿地点后，带领公安人员前往抓获，犯罪嫌疑人也并不拒捕，比较配合。这种情况显然不能算是陪首和送首。但是，对这种情况也应视为是一种自动投案。如果说亲友将犯罪嫌疑人“送去投案”与犯罪嫌疑人自己“自动投案”没有实质上的区别的话，那么，犯罪嫌疑人的亲友带领公安人员将犯罪嫌疑人抓获与将犯罪嫌疑人送去投案也没有实质区别。送首是把人送去司法机关，这是带领公安人员去抓，而这一藏匿地点也只有他的亲友知道，亲友如果不带领公安人员去抓，那就可能抓不到。应当说，亲友的这种行为对于抓获犯罪嫌疑人起了关键作用，而犯罪嫌疑人本人又不抗拒，比较配合。犯罪嫌疑人亲友协助司法机关的动机，当时可能是出于义愤、大义灭亲、为其创造从轻条件等，一般来说，最终都会归于一种，希望对犯罪嫌疑人从宽处罚。对自首的认定不应局限于动机的种类，亲友协助抓获犯罪嫌疑人也不能受其动机的影响。因此，亲友积极带领公安人员抓获犯罪嫌疑人，应当视作是犯罪嫌疑人自动投案。如果仅从犯罪嫌疑人被动被抓获这一点，就一律否定自动投案的存在，是不妥的。

需要指出的是，对自首的认定，也不能受犯罪嫌疑人、被告人是否悔罪的限制。在审判实践中，有人认为，犯罪嫌疑人（或被告人）不是出于悔罪的自发行为而不能认定为自首，这种认识也是不符合刑法规定的精神的。修订后的刑法第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”因此，是否悔罪或悔改，并不是认定自首的前提和条件。自首了，并不一定就悔罪了或悔改了。审判实践中自首但并未悔罪或悔改的大有人在。悔罪或悔改只是自首的动机之一，并不符合于自首的所有情况。如果将悔罪作为自首的本质，将妨碍审判实践中对自首的正确认定。在刑法修订之前，将自首的本质理解为悔罪无可厚非，因为当时无论是司法解释还是刑法理论都将同时具备“自动投案、如实交代自己的罪行、接受审查和裁判”这三个条件，作为认定自首的必备要件。但是，在刑法修订之后仍然这样认为，就有点抱残守缺了。

（二）亲友带领公安人员抓获犯罪嫌疑人，对犯罪嫌疑人视作自首的条件。

首先，亲友有积极协助侦查人员抓获犯罪嫌疑人的行为。这里所说的积极性，是指亲友得知犯罪嫌疑人藏匿地点或行踪后，主动向司法机关提供，并予以积极配合，指引路线、指认犯罪嫌疑人，协助擒获，也包括虽未亲自陪同抓获，但却提供了重要线索，对公安人员顺利抓获起了关键、决定作用的情况。如果开始亲友并不是出于主动，而是在公安人员做思想工作，进行劝说后，予以积极协助的，也应理解为积极协助，因为犯罪嫌疑人毕竟是其亲属，将其抓获交由司法机关，是要有一番思想斗争和一定勇气的。如果是公安人员已经得知犯罪嫌疑人藏匿处所或行踪，让其亲友同去，但其亲友未起到任何协助作用的，不能视为犯罪嫌疑人自首。

同时，如果亲友虽有积极协助行为，但根据其提供的线索并未抓获犯罪嫌疑人，而是事后根据其他侦查线索予以抓获的，也不能视作犯罪嫌疑人自首。

其次，犯罪嫌疑人在亲友带领公安人员抓获时，要予以配合。配合是指犯罪嫌疑人虽然不是自愿归案，但没有明显反抗的表现，在亲友带领公安人员抓获时，束手就擒，予以归案。如果是本人反抗拒捕，或者挣脱、逃跑、袭警，则不能视作自动归案，这种情况说明其没有主动性、自动性。

[第370号]李宁、王昌兵过失致人死亡案——如何区分间接故意杀人与过失致人死亡之间的界限

一、基本案情

被告人李宁，男，1975年9月6日出生，汉族，初中文化程度，无业。2000年9月11日因犯抢劫罪被阿克苏市人民法院判处有期徒刑四年，2003年3月13日减刑11个月，同年4月28日刑满释放。2003年5月14日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

被告人王昌兵，男，1975年6月1日出生，汉族，高中文化程度，无固定职业。2002年7月30日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院以被告人李宁、王昌兵犯故意杀人罪、寻衅滋事罪向阿克苏地区中级人民法院提起公诉。被害人阎世平之妻童爱云在法院受理该案后，提起附带民事诉讼，要求二被告人赔偿抚养费、交通费、安葬费、尸体检验费及死亡补偿费共计67268．50元。

阿克苏地区中级人民法院经公开审理查明：

1999年3月26日晚被告人李宁、王昌兵与吐逊江（在逃）在阿克苏市一歌舞厅饮酒时，被害人阎世平进入李、王的包间与之攀谈，其间阎提出与李、王合伙挣钱，李宁等人再三追问如何挣钱，阎称准备绑架一市长的儿子。后被告人李宁、王昌兵乘坐吐逊江驾驶的白色奥拓车将阎拉至阿克苏市团结路一茶园处，李、王等人追问绑架何人，阎世平不说，李宁、王昌兵等遂对阎拳打脚踢。期间，与被害人阎世平相识的一出租车司机上前劝阻，李、王等人停止了殴打并乘车离开，阎世平乘机躲进该茶园地下室通道处。后被告人李宁、王昌兵又返回茶园处，找到阎世平，并将其强行拉上车带至西湖后湖堤处。李宁、王昌兵等人将阎拉下车，拳打脚踢逼问其欲绑架的具体对象，并以此敲诈其钱财。后被害人阎世平为摆脱李宁、王昌兵等人的殴打，趁其不注意跳人西湖中。李宁、王昌兵等劝其上岸，并调转车头用车灯照射水面，见阎仍趟水前行不肯返回，被告人王昌兵让李宁下水拉阎一把，李称其水性也不好，三人为消除阎之顾虑促其上岸，遂开车离开湖堤。后阎世平的尸体在西湖后湖堤附近被发现，法医尸体检验报告证实，阎世平肺气肿、肺水肿，全身体表无明显损伤，结论为溺水死亡，排除暴力致死。

据此，阿克苏地区中级人民法院认为，二被告人殴打被害人，迫使其跳湖逃生，以致溺水死亡，其二人的行为构成（间接）故意杀人罪，且均系本案主犯；公诉机关指控二被告人犯寻衅滋事罪不当，不予支持；被告人李宁在服刑期间不能如实坦白自己的余罪，故对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十九条、第七十条、第五十七条第一款、第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，于2003年7月31日判决如下：

1．被告人李宁犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，与2000年9月因犯抢劫罪所判有期徒刑四年（已执行完毕）并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；

2．被告人王昌兵犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；

3．被告人李宁、王昌兵共同赔偿附带民事诉讼原告人童爱云抚养费、交通费、丧葬费、尸体检验费等共士十10047．50元。

一审宣判后，被告人李宁、王昌兵均不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。

被告人李宁上诉称：原判认定在西湖发现的尸体是其3月26日晚殴打之人，缺乏合法有效的证据证明，该尸体未让其及证人辨认，且证人也未能证明当晚殴打阎世平的是其和王昌兵；原判定性不当，适用法律错误，被害人阎世平溺水而亡的后果超出正常人的预想之外，不存在主观上的故意和过失，认定其为累犯与刑法规定相悖，应宣告其无罪。

被告人王昌兵上诉称：原判认定事实错误，确定的作案时间无任何根据，现场勘查笔录也未能证实死者的死亡时间；其与李宁殴打之人与死者阎世平是否为同一人，未经辨认程序，也无其他人指认；原判定性错误，其不符合杀人罪的主观要件，也未实施杀人行为，认定其承担赔偿责任不妥。

新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理认为：

原判认定事实清楚，证据确实、充分，但定性不准确。上诉人李宁、王昌兵出于猎奇和敲诈财物的心理殴打被害人，致使被害人为摆脱殴打和纠缠而跳人湖水中，二上诉人预见到其行为可能产生的后果，却自以为是地认为在其离开后被害人会返回上岸，最终导致被害人溺水死亡，其二人的行为构成过失致人死亡罪。二上诉人对确认被害人身份及作案时间问题提出的上诉理由，无事实依据和证据支持，予以驳回；但其提出的定性不当、适用法律错误的上诉有理，予以采纳；且原判对上诉人李宁适用数罪并罚条款不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第三十六条第一款之规定，于2船4年1月6日判决如下：

1．维持阿克苏地区中级人民法院刑事附带民事判决中的民事部分；

2．撤销阿克苏地区中级人民法院刑事附带民事判决中对上诉人李宁、王昌兵的定罪量刑部分；

3．上诉人李宁犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑七年；上诉人王昌兵犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑五年。

二、主要问题

本案的关键是对被告人李宁、王昌兵的行为性质如何认定，对此意见分歧较大：

第一种意见认为，二被告人对被害人的殴打，迫使被害人跳水逃跑，使被害人的生命安全处于危险状态，二被告人因此有采取有效措施、积极防止被害人被淹死这一危害后果发生的义务。二被告人置被害人的安危于不顾，不履行因自己先前行为产生的救助义务，主观上对被害人死亡结果的出现持放任态度，构成不作为形式的犯罪，故二上诉人的行为构成（间接）故意杀人罪。

第二种意见认为，二被告人实施的是将被害人强制带到异地限制其人身自由并进行殴打的行为，其行为符合非法拘禁罪的特征。此后，被害人为了摆脱二被告人的纠缠和殴打，跳水逃跑。二被告人对其未积极施救，但也未进一步实施加害行为，而任由其自行选择出路。其对被害人溺水死亡的结果既不追求，也不放任，而是一种过失行为。由此，二上诉人的行为构成非法拘禁（致人死亡）罪。

第三种意见认为，二被告人对被害人殴打并将其强制带至西湖进行殴打，逼问绑架对象，且威胁被害人拿出钱财，否则将其送交公安机关。二被告人向被害人勒索钱财的目的十分明显。在被害人跳水以求摆脱之后，二被告人实施了一定的劝阻行为，并离开现场，意欲让被害人消除顾虑，尽快脱离危险。由此可见，二被告人并没有杀人的故意。其基于勒索财物的目的而纠缠、威胁并殴打被害人的行为符合敲诈勒索罪的特征，应以敲诈勒索罪对二被告人定罪处罚。

三、裁判理由

1．被告人李宁、王昌兵的行为不符合（间接）故意杀人罪的特征和构成要件。

过于自信的过失与间接故意的根本区别在于：过于自信的过失，行为人不仅不希望发生这种危害结果，而且是完全反对这种结果发生的。行为人预见到危害结果可能发生，但是根据自己的认识和判断相信可以避免危害结果的发生，发生这种危害结果违背其主观意愿，出乎其意料之外。而间接故意，行为人认识到会发生某种危害结果，但对这种危害结果的发生持一种放任态度，既不积极追求，也不设法避免，该结果的发生不违背其主观意愿。本案中，二被告人的行为已经表现出不希望被害人死亡的明确意愿，不具有既不追求也不反对的主观心态。而不作为的犯罪以行为人负有某种特定义务并能够履行为前提。即，首先，行为人负有某种特定的义务，这种义务是法律赋予的或是行为人职务或业务上的要求，或者行为人先前行为具有发生一定危险结果的危险而负有的防止其发生的义务；其次，行为人有能力履行该种义务，这种能力包括身体素质、技术条件、环境因素、客观可能等多方面环节。在这种情况下，履行该特定义务是刑法的要求。

从本案来看，被害人跳水虽是二被告人侵害行为所致，但被害人作为成年人，有完全的判断和认知能力，能够控制自己的行为和意识，其选择跳水逃走，说明其具备一定的自我救助条件和能力；而且，从本案现有的证据反映，二被告人并不具备对被害人施救的能力。故二被告人不符合行为人负有某种特定义务并能够履行的不作为犯罪的前提，不属于不作为的间接故意犯罪。因此，本案不构成（间接）故意杀人罪。

2．二被告人的行为不构成非法拘禁罪或敲诈勒索罪。

首先，非法拘禁罪侵犯的客体是他人的人身自由权利，行为人的主观目的主要是剥夺、限制他人人身自由，客观表现是非法拘押、禁闭他人。本案中二被告人虽对被害人实施了一定的强制限制行为，但其主要目的是为获知被害人欲绑架对象和借此敲诈被害人，非法拘禁的客观表现并不明显。其次，非法拘禁致人死亡通常是由被告人的拘禁、伤害行为造成的，大都发生在对被害人的人身自由进行限制的过程当中。而本案中二被告人对被害人的人身自由的限制行为并没有对被害人产生重大伤害，被害人的死亡并不是伤害行为造成的；而且死亡结果发生在对被害人的人身自由限制解除之后，即跳湖逃跑之后。因此，二被告人的行为不构成非法拘禁罪。

二被告人虽对被害人实施了强制威胁手段，意欲非法从被害人处强行索取财物，被害人也因此产生了恐惧心理，但敲诈勒索罪属于结果犯，必须是敲诈勒索公私财物数额较大的才能构成此罪。本案中被害人并未交出财物，被告人没有实现其勒索财物的目的，则当然不构成敲诈勒索罪。同时，二被告人敲诈勒索的行为与被害人死亡的结果之间没有必然联系，也不存在法律上的因果关系，故本案亦不能以敲诈勒索罪处理。

3．被告人李宁、王昌兵的行为构成过失致人死亡罪。

过失犯罪中，行为人对危害结果的发生既不追求，也不放任，而是应当预见而没有预见，或已经预见却轻信能够避免，主观上反对危害结果的发生。本案中，被告人李宁、王昌兵殴打被害人阎世平，致使被害人跳水逃走以摆脱李、王二人的殴打和纠缠。李宁、王昌兵在阎世平跳水之后，未进一步实施加害行为，而是调转车头用车灯照射水面，劝被害人上岸。见被害人仍趟水前行不肯返回时，被告人王昌兵还曾让李宁下水拉阎一把，因李水性也不好，不敢下水。后三人为消除阎世平的顾虑促使其上岸，遂开车离开湖堤。由此可见，二被告人既不希望、也不放任被害人死亡结果的发生。二被告人离开现场的目的是让被害人消除顾虑，尽快脱离危险之地，并非置被害人于水中而不顾。二被告人对于被害人可能会出现的后果是有所预见的，但轻信被害人在其离开后会返回岸上。因此，二被告人对被害人可能出现的死亡后果是持一种过于自信的过失心态。

综上，二被告人的侵害行为和对可能出现的被害人死亡后果的过失，最终导致了被害人溺水身亡的结果。因此，二被告人的行为构成过失致人死亡罪。

[第371号]高泳故意伤害案——法人或其他组织的工作人员在执行职务中致人伤害的，应由该法人或组织承担民事责任

一、基本案情

附带民事诉讼原告人成继松，男，1949年2月1日出生，系广东省潮州市隆裕工艺陶瓷有限公司董事长。

被告人高泳，男，1979年3月11日出生，大专文化，系广东省电信有限公司潮安县分公司职工，因涉嫌犯故意伤害罪于2004年6月19日被潮安县公安局取保候审。

附带民事诉讼被告人广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局，住所地潮安县龙湖镇。负责人李瑞桐。

广东省潮安县人民检察院以被告人高泳犯过失致人重伤罪向潮安县人民法院提起公诉，被害人成继松同时提起附带民事诉讼要求赔偿。

潮安县人民法院经公开审理查明：

2002年12月9日下午，潮州市隆裕工艺陶瓷有限公司把在潮安县龙湖镇三英村护堤公路隆裕公司路口一电线杆上的“隆裕”招牌移高。2002年12月10日下午1时许，龙湖电信支局外线工李某通发现在该电线杆上的电话线盒不见了，遂通知时任龙湖电信支局外线组组长的被告人高泳和潮州市隆裕工艺陶瓷有限公司董事长被害人成继松。被告人高泳与被害人成继松先后赶到该处，后两人因此事而发生争吵，并互相推打。在互相推打的过程中，被告人高泳致被害人成继松跌倒在斜坡上，造成腿部受伤。随后成继松之子成某杰等人闻讯赶到现场并与高泳厮打，后被围观群众劝开。

被害人成继松于当天下午被送往潮州市中心医院治疗，经检查系左股骨粗隆间粉碎性骨折，并于2002年12月12日行骨折复位、克氏针钢丝内固定术，住院至2003年5月3日，出院医嘱：积极功能锻炼，定期门诊，二期手术取内固定物。

2004年3月2日至10日第二次住院行内固定物取出术，出院医嘱：继续休息治疗3个月。前后共用去医药费人民币96837.35元。

经潮安县公安局法医鉴定：成继松左大腿损伤系钝性物所伤，且致左股骨骨折，左髋关节活动障碍，经治疗后左髋关节运动活动度恢复43.5%，即丧失56.5%，依据《人体重伤鉴定标准》第八条之十一的规定，构成重伤。

经广东省高级人民法院法医伤情重新鉴定和伤残等级评定：成继松的损伤属重伤、九级伤残。

另查明：成继松1999年12月至2002年11月3年日平均工资为137.22元。

案发后，被告人高泳通过龙湖派出所预付给被害人成继松医药费人民币85000元。

潮安县人民法院认为，被告人高泳因故而故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法予以惩处。公诉机关的指控定性错误，应予纠正。鉴于本案系纠纷引起，被害方也存在一定过错，且高泳系在履行职务之中，主观恶性较小，犯罪情节相对较轻，又能承认其致被害人成继松跌倒受伤的主要犯罪事实，并预交了部分医药费，故对高泳予以从轻处罚，并宣告缓刑。被告人高泳系龙湖电信支局员工，在履行职务过程中，故意伤害他人身体，致人重伤，依法应由其所在单位龙湖电信支局对被害人成继松因此而造成的经济损失承担赔偿责任，同时被告人高泳应对此承担连带赔偿责任。附带民事诉讼原告人成继松请求二被告人赔偿的请求合法有据部分予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第七十二条、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，于2005年6月10日判决如下：1.被告人高泳犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。2.附带民事诉讼被告人广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局应赔偿附带民事诉讼原告人成继松医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金五项合计人民币151704.15元。

该款已支付了人民币85000元，余款人民币66704.15元，应于本判决发生法律效力之日起10日内支付。3.被告人高泳应对附带民事诉讼被告人广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局对附带民事诉讼原告人成继松的赔偿责任承担连带责任。其他诉讼费用人民币3200元，由被告人高泳、附带民事诉讼被告人广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局承担2560元，由附带民事诉讼原告人成继松承担640元。

一审宣判后，被告人高泳以潮安县公安局和广东省高级人民法院的鉴定结论有疑点，不能采信为证据，被害人成继松的损伤程度不构成重伤为由，提出上诉。

附带民事诉讼原告人成继松以其在本案中没有过错，法院应全部支持其诉讼请求为由，提出上诉。

潮州市中级人民法院经审理后认为，被告人高泳无视国家法律，在执行职务过程中故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法予以惩处。被告人高泳在执行职务中致人损害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，由广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局承担民事赔偿责任。鉴于本案系纠纷引起，被害方也存在一定过错，且高泳系在执行职务之中，主观恶性较小，犯罪情节相对较轻，又能承认其致被害人成继松跌倒受伤的主要犯罪事实。故依法可对高泳酌情从轻处罚。附带民事诉讼原告人成继松要求附带民事诉讼被告人广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局赔偿其医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金的请求，合法有据部分予以支持，但其他请求经查依法无据或缺乏证据，不予支持。鉴于成继松在本案中存在一定的过错，依法可减轻广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局应负的赔偿责任，并由成继松承担本案部分诉讼费用。被告人高泳和附带民事诉讼原告人成继松上诉所提的意见经查均据理不足，不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，但适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决高泳对广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局对成继松的赔偿责任承担连带责任并共同承担本案其他诉讼费用2560元不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第三十六条《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条、第二十五条、第三十五条的规定，于2005年9月5日判决如下：

1.维持潮安县人民法院（2005）安刑初字第32号刑事附带民事判决的第（一）项；

2.撤销潮安县人民法院（2005）安刑初字第32号刑事附带民事判决的第（二）、（三）项；

3.原审附带民事诉讼被告人广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局应赔偿上诉人成继松医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金合计人民币151704.15元，限于本判决发生法律效力之日起10日内支付；

4.本案其他诉讼费用人民币3200元，由原审附带民事诉讼被告人广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局承担2560元，由上诉人成继松承担640元。

二、主要问题

1.被告人高泳在本案中的行为是否是职务行为?

2.一审法院判决被告人高泳应对广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局对附带民事诉讼原告人成继松的赔偿责任承担连带责任是否正确?

三、裁判理由

（一）被告人高泳在本案中的行为属于职务行为。

所谓职务行为，是指与法人或其他组织的工作人员的职责范围密切相关的行为，凡是法律规范明确规定和法人的章程、条例中明确设定的应当由法人行使的职权以及为了实现法人的生产经营活动的目的和维护法人自身管理及社会活动需要而实施的行为，都属于职务行为。在民法理论上，对职务行为的界定有两种观点：主观说和客观说。主观说包括法人主观说和法人工作人员主观说。法人主观说是以法人的意思表示为标准，执行职务的范围应以法人所指示办理的事件来决定。法人的工作人员主观说，是以法人的工作人员的主观愿望为标准，执行职务原则上应依法人指示办理的事件所决定，但是法人的工作人员是为法人的利益而为之的时候，亦应属于执行职务的范围。客观说，即以执行职务的外在表现形态为标准，如果行为在客观上表现为与法人指示办理的事件要求相一致，具有利用职务的形式，就应当认为属于执行职务的范围。民法学界以客观说为通说。

在刑事附带民事诉讼案件中，判断刑事被告人的犯罪行为是否属于执行职务或实施业务活动的行为是一个比较困难的问题。我们认为，只要行为人实施犯罪行为的目的或起因是出于执行职务或实施业务活动，其引起的损失就应当由其单位承担。但行为人在实施业务活动和执行职务的过程中并非出于实施业务活动和执行职务的目的或并非由实施业务活动和执行职务而实施的犯罪行为，其造成的损失就应由行为人自己承担。例如被告人作为市场管理人员为清理市场内乱摆摊乱设点而打伤市场内乱摆摊的人，则由此造成物质损失引起的附带民事诉讼应由市场作为附带民事诉讼被告人。而如果被告人的职务是在某公司当清洁工却乘机杀害来公司办事的人，则由此造成物质损失引起的附带民事诉讼，应由其本人作为附带民事诉讼被告人，而不应将其公司作为附带民事诉讼被告人。

在本案中，案发时高泳在接到同事李某通的通知后，立刻赶到现场查看线盒受损情况，其行为是为了实现法人的生产经营活动的目的和维护法人自身管理及社会活动需要而实施的行为，本案的起因也是出于执行职务和实施业务活动（线路维护）所引起的，因此本案中高泳的行为显属职务行为。

（二）一审法院判决被告人高泳应对广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局对原告人成继松的赔偿责任承担连带责任是错误的，没有任何法律依据。

由法人或其他组织对刑事被告人的犯罪行为承担的民事赔偿责任的特征是一种特殊侵权责任。在一般侵权责任中，责任人对自己的行为负赔偿责任，因而此时责任人与行为人是同一的。而在特殊侵权责任的情况下，责任人不是为自己的侵权行为负赔偿责任，而是责任人与侵权行为人相分离，由责任人替代行为人承担赔偿责任。因而，由法人或其他组织承担的责任实际上是一种替代责任（即由法人或其他组织承担责任，而造成损害的行为人自己不承担责任。如果造成损害的行为人在致人损害中存在过错的，法人或其他组织在承担了赔偿责任以后，有权向有过错的行为人进行追偿），而不是连带责任，不适用一般连带责任原理。之所以此时法人或其他组织必须承担替代责任，是基于以下理由：当一个人是法人或其他组织的成员时，他们之间就成立以下劳务关系：一方给予另一方报酬，另一方向他支付劳动力。这种关系是构成职务侵权的基础关系，也就是替代责任的基础关系，没有这个基础关系就不会发生这种责任。在这种基础上，当出卖劳动力的一方，即受雇的一方在执行职务的过程中致人损害时，就要由他的法人来承担责任。因此，在这种情况下，附带民事诉讼的被告人应该是“法人或其他组织”，而不是刑事被告人，也不是刑事被告人与法人或其他组织共同承担连带责任。正由于法人或其他组织对刑事被告人的犯罪行为所承担的民事赔偿责任，是一种替代责任，而不是连带责任，因此就不能适用一般连带责任原理来要求被告人承担连带责任。

具体到本案中，一审法院认为在职务侵权的情况下，被告人高泳应与其法人一起承担连带赔偿责任，是共同的赔偿义务主体，这种说法是不正确的。因为如前所述，替代责任并不是连带责任，替代责任只是单个责任而非共同责任。在职务侵权的情况下，侵权行为人与赔偿责任人是相分离的，侵权行为人是刑事被告人，而赔偿的义务主体则是其他单位和个人，而不是刑事被告人，该法人或者其他组织承担的是一种替代责任，而不是连带责任。被害人应直接向法人或者其他单位请求赔偿，而不是向刑事被告人请求赔偿。

综上所述，在本案中，由于案发时高泳是在执行职务，因此其在执行职务的过程中致成继松受伤的行为属于职务侵权的行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，法人或者其他组织的工作人员在执行

职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。因此本案中应由广东省电信有限公司潮安县分公司龙湖支局承担赔偿责任，高泳本人无须承担赔偿责任，但龙湖电信支局在进行赔偿后可以对有过错的高泳进行追偿。

[第372号]袁才彦编造虚假恐怖信息案——以编造爆炸威胁等恐怖信息的方式向有关单位进行敲诈勒索的，如何定罪处罚

一、基本案情

被告人袁才彦，男， 年 月 日出生，因涉嫌犯编造虚假恐怖信息罪，被逮捕。

检察院以被告人袁才彦犯编造虚假恐怖信息罪向法院提起公诉。

法院经公开审理查明：

2004年9月29日，被告人袁才彦用名为“张锐”的假身份证在河南省工商银行信阳分行红星路支行体彩广场分理处开设了银行帐户，准备用于勒索钱款。

2005年1月24日下午2时27分，被告人袁才彦通过手机打电话给上海太平洋百货有限公司徐汇店，要求该店在1小时内向其指定的户名为“张锐”的银行帐户内汇款人民币5万元，否则就要在商场内引爆炸弹自杀。警方接到店方报警后，启动防爆预案，出动大量警力，于3时左右对上海太平洋百货有限公司徐汇店进行人员疏散，并对该店9层楼面逐层清场，排查可疑爆炸物，直至下午6时30分左右，该店才恢复正常营业，计停业三个半小时，损失营业额约人民币58万元。

2005年1月25日上午及27日，被告人袁才彦又采用同样的方法，分别向福州市、广州市、南宁市、深圳市的百货商店以及上海铁路局春运办公室打电话，扬言爆炸威胁，勒索钱款人民币2―10万元不等，造成部分商场停业，公安部门出动大量的人力、物力，进行人员疏散。

法院经审理后认为，被告人袁才彦采用编造爆炸威胁的方法，向数家单位勒索钱财，造成部分单位停业并遭受严重经济损失，公安部门出动大量警力，进行人员疏散，严重扰乱社会秩序，其行为已构成编造虚假恐怖信息罪，且造成严重后果。依照《中华人民共和国刑法修正案（三）》第八条和《中华人民共和国刑法》第二百九十一条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，以编造虚假恐怖信息罪判处被告人袁才彦有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年；犯罪工具予以没收。

一审宣判后，被告人袁才彦不服，提出上诉。二审法院认为，原判认定袁才彦编造虚假恐怖信息的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

以编造爆炸威胁等恐怖信息的方式向有关单位进行敲诈勒索的，如何定罪处罚?

三、裁判理由

为适应打击恐怖活动犯罪的需要，构建和谐社会，全国人大常委会第25次会议于删1年12月29日通过了《中华人民共和国刑法修正案（三）》，新增了编造、故意传播虚假恐怖信息罪等新罪名的规定。而近年来，以编造虚假爆炸、投毒威胁等恐怖信息进行敲诈勒索或报复的案件呈上升趋势，而且此类犯罪往往针对人员密集场所，涉及面广，严重扰乱社会秩序。因此，必须切实有效地遏制此类犯罪。针对审理过程中存在的问题，本文拟就此类案件的特点和法律适用作一初步的探讨。

（一）编造虚假恐怖信息案件的基本特点

1．犯罪成本较低且社会危害性大，但执法成本高，形成明显的反差。此类案件中，犯罪分子往往可通过拨打几个电话，通过虚构放置炸弹、投毒等恐怖信息，达到勒索钱财的目的，可见犯罪成本相当低。但由此造成被害单位及公安、消防部门投入大量的人力、物力进行人员疏散、停业，查爆、查毒，导致机关、团体、企事业单位正常的工作、生产、经营被迫中断，造成较大的经济损失，并使局部出现混乱、恐慌，严重扰乱了社会秩序。

2．犯罪对象的广泛性。此类犯罪分子在对犯罪对象的选择上具有不特定性，为达到其险恶目的，往往针对人流量较大且不容易防范的公共场所，如车站、商场、娱乐设施等场合，并且在同一时间对多个场所进行恐怖威胁。近年来，又呈现跨省市、跨地区选择作案对象的特点，更具有极大的社会危害性。

3．犯罪分子模仿性强。此类犯罪分子绝大多数是通过新闻媒体了解到作案的具体手段，并加以模仿。因此，在对此类案件进行新闻报道时，应避免对作案过程作详细的描述，而应突出此类犯罪的严重危害和政法部门密切配合，迅速破案，依法从重从严的打击力度的报道，以达到震慑犯罪分子、遏制犯罪的目的。

（二）编造虚假恐怖信息案件的法律适用

1．定罪问题

本案在审理过程中，对于行为人以编造爆炸威胁等恐怖信息的方式进行敲诈勒索，该如何定罪处罚，是认定为一罪，还是两罪并罚。对此，一致意见均认为应认定为一罪，但理论依据却不尽相同，主要有以下三种意见：

第一种观点认为属于牵连犯。以编造虚假恐怖信息的方式实施敲诈勒索的行为中，行为人出于非法占有公私财物的目的，实施了两个行为，即通过编造虚假恐怖信息（手段行为）向被害人或被害单位勒索财物（目的行为），两个行为具有牵连关系，且分别触犯了编造虚假恐怖信息罪和敲诈勒索罪，符合牵连犯的特征。牵连犯属于“处断的一罪”，即数个行为处理为一罪，在刑法没有特别规定的情况下，实行从一重罪处罚的原则，即以编造虚假恐怖信息定罪处罚。

第二种观点认为属于想象竞合犯。以编造虚假恐怖信息的方式实施敲诈勒索的行为中，行为人只实施了一个行为，该行为具有多重属性，触犯了两个罪名，属于想象竞合犯，应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，即以编造虚假恐怖信息定罪处罚。

第三种观点认为属于法条竞合犯。增设编造虚假恐怖信息罪的刑法修正案（三），与规定敲诈勒索罪的刑法，虽然实质上都是刑法，但从形式上看，不是同一法律文件，是特别刑法与普通刑法的关系。当一个行为同时符合特别刑法和普通刑法的犯罪构成时，按照法条竞合的适用原则，应严格依照特别法优于普通法的原则，只能适用特别刑法的规定，即仅构成编造虚假恐怖信息罪。

笔者赞同第二种观点。想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个行为触犯数个罪名的情况，属于“实质的一罪”。想象竞合犯具有两个基本特征：（1）行为人只实施了一个行为。（2）一个行为必须触犯数个罪名。其与牵连犯的区别在于，前者行为人只实施了一个行为，而后者行为人实施了数个行为，数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为和结果行为的牵连关系。判断行为人是否只实施了一个行为，不应以犯罪构成要件为出发点进行评价，而是应该基于自然的观察，从社会的一般观念上作出判断。在以编造虚假恐怖信息的方式实施敲诈勒索的行为中，行为人往往就是打了个电话，编造爆炸威胁、投毒威胁等恐怖信息进行敲诈勒索，从一般普通人的观念认识上进行观察和评价，可以得出行为人只实施了打电话一个行为的结论，不能因为该行为具有多重属性，符合编造虚假恐怖信息罪和敲诈勒索罪的犯罪构成，而机械地分割成编造虚假恐怖信息和勒索财物两个行为。与之相比较，假如，行为人通过投放虚假危险物质的方式实施敲诈勒索，那么基于自然的观察，从时间和空间上看，行为人实际上实施了两个行为，即投放虚假危险物质的行为（手段行为）和威胁他人勒索财物的行为（目的行为），分别触犯了投放虚假危险物质罪和敲诈勒索罪，且具有牵连关系，符合牵连犯的特征。

因此，我们认为以编造虚假恐怖信息的方式实施敲诈勒索的，行为人只实施了一个行为，该行为具有多重属性，触犯了两个罪名，符合想象竞合犯的特征，应按该行为所触犯的罪名中的一个重罪论处。第三种观点同样也认为，行为人只实施了一个行为，分歧在于法律适用上。我们认为，《中华人民共和国刑法修正案（三）》不属于特别刑法的范畴，特别刑法是在特定范围内适用的刑法，特别刑法的效力，或者仅及于具有特定身份的人，或者仅及于特定地域，或者仅及于特定犯罪。对于恐怖活动犯罪，我国刑法仅规定建立恐怖组织的犯罪，即对组织、领导、参加恐怖活动组织专门规定为犯罪，对于具体的恐怖活动行为则分别按照刑法相关规定定罪处罚，并没有对恐怖活动犯罪作出特别刑法意义上的特殊规定。针对目前恐怖主义活动在犯罪手段上出现的新特点，《中华人民共和国刑法修正案（三）》对刑法作出进一步的完善，其中涉及修改刑法条文的有6条，新增条文2条，并没有改变我国刑法对恐怖活动犯罪的法律规定的形式，即没有针对实施恐怖活动性质的犯罪行为作出具体的规定，依旧分别按照刑法相关规定定罪处罚。《中华人民共和国刑法修正案（三）》第八条规定的新增两个罪名投放虚假危险物质罪和编造虚假恐怖信息罪，从形式上来看，属于刑法第二百九十一条的特别条款；从内容上来看，该罪侵犯的客体是社会管理秩序，行为人投放虚假危险物质或编造虚假恐怖信息，在社会上造成恐怖气氛，引起社会秩序的混乱，从犯罪手段上讲一般不足以对公共安全，即不特定人的生命、身体、健康或重大公私财产造成实际的危害，与实施恐怖活动危害公共安全的性质是有区别的。只适用编造虚假恐怖信息罪，而排除适用敲诈勒索罪，在量刑上会造成罪刑不均衡的现象，即不符合罪刑相适应的原则，也不符合对于具体的恐怖活动行为分别按照刑法相关规定定罪处罚的立法精神。

2．编造虚假恐怖信息造成严重后果的认定

对于如何认定编造虚假恐怖信息造成的严重后果，存在两种意见：第一种意见认为，“造成严重后果”主要是指由于编造虚假恐怖信息在公众场合传播，引起秩序大乱，造成人员践踏死伤等情况。第二种意见认为，编造虚假恐怖信息，造成有关部门实施人员疏散的，应认定为“造成严重后果”。

我们赞同第二种观点，从编造虚假恐怖信息罪的犯罪构成上看，此罪并非是行为犯，而是结果犯，行为人是否“严重扰乱社会秩序”是区分罪与非罪的重要界限，对于尚未达到严重扰乱社会秩序的编造虚假恐怖信息的行为，不应认定为犯罪，可依照其他法律法规的相关规定予以行政拘留或罚款。一般认为，编造虚假恐怖信息，引起社会恐慌，致使工作、生产、营业和教学、科研活动无法正常进行，属于“严重扰乱社会秩序”。当造成有关部门实施人员疏散行动时，则行为人的行为不仅侵犯了被害单位的正常工作、生产、营业和教学、科研秩序，也导致公安、消防、卫生防疫等国家职能部门的正常工作秩序被严重干扰、破坏，并耗费了大量的人力、物力，其行为具有更大的社会危害性，造成的后果也更加严重。因此我们认为，编造虚假恐怖信息，造成有关部门实施人员疏散行动的，属于《中华人民共和国刑法修正案（三）》第八条中规定的“造成严重后果”，应处五年以上有期徒刑。上述案例中，被告人袁才彦采用编造虚假爆炸威胁的方法，前后共向6家企事业单位勒索钱财，除两家单位未予理睬外（尚未造成严重扰乱社会秩序的后果，不单独成立编造虚假恐怖信息罪，但可作为量刑情节予以考虑），袁的行为造成其余单位正常的工作、经营秩序被迫中断，公安部门出动大量的人力、物力，对多家单位进行人员疏散，后果严重。本案法院根据被告人袁才彦为勒索钱财而编造爆炸威胁等虚假恐怖信息，严重扰乱社会秩序，且造成严重后果的事实，作出以编造虚假恐怖信息罪判处被告人袁才彦有期徒刑十二年、剥夺政治权利三年的判决是正确的。

需要特别指出的是，编造虚假恐怖信息罪侵犯的客体是社会管理秩序，从犯罪手段上讲一般不足以对公共安全，即不特定人的生命、身体、健康或重大公私财产造成实际的危害。而对于行为人编造虚假恐怖信息在公众场合传播，如在公众集会、节日游园等人群密集场所，编造虚假恐怖信息，引起秩序大乱，造成人员践踏死伤的，属于严重危害公共安全的行为，如果行为人明知或足以认识到自己的行为会造成人员践踏死伤的后果，仍然希望或放任该危害结果发生的，应定性为以危险方法危害公共安全罪。

[第373号]梁国雄、周观杰等贩卖毒品案——为贩卖毒品者交接毒品行为的定性及自首、立功的认定问题

一、基本案情

被告人梁国雄，男，1954年11月2日出生，香港居民，捕前暂住广东省深圳市向西村西区85号603室。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2002年11月7日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。

被告人周观杰，男，1970年1月27日出生，香港居民，捕前暂住广东省深圳市翠盈嘉园东座612号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2002年11月8日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。

被告人曹美凤，女，1971年8月29日出生，汉族，湖南省衡阳市人，捕前与被告人梁国雄同居在广东省深圳市向西村西区85号603室。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2002年11月9日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。

被告人刘育明，男，1963年2月14日出生，香港居民，捕前暂住广东省深圳市向西村向贵楼20H室。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2002年11月9日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。

被告人赵海祥，男，1975年3月22日出生，浙江省诸暨市人，捕前在广东省深圳市滞留，无固定住所。1994年因犯抢夺罪被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑四年，1998年4月29日刑满释放。因本案于2002年11月9日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。

广东省深圳市人民检察院于2003年3月20日以被告人梁国雄、周观杰、曹美凤、刘育明、赵海祥犯贩卖毒品罪，向深圳市中级人民法院提起公诉。

深圳市中级人民法院经开庭审理查明：

2002年11月7日上午，被告人梁国雄为了牟利，根据香港人“阿鼻”（真实姓名不详，未归案）的指示，到深圳市远东大酒店对面的麦当劳餐厅，从一毒贩处接到装有7块海洛因的背包，带回其在深圳市的住处向西村西区85号603室。当日下午2时许，梁国雄接到“阿鼻”关于送两块毒品给接货人的指示后，遂与接取毒品的被告人周观杰取得联系，约定了交接的时间和地点后，梁国雄拿出其中两块海洛因绑在一起，装进一只咖啡色的塑料袋内，和其女友被告人曹美凤一起来到深圳市春风路春风茶餐厅。当周观杰到达该餐厅并从梁国雄手上接过装有海洛因的咖啡色塑料袋并走出门外时，被公安人员人赃俱获。后经鉴定，缴获的海洛因净重1100克，含量为100%。同时，梁国雄也在餐厅内被抓获，曹美凤趁乱逃脱。随即，公安人员在周观杰的住处深圳市翠盈嘉园东座612号房内，搜出咖啡因4包，后经鉴定，净重3500克；海洛因两小包，后经鉴定，净重11.6克；甲基苯丙胺两小包，后经鉴定，净重16.9克，含甲基苯丙胺成分；烟叶状物1包，后经鉴定，净重2克，含四氢大麻酚、大麻酚成分；蓝色药片11粒，后经鉴定，净重2.4克，含米达唑仑成分；电子秤2台。

被告人曹美凤脱逃后，立即联系梁国雄的好友被告人刘育明，并在刘育明住处向西村向贵楼20H室，密谋由刘育明寻找买家，将梁国雄放在住处的其余5块海洛因出卖。刘育明通过他人与黄国柱（香港居民，在逃）取得联系后，于当天晚上ll时许，在深圳市中兴路一茶餐厅内，商定以每块8万元港币的价格成交，待黄国柱将海洛因出售后再付款。刘育明将商定的条件告知曹美凤，并获得其同意。然后，黄国柱因担心梁国雄的住处被监视，而叫来被告人赵海祥，让赵为其到梁国雄的住处去取一只黑色背包，并答应事成后给赵海祥人民币1.2万元。刘育明、赵海祥及黄国柱一同来到深圳市向西村西区85号楼下，刘育明将曹美凤交给他的钥匙给了赵海祥，并交待赵海祥黑色背包放在卧室的衣柜内，如房子被查封就不要入内。赵海祥用钥匙开门后进入603室，在卧室的衣柜内寻找黑色背包未果，后在梳妆台旁找到一只黑色背包，打开看见内有儿包白色粉末，其中一包写有一个“喱”字，便打电话给黄国柱问是否就是这包东西，黄国柱叫赵海祥拿下来再说。赵海祥遂将这只装有6包咖啡因（净重4900克）的背包拿下来交给刘育明和黄国柱后即离去。刘育明、黄国柱将该背包带回刘育明的住处与曹美凤查看时，发现拿到的只是咖啡因。刘育明、曹美凤、黄国柱又马上回到向西村西区85号楼下，由刘育明在下面望风，曹美凤与黄国柱进入603室，拿到装有5块海洛因的背包后立即逃离。黄国柱将5块海洛因，6包咖啡因全部拿走。同年11月8日晚，公安人员将曹美凤抓获归案。曹美凤归案后协助公安人员将刘育明抓获。刘育明归案后，于次日凌晨带领公安人员将赵海祥抓获归案。

次日凌晨3时许，刘育明为配合公安人员抓获黄国柱及缴回毒品，经公安人员安排，用手提电话与黄国柱取得联系，假称其朋友要买1块海洛因约黄国柱在深圳市黄贝岭牌坊见面。公安人员遂带刘育明到约定地点进行布控。当黄国柱驾车来到约定地点后即让刘育明上车并立即驶离，脱离了公安人员的控制。刘育明与黄国柱见面后，黄国柱将1块海洛因交还给刘育明，刘育明即带海洛因到深圳市刑警支队投案。交回的海洛因经鉴定，净重540克，含量为100%。公安机关根据刘育明提供的黄国柱的手机号和黄的活动情况调查，于同月11日中午，查明了黄国柱的住处，经对其住处进行搜查，查获海洛因4块，经鉴定，净重2710克，含量为100%；咖啡因6包，净重4900克。

深圳市中级人民法院认为，被告人梁国雄、周观杰为牟利为贩毒分子交接毒品，被告人刘育明、曹美凤直接将毒品卖给其他贩毒分子，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人赵海祥为牟利，明知是毒品而帮助转移，其行为构成转移毒品罪。深圳市人民检察院指控的事实清楚，证据充分，指控被告人梁国雄、周观杰、刘育明、曹美凤犯贩卖毒品罪罪名成立，但指控被告人赵海祥犯贩卖毒品罪不当。被告人梁国雄、周观杰、刘育明、曹美凤均系主犯，但曹美凤具有协助公安机关抓获同案人刘育明的重大立功表现，依法可以从轻处罚。被告人刘育明具有自首和重大立功表现，依法应减轻处罚。被告人赵海祥受指使帮助转移了毒性较轻的毒品，犯罪情节较轻，但其系累犯，具有从重处罚的情节。

依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十九条、第二十六条第四款、第五十六条、第五十七条、第六十五条、第六十七条、第六十八条之规定，作出如下判决：

被告人梁国雄犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

被告人周观杰犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

被告人曹美凤犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

被告人刘育明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元。

被告人赵海祥犯转移毒品罪，判处有期徒刑八个月。宣判后，被告人梁国雄、刘育明、赵海祥均服判不上诉。被告人周观杰、曹美凤不服，分别提出上诉。

被告人周观杰及其辩护人提出：一审判决认定其是主犯的证据不足，其仅是为他人交接毒品，是从犯，在其住处查获的毒品是他人的，对这部分毒品应定非法持有毒品罪，请求二审对其从轻处罚。

被告人曹美凤提出：不知梁国雄在住处藏有毒品，也不知梁国雄被抓，是刘育明提出将梁国雄藏在家里的毒品卖掉，刘育明在犯罪中比其作用大。同时，其协助司法机关抓获刘育明，具有重大立功表现，应比照刘育明从轻处罚。

广东省高级人民法院经审理认为，被告人梁国雄、周观杰为牟利为贩毒分子交接毒品，被告人曹美凤、刘育明直接将毒品卖给其他贩毒分子，其行为均已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，应依法惩处。被告人赵海祥为牟利，明知是毒品而帮助转移，其行为构成转移毒品罪。被告人梁国雄、周观杰积极参与犯罪，在犯罪中起主要作用，是主犯。被告人曹美凤、刘育明在共同犯罪中共同提起犯意，事先密谋，刘育明主动联系买方，交接毒品二人均起主要作用，均系主犯。曹美凤归案后，协助公安机关抓获了同案人刘育明，有重大立功表现，依法可以从轻处罚。被告人刘育明归案后，协助公安机关抓获了同案人赵海祥且在公安人员对其失去控制的情况下，带着540克海洛因主动到公安机关投案，并提供了同案人的住处及活动情况，使得公安人员从同案人的住处查缴海洛因2710克，具有自首和重大立功情节，依法应减轻处罚。被告人赵海祥受指使帮助转移毒品，犯罪情节较轻，可以从轻处罚。原审认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人周观杰、曹美凤及其辩护人提出的辩护意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第一百九十九条、第二百条之规定，裁定驳回上诉，维持原判。并就对被告人梁国雄、周观杰的死刑裁定，依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人梁国雄、周观杰为牟利分别为买卖毒品的双方接取毒品的行为，构成贩卖毒品罪，且二被告人均系独立完成接取毒品的行为，贩卖毒品数量大，应依法惩处。一审判决和二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依法核准广东省高级人民法院维持一审对被告人梁国雄、周观杰以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

（一）被告人梁国雄、周观杰的行为应如何定性，怎样认定他们在犯罪中的地位、作用?

（二）被告人赵海祥受雇帮助他人转移毒品的行为应如何定性?

（三）被告人刘育明归案后，在协助公安人员诱捕在逃的毒品买主黄国柱的过程中，在公安人员对其失去控制的情况下，带着从黄国柱处取回的一块重达540克海洛因回到公安机关的行为，是否构成投案自首?

（四）被告人刘育明归案后及时提供了黄国柱的住处和活动情况，使公安人员从黄国柱的住处查缴海洛因2170克、咖啡因4900克，刘育明的行为是否构成重大立功?

（五）对同时具备重大立功、一般立功、投案自首三种情节的被告人刘育明应如何量刑?

（六）被告人曹美凤协助抓获刘育明的行为是构成重大立功还是一般立功?

（七）在公诉机关未就被告人的自首、立功情节进行起诉的情况下，人民法院能否直接认定被告人的自首或立功情节?

三、裁判理由

（一）关于被告人梁国雄、周观杰交接毒品行为的定性问题以及他们在犯罪中的地位、作用问题。

当前，毒品犯罪正朝着集团化、现代化以及分工细化的方向发展。一般情况下，真正的大毒枭并不亲自出面具体从事接运、买卖毒品等活动，而是通过现代化的通讯手段进行遥控，雇用他人进行具体的毒品犯罪活动，并且一般都是雇用多人，每人进行其中的一项活动，这些人之间多采用单线联系方式，互不通报对方姓名。当前毒品犯罪的这些特点，给侦查工作带来了很大困难。多数案件因大毒枭在境外，抓获归案的只是这些受雇进行具体实施毒品犯罪的人。对这些人如何定罪，怎样认定他们在犯罪中的地位和作用，是当前司法实践中较难解决的问题。

本案被告人梁国雄自称受香港人“阿鼻”的雇用，为“阿鼻”交接毒品，现无证据证明其有商谈毒品价格等其他买卖毒品的行为，因此，在对其行为应怎样定罪的问题上存在着不同意见。第一种意见是定运输毒品罪，理由是：无论是被告人梁国雄还是周观杰，将毒品带至交接场所或者从交接场所带走，均属于运输毒品的行为，因此，定运输毒品罪较为合适；第二种意见是定非法持有毒品罪，理由是：本案是在交接场所抓获的，在抓获二被告人时，他们均未达到运输毒品罪所要求的携带毒品所应经过的距离，且他们均无商定毒品价格或进行货币交换等行为，因此应就低认定为非法持有毒品罪更为准确；第三种意见是定贩卖毒品罪，理由是他们是为贩卖毒品的犯罪分子交接毒品，构成贩卖毒品罪的共犯。

在集团性毒品犯罪案件中，大毒枭未归案，对其他归案的被告人怎样定罪，应当根据具体案件进行具体分析。

首先，要分析被抓获的被告人具体实施了何种行为，对于受雇运输，且没有在犯罪过程中实行过限，即超出原雇用范围而进行了其他毒品犯罪行为的，宜以运输毒品罪定性；对于受雇为毒品买主或者卖主交换毒品或者毒资，即使未参与商定毒品价格，也宜以贩卖毒品罪定性；对于无法认定其是运输还是贩卖的，则宜就低认定为非法持有毒品罪。

本案被告人梁国雄、周观杰分别受不同毒贩的雇用而专门从事交接毒品活动，二人分属于不同的雇主，梁国雄属于卖方人员，周观杰属于买方人员，他们之问不存在共同犯罪问题，而各自分别与其雇主构成贩卖毒品罪的共犯。因此定贩卖毒品罪是准确的。

从被告人梁国雄、周观杰所实施的行为看，他们交接毒品的行为是贩卖毒品罪中的重要一环，没有他们的行为，毒枭的毒品交易就无法完成。尽管当前毒品犯罪中毒枭一般不出面进行风险很大的毒品交接行为，导致我们无法将他们抓获归案并绳之以法，但如果对具体实施交接毒品的主要人员依法惩处，也可震慑毒品犯罪分子。一旦没有人愿为毒枭具体从事毒品交接活动，那么，也可在一定程度上遏制毒品犯罪的发生。因此，对受雇从事毒品犯罪活动的人员，不能一概认定为从犯。至于何种情况下认定为主犯，何种情况下认定为从犯，则应根据案件情况具体分析。如被告人曹美风在与梁国雄一起去交毒品的过程中，就处于从属地位，因此不能认定其在这一环节中系主犯。而被告人梁国雄、周观杰虽然是受雇用进行毒品交接犯罪，但他们在毒品交接中均起主要作用，且即使他们是专门受雇进行毒品交接的人，也不是仅仅只是交接这一次，因为在他们的住处均查获了大量毒品，所以，一审判决和二审裁定认定他们系主犯是正确的。

（二）被告人赵海祥在梁国雄被抓获后，受黄国柱雇用，从梁国雄和曹美凤的住处取出毒品的行为是否构成犯罪、构成何罪问题。

公诉机关对被告人赵海祥是以贩卖毒品罪起诉的，赵海祥辩称，黄国柱叫他去拿一只背包，并没有对他言明背包内装有毒品，他也不知道背包里的东西是毒品，其辩护律师也提出其主观上没有帮助贩卖毒品的故意，不是贩卖毒品的共犯。

一、二审法院认为，由于被告人赵海祥一直坚持说黄国柱没有对他说明要拿的东西是什么，他本人不吸毒，对毒品没有认识，而黄国柱没有归案，刘育明供述称没有仔细听黄国柱是如何交待赵海祥的，他本人没有对赵海祥说过是去取毒品，故现有证据不能直接证明赵海祥在事前就明知黄国柱让他去取的是毒品。但是，从现有证据可以推断被告人赵海祥明知是毒品而帮助转移。因为赵海祥是正常的成年人，且以为歌舞厅拉客为常业，经常在娱乐场所厮混，对毒品应当有一定程度的认知。当黄国柱出1.2万元的高价要其将一只背包从楼上取下来，且交待他如房子被封了就不要进去，他上楼后，在楼上打开背包时已看到内有白色粉末，为此打电话问黄国柱是不是这包东西。从上述情况分析，赵海祥应当意识到黄国柱要其取的是毒品。但是，因现有证据无法证实赵海祥知道刘育明和黄国柱有交易毒品的情况，也无法证实或推断出赵海祥明知黄国柱取得毒品后的目的是走私、贩卖还是运输，故不宜认定赵海祥和黄国柱是共犯。从赵海祥应当明知是毒品而为黄国柱将毒品从原藏放的地点取出拿走，其主观故意和客观行为都符合刑法第三百四十九条规定的为犯罪分子转移毒品罪的特征。因此，对赵海祥应定转移毒品罪。

（三）被告人刘育明归案后，在协助公安人员抓捕在逃的毒品买主黄国柱的过程中，在公安人员对其失去控制的情况下，带着从黄国柱处取回的一块重达540克海洛因回到公安机关的行为，是否构成自首问题。

自首从宽是我国一贯的刑事政策。1979年刑法正式颁布后，就对自首从宽作了明确的规定，1997年刑法修订时又对自首问题作了重要的修改和补充。特别是最高人民法院针对修订后刑法中关于自首的规定作了司法解释。这一系列的发展变化说明，自首问题在我国经历了从刑事政策到法律化，从规定较严到逐渐放宽的过程。这是因为，提高案件的侦破率和对犯罪的定罪判刑率，将罪犯及时地绳之以法，这是每一法制国家所追求的共同目标。然而犯罪一般是隐蔽的、秘密的，而司法人员对刑事犯罪的追究则不能超前，它受特定的时空条件限制，相反，犯罪人对自己或与自己共同实施的犯罪行为最为清楚，因此，犯罪人的自动投案，如实供述自己及自己所知道的他人的犯罪事实、犯罪线索、犯罪证据等，对惩罚犯罪具有十分重要的意义。因此，逐渐放宽自首的条件，对于体现我国刑事司法的公正性，对于在成功地证明犯罪的基础上及时有效地追究惩罚犯罪，发挥刑罚的最大效应都将产生重要影响。毕竟，让犯罪人受到一定程度的从宽处罚总比因证据不足而无罪释放或久押不决要强，司法公正也必须以一定的效率为基础。基于上述理解，在司法实践中，特别是在认定自首的过程中，应贯彻宜宽不宜严的原则。

就本案而言，刑法和司法解释关于自首的规定，并未对何时才能投案予以时间上的限制。已经被通缉的犯罪嫌疑人可以实施投案行为，已经被抓获的犯罪嫌疑人脱逃后也可实施投案行为，已经被采取强制措施的犯罪嫌疑人如果主动交代司法机关尚未掌握的不同种罪行，也可以投案自首论处。因此，实践中不论是侦查人员让犯罪嫌疑人去协助抓获其他犯罪嫌疑人，还是该犯罪嫌疑人脱逃，只要其能够再到司法机关投案，就应认定其具有投案行为，如果能够如实供述所犯罪行，就应认定其具有投案自首情节。因此，一审判决和二审裁定认定被告人刘育明的行为构成投案自首是正确的。

（四）被告人刘育明归案后及时提供了毒品买主黄国柱的住处和活动情况，使公安机关从黄的住处查缴海洛因2710克、咖啡因4900克，对刘育明能否认定为重大立功问题。

根据刑法第六十八条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，立功一般有四种情况：一是检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实的；二是提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的；三是协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，四是具有其他有利于国家和社会的突出表现的。

本案被告人刘育明虽协助司法机关去抓捕毒品买主黄国柱，但因黄国柱的狡猾而摆脱了公安人员的控制，未能将黄国柱抓获归案，因此，不能认定刘育明具有协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表现，同时，因黄国柱与其是同案犯，也不属于提供侦破其他案件重要线索的立功。但是，刘育明及时提供黄国柱的住址和活动情况，使得公安人员从黄国柱的住处查获已被黄控制的2710克海洛因和4900克咖啡因，使已经卖出的毒品全部被追回，防止了这部分毒品流入社会后危害人类，刘育明的行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条关于“犯罪分子对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现”的规定，一、二审法院认定其具有重大立功情节是正确的。

（五）对同时具备重大立功、一般立功、投案自首三种情节的被告人刘育明应如何量刑问题。

本案被告人刘育明与曹美凤共同贩卖海洛因2710克，咖啡因4900克，贩卖毒品数量大，论罪应判处无期徒刑以上的刑罚。但其协助司法机关抓获了同案被告人赵海祥，协助司法机关查获了海洛因2170克、咖啡因4900克，携带从同案人手中取回的540克海洛因投案自首，同时具备一般立功、重大立功和投案自首三个从宽处罚情节。

依照我国刑法第六十八条和司法解释的有关规定：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。因此，一审判决和二审裁定对其判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元是适当的。

（六）被告人曹美凤协助抓获同案被告人刘育明是构成重大立功还是一般立功问题。

被告人曹美凤归案后，协助司法机关抓获了同案被告人刘育明，但刘育明最后获得的刑罚是有期徒刑十年，因此，对被告人曹美凤协助抓获刘育明的行为构成一般立功还是重大立功问题存在着不同意见。

根据最高人民法院司法解释的规定，协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人的立功，必须是可能被判处无期徒刑以上刑罚的重大犯罪嫌疑人。所谓“可能”被判处的刑罚，应当是指根据被抓获的犯罪嫌疑人所犯罪行，可能判处的刑罚，而不是指对该犯罪嫌疑人的最后宣告刑。所以，一、二审认定被告人曹美凤协助司法机关抓获同案被告人刘育明的行为构成重大立功是适当的。

（七）在公诉机关未就被告人的自首、立功情节进行起诉的情况下，人民法院能否直接认定被告人的自首或立功情节问题。

本案公诉机关在起诉书中没有叙述曹美凤、刘育明的自首、立功事实，也未认定曹美凤、刘育明具有自首、立功情节，但一审判决和二审裁定对此均作了认定，这种做法是否符合法律程序，这一直是个存在争议的问题。

立功、自首的存在与否，仍属于量刑情节事实的范畴，而对于量刑情节事实的认定，是否需要经过庭审质证程序?对此，理论上存在争议，实践中全国各地法院的做法也不尽统一。有的人民法院在收到侦查机关出具的经查证属实的证明材料后，再征求公诉机关的意见，然后决定是否予以认定。有的法院则不征求任何单位的意见而直接决定。因自首和立功行为可能发生在一审、二审和复核审等各个审判阶段，特别是立功问题，发生在判决生效后死刑执行前的频率很高。我们认为，量刑情节的事实与定罪事实的证明标准和程序应当是有所不同的，对被告人定罪事实的认定，应贯彻严格证明标准，而对被告人量刑情节事实的认定，可实行优势证明标准。程序上，因对自首和立功的认定，属于对被告人有利情节的认定，为避免诉讼资源的浪费和审限的拖延，在侦查机关出具了经查证属实的证明材料后，人民法院可直接自由裁量。

[第374号]吕卫军、曾鹏龙运输毒品案——如何准确区分共犯与同时犯

一、基本案情

被告人吕卫军，男，1968年10月20日出生于湖南省娄底市，汉族，高中文化，无职业。因涉嫌犯运输毒品罪于2005年7月8日被逮捕。

被告人曾鹏龙，男，1980年1月8日出生于湖南省邵东县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯运输毒品罪于2005年7月8日被逮捕。

长沙铁路运输检察院以被告人吕卫军、曾鹏龙犯运输毒品罪，向长沙铁路运输法院提起公诉。公诉机关认为，被告人吕卫军、曾鹏龙系共同犯罪。

二被告人对被指控的罪名无异议，但均辩称：系分别运输毒品，不是共同犯罪。

长沙铁路运输法院经审理查明：

2005年6月5日零时许，被告人吕卫军、曾鹏龙各自随身携带海洛因，从曲靖火车站乘上昆明开往北京西的T62次旅客列车，准备到湖南娄底。当日中午1时许，列车运行到贵阳至凯里区间时，二被告人被该次列车乘警查获，分别从被告人吕卫军所穿的皮鞋内和所系的皮带内缴获了海洛因46.6克，从被告人曾鹏龙所穿的皮鞋内缴获了海洛因41.2克（均由公安机关依法处理）。

长沙铁路运输法院认为，被告人吕卫军、曾鹏龙无视国家法律，明知是毒品而采用携带的方法乘坐旅客列车进行长途运输，其行为已分别构成运输毒品罪。公诉机关指控二被告人所犯罪名成立，但关于二被告人系共同犯罪的指控，经查，公诉机关提供的证据只能证实二被告人分别携带毒品乘坐旅客列车进行长途运输，在途中被查获的事实，并不能证实二被告人有共同运输毒品的主观故意和客观行为，因此该项指控不能成立。二被告人关于两人系分别运输毒品，不是共同犯罪的辩解意见，经查与本案事实相符，于法有据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人吕卫军犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五千元，上缴国库（限判决生效后三个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。

二、被告人曾鹏龙犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五千元，上缴国库（限判决生效后三个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。

宣判后，二被告人没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

如何区分共犯与同时犯?

三、裁判理由

现实中，制造出的毒品要流入社会，必须经过运输环节，运输毒品犯罪成为当前的一种高发犯罪。在公安机关破获的运输毒品案件中，较为常见的情形是公安人员在同一交通工具内查获多个行为人均携带有毒品，证据显示这些行为人相互认识，运输的起始地相同，目的地大方向也一样，但行为人均辩称系各自而非共同运输毒品，正如本案的情况：二被告人于2005年6月5日从云南曲靖火车站乘上昆明开往北京的T62次旅客列车前往湖南娄底市，途中被乘警查获，从二被告人身上缴获了数量不等的毒品海洛因，经查，二被告人相互认识，毒品系被告人吕卫军出资购买，但二人约定毒品归各自所有，被告人曾鹏龙承诺回娄底后即将吕卫军为其垫资购买毒品的钱予以归还。对于二被告人是否构成运输毒品罪的共犯有不同意见。

一种意见认为，二被告人系运输毒品共同犯罪。二被告人运输毒品的起始地与目的地相同，毒品由被告人吕卫军出资购买，二被告人的行为指向同一犯罪，此外，二被告人在乘上旅客列车后一直坐在一起，相互照应和配合，因此二被告人的行为完全符合共同犯罪的特征，系运输毒品共犯。

另一种意见认为，二被告人不构成运输毒品共犯。二被告人虽然主观上都有运输毒品的故意，客观上也乘坐同一趟旅客列车运输毒品，但二被告人各自出资购买和运输毒品（即使吕卫军先行替曾鹏龙垫资买毒，但曾鹏龙承诺回娄底后归还，故也应视为各自买毒），彼此间的主观故意和客观行为缺乏内在联系，没有形成统一的犯罪活动整体，对二被告人可作一案处理，但不应认定为共同犯罪。

我们认为，第二种意见是正确的。

（一）两被告人缺乏运输毒品的共同故意。

数个行为人具有共同的犯罪故意是共同犯罪必备的要件之一。所谓共同犯罪故意，指各行为人通过意思联络，认识其共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或放任犯罪结果发生的心理态度。共同犯罪故意包括认识因素和意志因素两个层面。共同犯罪行为人主观故意的认识因素包括以下内容：（1）各行为人认识到并非其一人单独实施犯罪，而是与其他行为人一起共同实施犯罪。（2）各行为人不仅认识自己的行为会引起犯罪结果的发生，而且认识到其他行为人的行为也会引起犯罪结果的发生。（3）各行为人认识到共同犯罪行为与共同犯罪结果的因果关系。共同犯罪行为人主观故意的意志因素指：（1）行为人认识到以其一个人的行为难以独立完成犯罪，需与其他行为人配合，经过自由意志选择，决意与其他行为人共同实施犯罪。（2）行为人希望或放任其行为引起的结果及共同犯罪行为发生的犯罪结果。

就本案来说，并没有足够的证据证实二被告人具有运输毒品的共同故意。二被告人虽然主观上都有运输毒品的故意，但并未就犯罪手段、相互分工、事后分赃等事宜进行策划，主观上没有进行沟通和联络，缺乏共同犯罪的故意所要求的意思联络。二被告人主观上运输毒品的故意仅是相对于各自运输毒品的行为而言，相互之间并不认为是在与对方一起相互配合共同实施犯罪行为，因此二被告人主观上运输毒品的故意对判断是否构成共同犯罪并无意义。至于被告人吕卫军为被告人曾鹏龙垫资购买毒品，只是二被告人之间的一种资金借贷行为，并不表明二被告人形成了共同犯罪的故意。

（二）两被告人不具有共同运输毒品的行为。

所谓共同犯罪行为，指各共同犯罪行为人的行为都指向同一犯罪事实，彼此联系，互相配合，各行为与犯罪结果之间均存在因果关系。犯罪目标的同一性及在实施犯罪过程中相互配合是共同犯罪的重要特征。首先，本案中，二被告人的运输行为所指向的目标为各自所携带的毒品，同时，根据二被告人的供述，毒品运至湖南娄底后二被告人将各自携带毒品回家，犯罪目标不具有同一性。其次，没有证据证实二被告人在运毒过程中实施了相互掩护、协作等配合行为，车费及路上的其他花费也是各自负责。所以，二被告人的行为缺乏内在的联系，没有形成统一的犯罪活动整体，各被告人的犯罪行为对社会造成的危害结果与对方的行为并不存在因果关系。

（三）二被告人系运输毒品犯罪的同时犯。

所谓同时犯，指数个行为人没有共同实行犯罪的意思联络，同时或在近乎同时的前后，对同一目标实施同一犯罪，或在同一场所实施同一性质的犯罪。同时犯的数个行为人主观上只有自身的故意，相互间没有意思联络，客观上没有相互配合，因此，即使同时犯的行为人相互知道对方也在实施同一性质的犯罪行为，由于没有共同的犯意和行为，所以只成立单独的犯罪。本案中，二被告人乘坐同一趟旅客列车运输毒品，符合同时犯特征，系运输毒品犯罪的同时犯。

[第375号]张玉英非法持有毒品案——对接受藏匿有毒品的邮包的行为如何定性

一、基本案情

被告人张玉英，女，1969年4月20日出生，汉族，中专文化，无职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市青海路3号8号楼8单元102号。2005年2月6日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院以被告人张玉英犯运输毒品罪向乌鲁木齐市中级人民法院提起公诉。

起诉书指控的事实是：

2005年1月20日12时许，被告人张玉英从乌市第九中学收发室领取一个从四川省成都市邮寄的邮包时，被公安机关布控民警抓获，当场从包裹内缴获外用白色塑料袋包装内用黄色胶带包装粉末一包。经刑事科学技术鉴定，缴获的白色粉末为毒品海洛因，净重336克。

乌鲁木齐市中级人民法院经审理查明：2005年1月初，被告人张玉英与成都市名为“尕蛋”的男子电话联系购买400克毒品海洛因，每克300元，并约定采用邮寄的方式由“尕蛋”从成都市邮寄给张玉英。张玉英向“尕蛋”提供了收件人的地址、姓名为新疆乌鲁木齐市北京南路32号第九中学黄建新。2005年1月20日张玉英接到“尕蛋”的通知后，到乌鲁木齐市第九中学收发室领取了邮包，当张玉英手提邮包离开收发室时被公安人员抓获，当场从邮包中搜出一块用黄色胶带包裹的白色粉末物。经称量和毒品分析检验，白色粉末净重336克，从中检出海洛因成分。

被告人张玉英对起诉书指控的事实没有异议，但提出其买毒品只为吸食不是运输。其辩护人提出对张玉英应定非法持有毒品罪，张玉英主观恶性小，社会危害性有限，归案后认罪态度较好，有悔罪表现，系初犯，请求对其从轻处罚。

乌鲁木齐市中级人民法院审理后认为，被告人张玉英伙同他人采用邮寄的方式运输毒品海洛因336克，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人张玉英为将毒品海洛因从成都市运输到乌鲁木齐市，与他人预谋采用邮寄的方式进行运输，为了达到目的，其提供了邮寄人的姓名、地址和联系方式，在毒品到达乌鲁木齐市后其又亲自领取，最终完成运输毒品的全部犯罪过程，该行为应认定为运输毒品的行为。辩护人提出被告人张玉英的行为应定非法持有毒品罪的辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。被告人张玉英运输毒品海洛因336克，依法应予严惩，其辩护人关于从轻处罚的辩护意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第六十四条的规定判决：被告人张玉英犯运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人张玉英不服，以“事先没有与‘尕蛋’预谋用邮寄的方式获得毒品，因为自己吸毒，在‘尕蛋’的引诱下买了2万元的毒品，接到邮包后才知道是336克，许慧的证言只能证明我有包裹寄到收发室，并不能指证我和‘尕蛋’预谋运输毒品”为由，提出上诉。其辩护人提出，张玉英只有收取毒品的行为，没有伙同他人运输毒品，其有吸毒史，在收到毒品的途中被查获，可定为非法持有毒品罪，不宜定运输毒品罪。

新疆维吾尔自治区高级人民法院二审后认为，上诉人张玉英伙同他人非法邮寄海洛因336克，其行为已构成运输毒品罪，应依法严惩。张玉英在公安侦查阶段多次供述伙同“尕蛋”运输毒品，并有公安机关的抓获经过予以印证，其上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。张玉英运输毒品的犯罪事实清楚，证据确凿，且运输毒品的数量大，依法应处死刑。故裁定驳回上诉，维持原判，并报送最高人民法院核准。

最高人民法院复核后认为，被告人张玉英的行为构成非法持有毒品罪，且非法持有毒品的数量大，应依法惩处。遂作出判决，撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院和乌鲁木齐市中级人民法院的裁定和判决，对被告人张玉英以非法持有毒品罪，改判无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金1万元。

二、主要问题

对被告人张玉英接受藏匿有海洛因的邮包的行为如何定性?

三、裁判理由

由于我国刑法规定的某些毒品犯罪的罪状有交叉或相互包容的情形，因而，在司法实践中，司法机关对某些犯罪行为的认定就存在一定困难。最明显的例子就是非法持有毒品的行为。

根据我国1997年刑法的规定，明知是鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者是其他毒品，而非法持有且数量较大的行为，构成非法持有毒品罪。但是，非法持有毒品的行为并非非法持有毒品罪独有。在走私、贩卖、运输毒品犯罪中，有时也包括持有毒品的行为。但是，在后一种情况下，行为人持有毒品行为往往不具有独立性，而是与走私、贩卖、运输毒品等行为相联系，是走私、贩卖、运输毒品等行为的前提或后续环节。实际上，我国1979年刑法并没有将非法持有毒品单独规定为犯罪。究其原因，并非当时立法机关未意识到这种行为的危害性，以为不需要对这种行为进行惩处，而是由于当时考虑到非法持有毒品行为的非独立性，认为其可以为走私、贩卖、运输毒品等犯罪行为所吸纳。但是，在1979年刑法的实施过程中，尤其在20世纪80年代中后期，随着毒品犯罪活动的进一步猖獗，实践中经常出现从犯罪分子手中查获大量毒品，但无证据证明该大量毒品究竟是从何而来、为何而存在的现象。也就是说，无法确定毒品持有者持有大量毒品的行为究竟是走私、贩卖、运输、窝藏等何种毒品犯罪行为的前提或后续环节。在这种情况下，犯罪分子就可能因法律疏漏而逃脱法律制裁。基于此，全国人大常委会1990年《关于禁毒的决定》第三条明确规定“禁止任何人非法持有毒品”，并对非法持有毒品的行为规定了相应的刑事责任。1997年刑法修订后将非法持有毒品罪正式纳入刑法典中。

究竟应如何理解非法持有毒品罪?1994年12月20日最高人民法院颁布的《关于执行（全国人大常委会关于禁毒的决定）的若干问题的解释》第三条规定：根据《决定》第三条的规定，非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。……“持有”是指占有、携带、藏有或者其他方式持有毒品的行为。……根据已查获的证据，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，才构成本罪。如果有证据证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的，则应当定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。上述司法解释明确了认定非法持有毒品罪的前提，是首先无法认定非法持有毒品的行为是走私、贩卖、运输或窝藏毒品犯罪的一部分。在认定非法持有毒品的行为不构成上述犯罪时才能将非法持有毒品的行为认定为非法持有毒品罪。这一基本精神在非法持有毒品罪正式被纳入刑法典中后并未得到改变。也就是说，如何认定行为人持有毒品的行为，关键要看行为人的主观目的。如果行为人非法持有毒品的目的在于走私、贩卖、运输，行为人的行为就相应构成走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪等。比如，行为人为贩卖而购买海洛因，在海洛因未卖出时被抓获，如果行为人的贩卖目的得到证明，那么，行为人持有毒品的行为就属于贩卖毒品行为的一个环节，构成贩卖毒品罪。但是，当没有证据证明行为人具有上述走私、贩卖、运输等目的时，立法规定行为人的行为就构成非法持有毒品罪。最高人民法院2000年《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确指出，非法持有毒品达到刑法第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准，没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造等犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。根据上述原因，本案被告人张玉英的行为构成非法持有毒品罪。

第一，被告人张玉英不具有运输毒品的主观目的，因而，张玉英的行为不构成运输毒品罪。

运输毒品罪，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运输毒品，或明知是毒品而受雇为他人运输的行为。运输毒品的行为人在运输毒品的同时也持有毒品，因而，非法运输毒品与非法持有毒品在表现形式上有相似之处。但二者是有区别的。在毒品犯罪中，运输毒品的行为也是比较特殊的，即一般是作为走私、贩卖、制造毒品的一个环节。如果个案中运输毒品的行为不具有独立性，也就是说，运输毒品的行为是作为走私、贩卖、制造毒品的一部分时，运输毒品的行为即被走私、贩卖、制造毒品的行为吸收，不单独以运输毒品罪论。但是，如果运输毒品的行为人仅仅具有运输毒品的目的，不具有其他目的，如走私、贩卖、制造毒品的目的，而且，实施了运输毒品的行为，行为人的行为则构成运输毒品罪。也就是说，运输毒品罪的构成需具备两个基本条件：其一，行为人具有运输毒品的目的，除此以外，无其他目的；其二，行为人实施了运输毒品的行为。显然，在行为人不具有运输毒品的目的的情况下，就不可能构成运输毒品罪。那么，如何看待本案被告人张玉英的行为呢?

在审理中有观点认为，被告人张玉英向毒品卖方提供了接收人的姓名、地址及联系方式，在毒品从成都运到乌鲁木齐市后又亲自去领取，完成了运输毒品的全过程，其行为构成运输毒品罪。单纯从证据角度上看，这一观点亦有不妥之处。张玉英虽然在公安机关侦查阶段供述了与成都“尕蛋”联系购买海洛因的详细过程，但对其供述中提到的汇款情节，公安人员证实通过跟踪发现张玉英曾去银行汇款，但汇了多少、汇款的卡号等都不清楚，汇款单和电话单也都没有调取，张玉英供称是通过“钢丝牙”汇款，此人是否存在也没有任何证据证实，毒品卖方“尕蛋”也没有归案，另外张玉英在一审庭审中开始翻供，仅承认向成都“尕蛋”联系购买海洛因，但否认提供了邮寄地址和接收人姓名。因此，从证据上看，张玉英为邮寄毒品提供条件的依据并不充分。

其实，认定本案被告人张玉英的行为是否构成运输毒品罪的关键，并不在于张玉英是否为“尕蛋”提供了邮寄地址，而是在于张玉英是否具有运输毒品的目的。从抓获经过看，本案被告人张玉英在从新疆乌鲁木齐市北京南路32号第九中学收发室领取藏匿有海洛因的邮包后被抓获。那么，张玉英属于接收毒品的人。张玉英的目的何在?张玉英在侦查阶段曾供述，2005年元月初，其给成都名为“尕蛋”的男子打电话，购买400克海洛因，双方约定每克300元，其到工商银行通过“尕蛋”指定的“钢丝牙”给“尕蛋”汇款2万元。2005年1月20日中午，“尕蛋”打电话通知其装有毒品的包裹已到，其到乌市第九中学收发室领取一个纸箱后被公安人员抓获，当场从纸箱内一毛绒玩具熊内查获一块用黄色胶带包裹的海洛因。从张玉英的供述及相关证据可以看出，被告人张玉英和“尕蛋”联系的目的在于购买并接受通过邮包邮寄来的毒品，而非将毒品由甲地运到乙地的某个过程。本案所查获毒品确实系从成都邮寄而来，但该毒品的运输过程并不是张玉英所关心的。相反，张玉英追求的是对“邮包”的接受。这与运输毒品罪行为人的主观目的是运输不同。在张玉英不具有运输目的的情况下，张玉英的行为就不构成运输毒品罪。

第二，无充分证据证明被告人张玉英具有贩卖毒品的目的，因而，张玉英的行为不构成贩卖毒品罪。

前已述及，正确区分非法持有毒品的行为究竟是贩卖毒品还是非法持有毒品，关键看行为人的目的。但是，实践中案件情节千差万别，究竟如何认定，关键看案件的具体情况。如果行为人拿着毒品进行贩卖的时候被抓获，行为人贩卖毒品的事实清楚，证据充分，定贩卖毒品罪不存在任何障碍。问题在于，如果所查获的毒品尚未交易，且数量较大，如何定罪?在这种情况下，如何认定行为人的行为关键看有无证据证明行为人有贩卖目的及贩卖经历。如果有证据表明行为人有贩卖毒品经历，虽然所查获的部分毒品尚未交易，在排除被告人用于吸食的情况下，亦可以贩卖毒品定罪。也就是说，如果行为人有贩卖毒品的故意，且有证据证明行为人以往有贩卖毒品的经历，那么，行为人持有毒品的行为可以认定为贩卖毒品的一个环节，最终以贩卖毒品罪定罪处刑。但是，如果没有证据证明行为人有贩卖毒品的经历，亦无证据证明行为人对所持有毒品具有贩卖故意，仅凭非法持有毒品的事实，就难以认定为贩卖毒品罪。比如，从被告人李某家里查获海洛因300克，李某供认曾与同案被告人王某贩卖毒品两次，所查获毒品亦为贩卖用。在这种情况下，李某因具有贩卖毒品的目的，其藏匿海洛因300克的行为就构成贩卖毒品罪。

就本案而言，被告人张玉英不具有运输毒品的主观目的，那么，张玉英是否具有贩卖毒品的目的呢?因被告人张玉英供认其与成都“尕蛋”联系购买海洛因，在其接收从成都运来的毒品后被公安人员人赃俱获，如果有证据证明其是为贩卖、走私等而购买海洛因，那么其购买海洛因的行为就构成了贩卖毒品罪或走私毒品罪或他罪。所以，本案对被告人张玉英正确定罪的关键在于，是否具备张玉英贩卖毒品或进行其他毒品犯罪的证据。本案中公安人员证实张玉英以前有贩卖小包毒品的行为，通过技术侦查手段掌握其联系购买海洛因的线索，并分析出其有贩卖意图，是基于贩卖目的而购买毒品，但对张玉英以前贩卖小包海洛因的行为，公安机关没有提供相关证据。与被告人张玉英在同监所羁押的其他人员向管教报告，张玉英自称有十几年的吸毒史，这次是“二进宫”了，平时卖毒品就可以把吸掉的挣回来。这次她叫人从外地寄来336克毒品，取货时被当场抓住，她对办案人说这些毒品是用于自己吸食的，其实她是也卖也吸，因为只承认自己吸，罪行就会轻一些。她还说有一个叫李×的和她丈夫都吸毒，一直在她那里拿货。与张玉英同监所关押的人员虽然证实听张玉英讲她是以贩养吸，但这份检举材料没有在法庭上出示、质证，不能作为证据使用。所以，本案证明张玉英有贩卖毒品经历与贩卖目的的证据并不充分。因此，对张玉英就不能以贩卖毒品罪定罪。

第三，张玉英持有毒品数量较大，所持有毒品足以超出个人吸食所需数量。

在实践中，有的行为人持有毒品是为自己吸食之用。由于我国刑罚并未将吸食毒品的行为规定为犯罪，因而，吸毒者为吸食目的而持有一定量的毒品不构成犯罪。所以，并非所有持有毒品的行为均受到刑罚处罚。但是，行为人持有毒品而不受刑罚处罚的情况是非常有限的，即仅限于吸毒者为吸食目的而持有供吸食用毒品。如果吸毒者持有毒品非为吸食之用，同样应受到刑罚处罚。实践中，吸毒者以贩养吸的情况很普遍。当吸毒者以贩卖为目的持有毒品时，吸毒者行为就触犯了刑法，构成贩卖毒品罪。如何区分吸毒者持有毒品的目的?一般来讲，如果吸毒者持有毒品数量过大，其持有的毒品就不可能是为吸食之用。在这种情况下，如果查明行为人有其他目的，则应依据行为人的目的确定罪责。但是，如果无证据证明行为人有走私、贩卖等目的，就需以非法持有定罪处刑。对此，《纪要》明确指出，吸毒者在购买、运输、存储过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，不定罪处罚。对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。所以，对于吸食毒品的人来讲，是否处罚及如何处罚其持有毒品的行为，要综合考虑其持有毒品的目的和数量。如果持有毒品数量较小，在吸食范围之内，无其他目的，法律未规定为犯罪。但是，如果持有毒品数量大，超过吸食数量，在无证据证明参与其他犯罪行为的情况下，应认定为非法持有毒品罪。

本案被告人张玉英始终供述自己是吸毒人员，自1996年就开始吸食海洛因，1998年曾因吸毒被劳动教养一年，此次购买毒品是用于自己和马××吸食。但从数量上看，300多克的海洛因不可能全部用于个人吸食。

综上，由于本案没有证据证实被告人张玉英有贩卖、运输毒品的目的，且其持有毒品数量较大，其行为应当构成非法持有毒品罪。

[第376号]吴祥海介绍卖淫案——介绍卖淫罪与介绍嫖娼行为的区别

一、基本案情

被告人吴祥海，男，1958年11月2日出生于上海市，汉族，中专文化程度，原系上海市公安局长宁分局某派出所民警。因涉嫌犯介绍卖淫罪于2005年2月5日被逮捕。

被告人吴祥海曾数次前往本市天山支路75号宝都保健休闲店（又称“宝都发廊”），知道“宝都发廊”内从事卖淫嫖娼活动。

“宝都发廊”业主林爱桃向吴祥海提出今后放心带朋友去玩。2005年1月4日凌晨零时许，吴祥海在长宁公安分局某派出所值班办公期间，接到其同学夏可宏（原系卢湾分局一民警，另行处理）的电话，让吴介绍嫖娼场所，吴同意。随后夏可宏与李善伟（原系卢湾分局某派出所一民警，另行处理）即赶到吴的办公处，由吴祥海驾车带夏、李两人先后到几处吴认为可嫖娼的地点，但均因这些地方已关门而作罢；吴祥海又与其朋友徐龙电话联系，要求徐帮助介绍嫖娼地点，亦因故未果。在此情况下，吴祥海驾车将夏、李带至“宝都发廊”，吴示意发廊业主林爱桃为夏可宏、李善伟两人安排小姐。在林的安排下，发廊服务员许某、展某分别与夏可宏、李善伟在发廊内进行了卖淫活动。

上海市第一中级人民法院经审理后认为，吴祥海的行为构成介绍卖淫罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款之规定，以介绍卖淫罪判处被告人吴祥海有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。宣判后，被告人吴祥海不服，提出上诉。

上海市高级人民法院经审理后，认为原判认定被告人吴祥海介绍卖淫的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。吴祥海的上诉理由不能成立，遂驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

介绍卖淫罪与介绍嫖娼行为的区别何在?

三、裁判理由

我国刑法第三百五十九条规定，介绍卖淫罪是指为卖淫人员寻找、招揽、介绍嫖客，在卖淫人员与嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，从而使卖淫嫖娼活动得以实现的行为。介绍卖淫罪的行为人往往同卖淫者之间存有关系，行为人的目的在于通过行为的实施使卖淫者的卖淫行为能够实现。

刑法所规定的介绍卖淫罪往往与行政处罚中规定的介绍嫖娼行为既有联系又有区别，两者的联系在于为使卖淫嫖娼活动最终得以实现，行为人为卖淫者与嫖娼者牵线搭桥，也就是行为人与卖淫者与嫖娼者都可能存在联系。

从本案来看，被告人吴祥海在其过去在“宝都发廊”进行嫖娼活动的过程中，不仅已明知该处发廊有卖淫活动的存在，而且“宝都发廊”业主林爱桃曾经向吴提出今后带朋友去玩，林的这一要求事实上既有让吴自己去进行嫖娼活动，也有让吴为发廊卖淫者介绍、招揽嫖客之意。当1月4日夏可宏提出嫖娼要求后，吴即将夏、李带至“宝都发廊”，这一事实经过，一方面反映了吴有为了促使夏、李嫖娼要求得以实现的动机，另一方面，也反映了其为“宝都发廊”业主林爱桃及其属下卖淫者介绍嫖客的目的。故根据吴的主观故意和客观行为，依据刑法的有关规定，可以认为吴的行为符合介绍卖淫罪的犯罪构成要件。

需要指出的是，实际生活中，介绍他人卖淫与介绍嫖娼行为往往容易有重叠和混淆的现象。在处理介绍卖淫嫖娼的案件时，必须注意现实生活中介绍卖淫嫖娼行为的多样性和复杂性，正确区分某一行为到底是介绍卖淫行为还是介绍嫖娼行为，正确区分罪与非罪。

介绍嫖娼行为通常表现为以下一些情形特征：（1）行为人往往临时起意为他人介绍嫖娼，自己与卖淫者并不相识。（2）行为人根据市场讯息，自己介绍嫖客到某处进行嫖娼。（3）行为人根据自己曾经嫖娼的经历各熟悉处所，带领或者介绍嫖客到该处所进行嫖娼。（4）行为人基于其与卖淫人员的约定，介绍嫖客与该卖淫人员进行卖淫嫖娼活动。（5）行为人基于其与某介绍卖淫者的约定，介绍嫖客通过该介绍卖淫者与卖淫人员进行卖淫嫖娼活动。依上述情形特征，一般而言，前三种情形应认定行为人不构成犯罪，而后两种情形实际上是介绍嫖娼者与介绍卖淫者二者合二为一，行为人表现为具有双重身份，通常认为，行为人的行为可以构成介绍卖淫罪。

本案中，吴直接将嫖客带到其熟识的卖淫人员的所在地点进行嫖娼的行为，恰在介绍卖淫者与介绍嫖娼者之间，究竟是否存在介绍卖淫的故意，其标准就是视行为人特殊身份而形成的主观故意性，被告人吴祥海身为警察，不仅自己参与嫖娼行为，还居间介绍卖淫业主及其他卖淫人员共同实施卖淫行为，其犯罪故意性是显而易见的。如果介绍卖淫行为和介绍嫖娼行为是由二人或者二人以上经预谋后按分工不同分别实施的，则介绍嫖娼者亦可以构成介绍卖淫罪。

[第377号]李祖清等被控贪污案——国家机关内部科室集体私分违法收入的行为构成私分国有资产罪

一、基本案情

被告人李祖清，男，1955年11月14日出生，汉族，湖北省大悟县人，大学文化程度，原任大悟县教育局人事科科长，因涉嫌犯贪污罪于2004年4月7日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。

被告人张杰军，男，1969年10月16日出生，汉族，湖北省大悟县人，大学文化程度，原任大悟县教育局人事科副科长。因涉嫌犯贪污罪于2004年4月7日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。

被告人刘玉梅，女，1965年lO月5日出生，汉族，湖北省广水市人，大专文化程度，原任大悟县教育局人事科副科长。因涉嫌犯贪污罪于2004年4月7日被大悟县人民检察院取保候审。

大悟县人民检察院以被告人李祖清、张杰军、刘玉梅犯贪污罪向大悟县人民法院提起公诉。

大悟县人民法院经审理查明：（1）1998年12月30日，人事科1998年中、高级职称评审材料费余款9000元，被告人李祖清、张杰军、刘玉梅以下乡补助、节假日加班补助的名义，每人分得3000元。（2）1999年2月11日，人事科1997年度公务员考核工本费余款6000元，被告人李祖清、张杰军、刘玉梅以春节补助的名义，每人分得2000元。（3）2000年10月27日，被告人李祖清在人事科购置档案柜报帐时，从教育局计财科虚报4340元，其中3300元被李祖清、张杰军、刘玉梅以年终福利的名义每人分得1100元。f4）2001年1月10日，人事科1999–2000年教师年度考核、教师资格证书、聘书、教师资格换证、教师考核收费余款51000元，被告人李祖清、张杰军、刘玉梅以春节补助名义，每人分得17000元。（5）2002年2月1日，人事科2000年教师考核、2001年教师考核、聘书等收费余款42000元，被告人李祖清、张杰军、刘玉梅以2001年年终福利名义，每人分得14000元。（6）2003年5月8日，人事科教师资格认定收费余款12000元，被告人李祖清、张杰军、刘玉梅各分得3000元，雷喆分得3000元。

大悟县人民法院认为，被告人李祖清、张杰军、刘玉梅身为国家工作人员，利用教育局、人事科的职权和职务上的便利，在代收费过程中，每人贪污公款40100元，其行为已构成贪污罪。被告人李祖清作为人事科主要负责人在共同犯罪中居主犯地位，被告人张杰军、刘玉梅居从犯地位。公诉机关在起诉书中第1、2、3、4、7、8、12、13笔的指控，因证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条的规定，作出判决：

1.被告人李祖清犯贪污罪，判处有期徒刑三年；

2.被告人张杰军犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；

3.被告人刘玉梅犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

宣判后，被告人李祖清、刘玉梅不服，向孝感市中级人民法院提出上诉，公诉机关亦提起抗诉。大悟县人民检察院抗诉提出：（一）起诉书指控的14笔犯罪事实，除第9笔和第12笔外，其余12笔相互关联，在时间上具有连续性，在构成上上一笔的结余款又进入下一笔，承上启下，环环相扣。（二）本案被告人张杰军、刘玉梅在庭审中，拒不认罪，二被告人的辩护人亦作无罪辩护，不符合适用缓刑的条件，故二审法院对二人适用缓刑不当。孝感市人民检察院出庭检察员提出：（一）本案事实清楚，证据确实充分，被告人李祖清、张杰军、刘玉梅的行为构成贪污罪。（二）一审判决片面采信证据，认定事实错误，导致量刑明显不当。

被告人李祖清提出：1.一审判决认定的事实不清，证据不足。2.上诉人没有采取贪污的手段，也没有贪污的故意。（1）人事科在收费过程中确实有超标准收费和搭车收费的情况，但这都是为了完成教育局下达的任务和上级主管部门（如市教育局）和职能部门（如县人事局）的要求，上诉人收费的目的不是为了贪污，虽然采取了超标准收费和搭车收费的方式，但不是为了贪污而采取的手段。（2）人事科因为人手少，任务重，工作忙，费用大，经常加班加点，科里的部分结余作为加班费、奖金、电话费、下乡补助分发给了个人是事实，但每次分配都是经张、刘提议后充分讨论分发的，在此以前和以后只要是人事科的人都是平均发放，在人事科是公开讨论，公开发放，人人有份，上诉人也认为心安理得。虽然违反了财经纪律，但上诉人在主观上没有贪污的直接故意，在客观上也没有采取任何手段贪污公款。3.侦查机关程序违法。4.一审判决认定上诉人属主犯不符合事实，三被告人不存在主、从之分。

其辩护人提出：1.上诉人李祖清的行为不符合贪污罪的构成要件，一审判决定性错误。（1）一审判决将涉案财产定性为公共财物没有法律依据。根据刑法第九十一条的规定，本案大悟县教育局人事科在代收费过程中留存的款项显然不是劳动群众集体所有的财产，不是用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，也不是在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，根据现有法律规定，该款项不应属于国有财产。（2）上诉人主观方面没有贪污的故意，客观方面没有实施贪污行为。2.一审判决上诉人李祖清构成贪污罪事实不清，证据不足。

被告人刘玉梅提出：原审判决认定事实不清，证据不足，案件定性错误。其辩护人提出：本案事实不清，证据不足，被告人刘玉梅没有贪污的主观故意和客观行为，请求二审法院改判刘玉梅无罪。

被告人张杰军在二审庭审中提出，这些钱有几笔是领的，但属于什么性质，自己不清楚，请合议庭公正判处。

孝感市中级人民法院审理查明，1998年12月至2003年5月期间，大悟县教育局人事科利用办理全县教师职称评审、教师年度考核、公务员年度考评、职称聘书、教师资格换证等业务代收费之机，采取抬高收费标准、搭车收费、截留应缴资金的手段，筹集资金，设立小金库。小金库资金除用于科里公务开支外，每年春节前后，由科长李祖清组织科里人员将小金库帐目进行对帐后，以科室补助、年终福利等名义6次私分给人事科工作人员，并记录入帐，私分款总额为120300元，原审被告人李祖清、张杰军、刘玉梅各分得40100元。分述如下：

1998年12月30日，原审被告人李祖清、张杰军、刘玉梅以下乡补助、节假日加班补助的名义，将人事科收取的1998年中、高级职称评审材料费余款9000元予以私分，每人分得3000元。

1999年2月11日，原审被告人李祖清、张杰军、刘玉梅以年终福利的名义，将人事科收取的1997年度公务员考核工本费余款6000元予以私分，每人分得2000元。

2000年1月27日，原审被告人李祖清、张杰军、刘玉梅以年终福利名义，将虚报后进入小金库的档案柜购置款3340元予以私分，每人分得1100元。

2001年1月10日，原审被告人李祖清、张杰军、刘王梅以春节补助名义，将人事科收取的1999年教师年度考核、教师资格证书费余款51000元予以私分，每人分得17000元。

2002年2月1日，原审被告人李祖清、张杰军、刘玉梅以年终福利名义，将人事科收取的2000年教师考核、2001年教师考核、聘书等费用余款42000元予以私分，每人分得14000元。

2003年5月8日，原审被告人李祖清、张杰军、刘玉梅及雷劫（系借用人员）以福利、补助名义，将人事科教师资格认定费余12000元予以私分，每人分得3000元。另查明，1998年12月至2003年5月期间，大悟县教育局人事科正式工作人员为李祖清、张杰军、刘玉梅三人。

以上事实有被告人李祖清保留的现金帐，被告人李祖清、刘玉梅笔记本记录，各被告人领款签名条，三被告人的供述材料及李少恒、朱江平、谈怀国等证人证言和有关文件证明。上述证据经过一、二审开庭质证，原审被告人未提出异议，予以确认。上诉人李祖清、刘玉梅及其辩护人提出原判认定的事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。

对于原判没有认定的7笔指控事实，抗诉机关认为证据充分，应当认定，并当庭出示了证据。对此，经审理查明，原起诉指控的第1、2、3笔事实的主要证据是原审被告人李祖清的笔记本记载，第4、7、8、13笔事实的主要证据是原审被告人李祖清的笔记本记载和原审被告人刘玉梅的笔记本记载，以及原审被告人在侦查机关的供述。从上述证据看，存在记录内容比较模糊，笔记本之间不能相互吻合，口供不稳定、证明力低等问题；没有达到刑事诉讼法规定的“案件事实清楚，证据确实、充分”的定案标准。抗诉机关的第（一）项抗诉意见不能成立，不予支持。

孝感市中级人民法院认为，原审被告人李祖清、张杰军、刘玉梅主观上不具有贪污的共同故意，客观方面不符合共同贪污的行为特征，不构成贪污罪。原审被告人李祖清作为大悟县教育局人事科的负责人，违反国家规定，擅自决定将单位违规收费的部分资金以单位补助、年终福利等名义私分给个人，数额较大，其行为构成私分国有资产罪。原审被告人张杰军、刘玉梅积极参与私分，起较大作用，属于单位犯罪的直接责任人，其行为亦构成私分国有资产罪，原判对原审三被告人定罪不当，应予纠正。上诉人李祖清、刘玉梅的辩护人提出被告人李祖清、刘玉梅不构成贪污罪的意见成立，但其要求改判被告人李祖清、刘玉梅无罪的意见，不能成立，不予采纳。对于上诉人李祖清及其辩护人提出“侦查机关程序违法”、“起诉书指控1–5笔事实超过追诉期限”的意见，经查，均不能成立，不予采纳。鉴于原审三被告人在二审开庭审理时能如实供述自己的犯罪事实，积极配合检察机关查清案件，且退出全部赃款，依法可对其适用缓刑。抗诉机关的第（二）项抗诉意见，与法律规定不符，不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条、第七十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项的规定，判决如下：

1.撤销大悟县人民法院（2004）悟刑初字第2l号刑事判决；

2.原审被告人李祖清犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金20000元；

3.原审被告人张杰军犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元；

4.原审被告人刘玉梅犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金1s0000元。

二、主要问题

1.私分国有资产罪与违反财经纪律行为的界限何在? 2.私分国有资产罪与贪污罪中共同贪污的界限何在?

3.单位违法收取的费用是否属于国有资产?

三、裁判理由

（一）被告人李祖清、张杰军、刘玉梅私分“小金库”资金的行为已构成私分国有资产罪。

1979年刑法中没有规定私分国有资产罪，根据我国现行刑法的规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。要正确处理私分国有资产案件，须对处理集体私分单位财产行为的立法和司法实践有一了解。自改革开放以来，由于新旧体制交换，管理环节薄弱，国有资产严重流失，以单位名义集体私分国有资产便是其中的一个重要表现形式。这种行为实际上是以公开的形式，集体侵吞国有资产。1989年10月最高人民检察院刑法修改小组提交的《修改刑法研究报告》就提出新设立“集体私分罪”的设想，认为集体私分是当前比较突出、反映强烈的问题，集体私分的主要特征是：决策人往往是单位的领导集体，得益者为该单位全体或者部分成员；决策个人所得多数不足以追究贪污刑事责任的数额起点。故需设立集体私分国家财产罪。1997年新刑法增设了私分国有资产罪这一罪名，从立法上作了调整，为打击这类犯罪提供了法律依据。其在犯罪构成上有如下特征：一是犯罪对象仅限于国有资产。二是客观上表现为违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人的行为。“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中有关国有资产管理、保护、使用、处理的规定。“以单位名义”是指经单位领导、负责人或者集体研究，或者是单位全体成员共同商议后，由单位统一组织进行私分。“集体私分给个人，，是指参与私分的是单位所有人或者大部分人，或者是一个部门的所有人或大多数人。三是只有国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体才能成为本罪的主体，但只追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人的刑事责任，实行单罚制原则。在司法实践中，集体私分国有资产行为一般都以单位的名义进行，因此往往是打着合法的幌子，通过发“奖金”、“补助”、“岗位津贴”等各种形式公开进行。如何正确区分以发放“奖金”等福利补助方式私分国有资产犯罪行为与一般财经违纪行为的界限，在理论和实务上都容易产生分歧。鉴于我国国有单位尤其是国有企业在改革、改制过程中出现的一些财务管理不够规范和不够完善的现实状况，在对私分国有资产犯罪中的违反国家规定的具体理解和掌握上，一定要具体情况具体分析，实事求是、合情合理地予以认定。在具体判断上，要从资产的来源和私分的依据两个方面进行评价。第一，私分对象的来源。国有公司、企业在依法上交利税后，国家行政事业单位利用非经营性资产转经营性资金获取的收入按规定匕交后，将其所获利润部分用于发放奖金、福利的，是正当合法的行为。如果发放奖金、福利超过标准和范围的，则应认定为违反财经纪律行为，不构成犯罪。因为该资产来源有私分者的劳动报酬的成分在内，按劳取酬是合理合法的，虽然有超过标准和范围发放的违规行为，但属于行政法规调整的对象，不宜使用刑法调整，以避免刑事打击面过大。如果在单位没有经营赢利甚至亏损的情况下，变卖国有财产进行私分或者将应当上缴国家的国有资产予以隐匿并留存分配的，则可以认定为私分国有资产。第二，私分的法律、政策依据。即单位对所分财产是否具有自主支配权也是一个重要的评价要素。如果单位把能够自主支配的钱款违规分配给了单位职工，其社会危害性相对较小，可以作为财经违规行为处理。相反，单位将无权自主支配、分配的钱款通过巧立名目、违规做帐等手段从财务上套出，或者将应依法上缴财务入帐的收入予以截留，以奖金、福利等形式分配给单位个人，则严重背离了国有资产的经营、管理、使用权限，应认定为私分国有资产行为。

本案三被告人采用抬高收费标准、搭车收费、截留应缴资金的手段设立小金库并以年终福利的名义进行私分，其取得资产的途径不是个人的诚实劳动，而是依赖于职权的行使，同时其私分也没有政策、法律上的依据，故其行为已明显不属于违反财经纪律，而是私分国有资产行为。由于其私分国有资产的总数额已达到数额较大，所以本案三被告人的行为均已构成私分国有资产罪。

（二）本案属于私分国有资产罪还是属于贪污罪中的共同贪污行为?

私分国有资产罪与贪污罪的共同贪污二罪侵犯的客体，都是双重客体，即国家廉政建设制度和国有财产（公共财物）的所有权，其客观方面均表现为集体非法占有公共财物或者国有资产，二者很相似。因此，有必要正确区分二者的界限。对此问题，理论界和实务界探讨很多，概括起来，有三区别说、四区别说和二区别说。三区别说认为，二者有三个方面的区别：一是前者只侵犯国有资产的所有权，后者同时还侵犯国有资产以外的其他公共财物的所有权。二是客观方面，前者由于是“集体私分”，因此犯罪行为是公开的；而后者只能是秘密的，不为他人所知的。三是犯罪主体有所不同，前者只有国有单位才能构成，而后者只有国家工作人员个人才能构成。四区别说认为，私分国有资产罪和贪污罪主要有四个方面的区别，即犯罪对象不同、客观表现的不同、犯罪的主观方面不同、处罚范围和处刑轻重不同。而二区别说又有行为方式不同、承担刑事责任的主体范围不同和从财物的流向、行为的公开性衡量的不同区别方法。笔者认为，从立法的原意和私分国有资产案件在审判实践中反映的特点来看，二者的区别主要在主观故意和行为方式两个方面。第一，从主观故意方面看，贪污罪中的共同贪污要求每个成员均有非法占有公共财物的贪污故意，且犯罪动机主要是以权谋私。而私分国有资产罪的主观故意则表现为单位的主管人员明知私分国有资产违反国家规定，但为了达到占有国有资产的目的，而抱着法不责众的侥幸心理，以单位集体的名义实施私分行为。其动机一方面是为了提高单位工作人员的工作积极性，改善福利待遇，另一方面也是为了自己获取私利找借口。因此，其主观故意不是单纯为个人私利，而是在单位全体成员或者绝大多数成员的许可或要求的背景下，更多地体现了单位的整体犯意和利益归属的团体性。第二，从行为方式上来看，二者的表现方式不同。共同贪污通常表现为非法占有公共财物的人共同利用职务上的便利，共同实施，一般是秘密进行的，并且想方设法将有关帐目抹平，以掩盖非法占有公共财物的事实。而私分国有资产行为则表现为在单位意志的支配下，集体共同私分，而大多数分得财产的人对是否私分没有决定权，并且在单位内部往往是公开的，有的还作了详细的财务记录。从证据体系的角度来看，该行为特征客观地印证了行为人的主观故意。围绕上述主观、客观特征，有助于审判实践中客观地甄别证据，准确地认定事实。

本案从行为方式看，被告人所得的款项都是人事科负责人李祖清决定或经商量，并以补助、年终福利等名义发放的，被告人李祖清、刘玉梅在笔记本上作了详细记录，且有领款签名条和李祖清保留的现金帐页，在科室内部完全是公开的。从主观方面看，三被告人不具有共同利用职务便利，采取盗窃、欺骗等手段贪污公款的意思联络和主观故意，而是一种相对公开的私分故意。从参与主体看，人事科的所有人都参与了而且都是以科里名义平均分发，应视为单位集体行为。按照最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第（一）项的规定精神，大悟县教育局人事科属于国家机关内设机构，符合单位犯罪的主体资格。因此，被告人李祖清、张杰军、刘玉梅主观上不具有贪污的共同故意，客观方面不符合共同贪污的行为特征，不构成贪污罪被告。被告人李祖清作为大悟县教育局人事科的负责人，违反国家有关国有资产管理方面的法律、法规，擅自决定将单位违反规定收取的部分资金以补助、年终福利等名义私分给个人，数额较大（根据最高人民检察院的立案标准，私分国有资产累计在10万元以上的，应予立案），其行为构成私分国有资产罪。被告人张杰军、刘玉梅积极参与私分，起较大作用，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定精神，属于单位犯罪的其他直接责任人，其行为亦构成私分国有资产罪。

（三）大悟县教育局人事科利用办理各类业务代收费之机，超标准、超范围收取的费用，应属于国有资产。

国有资产的范围，一般认为，广义的国有资产分为经营性资产、行政事业性资产和资源性资产。狭义的国有资产就是指经营性的国有资产，即国家作为出资者在企业依法拥有的资本及其收益。1993年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条对“国有资产”作了明确定义，即国有资产是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的财产。1999年8月最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》附则部分对国有资产界定为：“国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。”可见，私分国有资产罪中的国有资产，是指广义的国有资产。根据上述规定，国有资产主要有三大类：一是国家依法取得和认定的国有资产；二是国家以各种形式对国有公司、企业投资形成的财产和投资收益；三是国家向行政事业单位拨款等形成的财产。其中第一类主要指：国家依法赋予各行政管理机关强制收取的各种税费；国家通过刑事处罚、行政处罚等取得的财产；国家通过强制征收取得的其他财产。

根据上述规定，行政事业单位违反行政法规，滥用职权而乱收费、乱摊派、乱罚款所得的款项，应认定为国有资产，构成私分国有资产罪的犯罪对象。其理由是：第一，从所有权的取得方式看。国家从社会的公共利益出发，凭借其依法享有的公共权力，采用征税、国有化、没收、征收等强制手段取得的财产所有权，这是国家财产取得的主要来源。“三乱”收入从表现形式上符合国有资产取得的法定形式，其法律效力在有关部门查处之前是毋庸置疑的。因此，行政机关各种违法收取的费用符合国有资产取得的规定，属于国有资产。第二，根据我国法律规定，一切违法所得都应没收上缴国库，收款单位根本没有支配、处分权。同时，这些款项都是收款单位以国家名义强制收取的，被收款方也认为是国有单位收取的，如要举报控告也是控告国有单位，最终由国家负责清退和赔偿。同时，根据刑法第九十一条第二款规定的精神，对于国家实际上占有、使用、处分的资产，应视为国有资产。第三，财产犯罪的对象范围不以合法所有或者持有的财物为限。正如陈兴良教授指出的“物的法律性质并不妨害其成为行为客体”“犯罪所生之物与犯罪所得之物，在大多数情况下都应当是行为客体。以所得之物而言，在财产犯罪中行为人以非法占有他人财物为目的，该财物是所有人所失之物，同时又是行为人所得之物，当然应当承认其为行为客体”。因此，刑法上的财产，更多强调的是财产的经济价值性，而非合法性。即便是不受民法保护或者为相关行政法规所明文禁止的财物，如赌资、赃物、违禁品等，只要具有一定的经济价值，并且与刑法的基本保护精神不相违背，则同样可以成为财产犯罪的对象，并应当受到刑法的保护。

本案大悟县教育局人事科小金库中绝大部分款项都是该科违反国家规定，超标准、超范围收取的，属于违法收入，因此，可以认定为国有资产。