[第259号]陈宗发故意杀人、敲诈勒索案——将被害人杀死后，以被害人被绑架为名，向被害人亲属勒索钱款的行为构成敲诈勒索罪

一、基本案情

被告人陈宗发，男，1977年8月13日出生，汉族，初中文化程度，无业。因涉嫌犯故意杀人罪、敲诈勒索罪于2002年12月20日被逮捕。

上海市人民检察院第一分院以被告人陈宗发犯故意杀人罪、敲诈勒索罪向上海市第一中级人民法院提起公诉。被害人王小兰之夫李建兰、其父王若虚、其母宋如乔、其女李娟在法院受理该案件后，向法院提起附带民事诉讼，要求被告人赔偿经济损失及死亡补偿费等计人民币215,400元。

上海市第一中级人民法院经审理查明：被告人陈宗发在沪为求职之需，多次找人代办虚假学历证明。2002年11月9日，陈宗发与制作假证件的外来人员李建兰取得联系，要求定制一份假文凭。同日中午，陈宗发按约定同李建兰之妻王小兰见面，之后陈将王小兰及同行的王之幼子李浩带至上海天山西路陈的暂住处。双方为制作假文凭的价格发生争执，陈宗发即用橡胶榔头连续猛击王的头部，继而又用尖刀刺戳王的头、胸部，致被害人王小兰当场死亡。陈惟恐罪行败露，又用橡胶榔头击打的方法致李浩死亡。

陈宗发作案后为逃避法律制裁，在暂住处浴缸内，用钢锯、折叠刀等工具，肢解两被害人尸体，并将尸块装于编织袋内，于次日晚丢弃于暂住处附近河道。嗣后，被告人陈宗发用手机发中文短信息给被害人王小兰的丈夫李建兰，以王小兰母子已被绑架为名，向李建兰勒索钱款人民币10万元。后因李及其家人及时报案而未得逞。

被告人陈宗发对公诉机关指控的犯罪事实没有异议；其辩护人对公诉机关指控陈宗发的行为构成故意杀人罪及敲诈勒索罪不持异议，同时认为《司法部司法鉴定中心鉴定书》虽然评定陈宗发作案时具备完全刑事责任能力，但该“鉴定书”又客观反映了陈宗发人格上有缺陷，且陈宗发到案后认罪态度较好，建议法庭对其从轻处罚。

上海市第一中级人民法院认为：被告人陈宗发采用暴力手段，将王小兰及其携行的两岁幼儿李浩杀死，并分尸后丢弃于河道中；陈宗发杀人抛尸后，又以母子被人绑架为名向被害人亲属索取钱款，因案发而未遂。其行为已分别构成故意杀人罪、敲诈勒索罪(未遂),其犯罪手段残忍，社会危害极大，依法应予严惩。根据我国刑法规定，被告人作案时对自己的行为是否具有辨认和控制能力，即作案时有无精神病，决定了被告人是否具有刑事责任能力。《司法部司法鉴定中心鉴定书》的鉴定结论为陈宗发无精神病，具有完全刑事责任能力，故对辩护人的相关辩护意见不予采纳。被告人陈宗发的犯罪行为还造成附带民事诉讼原告人的经济损失，应予赔偿；但是附带民事诉讼原告人关于赔偿死亡补偿费人民币90,000元的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。

上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百七十四条、第二十三条、第五十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、第三十六条第一款以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：

1.被告人陈宗发犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

2.被告人陈宗发赔偿附带民事诉讼原告人李建兰、王若虚、宋如乔丧葬费人民币六千元，交通费人民币二千元；赔偿附带民事诉讼原告人李娟抚养费人民币一万六千八百元；赔偿附带民事诉讼原告人王若虚赡养费人民币二千五百二十元，赔偿附带民事诉讼原告人宋如乔赡养费人民币五千四百元。

一审宣判后，被告人陈宗发不服，提出上诉，以其交代态度较好为由，要求从轻处罚；其辩护人要求对陈宗发进行精神病司法鉴定。

附带民事诉讼原告人王若虚、宋如乔亦提出上诉要求被告人陈宗发赔偿死亡补偿费、丧葬费、交通费、赡养费共计人民币201,600元。

上海市高级人民法院经审理后认为，上诉人陈宗发故意杀害他人，并敲诈被害人亲属钱款，其行为已构成故意杀人罪、敲诈勒索罪(未遂)。陈宗发的犯罪手段残忍，情节特别严重，社会危害极大，依法应予严惩。陈无法定从轻情节，其要求从轻处罚，不予准许。陈宗发在诉讼过程中已作过司法精神病鉴定，司法部司法鉴定中心出具的“鉴定书”明确被鉴定人陈宗发无精神病，在本案中应评定为具有完全刑事责任能力，故辩护人要求对陈宗发予以鉴定的辩护意见不予采纳。上诉人王若虚、宋如乔提出的诉讼请求，原判已在合理范围内予以判决；王若虚、宋如乔要求赔偿死亡补偿费的诉讼请求，不属附带民事诉讼范围，对该诉讼请求不予支持。

上海市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九第(一)项和《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百七十四条、第二十三条、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.本案被告人将被害人杀死，认定其行为构成故意杀人罪，没有异议。本案被告人在杀死被害人后，又意图非法占有他人财物，以被害人被绑架为名，向被害人亲属索取钱款，明显地又构成了侵犯财产的犯罪，应当另行定罪，数罪并罚。但是，对被告人意图非法占有他人财物的行为如何定性及构成何罪却有不同的意见。主要有三种意见：一种意见认为，被告人以绑架被害人为名，向被害人亲属敲诈钱款，构成了绑架罪；一种意见认为，被告人虚构被害人被绑架的事实，索取钱款，构成诈骗罪；一种意见认为，被告人以被害人被绑架为名，意图索取被害人亲属钱款，构成敲诈勒索罪。对被告人的该行为应当如何认定?

2.司法实践中如何认定敲诈勒索罪的既遂与未遂?

三、裁判理由

1.被告人陈宗发将被害人杀死后，以绑架被害人为名，向被害人亲属勒索钱款的行为不构成绑架罪。绑架罪是指以勒索财物或者扣押人质为目的，使用暴力、胁迫或者其他方法，绑架他人的行为。绑架罪主要侵犯的是公民的人身权利。以勒索财物为目的的绑架罪尽管其主要目的为非法获取财物，但行为人为勒索财物采用捆绑、蒙眼等暴力手段对被害人实施绑架行为，严重侵犯了公民的人身权利，所以我国刑法将绑架罪列入侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪一章。绑架罪的客观方面特征是行为人实施了以暴力手段绑架他人的行为，并因此而使被害人失去人身自由。本案的被告人陈宗发根本没有实施过使被害人失去人身自由的绑架行为，也没有限制过被害人的人身自由。被告人因制作假文凭的价格同被害人产生争执，而杀死被害人，显然其行为构成故意杀人罪。至于被告人将被害人杀死之后，以绑架为名勒索钱款的行为，因为被害人已经死亡，不可能成为绑架罪的被绑架对象，没有被绑架人，这与绑架罪的最基本的特征，即以暴力、胁迫等手段绑架他人，使之失去人身自由的特征不相符合。所以，本案被告人陈宗发在故意杀人后，以绑架为名，勒索钱款的行为不构成绑架罪。

2.被告人陈宗发在故意杀人后，以绑架为名，勒索钱款的行为是构成诈骗罪还是敲诈勒索罪为本案争议的主要焦点，因为本案被告人具有非法占有的主观故意，在主观方面符合诈骗罪及敲诈勒索罪的构成要件特征。

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪在客观方面的主要表现为采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人、保管人等产生错觉，信以为真，而“自愿”地将财物交出。也就是说，诈骗犯罪的被害人是“自愿”地交出其掌有的财物的，其被骗而交出财物的当时是“自愿”的，这是诈骗罪同抢劫罪、盗窃罪、敲诈勒索罪相区别的一个主要特征。本案被告人将被害人杀死后，以绑架为名，向被害人的亲属勒索钱款，其亲属在当时的特定的环境条件下，尽管其完全可能相信被告人虚构的被害人被绑架的事实，但其决不会“自愿”地向被告人交出钱款，如果向被告人交出被索要的钱款，那也只能是在精神上受到胁迫，出于无奈才交出的。所以本案的被告人的行为不构成诈骗罪。

敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人实施威胁或者要挟的方法，强索数额较大的公私财物的行为。敲诈勒索罪的犯罪手段是对被害人实施威胁或要挟，即对公私财物的所有者、保管者等施加精神的强制，造成其心理上的恐惧，以至于不敢拒绝索取财物的要求。威胁的内容可以包括用实施暴力相威胁，也可以包括用揭发隐私、毁坏财产等相威胁。主要有(1)以将要对被害人或利害关系人的人身实施暴力相威胁，如将要用暴力剥夺其生命、损害其健康、剥夺或限制其人身自由、侵犯其人身权利如性的权利等相威胁；(2)以将要揭发其隐私或弱点等相威胁，而这些隐私或弱点主要指被害人所不愿让他人知悉的情况，如犯罪违法行为、不正当两性关系、历史污点等；(3)以将要损害其人格、名誉等相威胁，如以造谣、侮辱、诽谤、诬告陷害等手段损害他人人格和名誉；(4)以将要毁坏其财物或者损害其他财产性权利相威胁，如烧毁房屋和汽车、破坏贵重家具等，以及损害其他的财产性权利如专利权、著作权等；(5)以其他足以使人受到精神强制的方法进行要挟或者威胁。敲诈勒索罪的威胁和要挟的手段是多种多样的，威胁和要挟的对象，可以是财产的所有人、保管人本人，也可以是财产所有人、保管人的亲属，以及同财物所有人、保管人有某种利害关系的人。只要行为人使用的威胁和胁迫的方法足以使财物所有人及保管人等产生精神上的强制，并在这种精神强制力的作用下满足行为人的勒索财物的要求，即可构成敲诈勒索罪。可见，行为人是用虚构事实或隐瞒真相的方法，使人受蒙蔽而“自愿”地交付财物，还是用威胁或要挟的方法，而使人受到精神强制而被迫地交付财物，是诈骗罪同敲诈勒索罪最本质的区别。

本案被告人在自己的暂住处将两被害人杀死后，又通过手机，告知两被害人的亲属李建兰：“女人和小孩已被绑架，要10万元钱，不能报案，否则撕票”。作为两被害人的利害关系人，李建兰深为两被害人的安危而担忧，严重地受到了精神的强制。被告人虚构绑架事实，胁迫李建兰，意在勒索其10万元人民币，被告人的行为符合敲诈勒索罪的构成要件。

本案的另一个问题是如何认定敲诈勒索罪的既遂和末遂。关于如何认定敲诈勒索罪的既遂和未遂，主要有三种意见：第一种意见认为，应当以是否对被告人造成精神强制为标准，即行为人实施了敲诈勒索行为，并给被害人造成恐惧，即使未非法占有财产，亦构成既遂；第二种意见认为，认定敲诈勒索罪的既遂和未遂，应当以对被害人是否产生精神强制并使其不得已交付财物为标准。第三种意见则认为应以犯罪人是否实际取得他人财物为标准，我们赞同这种意见。

我们认为，敲诈勒索罪是主要侵犯财产的犯罪，首先应当考虑以财物的交付或取得作为认定敲诈勒索罪的既遂与未遂的标准。以被害人是否受到精神强制作为判断本罪既未遂的标准是不可取的。至于到底是以被害人是否已被迫交付财物还是以犯罪人是否实际取得他人财物何者为标准则有待进一步的探讨。侧重于犯罪完成说的观点认为，应当以犯罪人取得财物为标准，只有犯罪人实际取得财物，犯罪才告完成，构成既遂。而侧重于被害人财产权益保护的观点则认为，应当以被害人是否已被迫交付财物为标准，因为只要被害人已被迫交出财物，即意味着被害人的财产权益已受到实际的侵害。应该说，两种观点均有其道理。就实践来看，通常而言，被害人交付财物和犯罪人取得财物往往是一致的，但也存在不一致的情形。如被害人已按犯罪人的要求将财物交付于特定的地点或交付于犯罪人所指定的特定的人，但犯罪人尚未前往取得就被抓获的情况即是。此时，从表面上看，被害人交付财物和犯罪人取得财物在时间上并不一致。但从实质上看，对这种情况，犯罪人虽未前往实际取得财物，但由于被害人是按犯罪人指定的地点或人进行交付，故仍应视为犯罪人可以实际取得该财物。因此，无论是依交付说(失控说)还是取得说(控制说)都宜认定为既遂。需要说明的是，对于这样的一种特殊情形，即被害人事先报警，公安机关已然布控，只待犯罪人前往指定地点取钱即将其抓获的，对此，则不应认定为既遂，而应为未遂。因为，就被害人而言，其并未真正交付财物或者说并未真正失去对财物的控制，就犯罪人而言，其也不可能实际取得财物或形成对财物的控制。因此，无论是依交付说(失控说)还是取得说(控制说)都宜认定为未遂。

综上所述，法院对被告人陈宗发故意杀人后，以绑架为名，向被害人亲属勒索钱款的行为认定为敲诈勒索罪(未遂)是正确的。

(执笔：上海市高级法院黄国民胡守根审编：南英)

[第260号]王雪玲故意伤害案——法庭获取的新证据未经庭审质证不得作为定案的根据

一、基本案情

被告人王雪玲，女，1962年10月23日出生，无业。因涉嫌犯故意伤害罪，于2001年11月28日被逮捕。

河南省漯河市人民检察院以被告人王雪玲犯故意伤害罪，向漯河市中级人民法院提起公诉。

漯河市中级人民法院经公开审理查明：

被告人王雪玲于2001年11月2日得知其丈夫吕庆业在舞阳县有一情妇后，心生妒恨，并产生用汽油焚烧吕庆业情妇的念头。当日7时许，王雪玲伙同其弟王广超(在逃)乘出租车到舞阳县城中山路吕庆业租住处，当看到吕庆业与女青年张新歌躺在床上时，王雪玲即对张进行谩骂，让张穿上秋衣秋裤下楼。当张新歌下至一楼楼梯口时，王雪玲让王广超将张按住，王雪玲用事先准备好的汽油从张头部倒下，张挣扎跑至大门口时，王雪玲拉住张并用打火机将其身上的汽油点燃，将张烧伤。经法医鉴定，张新歌所受损伤程度为重伤，构成五级伤残。另查明，被告人王雪玲的犯罪行为，确给附带民事诉讼原告人造成了一定的经济损失。

漯河市中级人民法院认为：被告人王雪玲为泄私愤，故意损害他人的身体健康，手段特别残忍，后果严重，其行为已构成故意伤害罪。

附带民事诉讼原告人要求赔偿医疗费、交通费、营养费、误工费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费之理由予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，于2003年1月16日判决如下：

1.被告人王雪玲犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

2.被告人王雪玲赔偿附带民事诉讼原告人张新歌经济损失人民币130,000元。

一审宣判后，被告人王雪玲不服，以“被害人有过错，我是激于一时气愤才犯罪、有抢救被害人的情节、原判量刑过重”为由，向河南省高级人民法院提出上诉。

河南省高级人民法院经审理认为：原判认定被告人王雪玲故意伤害他人身体，以用火烧的特别残忍手段致人重伤的事实清楚，证据确实充分；关于被害人张新歌的伤残等级情况，检察院起诉书并未认定，卷中虽有被害人张新歌五级伤残的法医学鉴定书，但该鉴定是漯河市中级人民法院在案件受理后委托鉴定，该鉴定书没有在法庭上质证，不能作为证据使用。故原判以故意伤害罪判处被告人王雪玲无期徒刑，剥夺政治权利终身的法律依据不充分。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项的规定，于2003年5月12日裁定如下：

1.撤销漯河市中级人民法院(2002)漯刑初字第44号刑事附带民事判决：

2.发回漯河市中级人民法院重新审判。

二、主要问题

法庭获取的新证据未经庭审质证能否作为定案的根据?

三、裁判理由

(一)未经庭审质证的证据不得作为定案的根据

刑事庭审主要是在法庭上就公诉机关指控被告人的犯罪事实展

开证据调查，而质证是证据调查的核心，是法庭认证的前提。所谓质证，是就对提交法庭的证据由诉讼各方当面质询、诘问、探究和质疑，包括对证据与事实的矛盾进行辩驳、澄清。质证包括对证据的来源、形式和内容的质疑，而质疑的主要指向就是证据的客观性、关联性和合法性(可采性)。对作为审判中认定案件事实根据的任何证据，均需经过质证，包括对言词证据的质证和对物证、书证、视听资料等非言词证据的质证。对此，法律和司法解释是有明确规定的。根据刑事诉讼法第四十二条的规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第五十八条作了更为具体的规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”

在司法实践中，庭审质证方面暴露出的问题比较突出，问题之一是质证不充分、走过场，在个别情况下，有的法官甚至将未经质证的证据作为定案的根据。本案一审法院对证明被害人张新歌五级伤残的法医鉴定未经庭审质证，便作为认定被告人王雪玲构成以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的根据，明显违反了法律和司法解释规定的诉讼程序。

作为法定证据种类之一的鉴定结论，当然也必须经过庭审质证，才能作为定案的根据。根据刑事诉讼法和司法解释的规定，在法庭审理过程中，鉴定人应当出庭宣读鉴定结论，但经人民法院准许不出庭的除外；公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以提请审判长传唤鉴定人出庭作证；对未到庭的鉴定人的鉴定结论，应当当庭宣读，审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见；当事人及其法定代理人有权对鉴定人申请回避；公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对鉴定人发问，审判人员可以询问鉴定人；当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请重新鉴定；法庭对于需要重新鉴定的，应当宣布延期审理。本案一审法院对被告人王雪玲判处无期徒刑，显然是以认定被告人王雪玲构成以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的事实为前提的。如前所述，未经庭审质证的法医鉴定不能作为证据使用，因此，对于造成被害人严重残疾这一特定事实而言，一审法院是在没有证据证明的情况下认定的，违反了证据裁判原则(该原则的基本含义为：裁判的形成必须以证据为依据；没有证据，不得认定犯罪事实。)。需要说明的是，二审法院发回重审的理由是认为一审法院对被告人王雪玲判处无期徒刑的法律依据不充分。应当说，这个理由并不准确，一审法院错在将未经庭审质证、不具有证据效力的法医鉴定作为认定被害人构成五级伤残的依据，而非适用法律错误。

本案一审法院未经庭审质证，将证明被害人张新歌五级伤残的法医鉴定直接作为认定被告人造成被害人严重残疾的根据，不仅违反了证据裁判原则，而且也严重违反法律规定的诉讼程序，限制了当事人的法定诉讼权利。因为，一审法院未经法庭当庭质证而将法医鉴定直接作为认定被害人构成五级伤残的依据，事实上剥夺了被告人对证明其造成被害人严重残疾的证据的质证权和辩论权，使被告人对造成被害人严重残疾的指控完全丧失防御的机会，处于极其不利的境地。一审法院的这种做法属于严重的程序违法，显然影响了公正审判，其法律后果应当是一审法院的审理归于无效，其判决将被撤销。根据刑事诉讼法第一百九十一条第(三)项的规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”,应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。因此，二审法院作出发回重审的裁定理由，还应当包括刑事诉讼法第一百九十一条第(三)项规定的情形，这一规定应当作为发回重审的法律依据。

(二)法院庭外调查所取得的新证据也必须经过庭审质证

本案一审法院未经质证的法医鉴定不是由公诉人提供的，而是由一审法院直接委托鉴定作出的，也就是说该证据是法庭通过庭外调查所取得的证据。根据刑事诉讼法和司法解释的规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭。对证据进行调查核实。在对证据调查核实时，审判人员有权走出法庭进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结等活动，也可以向有关单位和个人收集、调取证据材料。在进行上述活动时，审判人员认为必要的，可以通知检察人员和辩护人到场共同参加。

对于法院庭外调查所取得的证据应当经何种程序进入诉讼成为定案根据，有人认为，鉴于法院直接获取的证据在法庭上再出示并听取各方意见，难以避免法官受质询的尴尬，因此，只要取证时通知控辩双方到场，就不需要再于法庭举证、质证，而可以直接作为定案的根据。我们认为，法院庭外调查所取得的证据同样必须经过质证，才能作为定案的根据。刑事诉讼法规定证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。司法解释则规定得更为明确，“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”法院采取庭外调查的手段获取证据并非庭审，所取证据应当接受法庭的审查，即使法官庭外调查核实时控辩双方已到场也不例外(庭审还要求对社会公开)。因为此系获取新证据而非对庭审已出示并经质证的证据进行核实，因此庭审质证是必经程序。至于如何对这些证据进行质证，我们认为，由于证据是由法官所取，由法官宣读出示即可，法官还应当听取控辩双方的意见。法官认证时应当考虑控辩双方的意见，并综合全案证据决定这些证据的价值和取舍，不宜在庭上与控方或辩方就这些证据进行辩论。法官应当摆正自己的位置，遵守“控审分离”原则。法官行使的是审判职能，担当法庭听证者和裁判者的角色，法官不承担任何举证责任，切不可混淆控诉和审判职能，充当“第二公诉人”。法官应尽量将自己的活动集中到法庭上进行。法官在不得不亲自进行庭外调查时，应尽量通知控辩双方同时到场参与进行，法官在庭外调查中收集得到的任何新证据都必须提交法庭，并允许控辩双方对证人、鉴定人提问，否则不能作为定案的根据。总之，质证是司法证明的一个基本环节，是法官在认证之前的一个必经程序。未经质证，不得认证，这是我们必须坚持的一个原则。

(供稿：河南高院潘家玲付宝玉 执笔：罗国良审编：南英)

[第261号]李小龙等被控故意伤害案—特殊防卫的条件以及对“行凶”的正确理解

一、基本案情

被告人李小龙，男，生于1977年5月20日，汉族，小学文化，河南省淮阳县人，住该县四通镇姚新庄村三组，捕前系该县春蕾杂技团演员。2000年8月14日因涉嫌故意伤害罪被甘肃省武威市公安局拘留，同年9月23日被逮捕。系本案被告人李从民之长子。

被告人李从民，男，生于1947年5月20日，汉族，初中文化，河南省淮阳县人，住该县四通镇姚新庄村三组。捕前系该县春蕾杂技团负责人。2000年8月4日因涉嫌故意伤害罪被甘肃省武威市公安局拘留，同年9月23日被逮捕。

被告人李小伟，男，生于1980年2月6日，汉族，文盲，河南省淮阳县人，住该县四通镇姚新庄村三组。捕前系该县春蕾杂技团演员。2000年8月14日因涉嫌故意伤害罪被甘肃省武威市公安局拘留同年9月23日被逮捕。系本案被告人李从民之次子。

被告人靳国强，男，生于1968年10月10日，汉族，小学文化，河南省鹿邑县人，捕前系该县春蕾杂技团演员。2000年8月14日因涉嫌故意伤害罪被甘肃省武威市公安局拘留，同年9月23日被逮捕。

被告人李凤领，男，生于1977年11月，汉族，小学文化，河南省拓城县人，捕前系该县春蕾杂技团司机。2000年8月14日因涉嫌故意伤害罪被甘肃省武威市公安局拘留，同年9月23日被逮捕。

甘肃省人民检察院武威分院以被告人李小龙、李从民、李小伟、靳国强、李凤领犯故意伤害罪向武威地区中级人民法院提起公诉。附带民事诉讼原告人王顺国(本案被害人王永富之父),徐永红提起附带民事诉讼，要求上述各被告人赔偿相关经济损失。

武威地区中级人民法院经公开审理查明：

2000年8月13日晚21时许，河南省淮阳县春蕾杂技团在甘肃省武威市下双乡文化广场进行商业演出。该乡村民徐永红、王永军、王永富等人不仅自己不买票欲强行入场，还强拉他人入场看表演，被在门口检票的被告人李从民阻拦。徐永红不满，挥拳击打李从民头部，致李倒地，王永富亦持石块击打李从民。被告人李小伟闻讯赶来，扯开徐永红、王永富，双方发生厮打。其后，徐永红、王永军分别从其他地方找来木棒、钢筋，与手拿鼓架子的被告人靳国强、李凤领对打。当王永富手持菜刀再次冲进现场时，赶来的被告人李小龙见状，即持“T”型钢管座腿，朝王永富头部猛击一下，致其倒地。王永富因伤势过重被送往医院抢救无效死亡。经法医鉴定，王永富系外伤性颅脑损伤，硬脑膜外出血死亡。徐永红在厮打中被致轻伤。

武威地区中级人民法院审理后认为：被告人李小龙、李从民、李小伟、靳国强、李凤领在遭被害人方滋扰引起厮打后，其行为不克制，持械故意伤害他人，致人死亡，后果严重。其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李小龙在共同犯罪中，行为积极主动，持械殴打致人死亡，系本案主犯，应从严惩处。被告人李从民、李小伟、靳国强、李凤领在共同犯罪中，起辅助作用，系本案从犯。考虑被害人方在本案中应负相当的过错责任，对各被告人可减轻处罚。各被告人的犯罪行为使被害人及其家庭所遭受的物质损失，应依法据实判赔。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条二款、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，于2001年6月22日判决如下：

1.被告人李小龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年。2.被告人李从民犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年。

3.被告人李小伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。

4.被告人靳国强、李凤领犯故意伤害罪，各判处有期徒刑四年。

5.李小龙等五被告人共同赔偿附带民事诉讼原告人王顺国医疗费710.2元、丧葬费1200元、死亡补偿费7000元。五被告人互负连带责任。

一审宣判后，上述各被告人均以其行为属于正当防卫，不应负刑事责任及民事责任为由，提出上诉。

甘肃省高级人民法院经审理后认为，在本案中，被告人一方是经政府部门批准的合法演出单位。被害人一方既不买票，又强拉他人入场看表演。被告人李从民见状要求被害人等人在原来票价一半的基础上购票观看演出，又遭拒绝，并首先遭到徐永红的击打，引发事端。双方在互殴中，被害人持木棒、钢筋等物殴打上诉人。当王永富持菜刀冲进现场行凶时，被李小龙用钢管座腿击打到头部，致其倒地。此后，李小龙等人对王永富再未施加伤害行为。王永富的死亡，系李小龙的正当防卫行为所致。徐永红的轻伤系双方互殴中所致。本案中，被害人一方首先挑起事端，在实施不法侵害行为时，使用了凶器木棒、钢筋、菜刀等物，其所实施的不法侵害行为无论强度还是情节都甚为严重；并且在整个发案过程中，被害人一方始终未停止过不法侵害行为，五上诉人也始终处于被动、防御的地位。根据《中华人民共和国刑法》第二十条的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。同时，该条第三款规定了无过当防卫条款，即：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。其目的就是鼓励公民同违法犯罪行为做斗争，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利不受侵害，五上诉人的行为符合上述规定，其主张正当防卫的上诉理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、第一百九十七条及《中华人民共和国刑法》第二十条第一、三款之规定，于2002年11月14日判决如下：

1.撤销甘肃省武威地区中级人民法院(2001)武中刑初字第20号刑事附带民事判决；

2.对上诉人(原审被告人)李小龙、李从民、李小伟、靳国强、李凤领宣告无罪。

二、主要问题

如何正确把握特殊防卫的条件以及准确理解行凶的含义?

三、裁判理由

与旧刑法相比，新刑法对正当防卫制度有两点重要修改：一是放宽了一般正当防卫的限度条件。根据新刑法第二十条第二款的规定，一般正当防卫只有明显超过必要限度且造成重大损害的，才构成防卫过当，要负刑事责任。所谓“必要限度”一般要求防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度基本相当。在“必要限度”前再加上“明显超过”的限定语，表明立法强调只有防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度过于悬殊，防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，才有成立防卫过当的可能。防卫行为虽然稍超过必要限度，但并非过于悬殊，即使造成不法侵害人重大损害的，也不能认定为防卫过当，追究防卫人的刑事责任。所谓“重大损害”,一般应理解为是指防卫行为造成不法侵害人重伤、死亡或财产的重大损失。防卫行为即使明显超过必要限度，但防卫后果客观上并未造成不法侵害人重大损害的，亦不能认定为构成防卫过当。二是增设了特殊防卫条款。根据刑法第二十条第三款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。也就是说针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的行为人，防卫人无论采取何种防卫手段、强度，也无论给不法侵害人造成何种损害，即便是造成不法侵害人死亡，均不属于防卫过当，不负刑事责任。所以特殊防卫，又常被称作“无限防卫”(强调防卫性质、手段、强度法律无限制)或“无过当防卫”(强调防卫后果法律无限制)。

新刑法对正当防卫制度的上述二点重要修改，足以表明立法高度重视和切实保障公民的防卫权，为倡导和鼓励公民对一切不法侵害行为和严重暴力犯罪行为，积极、充分行使防卫权提供了有力的法律保障。深入领会这种立法精神，对司法实践中正确处理防卫案件尤其是因防卫行为而造成不法侵害人重伤或死亡的案件具有重要意义。由于刑法第二十条第二款、第三款之间系一般法条和特殊法条的关系，因此，在处理这类案件中，从适用法条上看，一般应先考虑防卫人是否符合特殊防卫的条件，在排除特殊防卫可适用的前提下，再考虑是否属于一般防卫中的防卫过当。

特殊防卫不同于一般防卫就在于其防卫起因上的特殊性。一般防卫所针对的是正在进行的不法侵害行为，而特殊防卫所针对的却是对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。这也正是成立特殊防卫的必要条件。正确理解特殊防卫的条件，应当着重把握以下要点：

1.必须是正在进行的暴力犯罪行为。暴力犯罪，简言之，就是以暴力为手段实施的犯罪行为。对非以暴力为手段实施的其他严重犯罪行为，不能实施特殊防卫。对以非暴力手段实施的抢劫、绑架等条文明确列举的犯罪行为，一般也不宜实施特殊防卫。正在进行的暴力犯罪，是指暴力犯罪行为已经着手实施，尚未实行完毕。在暴力侵害行为尚未着手的情况下，显然是不能进行特殊防卫的。也就是不能以严重的暴力犯罪正在预备，马上就要付诸实施为借口，实施特殊防卫。值得注意的是刑法规定特殊防卫的条件是暴力犯罪，是否构成犯罪，严格地说应由司法机关依照法定程序判定。对防卫人而言，由于特殊防卫都是在现实的、紧迫的危急状态下实施的，无法要求防卫人判定正在实施的暴力侵害行为已然构成犯罪，才可以实施特殊防卫。法律之所以使用暴力犯罪这一表述，意仅在强调正在进行的暴力侵害行为，其对他人的人身危险性已足以达到相当严重的程度。

2.足以严重危及人身安全。人身安全主要包括他人的生命安全、健康安全，妇女的性的不可侵犯的权利。非针对他人人身安全的暴力犯罪行为，如对抢夺等针对物所实施的暴力犯罪行为，就不能实施特殊防卫。所谓严重危及人身安全，主要是强调暴力侵害行为对他人人身安全危害的现实性、急迫性和严重性。如暴力侵害程度足以危及他人的生命安全，足以对他人的健康造成严重损害后果的，无疑都是可以实施特殊防卫的。但需要说明的是，暴力侵害也有程度之分，对轻微的暴力伤害，就不能实施特殊防卫。对正在进行的暴力侵害行为，能否实施特殊防卫，关键要看该行为是否足以严重危及他人的重大的人身安全。特殊防卫是以可以杀死不法侵害人为代价的，因此，特殊防卫所要保护的也必须是相等的公民的重大法益。只有他人的生命安全、重大的健康安全、妇女性的不可侵犯的权利，才可以视为相等的重大的法益。

3.对以暴力实施的杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪行为可以实施特殊防卫，比较容易把握。但是何谓“行凶”呢?我们认为，对“行凶”的理解应当遵循上述关于特殊防卫条件的基本认识，即首先“行凶”必须是一种已着手的暴力侵害行为，其次，“行凶”必须足以严重危及他人的重大人身安全。故“行凶”不应该是一般的拳脚相加之类的暴力侵害，持械殴打也不一定都是可以实施特殊防卫的“行凶”。只有持那种足以严重危及他人的重大人身安全的凶器、器械伤人的行为，才可以认定为“行凶”。

本案中，被害人一方仗地欺人，滋事生非，自己既不买票，还强拉他人入场看表演。当被告人李从民为息事宁人作出让步，要求被害人等人在原来票价一半的基础上购票看演出时，又首先遭到被害人方的不法侵害。在被告人方进行防卫反击时，被害人一方又找来木棒、钢筋、菜刀等足以严重危及他人重大人身安全的凶器意欲进一步加害被告人方，使被告人方的重大人身安全处于现实的、急迫的、严重的危险之下，应当认定为“行凶”。此时，被告人李小龙为保护自己及他人的重大人身安全，用钢管座腿击打王永富的头部，符合特殊防卫的条件，虽致王死亡，但依法不负刑事责任。本案其他被告人在防卫反击中，致徐永红轻伤，防卫行为没有明显超过必要限度，且也未造成不法侵害人重大损害，故同样不负刑事责任。二审法院依法宣告本案各被告人无罪的判决是正确的。

(供稿：甘肃高法院刑一庭孙鲁执笔：洪冰审编：南英)

[第262号]王之兰过失致人死亡案——在未领取《医疗机构执业许可证》的乡村卫生室工作的乡村医生行医致人死亡的应如何定性

一、基本案情

被告人王之兰，女，1952年3月9日生，汉族，江苏省扬州市人，高中文化，农民，住扬州市邗江区杭集镇杭集村杭集组10号。因涉嫌犯医疗事故罪于2002年7月11日被取保候审。

江苏省扬州市邗江区人民检察院以被告人王之兰犯医疗事故罪，向邗江区人民法院提起公诉。

扬州市邗江区人民法院经公开开庭审理查明：

扬州市邗江区杭集村卫生室成立于20世纪70年代，王之兰自 1973年起即在村卫生室工作，曾取得卫生行政部门所发的《乡村保健医生证书》。2000年，邗江区卫生局开始开展对乡村卫生室发放《医疗机构执业许可证》工作。2001年8月，杭集村委会向邗江区卫生局提出设置杭集村卫生室为医疗机构的申请，经主管部门验收，因故未合格，至本案案发时尚未领取到《医疗机构执业许可证》。

2001年11月22日下午3时许，被害人林奇(男，16岁)因上呼吸道感染到邗江区杭集镇卫生院就诊，该院开出青霉素皮试单及青霉素注射处方。林奇在该卫生院做了青霉素皮试，其结果为阴性；但未在该院输液。随后林奇来到王之兰所在的杭集村卫生室，王之兰看过林奇在杭集镇卫生院的病历、处方和皮试单后，要林奇做皮试，林奇称刚做过，王之兰即未坚持，遂对林奇进行青霉素输液。林奇输液后不久即感不适，自行拔出针头后出门，随即倒地，经抢救无效死亡。经区、市两级医疗事故鉴定委员会鉴定，王之兰在未对林奇重新做青霉素皮试的情况下给林奇注射了与杭集镇卫生院皮试试液不同生产厂家的青霉素，以致林奇发生青霉素过敏性休克而死亡，属一级医疗事故(含责任和技术因素)。

另查明，邢江区卫生局于1998年2月曾就青霉素使用专门作出规定，要求实施青霉素注射前，一定要验核注射卡，做到人、卡、皮试结果、药物批号四符合后方能进行注射。王之兰亦供述“青霉素更换生产厂家后，应当重新做皮试，这是其行医30多年的常识”。

邗江区人民法院认为，被告人王之兰已经预见到自己的行为可能造成他人死亡的后果而轻信可以避免，以致发生他人死亡的严重后果，其行为已构成过失致人死亡罪，依法应予惩处。案发后，被告人王之兰积极赔偿被害方的经济损失并取得被害方的谅解，被害方亦请求法院对被告人王之兰从轻处罚，结合本案的具体犯罪情节，故依法可以对被告人王之兰免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第三十七条之规定，于2003年4月11日，判决如下：

被告人王之兰犯过失致人死亡罪，免予刑事处罚。

一审宣判后，在法定期间内被告人王之兰不上诉，公诉机关亦未抗诉。

二、主要问题

在未领取《医疗机构执业许可证》的乡村卫生室工作的乡村医生行医致人死亡的应如何定性?

本案在审理过程中，对定性存在三种不同意见：

第一种意见认为，被告人王之兰本人无执业医师资格；其所在的本村卫生室亦无《医疗机构执业许可证》,其行医致人死亡应定非法行医罪。

第二种意见认为，被告人王之兰曾取得《乡村保健医生资格证书》,具有在乡村行医的资格，其所在的村卫生室长期从事诊疗活动，未领取《医疗机构执业许可证》的主要原因是主管部门管理不到位，故对王之兰应视为医务人员，其在工作中严重不负责任，违反青霉素注射的规定，造成就诊人死亡的后果，应定医疗事故罪。

第三种意见认为，王之兰的行为应定过失致人死亡罪。

三、裁判理由

原审判决采纳了第三种意见，即被告人王之兰的行为构成过失致人死亡罪。理由如下：

1.被告人王之兰主观上不具有非法行医的故意

非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。行为人对非法行医行为的心理态度是直接故意，即明知自己未取得医生执业资格，而仍实施非法行医行为。被告人王之兰所在的杭集村卫生室成立于70年代，王之兰本人也在村卫生室工作了近30年，期间一直从事医疗、保健、预防等工作。被告人王之兰曾取得《乡村保健医生资格证书》,一直作为乡村医生行医。1999年5月1日实施的《执业医师法》第十四条规定：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”但第四十五条规定：“不具备本法规定的执业医师资格或者执业助理医师资格的乡村医生，由国务院另行制定管理办法。”可至本案案发时，国务院尚未制定相关管理办法以规范乡村医生的行医资格。综上，考虑到乡村卫生室从事诊疗服务的历史延续性以及乡村医生行医资格无法律明文规定的特殊性，可以认定被告人王之兰主观上不具备非法行医的故意，对其行为以不定非法行医罪为宜。

2.被告人王之兰不符合医疗事故罪的主体身份

医疗事故罪的主体是特殊主体，即医务人员。所谓医务人员是指有合法执业资格的医疗工作者，即其行医具有合法性。医务工作，是一项专业性、技术性极强的工作。为确保人民的生命、健康安全，国家对医务人员的任职资格作了严格规定。根据1999年5月1日实施的《中华人民共和国执业医师法》的规定，在我国从事医师执业工作，必须具备两个基本条件：第一是取得医师资格，第二是进行注册，领取医师执业证书。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。被告人王之兰未取得医师资格，亦未进行注册，取得医师执业证书，其虽取得《乡村保健医生资格证书》,但该证书载明“本证书是医疗技术水平的证明，不得凭此证流动行医和个体开业”。因此，王之兰行医不具有合法性，不符合医疗事故罪的主体特征，不应以医疗事故罪追究其刑事责任。

3.被告人王之兰的行为符合过失致人死亡罪的主、客观构成要件，应定过失致人死亡罪

过失致人死亡罪，是指行为人由于过失而致人死亡的行为。其主观方面只能由过失构成，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。前者是指应当预见自己的行为可能发生被害人死亡的结果，由于疏忽大意而没有预见；后者是指已经预见而轻信能够避免，以致发生被害人死亡的结果。被告人王之兰作为行医近三十年的乡村医生，已经预见到不对林奇重复做皮试可能发生死亡的后果，却轻信林奇刚在镇卫生院做过皮试能够避免，以致于发生了林奇青霉素过敏性休克死亡的后果，符合过失致人死亡罪的主观特征；过失致人死亡罪的客观方面是行为人的过失行为与死亡结果存在着刑法上的因果关系。本案中，医疗鉴定报告表明：王之兰在未对林奇重新做青霉素皮试的情况下注射了与杭集镇卫生院皮试试液不同生产厂家的青霉素，造成林奇青霉素过敏性休克死亡，其行为与林奇的死亡具有刑法上的因果关系。

(执笔：扬州市邢江区人民法院张澎审编：沈亮)

[第263号]雷小飞等非法拘禁案——“索债型”扣押、拘禁案件的定性

一、基本案情

被告人雷小飞(路易·阿尔伯特·索菲LouieAlbertSlaofei),男，1960年9月30日出生，加拿大国籍，硕士文化，雷登国际有限公司驻北京办事处首席代表。因涉嫌犯绑架罪，于2002年4月28日被逮捕。

被告人吴立群，男，1968年1月28日出生，高中文化，无业。因涉嫌犯绑架罪，于2002年4月23日被逮捕。

被告人尹春良，男，1965年4月26日出生，高中文化，河北省保定市第二建筑安装公司工人。因涉嫌犯绑架罪，于2002年4月23日被逮捕。

北京市人民检察院第一分院以被告人雷小飞、吴立群、尹春良犯绑架罪，于2002年10月22日向北京市第一中级人民法院提起公诉。

被告人雷小飞辩称：其未指使吴立群等人绑架被害人戴夫·罗西，不构成绑架罪。其辩护人提出：雷小飞与被害人戴夫·罗西是合伙投资关系，戴夫·罗西应对债务承担连带赔偿责任；雷小飞与吴立群等人在拘禁戴夫·罗西的问题上没有预谋，吴立群等人拘禁戴夫·罗西是为索取好处费，有其独立的性质，故雷小飞的行为构成非法拘禁罪；且雷小飞在犯罪中起次要作用，请求法院对雷小飞予以从轻或减轻处罚。

被告人吴立群辩称：其只是帮雷小飞要债，没有预谋绑架。其辩护人提出：吴立群的行为应认定为非法拘禁罪；且在本案中系从犯，亦未造成严重后果，应对吴立群从轻或减轻处罚。

被告人尹春良辩称：其只是帮助要债，没有预谋绑架。

北京市第一中级人民法院经审理查明：

被告人雷小飞与加拿大阿维马克思集团公司北京办事处亚太区航空主任戴夫·罗西因生意纠纷产生矛盾，后雷小飞找到被告人吴立群帮忙，吴立群又纠集被告人尹春良等人预谋绑架戴夫·罗西。吴立群、吴春良为实施绑架行为承租了北京市大兴区德茂小区1号楼1门103号房屋一处。2002年3月10日17时许，被告人雷小飞、吴立群、尹春良等人在北京市朝阳区甘露园南里25号朝阳园公寓4号楼下，将戴夫·罗西骗上吴立群驾驶的汽车后带至北京市大兴区德茂小区1号楼1门103号的租房处，将戴夫·罗西扣押对其威胁，并强迫其打电话，让其公司经理取出戴夫办公室抽屉内的美金4000元及护照等物交给吴立群等人。后三被告人伙同他人强迫戴夫·罗西多次给其亲属打电话索要美元25万元。2002年3月15日17时许，公安人员将被告人雷小飞抓获，雷小飞交待了关押戴夫的地点后，公安人员前往上述地点将吴立群、尹春良抓获，同时将被害人戴夫·罗西解救。

对于被告人雷小飞的辩解及其辩护人的辩护意见，经查：被告人吴立群、尹春良均供述在绑架戴夫前多次找雷小飞商量绑架戴夫的事宜，且在绑架戴夫的当天三被告人还在一起预谋如何将戴夫带至关押地点，被害人戴夫的陈述亦证实被绑架后雷小飞对其威胁并索要赎金50万美元，且雷小飞在预审期间亦供述其让吴立群等人绑架戴夫，并与吴立群等人合谋实施了绑架行为，故雷小飞的辩解及辩护人的此项辩护意见不能成立，不予采纳。在案证据不足以证实雷小飞向戴夫追索欠款行为的合理性，辩护人亦未提供雷小飞所付债务的有效证明，且雷小飞等人向戴夫的家属索要25万美元赎金亦超出雷小飞所称要向戴夫追索欠款的数额，故辩护人的此项辩护意见不能成立，不予采纳。

对于被告人吴立群、尹春良的辩解，经查：雷小飞称戴夫欠其人民币70余万元，后找到吴立群帮助追索债务，吴立群、尹春良等人将戴夫拘禁。尹春良在公安机关预审期间供述，吴立群让其帮助雷小飞追回人民币40余万元，但雷小飞等被告人拘禁被害人戴夫后向其家属勒索25万美金，此时吴立群、尹春良的犯罪故意已由索要债务转变为勒索钱财，故吴立群、尹春良的辩解及吴立群的辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。

北京市第一中级人民法院经审理认为，被告人雷小飞、吴立群、尹春良以勒索财物为目的绑架他人，其行为均已构成绑架罪，均应依法惩处。鉴于被告人雷小飞被抓获后能协助公安机关抓获同案犯吴立群、尹春良，有立功表现，故对雷小飞依法应予从轻处罚。北京市人民检察院第一分院指控被告人雷小飞、吴立群、尹春良犯绑架罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。对于被告人雷小飞的辩护人所提雷小飞在犯罪中是从犯，请求从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，被告人雷小飞指使吴立群等人绑架戴夫，并共同实施了绑架行为，后威胁被害人给其家属打电话索要赎金，其在共同犯罪中起主要作用，故雷小飞辩护人的此项辩护意见不能成立，不予采纳。对于被告人吴立群的辩护人所提吴立群系从犯，请求对其从轻处罚的辩护意见，经查，吴立群纠集尹春良等人预谋绑架戴夫，为此吴立群等人还在北京市大兴区租房一处，在关押被害人期间，吴立群曾到被害人戴夫的公司取回戴的钱物，在整个犯罪过程中吴立群即是纠集者又是积极参与者，起主要作用，不能认定为从犯，故吴立群的辩护人的此项辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十八条第一款、第三十五条、第六十条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，于2002年12月20日判决如下：

1.被告人雷小飞犯绑架罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万四千元，驱逐出境。

2.被告人吴立群犯绑架罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万二千元。

3.被告人尹春良犯绑架罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。

4.追缴被告人雷小飞、吴立群、尹春良的违法所得美元4000元发还被害人戴夫·罗西。

一审宣判后，雷小飞、吴立群不服，分别向北京市高级人民法院提起上诉。

雷小飞上诉称：其没有事先预谋，其未向戴夫·罗西索要钱财；其与整个事件无关，没有证据证明其犯绑架罪，原审判决认定其犯绑架罪没有根据。二审辩护人提出：雷小飞没有预谋绑架的主观故意，也未实施绑架勒赎的客观行为，原审判决其犯绑架罪，认定事实不清，定性不准；雷小飞与戴夫·罗西之间存在合法的债权债务关系，雷小飞索要的数额并未超过对方所欠的数额，雷小飞的行为应认定为非法拘禁罪；雷小飞无前科，其行为未造成严重后果，且雷小飞有协助公安机关抓获其他同案犯的立功表现，建议二审法院对雷小飞从轻或减轻处罚。

吴立群上诉称：原审判决认定事实不清，定性不准；其没有勒索钱财的目的，是雷小飞让其找对方索要欠款。

出庭检察机关认为：原审判决认定雷小飞、吴立群、尹春良犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回雷小飞、吴立群的上诉，维持原判。

北京市高级人民法院经审理查明：上诉人雷小飞与加拿大阿维马克思集团公司北京办事处亚太区航空主任戴夫·罗西因生意纠纷产生矛盾后，雷小飞找到上诉人吴立群，吴立群又纠集原审被告人尹春良等人预谋采用劫持戴夫·罗西的方法，向戴夫·罗西索要债务。为此，吴立群、尹春良承租了北京市大兴区德茂小区1号楼1门103号。2002年3月10日17时许，雷小飞、吴立群、尹春良等人在北京市朝阳区甘露园南里25号朝阳园公寓4号楼下，将戴夫·罗西骗上吴立群驾驶的汽车劫持至北京市大兴区德茂小区1号楼1门103号，将戴夫·罗西扣押对其威胁并强迫其打电话，让其公司经理取出戴夫·罗西办公室抽屉内的美元4000元及护照等物交给吴立群等人。雷小飞、吴立群、尹春良还伙同他人胁迫戴夫·罗西多次给其亲属打电话索要25万美元，后又要求付给15万美元。2002年3月15日17时许，公安人员将雷小飞抓获。雷小飞交代了关押戴夫·罗西的地点，后公安人员前往上述地点，将吴立群、尹春良抓获，并将戴夫·罗西解救。

对于雷小飞上诉所提其没有事先预谋，未向戴夫·罗西索要钱财一节，经查：同案人吴立群、尹春良的供述均能证明，雷小飞与戴夫·罗西因经济纠纷产生矛盾后，雷小飞找到吴立群，吴立群又找尹春良等人多次预谋劫持戴·罗西；被害人戴夫·罗西的陈述亦证明，其被雷小飞等人劫持、扣押后，雷小飞强迫其打电话让公司经理交出4000美元及护照等物，又多次强迫其给家属联系索要钱财；戴夫·罗西的陈述与多名证人的证言相一致，且与同案人吴立群、尹春良的供述相吻合，事实清楚，足以认定。雷小飞辩称其与整个事件无关，经查：吴立群、尹春良与雷小飞及被害人戴夫·罗西均无宿怨，吴立群、尹春良的多次供述内容稳定，二人的供述能够相互印证系受雷小飞指使，共同劫持并拘禁被害人戴夫·罗西，后又强迫被害人给其家属打电话索要钱财的事实，雷小飞的辩解，与已查明的事实不符，没有证据证明。

吴立群所提原审判决认定事实不清一节，经查：其受雷小飞的指使，又纠集尹春良等人，共同劫持并拘禁被害人戴夫·罗西，后又强迫被害人给其家属打电话索要钱财，该事实有被害人戴夫·罗西的陈述，多名证人的证言及同案人尹春良的供述在案证明，吴立群的供述与上述证据亦能相互印证，事实清楚，足以认定。

北京市高级人民法院经审理认为，上诉人雷小飞与他人因经济纠纷产生矛盾后，与上诉人吴立群、原审被告人尹春良采用非法扣押、拘禁他人的手段索取债务，根据《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》,应构成非法拘禁罪，依照我国法律均应予以惩处。鉴于雷小飞被抓获后能协助公安机关抓获同案人吴立群、尹春良，有立功表现，故对雷小飞依法可予从轻处罚。经查，雷小飞所提上诉理由均与已查明的事实不符，不能成立，应予驳回。雷小飞的辩护人所提原审判决认定雷小飞犯绑架罪，定性不准，雷小飞的行为应认定为非法拘禁罪以及雷小飞有协助公安机关抓获其他同案犯的立功表现，建议对雷小飞从轻处罚的意见成立，予以采纳；其他辩护意见没有事实及法律依据，不予采纳。吴立群上诉所提原审判决认定事实不清一节，与已查明的事实不符，不能成立，应予驳回；其所提原审判决定性不准的上诉理由成立，予以采纳。检察机关建议维持原审判决的意见，不予采纳。原审法院根据雷小飞、吴立群、尹春良犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，认定的事实基本清楚，证据确实、充分，审判程序合法；但原审判决以绑架罪，分别判处雷小飞、吴立群、尹春良刑罚，定罪及适用法律有误，应子改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十八条第一款、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，于2003年4月14日，判决如下：

1.维持北京市第一中级人民法院(2002)一中刑初宇第3395号刑事判决主文的第四项，即追缴雷小飞、吴立群、尹春良的违法所得美元四千元发还被害人戴夫·罗西。

2.撤销北京市第一中级人民法院(2002)一中刑初字第3395号刑事判决主文的第一、二、三项，即：雷小飞犯绑架罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万四千元，驱逐出境；吴立群犯绑架罪，判

处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万二千元；尹春良犯绑架罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元的刑事判决。

3.上诉人雷小飞犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年。4.上诉人吴立群犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年。

5.原审被告人尹春良犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月。

二、主要问题

本案被告人的“索债型”扣押、拘禁他人行为，构成绑架罪还是非法拘禁罪?

对于本案被告人行为的定性，有两种意见：

一种意见认为被告人以勒索财物为目的绑架他人，行为均已构成绑架罪。一审法院及公诉机关、二审出庭检察院均持此种意见。另一种意见认为被告人的行为系因经济纠纷，而采用非法扣押、拘禁他人的手段索取债务，应构成非法拘禁罪。二审法院采纳了后一种意见。

三、裁判理由

绑架罪是指以勒索财物或者为实现其他非法利益为目的，使用暴力、胁迫、麻醉或者其他方法劫持他人的行为。非法拘禁罪是指以拘、押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。我国刑法第二百三十八条第三款规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”,依照非法拘禁罪处罚。在审判实践中，上述两罪通常表现为以勒索财物为目的的“索财型”绑架罪和以索取债务为目的的“索债型”非法拘禁罪。

“索财型”绑架罪和“索债型”非法拘禁罪都实施了剥夺他人的人身自由，并向他人索要财物的行为，但两罪在犯罪构成上有较大区别。

1.犯罪的主观故意不同。“索财型”绑架罪以勒索财物即非法占有他人财物为目的。“索债型”非法拘禁罪以追索债务(既包括合法债物，也包括赌债等法律不予保护的债务),即以索要自己的财物，实现自己的债权为目的，而不是想将他人的财产占为己有，不具有勒索财物的目的。

2.犯罪起因不同。“索财型”绑架罪的行为人为实现勒索财物的目的，往往是无中生有地选择富有的、不特定的犯罪对象，被害人一般无过错。“索债型”非法拘禁罪的行为人与被害人之间存在特定的债权债务关系，属于“事出有因”,而被害人大多自身有一定的过错，即欠债不还或有客观存在的债务纠纷。债权债务关系的存在与否是区分“索债型”非法拘禁罪与“索财型”绑架罪的关键特征。

3.侵犯的客体不同。“索财型”绑架罪侵犯的是复杂客体，即他人的人身权利和财产权利。“索债型”非法拘禁罪侵犯的客体是简单客体，即他人的人身权利。

4.客观表现不同。“索财型”绑架罪以暴力、胁迫、麻醉等方法为必备条件。“索债型”非法拘禁罪在客观上则不要求采用暴力、胁迫、麻醉等方法，虽然在实施非法拘禁过程中，也可能会有捆绑、殴打等行为，但对他人的生命健康造成的损害一般比绑架罪小得多。

5.社会危害不同。“索财型”绑架罪与“索债型”非法拘禁罪给被害人、被害人的亲属和社会造成的心理影响、不安全感和危害有很大不同，前者的不利影响和社会危害性比后者更为严重。

上述区别，有助于区分“索财型”绑架罪和“索债型”非法拘禁罪的性质，特别是行为人的主观故意和犯罪起因方面的不同，是区分两个罪的关键。

但是并非所有的“索债型”扣押、拘禁行为，都以非法拘禁罪定罪处罚，有的还可能涉及绑架罪的适用。这类案件，都以一定的债权债务关系为前提，由于在民事或经济纠纷中“债”的关系十分复杂，在定性时可能涉及绑架罪和非法拘禁罪的选择。绑架罪的法定最低刑为十年，其处罚大大重于非法拘禁罪，因此，在对“索债型”扣押、拘禁行为定性时，在把握好两罪区别的前提下，严格依照刑法主客观统一的原则，根据案件的具体情况作出慎重的判断。

情形一：原债务数额难以确定。在一些“索债型”扣押、拘禁案件中，行为人认为确实存在债务，而被害人予以否认，或者行为人与被害人虽然均承认存在债务关系，但是双方在具体数额上说法不一致，由于缺乏证据而难以查清原债权债务关系中涉及的具体数额。如果行为人主观上认为确实存在债务或者确认债务为某一数额，即使有证据证明行为人对债务或数额的认识是基于某种错误，行为人也是在“索要债务”的主观认识之下实施扣押、拘禁被害人的行为，而不存在“勒索他人财物的目的”,因此应以非法拘禁罪定罪处罚。如果以绑架罪定罪，则有客观归罪之嫌。

情形二：索要数额高于原债务。在“索债型”扣押、拘禁案件中，行为人可能因为多种原因向被害人索要高于原债务数额的财物，有的是出于对被害人久拖不还债务的气愤，有的是为弥补讨债费用或商业损失，有的是借机勒索更多的财物等等。不能仅因索要数额超过原债务，就简单认定上述行为均构成绑架罪，而要具体情况具体分析。如果索要的数额大大超过原债务数额，且与其他情节相结合，足以证明行为人的主观目的已经由索债转化为勒索财物，则该行为已触犯了绑架罪和非法拘禁罪两个罪名，按照想象竞合犯的处罚原则，应以绑架罪定罪处罚。如果索要的数额超过原债务的数额不大，或者虽然索要的数额超过原债务的数额较大，但超出的部分是用于弥补讨债费用或由此带来的其他损失，行为人认为这些费用和损失应由被害人承担，其主要目的仍是索债，而不是勒索财物。从主客观相一致以及有利于被告人的刑法原则上看，上述行为应当以相对较轻的非法拘禁罪定罪，而不宜定绑架罪。如果索要数额大大超过原债务，当被害人拿出与原债务数额相近的财物后，行为人主动停止索要其他财物，这在客观上可以证明行为人并不具备勒索他人财物的目的，也不宜定绑架罪，而应定非法拘禁罪。

本案双方当事人之间确实存在因经济纠纷产生的债权债务关系，但在具体数额上认识不一，而且被告人索要的钱财超出了其自己估算的债务的数额。被告人的行为应认定为绑架罪还是非法拘禁罪，要根据本案的实际情况，结合被告人的主观因素和其他具体情节作出判断。

被告人雷小飞出资与被害人(未出资)合伙在北京经营公司，办理留学等各项业务，期间，雷小飞还向被害人提供食宿费用和业务费用。而被害人却瞒着雷小飞，以该公司的名义私自招揽客户到境外培训、留学，并将收取的费用全部据为己有。后该事被雷小飞发觉，雷小飞要求被害人赔偿其经济损失，二人为此产生纠纷。双方在造成经济损失数额的问题上认识不一：被害人认为雷小飞向其支付了各种费用人民币2.8万余元，雷小飞的损失仅限于此；而雷小飞认为自己为经营公司投入了大量钱财，被害人的行为给公司对留学项目的投资经营造成了实际损失，各种经济损失数额约合人民币70余万元。雷小飞为了“把钱追回来，弥补自己的损失”,而找到另两名被告人将被害人扣押、拘禁。被告人吴立群、尹春良亦供述其二人是为帮助雷小飞索要欠款而实施犯罪。从上述情节可以看出，三被告人是在“索要债务”的主观认识下实施扣押、拘禁被害人的行为的。

三被告人开始向被害人索要25万美元，后承诺交付15万美元(约合人民币120余万元)即可放人，被害人一方对此均予以证明，对索要数额应认定为15万美元。雷小飞承诺讨债成功后，给付吴立群、尹春良索要钱财的三分之一作为“好处费”,该事实有各被告人的供述证明。被告人索要的数额虽高于被告人主观估算的债务数额人民币70万元，但雷小飞认为超额部分系用于支付吴立群、尹春良帮助讨债的费用，因此“索要债务”仍为被告人犯罪的主要目的。

按照主客观相统一和有利于被告人的原则，本案应以非法拘禁罪定罪。

根据上述事实和理由，二审法院对各被告人以非法拘禁罪定罪是正确的。

(执笔：北京市高级人民法院刑一庭谭京生高文斌 推荐人：卢小楠)

[第264号]梁其珍招摇撞骗案——法条竞合及其法律适用原则，招摇撞骗罪与诈骗罪的区分

一、基本案情

被告人梁其珍，化名梁坚辉，男，1972年10月2日生，汉族，初中文化，农民。1997年2月因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，1999年10月减刑释放。

安徽省合肥市包河区人民检察院以被告人梁其珍犯招摇撞骗罪向合肥市包河区人民法院提起公诉。

合肥市包河区人民法院经公开审理查明：

2001年11月，被告人梁其珍与王某相识，梁谎称自己是安徽省公安厅刑警队重案组组长，骗得王与其恋爱并租房同居。期间，梁又先后对王谎称自己任省公安厅厅长助理、池州市公安局副局长等职。为骗取王及其家人、亲戚的信任，梁其珍先后伪造了安徽省公安厅文件、通知、荣誉证书、审查登记表；印制了职务为池州市公安局副局长的名片和刑警执法证；购买了仿真玩具手枪等；2001年10月至2002年8月梁多次从合肥、池州等地公安机关盗取数件警服、警帽、持枪证以及相关材料；多次租用京GD6798号出租车，冒充是省公安厅为其配备。在骗取王某及其家人、亲戚的信任后，2002年4月至2002年8月期间梁以种种谎言骗得王家人及亲戚现金39,750元，并挥霍。

2002年5月，梁其珍又冒充安徽省公安厅刑警，骗取另一受害人张某与其恋爱并发生性关系。后以请人吃饭为由，骗取张现金500元。

2002年8月初，梁其珍冒充池州市公安局副局长前往潜山县，骗取了该县人大、公安局有关领导的信任，陪同其游玩。

包河区人民法院审理后认为：被告人梁其珍伪造公安机关的文件、印章，盗取警服、警帽，多次冒充人民警察招摇撞骗，骗取多名受害人钱款40,250元，并骗取了其他非法利益，严重妨害了国家机关的正常管理活动，侵犯了公民的合法权益，情节严重，其行为已构成招摇撞骗罪。梁冒充人民警察招摇撞骗，且系累犯，依法均应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人梁其珍犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑十年；二、追缴被告人粱其珍违法所得人民币40,250元；三、没收作案工具玩具手枪一把及伪造的文件等。

一审宣判后，被告人梁其珍不服，提出上诉。在二审审理期间，梁其珍申请撤回上诉，法院裁定予以准许。

二、主要问题

1.法条竞合概念、特征及法律适用原则?

2.如何区分招摇撞骗罪与诈骗罪?

三、裁判理由

本案的处理，涉及法条竞合这一复杂的理论问题。

(一)法条竞合及其法律适用原则

法条竞合，又有称法规竞合、法律竞合、规范竞合，是指一个犯罪行为，同时符合数个法条规定的数个犯罪构成，但从法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，而当然排除适用其他法条的情形。法条竞合是一个客观存在的法律现象，其不只是刑法理论上的一个概念，而且有其刑事立法依据。例如，刑法第二百三十五条规定：“过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。”该规定表明，如果某种行为虽然符合过失致人重伤罪的构成要件，但又符合其他法条规定的犯罪构成要件的，则应依其他法条论处，不再适用刑法第二百三十五条。这不仅肯定了法条竞合的存在，而且肯定了法条竞合时只能适用其中一个法条。

对于法条竞合，既可以从静态方面加以研究，即分析哪些刑法分则条文之间存在竞合关系；也可以从动态方面研究，即在具体案件中实际分析行为人的行为是否属于同时触犯数个存在竞合关系的法条，并进而决定案件的法律适用(在此意义上，亦不妨将法条竞合称为“法条竞合犯”)。从静态方面看，法条竞合的基本特征在于数个刑法分则条文的竞合性；从动态方面看，法条竞合具有如下主要特征：其一，行为人基于一个罪过实施了一个犯罪行为。其二，行为人的一个犯罪行为同时触犯了数个刑法分则条文。该数个刑法分则条文，既可以为同一法律所规定，如现行刑法第二百六十四条(盗窃罪)和第一百二十七条(盗窃枪支、弹药、爆炸物罪);也可以为不同法律所规定，如1979年刑法典第一百八十六条(泄露国家机密罪)和《中华人民共和国军人违反职责罪条例》第四条第一款。其三，行为人一行为同时触犯的数个刑法分则条文，所规定的必须是性质不同的犯罪构成(即罪名相异)。同种犯罪的未完成形态与完成形态之间不存在所谓法条竞合关系，同种犯罪的实行犯与教唆犯、组织犯、帮助犯之间，结果加重犯与基本犯之间，实害犯与行为犯、危险犯之间，也无所谓法条竞合问题。认为同种犯罪的不同形态、构成之间亦存在法条竞合的观点，既混淆了法条竞合与犯罪停止形态、共同犯罪形态以及犯罪基本构成和加重构成等刑法范畴之间的界限，又没有实际意义，并不科学。其三，行为人一行为同时触犯的数个性质相异的刑法分则条文，在逻辑上存在竞合关系。

具体何谓法条之间的“竞合”关系，或者说法条竞合可以表现为哪些形态，这在刑法理论上一直久有争论。对此，我们的基本观点是：(1)法条竞合中数法条之间的竞合关系，不仅可以表现为包容竞合(即数法条所规定的犯罪构成要件在外延上存在包容与被包容的关系),也可表现为交叉竞合(即数法条所规定的犯罪构成要件在外延上存在部分交叉、重叠关系);交叉竞合客观存在，如刑法第二百五十四条(报复陷害罪)与第二百五十五条(打击、报复会计、统计人员罪)之间、第二百六十六条(诈骗罪)与第二百七十九条(招摇撞骗罪)之间、第二百七十五条(故意毁坏财物罪)与第二百七十六条(破坏生产经营罪)之间以及第二百七十五条(故意毁坏财物罪)与第二百九十九条(侮辱国旗、国徽罪)之间等等，均存在交叉关系；否认交叉竞合的存在，不符合立法实际；将交叉竞合排除在法条竞合之外，一方面势必将导致此类法律现象在理论研究上无所归属，另一方面也不利于相关案件的正确处理。(2)有学者提出，法条竞合包括独立竞合(指一个罪名概念的外延为另一个罪名概念的外延的一部分，而犯罪行为正适合于这一部分的情形)、包容竞合(指一个罪名概念的外延是另一个罪名概念的外延的一部分，但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名概念的情形)、交叉竞合(指两个罪名概念之间各有一部分外延相互重合)和偏一竞合(指两个法条交叉重合，但犯罪已经超出重合范围的情形)四种形态。此种观点是否能否更为科学准确地反映法条之间的竞合关系，并为我国的立法与司法实践所运用，尚有待进一步研究和实践。

法条竞合的法律适用原则，是法条竞合理论与实践的最为重要的问题。由于法条竞合是因一个犯罪行为同时符合数个刑法条文所引起的法律现象，因此，其法律适用的一个总的原则是对行为人只能选择适用竞合数法条中的一个法条进行定罪量刑，而不能重复适用数法条，不能实行数罪并罚。对此，不存在任何疑义。但是，究竟应当以什么样的标准来具体确定竞合数法条的选用呢?这在理论上尚有颇多争议，在实践中也多有困惑。基于我国刑法立法现状，结合我们关于法条竞合形态的基本观点，我们认为，在法条竞合情形下，应当按以下原则选择适用法律：

首先，刑法已对竞合法条的法律适用已作明确规定的，应当按照刑法规定。例如，刑法第一百四十九条第二款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”;再如，刑法第二百三十三条(过失致人死亡罪)后半段、第二百三十四条(故意伤害罪)第二款后半段、第二百三十五条(过失致人重伤罪)后半段、第二百六十六条(诈骗罪)后半段以及第三百九十七条(玩忽职守罪、滥用职权罪)第一款后半段均规定有“本法另有规定的，依照规定”,在办理相关案件时，应当按照上述有关刑法条文的明确规定选择所应适用的法律。

其次，对刑法未明确规定法律适用原则的竞合法条，通常情况下应当按照特殊法优于普通法的原则选择适用法律，在例外情况下，如果按照特殊法优于普通法的原则适用法律将导致罪刑明显有失均衡，则应当按照重法优于轻法原则选择适用法律。对此，需要明确以下两个问题：

(1)在刑法理论上，有观点认为，将重法优于轻法作为法条竞合的补充法律适用原则，违背了立法原意，悖离了罪刑法定原则，是应当予以反对的。因为：立法之所以在普通法条之外又另立特别法条，就是要运用该特别法条对某些特定的社会关系给予特殊保护，申言之，在此种情形下，只有适用特别法条方切合立法意旨，方符合罪刑法定原则的精神；相比于罪责刑相适应原则而言，罪刑法定原则处于更高层次，不能以牺牲罪刑法定原则为代价追求罪责刑相适应的效果；有的特殊法条规定的刑罚偏轻，不能适应惩治犯罪的需要，应当通过修改完善法律的途径来解决，而不应刑法解释来“弥补”,否则便会混淆立法权与司法权的界限。

我们认为上述观点值得商榷。应当说，在法条竞合的一般情况下，特别是在刑法已对法条竞合的法律适用作出明确规定的情况下，依照刑法规定选择适用特别法，无疑是正确的，也是必须的。然而，当刑法对竞合法条的法律适用未作明文规定时，主张无论何种情形，即便在适用特别法对行为人定罪量刑将导致罪刑明显有失均衡时，也必须一律坚持特别法优于普通法的原则，否则就“悖离了立法原意”,则未免过于绝对。因为刑法未对这部分竞合法条的法律适用作出明确规定，原因比较复杂，并非是立法者的疏忽，也不是因为立法者认为不需作出规定而只需按特别法优于普通法原则选择适用法律即可。在我们看来，对那些刑法并未明确规定其法律适用原则的法条竞合，实际上大多蕴含着这样一种立法技术和思想：立法者有意给司法者留予了裁量空间，即由司法者根据案件的具体事实和刑法基本原则决定法条选择适用的原则。其中，如按照特别法优于普通法原则选择适用特别法，并不存在罪刑明显失衡问题，则适用特别法，这样可以更为准确地反映案件的性质和行为人的行为特征；而如果适用特别法将导致罪刑明显失衡时，则按照重法优于轻法原则选择适用重法，从而避免最终的定罪量刑结论与罪责刑相适应之刑法基本原则相冲突。显然，在此种情形下，并不存在违背罪刑法定原则的问题。因为，第一，刑法并未明文规定必须适用特别法；第二，在法条竞合的情况下，行为人的行为同样符合普通法、重法规定之罪的构成；第三，这样处理也符合立法者的立法意旨。

(2)需要特别指出的是，在数法条交叉竞合时，仍存在特别法与普通法之别，因此，对交叉竞合，原则上仍应首先考虑适用特别法优于普通法原则，只有在按该原则定罪量刑将明显有违罪责刑相适应原则时，才应考虑适用重法优于轻法原则。以刑法第二百七十五条(故意毁坏财物罪)与第二百七十六条(破坏生产经营罪)为例。如果行为人故意毁坏的是用于生产经营的机器设备，且行为人毁坏这些财物是为了泄愤报复的，则相对于一般的故意毁坏财物罪行而言，其显然更为特殊，因此，应当认为第二百七十五条规定属于普通法条，第二百七十六条规定属于特殊法条；在二者交叉竞合的范围内，应当适用第二百七十六条规定而不是第二百七十五条规定。

(二)刑法第二百六十六条(诈骗罪)与第二百七十九条(招摇撞骗罪)规定的选择适用

招摇撞骗罪与诈骗罪在构成要件上的区别并不难辨明，此处不拟对之展开论述。此处所欲着重探讨的是刑法第二百六十六条(诈骗罪)与第二百七十九条(招摇撞骗罪)规定的选择适用问题。上已提及，该两法条之间存在交叉竞合关系；而第二百六十六条后半段又明确规定有“本法另有规定的，依照规定”,据此，当行为人的行为同时符合该两法条规定的犯罪构成时，应当一律适用第二百七十九条规定，以招摇撞骗罪追究其刑事责任。过去乃至现在一直有一种观点认为，在招摇撞骗人骗取数额较大的财物的情况下，招摇撞骗罪与诈骗罪之间存在法条竞合关系，应按照重法优于轻法的原则适用法条。这种观点似乎未能注意到刑法第二百六十六条后半段所明确规定的特别法优于普通法原则。

但是，能否认为无论行为人招摇撞骗了多少财物都符合招摇撞骗罪的构成，进而依照刑法第二百六十六条后半段的规定，均只能适用刑法第二百七十九条规定，对其以招摇撞骗罪论处呢?显然不能。否则，便会导致罪刑明显有失均衡——骗取同样数额的财物，行为人以一般方式行骗的，最高得处无期徒刑，而行为人以冒充国家机关工作人员身份这一性质更为恶劣、危害性更为严重的方式行骗的，反倒最高只能处10年有期徒刑。那么究竟应当如何厘定招摇撞骗罪的构成要件、如何评价以冒充国家机关工作人员身份的方式骗取财物的行为?有些学者提出，“冒充国家机关工作人员招摇撞骗，原则上不包括骗取财物的现象，即使认为可以包括骗取财物，但也不包括骗取数额巨大财物的情况”。上述学者的思路是正确的，但其结论似有待推敲。在我们看来，即便是冒充国家机关工作人员骗取数额巨大的财物，也宜认为符合招摇撞骗罪的构成条件，进而依照刑法第二百六十六条后半段所确立的特别法优于普通法原则，仍宜以招摇撞骗罪追究行为人的刑事责任；只有在冒充国家机关工作人员骗取数额特别巨大的财物的情况下，方宜认为此种行为已超出刑法第二百七十九条规定的招摇撞骗罪所能评价的范围，而只符合刑法第二百六十六条规定的诈骗罪的构成要件。主要理由是，在行为人冒充国家机关工作人员骗取财物，数额并非特别巨大的情况下，适用刑法第二百七十九条规定，以“情节严重”的招摇撞骗罪追究其刑事责任，并不存在罪刑明显失衡的问题(目前虽尚无关于招摇撞骗“情节严重”的司法解释，但通过比较招摇撞骗罪与诈骗罪，应当可以确认，招摇撞骗数额巨大公私财物的，属于招摇撞骗“情节严重”范畴。而招摇撞骗“情节严重”的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑，诈骗“数额巨大”的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，二者区别仅在于是否并处罚金),且如此处理，更能全面地反映行为人行为的性质、特点。

上述分析论证进一步说明，对立法者在立法时的“无心之失”,是可以而且应当通过适当的刑法解释方式进行弥补：立法者在诈骗罪之外又专门设立招摇撞骗罪，似乎意味着对所有以冒充国家机关工作人员身份骗取财物的行为都应当以招摇撞骗罪论处，但立法者恐怕没有考虑到，以冒充国家机关工作人员身份方式行骗的所骗取的对象有可能是数额特别巨大的财物，而一旦出现这样的情况，如果严格遵循其表述欠妥的立法本意，并适用刑法第266条后半段规定，就会出现罪刑明显失衡现象，这显然不是立法者愿意看到的，不能体现其内心真意；通过对刑法第二百七十九条规定的招摇撞骗罪的构成要件作如上的适当解释，避免明显违背罪责刑相适应之刑法基本原则的定罪量刑结论，应当是恰当地反映了立法者的本来意思。

(三)本案的定性处理

我们认为，合肥市包河区人民法院认定被告人梁其珍构成招摇撞骗罪，从定性看是准确的：其一，从行为方式看，被告人梁其珍多次冒充人民警察的身份，这显然符合招摇撞骗罪的特点。其二，参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(1996年12月24日)的有关规定，本案被告人梁其珍骗取他人40,250元钱款，已超过个人诈骗之“数额较大”的标准(3万元),但尚远远未达到“数额特别巨大”的标准(20万元),因此，根据上面的论述，可以认为其行为在招摇撞骗罪的评价范围之内。进而，根据刑法第二百六十六条后半段的规定，就应当适用第二百七十九条，以招摇撞骗罪追究其刑事责任；从量刑看是适当的：首先，被告人梁其珍冒充人民警察，不仅骗取他人的爱情，还骗得了数额巨大的钱款；其次，被告人梁其珍系累犯，依照刑法第六十五条的规定应当对其从重处罚；再次，被告人梁其珍冒充的人民警察，依照刑法第二百七十九条规定，应当从重处罚；最后，为了进行招摇撞骗，被告人梁其珍伪造了公安机关的公文、证件，并盗窃警服、警帽，这些也是酌定从重处罚情节。综合以上事实、情节，有关人民法院从重判处其10年有期徒刑，体现了罪责刑相适应之刑法基本原则的要求。

最后需要说明的是：其一，在本案中，被告人梁其珍虽先后实施了数次招摇撞骗行为，但该数次行为均是在同一犯意支配下实施的，符合连续犯的特点，因此，应当将该数次行为作为一罪综合评价，而不能分割评价、实行数罪并罚。其二，梁其珍伪造公文、证件的行为，与其招摇撞骗行为之间存在手段和目的的牵连关系，而刑法并没有明确规定此种情形下必须实行数罪并罚，故应按牵连犯之“从一重处断”的一般原则，以其中重罪即招摇撞骗罪一罪论处。

(供稿：安徽省合肥市中级人民法院刑二庭杨柯 安徽省合肥市包河区人民法院刑庭王金丽 执笔：最高人民法院刑一庭周加海审编：南英)

[第265号]严静收购赃物案——推定规则在刑事诉讼中的运用，“两罪存疑”案件的处理

一、基本案情

被告人严静，女，1976年4月27日出生，汉族，高中文化，广东省深圳市君汇有限公司上海分公司工作。因涉嫌犯收购赃物罪，于2002年4月4日被上海市公安局浦东分局取保候审，2003年4月4日被上海市浦东新区人民检察院取保候审。

上海市浦东新区人民检察院以被告人严静犯收购赃物罪，向浦东新区人民法院提起公诉。支持公诉的证据有：

1.被告人的供述，严静被取保候审后，在公安机关共作过5次讯问笔录，内容基本一致，均证实该桑塔纳2000型轿车系其从他人处购得，未办理任何过户手续，且事后无法与卖车人取得联系。

2.报案陈述及赃车照片，证实严静驾驶的该桑塔纳2000型轿车系被盗赃车。

3.扣押物品清单，证实该桑塔纳2000型轿车系从严静处扣押。浦东新区人民法院经公开审理查明：

2002年3月29日下午5时许，被告人严静驾驶一辆车牌号为A-R2882的桑塔纳2000型轿车，行至浦东新区杨高南路成山路路口时，因违章行为被民警拦阻并接受检查，验证时发现该车行驶证有伪造嫌疑，且车辆未经年审，后经网上查询，发现该车牌照属另一辆奥拓小客车，并据车架钢印查证该车系在本区南码头路1696弄49号被盗的车辆，失窃时间为2001年6月26日，民警遂将桑塔纳车扣押。当日，严静谎称该车是从其丈夫的朋友处借得，并承诺将朋友带来讲清事实。

2002年4月3日，严静至公安机关供述：该车系其私下从他人处购得。具体情况如下，2001年12月底某日下午，严静携带10万元现金至本市武宁路机动车交易市场，欲购买一辆二手桑塔纳轿车，恰逢一自称“刘峰”的中年男子向其兜售该车，双方经商讨以人民币8万元成交。因严静提出要求试车，对方答应先预收5万元押金，试车完毕后支付余款并办理过户手续，“刘峰”遂将当场书写的收条一张和车辆行驶证交与严静。后严静将车开至杨高南路一汽车修理厂，检验证实车辆性能良好。后严静曾多次打电话并前往交易市场寻找“刘峰”,但均未找到，严静遂一直使用该车至案发。

庭审中，严静对公诉机关指控其购买使用赃车的事实没有异议，但辩解其主观上并未“明知”。辩护人提出：严静虽有购买赃车的行为，但本案没有证据证实其有“明知”的犯意，从其购车地点和约定价格看，可推断山严静主观上不具备“明知”,故严静的行为不构成收购赃物罪。

上海市浦东新区人民法院审理后认为：本案除被告人陈述外，虽无直接证据证实“明知”的故意，但依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工商行政管理局联合发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案什的规定》第十七条的规定：当机动车证件手续不全或明显违反规定时，可视为被告人应当知道，据此，本案被告人主观上具备“明知”的犯意，客观上有购买赃车的行为，公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出的关于被告人主观上不“明知”的意见，与上述规定的意旨不符，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人严静犯收购赃物罪，判处管制一年，罚金人民币一千元。

二、主要问题

1.如何认定收购赃物罪主观构成要件中的“明知”?

2.如何在刑事诉讼中正确运用推定规则?

3.如何正确地处理“两罪存疑”案件?

三、裁判理由

(一)本案被告人严静对涉案车辆系被盗赃车这一事实有“明知”的认定

根据刑法第312条的规定，收购赃物罪的构成，在主客观两方面必须具备如下要件：客观上，行为人实施了买赃行为，亦即行为人以相应的对价购买了他人通过犯罪所得的赃物；主观上，行为人有买赃故意，亦即行为人明知其所购买的对象是犯罪所得的赃物而仍为购买。在这类案件的处理过程中，相对而言，对行为人的行为是否符合收购赃物罪的客观要件，即涉案物品是否系犯罪所得赃物、行为人在获得该物品时是否曾支付相应对价等事实的查证和认定，通常并不太困难，因为这些事实一般可通过诸如原来物主的购物发票、涉案物品的某些特征(如机动车的发动机号)、买赃者与售赃者的交易凭证等一些较易采集和审核认定、行为人难以否认的证据予以证明；由于在这类案件中，被告人通常会提出其对所购物品系赃物这一事实缺乏“明知”的辩解，而“明知”又属于人内心的主观活动范畴，为其本身性质所决定，其认定与否必须、只能借助于某些客观事实、证据予以印证，因此，这类案件处理的难点和重心往往聚焦于收购赃物罪主观要件，尤其是“明知”的查证和认定上。本案即属于这种情况。

在本案中，已有充分、确实的证据证明被告人严静所驾驶的车辆是被盗赃车，对此，被告人严静及其辩护人均不持异议。但被告人严静及其辩护人提出，涉案的桑塔纳2000型二手轿车，是被告人严静在机动车交易市场，以人民币8万元的价格，从一自称“刘峰”的男子处购得，本案没有证据证实严静有“明知”赃物而购买的犯意；从购车地点和约定价格看，可推断出严静主观上不具备“明知”,故严静的行为不构成收购赃物罪。

经审理，有关人民法院最终认定，公诉机关指控的罪名成立，被告人严静犯收购赃物罪。认定的主要依据是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》(1998年5月8日发布生效，公通字〔1998〕31号)第17条第(二)项关于“机动车证件手续不全或者明显违反规定的”,可视为被告人应当知道其所购车辆为赃车。有关人民法院作出上述裁判结论是否妥当?答案应当是肯定的。这里，关键是要正确理解和适用《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条的有关规定。

《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条规定：“本规定所称的‘明知’,是指知道或者应当知道。有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明被蒙骗的除外：(一)在非法的机动车交易场所和销售单位购买的；(二)机动车证件手续不全或者明显违反规定的；(三)机动车发动机号或车架号有更改痕迹，没有合法证明的；(四)以明显低于市场价格购买机动车的。”①在本案中，涉案车辆既无经工商行政机关验证盖章的交易凭证，又未办理登记、过户手续，显属“证件手续不全”,符合《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条第(二)项的规定。这样，适用该条规定、认定本案被告人严静有买赃“明知”的前提条件已经成就，接下来便应当解决是否有证据证明被告人严静“属被蒙骗”这一问题。而结合本案案情和证据材料，解决这一问题的关键显然又在于正确审查和判断被告人严静关于其购车经过的有关辩解的真实性。在本案中，被告人严静在归案后，公安机关曾对其作过5份讯问笔录。在该5份笔录中，被告人严静对其购车经过的交代基本一致(如前所述)。本来，

①有必要指出的是，《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》将“明知”解释为“知道或者应当知道”,在用语上是有失严谨的。在我国刑法中，“应当知道”一般本是用来表述疏忽大意过失的认识内容的，因此，将其解释为属于故意犯罪中“明知”的一种类型，似乎不尽妥当。对于"明知”,更为严谨的解释应当是：确切地知道或者知道有可能。

由于该5份笔录主要内容基本一致，通常应认为有较高的可信性；由于被告人严静称其是在机动车交易市场、以并不是明显低于市场价格(应当认为，如果被告人严静确实是以人民币8万元的价格购得该二手桑塔纳2000型轿车，那么，该车的购买价并不是明显低于市场价格的)购得涉案车辆，通常应排除其有“明知”赃物而购买的故意，亦即可以认定有证据证明被告人严静“属被蒙骗”。但为何审判机关未采信其上述辩解呢?审判机关不采信被告人的上述辩解是否正确呢?应当认为，本案审判机关对被告人严静的上述辩解作出不予采信的决定是正确，主要理据在于：

(1)为核实被告人严静关于购车经过辩解的真实性，本案侦查、起诉机关进行了相应调查，结果发现，在上海市武宁路机动车交易市场并未发现后一个名叫“刘峰”的男子；在该交易市场也没有任何可以证明被告人严静与“刘峰”买卖车辆的交易凭证。这说明，被告人严静关于其是在机动车交易市场购得涉案车辆的辩解，无证据印证，不能成立。

(2)据被告人严静辩解，在她与“刘峰”商定以8万元价格成交后，她提出试车，“刘峰”答应先收5万元押金，试车完毕后再支付余款并办理过户手续，“刘峰”遂当场书写收条一张，并将行使证交给她。但在被告人严静提出上述辩解的同时，她又称该收条已“不知放到哪里去了”,因而在本案诉讼中自始至终未能提交。严静的这一辩解，首先有悖于商品交易规则和常理。严静从事的并非一般商品交易，其本人亦非无商品交易知识、无生活阅历、无判断能力的未成年人，在对方不能提供从事机动车交易凭证、交付的机动车是否存在权利或质量瑕疵也不明确时，严静不可能仅凭一张“收条”而放心地将巨额价款交付对方。其次，这一辩解也有悖常情。因为即便严静仅凭一张“收条”而将巨额价款交付对方，作为证明交易存在的惟一凭证，严静也不可能不妥善保管；本案案发(2002年3月29日)与被告人严静自称的购车时间(2001年12月底)间隔并不是很长，其关于“收条”已找不到的辩解，无法不令人称疑。总之，本被告人严静关于以8万元价格购得车辆的辩解，同样难以成立。

(3)2002年3月29日，当涉案车辆被确认为系被盗赃车而被交警部门扣押后，当日，被告人严静曾向交警部门称该车是从其丈夫的朋友处借得，并承诺将该朋友带来讲清事实，但在侦查阶段，被告人严静又改变了上述说法，辩称她是在上海市武宁路机动车交易市场，以人民币8万元的价格，从一自称“刘峰”的男子处购得该车辆。如此前后矛盾的辩解，不能不让人对被告人严静后来的5次基本一致的辩解的真实性产生怀疑。换句话说，如果确如被告人严静后来的辩解，该车是在机动车交易市场以8万元的价格购得，那么，其不在第一时间如实向有关机关说明有可能洗脱其罪责的这一事实，也不符合常理；其在案发之初作虚假陈述，应可推定有掩盖事实真相的故意和目的。

综合以上三点事实、证据和理由，应当认为，本案被告人严静关于其购车经过、价格的辩解，不能成为可证明其“属被蒙骗”的有效反驳；进而，《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条但书所规定的除外情形，在本案中就不并存在；有关人民法院适用《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条的规定，认定被告人严静是“明知”赃车而购买，相应就有了充分的事实和法律依据。

(二)推定规则在刑事诉讼中的运用

作为一项法律术语，所谓推定，是指依照法律规定或者经验法则，基于某一已知、确定的事实(基础事实),而推知、确定另一不明的、无直接证据予以证明的事实(推定事实)的存在。按依据不同，推定有法律推定和事实推定之分。所谓法律推定，是指根据法律规定(这里的“法律规定”,宜作广义理解。鉴于司法解释在裁判文书中可以直接援引，故应当将司法解释规定的推定也视为“法律规定”的推定),当确认某一事实存在时，就应当据以认定另一事实的存在，而无需再运用证据加以证明。所谓事实推定，是指基于经验法则，由某一事实的存在而推定出其他不明事实。

在刑事诉讼中，推定是认定某些案件事实，特别是犯罪主观要件事实的一种重要方法。在我国刑法和有关司法文件中，已有了一些法律推定的范例。例如，刑法第三百九十五条规定(不能说明合法来源的巨额财产推定为非法财产);《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条规定：《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(2001年1月21日)关于“根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法取得资金，造成数额较大的资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的……但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”的规定①;等等。从司法实务的情况来看，事实推定则一直被大量地运用着。

在机理上，法律推定和事实推定均是基于两个以上事实的常态联系，即人们通过长期的、反复的实践所取得的一种因果关系经验(经验法则)。这种经验被反复证明，绝大多数情况下是真实的，具有高度的盖然性，而只有在非常特殊的情况下才产生例外。

在运用推定规则认定案件事实时，应当注意以下一些问题：

1.推定规则运用的辅助性。亦即相对于通过证据直接证明有关案件事实的认定方法而言，推定只是认定案件事实的一种辅助方法，只能限定在特定的条件下运用。这是各国刑事司法的通例。由于我国刑事诉讼法规定实行的是“客观真实”的证明标准，加之律师参与刑案诉讼的比率尚不是很高等现实状况，推定规则的运用更应当受到严格限制。具体而言，就法律推定而言，其适用的辅助性主要体现在：一方面，其适用必须以法律有明文规定为前提条件，对于法律未作明文的，绝不能“类推”适用。例如，刑法第三百九十五条仅就巨额财产来源不明罪的作了推定规定，该规定就不能“类推”适用于其他贪污贿赂罪的认定。另一方面，即便对法律明文规定的推定，其适用①《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》,载本刊2001年第2辑(总第13

辑)。也应遵循严格的条件限制。例如，在巨额财产来源不明案件中，只有在公诉机关已经证明被告人的财产或支出明显超出其合法收入且差额巨大，同时无法查清该财产的合法或非法来源，而被告人自己也不能提出该差额部分财产来源合法的有效反驳时，才能推定该差额部分财产为非法。另外，通常而言，在立法和司法文件中，关于法律推定的规定总是例外性的，不可能普遍存在(我国刑法上只有第三百九十五条规定属于推定，司法文件中规定的推定也为数寥寥)。就事实推定规则而言，其适用的辅助性主要体现在：在能够通过收集其他证据直接证明待证事实的情况下，就不允许运用推定方式认定该事实；基础事实与推定事实之间的因果联系必须是已为长期的司法实践所反复证明了的。此外，无论是法律推定还是事实推定，一般仅只能用于认定案件的某一方面事实，而不能直接用来推定被告人有罪。

2.推定事实的可反驳性。由于推定只是对相关事实之间高度盖然性联系的一种确认，并不具有绝对性，而刑事诉讼的证明标准又极为严格，因此，在运用推定规则认定案件时，应当赋予被告人反驳的权利。就事实推定而言，由其尚未经立法确认的自身特点所决定，一律允许被告人反驳，此为各国通例；就法律推定而言，尽管在英美刑事诉讼中，有可反驳的推定与不可反驳的推定之分，但从我国刑法及有关司法文件关于法律推定的规定看，为可反驳的推定。在办理实际案件时，正确认识和处理被告人所提出的反驳，是准确运用推定规则的关键。对此，主要应当注意的是：被告人的反驳，既可以通过反证(即举出证明推定事实的基础事实不真实的证据)方式提出，也可以通过反论(即通过推理说明基础事实与推定事实之间的高度盖然性的因果联系并不存在或并不可靠),但无论是反证还是反论，只有在达到可以对控方所推定的事实形成合理怀疑，从而动摇审判人员对推定事实的内心确信的程度时，方能认为是有效的、可否认推定事实的反驳。这是为刑事案件系关重大法益的特点、刑事诉讼的对抗式诉讼模式所决定和要求的。例如在我们所探讨的严静收购赃物一案中，被告人虽然提出其系从机动车交易市场、以8万元价格购得涉案车辆的辩解，但是她并未能提出能够证明其上述辩解真实性的任何证据，且经侦查、公诉机关查证，也无法收集到可资证明其上述辩解真实性的相关证据，因此，应当认为，其上述辩解并未能形成对推定事实的有效反驳。

3.基础事实的真实性、确定性。存在已有充分、确实的证据证明的真实可靠的基础事实，是进行推定的提前；如果基础事实并不存在，或者基础事实的真实性、确定性尚有难以排除的合理疑点(例如，证明基础事实的证据不充分、不确实，或者是通过非法方式获得等),那么，就不能作为推定的依据。此外，根据基础事实推定的事实，由于其自身有某种不确定性，一般不能用来进行进一步推定。

4.基础事实与推定事实之间因果联系的高度盖然性。由于在法律推定的情况下，该种高度盖然性已为立法所确认，因此可以相应免除控方就之进行说明的义务，相关的裁判文书一般也无需对其作论证；但在法律推定的情况下，控方则负有这样的义务，相关的裁判文书也必须对其作出有说服力的论证。

应当指出的是，在我国，尽管晚近几年，推定规则在刑事诉讼中的运用已渐受重视，并出现了一些探讨推定问题的著述、文章，但总体而言，在“规则”的意义上，我们对推定问题的关注和研究尚处于初始阶段；以上所述的一些推定“规则”,很难说是已成体系的；我们刊载本则案例，提出这一问题，主要旨在引导司法实务人员尤其是审判人员谨慎、正确运用推定规则处理案件，并注意在理论上反思、总结和提炼有关推定规则的司法实践经验。

(三)“两罪存疑”案件的正确处理

对于本案，也许有人会产生这样的疑问：既然认定被告人严静关于购车经过的辩解是虚假的而不予采信，又为何认定其已构成收购赃物罪?这是否自相矛盾?其实，这并不矛盾。

从本案案情和证据看，如上所述，应当足可认定被告人严静关于其是在机动车交易市场、以8万元的价格购得涉案车辆的辩解不能成立；可以根据《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条推定其当初获得该车时，对该车系赃车这一事实属于“明知”。但这样一来，被告人严静究竟是以何种方式获得该车，就成了无法查证的事实。她既可能确实是买得该车，也有可能根本没有支付任何价款而获得该车。进而，其行为就既有可能符合收购赃物罪的构成(如系购得),又有可能符合窝藏赃物罪等其他罪的构成(如系“受赠”)。那么，本案审判机关为何能最终认定其构成收购赃物罪呢?这里涉及“两罪存疑取其轻”规则的运用。

所谓“两罪存疑取其轻”,是指行为人的行为有可能符合两个犯罪的构成，而现有证据不能充分、确实地证明其行为已符合其中重罪的构成，但可以充分、确实地证明其行为已符合其中轻罪的构成时，司法机关应当按照其中的轻罪，而不能按照其中的重罪追究行为人的刑事责任。“两罪存疑取其轻”,是疑罪从无原则题中的应有之义，是“有利被告”精神在刑事诉讼中的体现；“两罪存疑取其轻”可以相应推衍为"多罪存疑取其轻”,亦即其精神同样适用于处理行为人的行为有可能符合三个或更多犯罪的构成，现有证据尚不能充分、确实地证明其行为只符合其中最重或较重犯罪构成，但可以充分、确实地证明其行为已符合其中最轻或某一相对较轻的犯罪构成的案件。

在司法实践中，“两罪存疑取其轻”规则的运用是较为常见的。例如，在一些案件中，被告人对被害人的死亡结果所持的心理状态究竟是故意还是过失无法查明、证实，但现有证据足以证明被告人实施了故意侵害被害人人身的行为。对这类案件，就应当认定被告人只成立故意伤害(致死)罪而不是故意杀人罪。在本案中，也涉及这一规则的运用：一方面，如上所述，根据本案现有证据，足以推定被告人严静是在明知涉案车辆是赃车的情况下获得该车的，因此，其行为至少可能符合收购赃物罪或者窝藏赃物罪的构成。另一方面，由于在收购赃物罪中，行为人已经支付了一定对价，且其购买赃物通常是为了自用，故可认为，相对于窝赃人而言，其主观恶性一般要较轻，在类似情形下，对其处罚应轻于窝赃人；申言之，在本案中，如果最终认定被告人严静构成收购赃物罪，那么，在量刑上就要比认定其构成窝藏赃物罪要相对轻缓。鉴此，即便认为被告人严静关于其购车经过的5次辩解不能采信，即便被告人严静在获得涉案车辆时是否曾支付相应价款这一事实无法查明，我们仍应推定其曾支付了一定对价，并进而认定其构成收购赃物罪；而不能推定其未曾支付任何价款，并进而认定其构成收购赃物罪。只有这样判决，方能体现“有利被告”的精神，方符合“两罪存疑取其轻”的规则。

最后应当说明的是，“两罪存疑取其轻”规则的运用是有其严格条件的。具体而言，只有当现有证据已足可充分、确实地证明行为人的行为已符合存疑两罪中轻罪的构成时，该原则方具备适用的前提条件。如果连证明行为人的行为已符合存疑两罪中的轻罪构成的证据尚不充分、确实时，就根本谈不上“两罪存疑取其轻”原则的运用，就应当依法宣告被告人无罪。在司法实践中，对一些是否构成犯罪尚有疑问，或者说证明行为人的行为已符合某一犯罪构成的证据尚不充分、确实的案件，有些审判人员会作出行为人有罪但“酌情从轻”的判决，或者改认定行为人构成另一较轻的、但事实上证据也不充分、确实、同样不能成立的罪行。他们将这种做法称为“疑罪从轻”。应当指出的是，此所谓“疑罪从轻”,不仅悖离了疑罪从无原则，违反了刑事诉讼法的相关规定，也与我们所言的“两罪存疑取其轻”有本质区别。

(执笔：上海市浦东新区人民法院刑庭刘娟娟 最高人民法院刑一庭周加海审编：南英)

[第266号]李生跃盗掘古文化遗址案——盗割石窟寺内壁刻头像的行为应如何定罪

一、基本案情

被告人李生跃，男，生于1969年1月20日，汉族，小学文化，农民。2001年3月8日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，12月20日被决定劳动教养三年。2002年10月28日因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。

四川省广元市人民检察院以被告人李生跃犯盗掘古文化遗址罪向广元市中级人民法院提起公诉。

被告人李生跃及其辩护人辩称，其盗割石窟寺内壁刻头像的行为不构成盗掘古文化遗址罪。

广元市中级人民法院经公开审理查明：2001年1月12日晚，被告人李生跃携带扁钻、手锤等作案工具，翻围墙进入广元市市中区盘龙镇境内的省级重点文物保护单位观音岩摩崖造像(石窟寺)保护区内，盗凿走该保护区内摩崖造像头像2尊，销赃得款800元。同年2月21日晚，李生跃再次窜入观音岩保护区内，采用同样的方法凿取头像6尊。同年3月6日李在销赃时被公安机关当场抓获。所获赃物共8尊头像已被收缴，并归还广元市市中区文物管理所。

广元市中级人民法院审理后认为，被告人李生跃盗掘具有历史、艺术、科学价值的省级文物保护单位的唐代观音岩摩崖造像头像八尊，其行为已构成盗掘古文化遗址罪。公诉机关指控罪名成立，予以采纳。李生跃及其辩护人在庭审中辩解及辩护该行为不构成盗掘古文化遗址罪，经查，《中华人民共和国文物保护法》虽把石窟寺与古文化遗址并列，而《中华人民共和国刑法》第三百二十八条所规定的犯罪对象则是古文化遗址、古墓葬，没有明确列出石窟寺，但这并不说明《中华人民共和国刑法》第三百二十八条排除了对石窟寺的保护。从立法本意上讲，《中华人民共和国刑法》第三百二十八条所称的古文化遗址应包括石窟寺等其他不可移动的文物在内。李生跃及其辩护人的上述辩解、辩护意见于法无据，不予支持。鉴于李生跃归案后，承认犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，可酌定予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款(一)项、第五十二条、第六十四条的规定，于2003年9月4日判决如下：

1.被告人李生跃犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10,000元。

2.作案工具手锤一把、扁钻三根、背篓一个，尼龙绳一根、编织带一个，予以没收。

一审宣判后，被告人李生跃不服，以原判定性不准，适用法律错误为由，提出上诉。其辩护人亦提出相同的辩护意见。

四川省高级人民法院经审理认为，广元市观音岩被盗的佛造像头像系省级文物保护单位广元市观音岩摩崖造像的重要组成部分，其造型生动优美，是我国古代劳动人民智慧的结晶，具有较高的历史、艺术、科学价值。上诉人李生跃为了牟取非法利益，故意盗掘广元市观音岩摩崖佛造像头像，其行为破坏了国家文物的整体完整性和文物价值，对省级文物保护单位广元市观音岩摩崖佛造像造成了不可弥补的损失，已构成盗掘古文化遗址罪。《中华人民共和国刑法》第三百二十八条中的“古文化遗址”,应当包括石窟、地下城、古建筑等。上诉人李生跃及其辩护人以原判定性不准，适用法律错误的上诉理由及其辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，于2003年10月29日裁定如下：驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

盗割石窟寺内壁刻头像的行为应如何定罪?

刑法第三百二十八条中的“古文化遗址”是否包括石窟寺等其他不可移动的文物在内，是本案争议的焦点。由此对本案的定性产生了三种观点：

第一种观点认为，考虑立法意旨，刑法第三百二十八条中的“古文化遗址”应当包括石窟寺等其他不可移动的文物在内，李生跃为牟取非法利益，故意盗掘具有较高历史、艺术、科学价值的省级文物保护单位石窟寺内壁刻头像，其行为已构成盗掘古文化遗址罪。

第二种观点认为，《中华人民共和国文物保护法》第二条第一项规定：“在中华人民共和国境内，下列文物受国家保护：(一)具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画。”第三条第一款规定：“古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物，根据它们的历史、艺术、科学价值可以分别确定为全国重点文物保护单位、省级重点文物保护单位，市县级文物保护单位。”据此可见，古文化遗址不应包括石窟寺在内。其次，所谓“盗掘”,本意应当是指私自开挖，挖掘的行为，开挖，挖掘的对象主要是地下埋藏的文物。本案被告人李生跃盗凿省级文物保护单位石窟寺内壁刻头像的行为，并不属于严格意义上的“掘”。故本案不宜定盗掘古文化遗址罪。由于本案被告人李生跃盗凿省级文物保护单位石窟寺内壁刻头像的行为客观上已造成省级文物保护单位的部分毁损，故可定故意损毁文物罪。

第三种意见认为，故意损毁文物罪的主观方面只能是损毁的故意，本案被告人李生跃盗凿省级文物保护单位石窟寺内的壁刻头像，是以非法占有，出售牟利为目的，故其行为不构成故意损毁文物罪，而应定盗窃(文物)罪。

三、裁判理由

(一)对刑法第三百二十八条中的“古文化遗址”,应作广义上的理解，其应当包括石窟寺、石刻、古建筑、地下城等。

《中华人民共和国文物保护法》(以下简称文物保护法)将“古文化遗址”与“石窟寺”并列表述。其中所称的“古文化遗址”,是指除古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近现代重要史迹和代表性建筑等之外的不可移动文物的一个种类，是不可移动文物种类上的专业细分，故其含义相对较窄。主要是指古代的建筑废墟以及古人类社会活动的所遗留下来的遗迹。石窟寺，简称石窟，则主要指是古代一种在崖体开凿而成，内有佛像或佛教故事的壁画、石刻等的佛教建筑。原则而言，在刑事立法中使用有关的专业术语，以及在刑事司法中对刑法条文内有关专业术语的解释，都应当尽量与相关部门法的专业用语保持一致，这是保持各部门法律整体内在统一性的需要。但考虑到刑法规范与相关行政管理法规范所要规制的目的不同，有时二者虽使用同一术语，但在含义上却有所不同，或者说需要作出不同的解释，这也是常见的现象。比如，刑法中所使用的伪劣商品就不能等同于产品质量管理法中所称的伪劣商品，前者是狭义的，后者是广义的。“古文化遗址”也有广义、狭义之分。广义的“古文化遗址”可以用来泛指一切古代文化活动的遗迹或遗物，也就是说，在不可移动文物中，除近现代重要史迹和代表性建筑因不属于古文化范畴，古墓葬因刑法另由单独规定外，其他如石窟寺、石刻、古建筑、地下城等，都可以视为是广义的“古文化遗址”。文物保护法使用的是狭义上的“古文化遗址”,目的是为了尽可能的列举不可移动文物所包含的种类，形态，明确文物保护范围。而对于刑法第三百二十八条所称的“古文化遗址”,其含义应当是广义的，或者说有必要作与文物保护法所不同的广义上的理解。也只有如此解释，才能将石窟寺、石刻、古建筑、地下城等不可移动文物(文物保护单位)纳入刑法的保护范围，才更加合乎刑事立法的意旨。

(二)所谓“盗掘”既包括私自开挖，挖掘地下埋藏的文物的行为，也应包括将不可移动文物的一部分从其整体中挖掘，凿割下来的行为。

“掘”乃挖掘之意，将完全于地下埋藏的文物如古墓葬开挖出来，是“掘”;将半埋于地下(一部分在地下，一部分在地上)的不可移动文物挖出也是“掘”。此外，那种将不可移动文物的一部分从其整体中挖掘，凿割下来的行为，同样也是“掘”。可见，“掘”既包括朝地下垂直式的挖掘，也包括水平面上的挖掘。如本案被告人李生跃凿挖附着于山体表面上的壁刻头像的行为，就是一种水平面上的挖掘。那种将“掘”理解为仅指向下开挖地下文物的行为，显然是机械、片面的。

综上，我们认为，本案被告人李生跃以占有出售为目的，盗凿已被确定为省级文物保护单位的石窟寺内壁刻头像的行为，符合盗掘古文化遗址罪的特征，对其应以盗掘古文化遗址罪定罪，且得在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或没收财产的法定刑幅度内处断刑罚。被告人李生跃在实施上述行为时，虽主观上具有损毁省级文物保护单位文物的放任故意，客观上已造成省级文物保护单位文物部分毁损的后果，但其直接故意并非损毁文物，因此，不能定故意损毁文物罪。即便说李生跃的上述行为系一行为同时触犯两罪名，由于盗掘古文化遗址罪的法定刑重于故意损毁文物罪，根据择一重处断的原则，本案也应以盗掘古文化遗址罪定罪。

另外需要指出的是，本案也不能定盗窃(文物)罪。盗窃(文物)罪的对象一般应当是可移动文物。根据文物保护法第三条第二款规定，历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物，分为珍贵文物和一般文物，珍贵文物又分为一级文物、二级文物、三级文物。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》,也是根据行为人所盗窃的文物是一般文物，还是珍贵文物，属于何种等级的珍贵文物以及盗得的文物数量来确定相关的处刑标准的。针对不可移动文物(文物保护单位)的犯罪行为，其主要形式是盗掘和损毁，是否属于国家或省级重点文物保护单位是其定罪量刑的重要依据之一。不可移动文物和可移动文物是文物的基本分类之一，前者作为一个完整的整体，具有不可分割性，

实践中很难整体被盗走，而对其任何一个部分进行涂、画、刻、凿、割等行为，都是对整体文物价值的破坏，应按其行为性质分别确定为是损毁还是盗掘。将不可移动文物的一部分凿割下来盗走的行为，属于盗掘，被盗掘走的部分，有的可能再被看做是一个独立的文物(从办案角度看，需要事后另作文物鉴定),有的也可能构不成一个独立的文物或者文物价值完全丧失。而盗窃可移动文物的行为一般是秘密径直窃走，无需针对文物本身采取如挖、掘、凿、敲、钻等行为方式。本案的犯罪对象是省级文物保护单位石窟寺，属不可移动文物，行为方式是挖掘，不符合盗窃罪的犯罪对象和行为方式特征。此外，本案被盗凿下来的壁刻头像，是否具有独立的文物价值，能否再被看做是一个独立的文物，也没有鉴定，若认定为盗窃(文物)罪，在量刑上也将无法适从。且盗掘古文化遗址罪与盗窃(文物)罪法定最高刑一致，将本案认定为盗掘古文物遗址罪，既符合该罪构成和被告人的行为特征，又能体现罪责刑相一致的原则，对被告人处以相应的刑罚。

(执笔：四川高院刑二庭沈元样审编：汪鸿滨