［第1236号］ 金复生以危险方法 危害公共安全、故意杀人案 —不同犯意支配下实施的连续行为定性 及现场待捕型自首的认定

一、基本案情

被告人金复生，男，1954年8月16日出生。因涉嫌犯以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪于2015年1月7.日被逮捕。

北京市人民检察院第三分院以被告人金复生犯以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪（未遂），向北京市第三中级人民法院提起公诉。

被告人金复生的辩解及其辩护人的主要辩护意见是：金复生驾车撞击被害人康某致轻微伤，属于犯罪未遂；金复生在驾车加速逃跑过程中出于过失撞到被害人吴某致轻伤，属于一般交通肇事行为；金复生撞人结束后，明知必然有人报警，能够逃跑而未逃跑，在车内等待民警抓捕，到案后如实供述犯罪事实，应视为自首；金复生在被羁押期间制止他人自杀，有立功表现；另外，本案的发生事出有因，请求对金复生从轻判处。

北京市第三中级人民法院经审理查明：

被告人金复生与北京市朝阳区三里屯社区经济管理中心（以下简称三里屯经济管理中心）因民事纠纷产生矛盾，遂意图通过驾驶机动车撞死三里屯经济管理中心工作人员的方式泄愤。2014年12月26日10时许，金复生为实施报复行为，驾驶别克牌轿车在北京市朝阳区工体东路5号楼东侧辅路，故意撞击三里屯经济管理中心司机康某，并将康某撞倒后逃跑，造成被害人康某头部受伤，经鉴定为轻微伤。

被告人金复生驾车逃跑行驶至北京市朝阳区朝阳门外大街中国工商银行朝阳支行南侧主路时，故意高速撞击在人行横道内正常行走的行人，致被害人吴某轻伤（二级）。后金复生驾车由北京工人体育场南门进人体育场院内，又连续撞击了10名行人：在24号看台附近驾车撞击了被害人王某；在11号看台附近驾车撞击了被害人朱某；在14号看台附近驾车撞击了被害人刘某（女，殁年75岁）、陈某（男，殁年57岁）、智某；在20号看台附近驾车撞击了被害人靳某（男，殁年23岁）、文某、韩某、杨某、于某。被害人刘某被机动车撞击后，造成多处脑挫伤、硬膜下出血合并全身多处骨折，致颅脑损伤合并创伤性休克死亡；被害人陈某被机动车撞击后，致颅脑损伤死亡；被害人靳某被机动车撞击后，导致颅脑损伤合并创伤失血性休克死亡。同时，金复生的行为致被害人于某重伤（一级）；致韩某重伤（二级）；致被害人朱某、智某、文某轻伤（一级）、王某、杨某轻伤（二级）。金复生在20号看台附近撞击被害人靳某等人后，因所驾车辆与停放在该处的一辆金杯牌汽车发生碰撞而停下，导致该金杯牌汽车和相邻停放的现代途胜牌汽车、雪佛兰乐风牌汽车损坏，经鉴定上述3辆汽车经济损失价值共计人民币43517元。经现场群众报案后，民警赶赴现场，在金复生所驾车辆驾驶室内将其抓获。

另查明，被告人金复生被羁押在北京市第二看守所期间发现同监室在押人员高某企图自杀后及时制止。

北京市第三中级人民法院认为，被告人金复生驾驶汽车在城市繁华地段故意撞击行人，致3人死亡、2人重伤、6人轻伤，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪；金复生因对与其产生民事纠纷的三里屯经济管理中心不满，驾车故意撞击该中心员工康某，其行为又构成故意杀人罪（未遂）。金复生到案后虽能够如实供述自己的犯罪事实，且在被羁押期间有立功表现，但因其所犯以危险方法危害公共安全罪性质极为恶劣，情节、后果特别严重，不足以对其从轻处罚。鉴于金复生所犯故意杀人罪系未遂；其因涉嫌犯以危险方法危害公共安全罪被羁押后如实供述司法机关尚不掌握的故意杀人犯罪事实，系自首，且在被羁押期间有立功表现，故依法对金复生所犯故意杀人罪减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第一款，第二百三十二条，第四十五条，第五十七条第一款，第六十九条第一款、第三款第二十三条第六十七条第二款第三款，第六十八条第六十一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条之规定，判决如下：

被告人金复生犯以危险方法危害公共安全罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年；决定执行死刑，剥夺政治权利终 身。一审宣判后，被告人金复生提出上诉。北京市高级人民法院经二审审理，于2016年9月25日裁定驳回金复生的上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核，裁定核准北京市高级人民法院维持第一审对被告人金复生以以危险方法危害公共安全罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以故意杀人罪判处有期徒刑六年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

1.对被告人在不同犯意支配下实施的连续行为如何评价？

2.本案被告人是否成立现场待捕型自首？

三、裁判理由

（一）对不同犯意支配下实施的连续行为，应综合考量行为发生、发展至结束的全过程，按照主客观相一致原则予以准确评价

本案即2014年12月26日发生在北京繁华地段的“工体连环撞人案”。该案的一个显著特点是被告人金复生在不同犯意支配下实施了连续危害社会的行为，对这些行为如何进行准确评价是本案审理中的突出问题。我们认为，对不同犯意支配下实施的连续行为应从犯罪构成要件人手，结合具体案情作出综合评价。我国刑法理论中的犯罪构成要件具有犯罪个别化机能，使一罪与其他犯罪相区别。根据刑法理论通说，犯罪主观方面是犯罪主体对其所实施的危害行为及危害后果所持的心理态度，包括故意、过失、动 机、目的等。一般来说，即使行为方式相同或类似，如果主观方面不同，所构成的犯罪也不尽相同。换言之，犯罪主体在不同主观故意支配下的行为构成不同的犯罪。例如，同样是持刀故意伤人的行为，甲多次扎刺被害人的头部、胸腹部等致命部位，而乙仅轻微划割被害人的四肢、臀部等非致命部位，显示出二人的主观故意不同，构成的犯罪亦不相同。因此，对不同犯意支配下行为人实施的具体行为应结合全案证据综合考量才能予以正确评价。综观本案，被告人金复生的行为可分为三个现场，分别是朝阳区工体东路5号楼东侧辅路（三里屯经济管理中心附近），朝阳区朝阳门外大街中国工商银行朝阳支行南侧主路（以下简称朝外大街），以及北京工人体育场院内（以下简称工体院内）。虽然案发在不同的地点且金复生针对不同对象实施了驾车撞击行为，但从在案证据来看，金复生的相关行为不宜截然分开，而应从其行为发生、发展的全过程分析其行为的性质。

首先，金复生撞击第一被害人康某的行为构成故意杀人罪（未遂）。从客观行为来看，2014年12月26日10时许金复生驾车在朝阳区工体东路5号楼东侧辅路故意撞击三里屯经济管理中心司机康某，造成康某头部受轻微伤。公安机关出具的现场勘验笔录及现场照片证明，现场东侧为南北走向的工人体育场东路，西侧为工体东路小区，周边路人较多。金复生的作案目标具有针对性，表明其犯罪行为侵害的客体是康某的人身权利，并非公共安全。从犯罪主观方面来看，据金复生的供述，他与三里屯经济管理中心因民事纠纷产生矛盾，遂意图驾驶机动车撞死该中心的人员以泄愤。其供称：“我与三里屯经济管理中心因北京市朝阳区三里屯幸福一村十巷23号房产权一事打官司，因该中心有关领导的行为导致我在官司中败诉，就想开车撞死他们，自己也不活了。该中心的人都知道我是受冤枉的，因此我决定只要是这单位的人就开车撞。”可见，金复生最初是计划以开车撞人的方式实施报复，其明知开车撞人可能会致受害人死亡，却为发泄个人私怨而决意实施，足见其至少是持放任的主观心态。至于犯罪对象，金复生确定的目标是三里屯经济管理中心的领导或其他人员，即犯罪对象是特定的。其供称：“我见赵某（三里屯经济管理中心的现任领导）的司机送赵某到单位。赵某先下车，我和司机仅隔一个小路口，我挂上最大动力档，以二三十公里的时

速撞向司机。我通过后视镜见对方倒地便加速离开。”可见，金复生在本案第一现场驾车撞人是有预谋实施的故意杀人行为，该行为也是其当初谋划的自认为可控制的行为。该行为没有达到其犯罪目的，即“开车撞死他们”的危害结果并没有发生，而仅造成被害人康某轻微伤，故属于犯罪未遂。其次，被告人金复生撞击吴某等11人的行为应综合评价为以危险方法危害公共安全罪。除上述第一现场的行为外，如何评价金复生在第二现场（朝外大街）和第三现场（工体院内）的行为性质，存在一定争议。争议点包括：其一，金复生在第二现场的行为是故意还是过失？其二，金复生在第二现场和第三现场的行为是连续的行为还是各自独立的行为？金复生的辩护人认为，金复生实施第一现场的行为后，在驾车加速逃跑过程中扭回头看是否有人追赶，出于过失撞到吴某，致吴某轻伤，属于一般的交通肇事行为，故金复生在第二现场的行为不构成犯罪。我们认为，对金复生在离开第一现场之后实施的行为应结合具体案情综合认定。根据第二现场受害人吴某的陈述及现场监控录像，可以清楚地看到，吴某等行人当时正沿人行横道由南向北穿行马路且即将到达马路对面，金复生所驾驶的车辆从东向西直接朝吴某等行人冲来，且在接近行人时车辆有明显加速。金复生也供称：“撞完司机后我慌忙逃跑……我的车速约每小时六七十公里，我也没踩刹车就撞了对方（吴某）。撞人后我继续驾车逃跑……从南门进人工人体育场。我从北门开往东门，在路上见人就撞，印象中撞了六七个人，具体数字不记得了……我撞的人与我打官司的事没有关系。我这么做的目的就是想多撞人，制造影响。”可见，金复生在第一现场的行为结束后先是为逃跑而在繁华地段高速行驶以致撞人，后为制造影响在工体院内连续对不特定的无辜行人进行冲撞，其故意或放任危害结果发生的主观心态是贯穿始终的。金复生作为有多年驾驶经验的老司机，明知驾车在有行人穿行的繁华路段高速行驶有可能撞到行人，但其先放任撞人结果的发生，再追求撞人结果的发生，故对其后续行为可以进行整体评价，即金复生在本案第二现场和第三现场的行为是连续的整体行为，构成以危险方法危害公共安全罪。

（二）对本案涉及的自首、立功等量刑情节应根据在案证据准确认定本案涉及自首、立功、如实供述三种法定情节的认定问题。

首先，金复生在本案中的具体表现不能成立现场待捕型自首。金复生的辩护人认为，金复生连续撞人结束后，明知必然有人报警，能够逃跑而未逃跑，在车内等待民警前来抓捕，到案后如实供述犯罪事实，符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实”的自动投案情形，构成现场待捕型自首。我们认为，作为“视为自动投案”的一种情形，现场待捕型自首的基础是行为人投案的主动性和自愿性，这种主动性和自愿性是通过明知司法机关必然到案发现场而在现场等待的形式表现出来的，包括相互依托的两个方面：一是明知他人报案；二是留在现场等待归案。两者的结合体现出行为人主动将自己置于司法机关控制之下的主观愿望和客观行为，在一定意义上等同于行为人自动投案，故可视为自动投案。实践中，“他人报案”这一事实一般应是有具体的报案人和明确的报案内容，但在人员比较繁杂的案发现场，即使行为人不能确定具体的报案人员和报案的事实，但能够概括或笼统地知道有人报案，也可认定“明知”的成立。另外，从“明知他人报案”的结果来看，多数情况下“他人报案”应是有效或成功的报案，即司法机关通过本次报案掌握了案发的相关信息，并基于此信息而予以相应处理。如果行为人所明知的并不是一次有效或成功的报案，但行为人误以为他人报案成功而主动留在案发现场等待，最终被查获归案的，考虑到其归案的主动性和自愿性，一般也可认定为“明知他人报案”。

本案中，被告人金复生撞人后的归案不能成立现场待捕型自首。主要理由是：其一，根据在案证据，不能得出金复生“明知他人报案”的结论。公安机关出具的“110”接处警记录及受案登记表、立案决定书等证据证明，朝阳公安分局接到群众报警后即将本案立为刑事案件侦查。金复生一直供称不知有人报警，现有证据既无法确定金复生明知具体的报案人员和报案的事实，也无法确定金复生概括或笼统地知道有人报案的情况。其二，根据在案证据，也不能得出金复生在现场等待归案的结论。在案证据显示，金复生是因为其所驾车辆撞到了停在路边的白色金杯车而无法继续行驶，金复生也供称：“中间有人开我的车门往车里踹了一脚，我就把车门锁上了。”这表明金复生系因缺乏逃离现场的客观条件而滞留现场，并非“等待归案”。况且，金复生在被抓捕时并未完全予以配合。张朝锋、韩立新等证人的证言均证明案发后金复生始终没下车，是在警察到达现场后被“拉下车”的。出警的两位民警的证言也证明：金复生当时“已撞蒙，坐在车内，没有投案迹象”，“拉开车门嫌疑人不下车，我们从车内将嫌疑人拽下车控制”。这表明金复生并未完全配合公安机关的抓捕行为。综上，不能认定金复生成立现场待 捕型自首。

其次，金复生在押期间制止他人自杀的行为可认定为立功表现。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“……犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实……具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”对此处的“其他有利于国家和社会的突出表现”，相关司法解释并无具体规定，实践中一般由人民法院根据案件的实际情况并参照立法精神、社会评价等因素进行认定。本案中，根据证人高某的证言以及北京市公安局监区医疗管理处出具的核查复函能够证实：2015年1月25日凌晨，金复生起夜时发现同监室在押人员高某在监室内用病号服裤子的弹性松紧带拴在床位护栏上，坐在地面。金复生迅速报告并与同监室人员一起将高某扶起。因金复生及时报告，民警对高某企图自缢情况进行了有效处置。故金复生救人的行为属于“有利于国家和社会的突出表现”的情形，可以认定为有立功表现。

最后，金复生主动交代了司法机关还未掌握的本人其他两起犯罪，应分别认定为特殊自首与坦白。公安机关出具的到案经过、工作说明证明：金复生因涉嫌在北京市朝阳区工人体育场院内以危险方法危害公共安全被民警当场抓获，其到案后除交代驾车在工人体育场撞人的事实外，还供述了其之前在第一现场驾车撞击康某，在第二现场驾车撞击吴某的事实。在金复生交代前，公安机关尚未掌握金复生驾车撞击康某、吴某的事实。康某、吴某的陈述也与上述证据相印证。根据前文的分析，虽然金复生驾车撞人的行为在时间上具有连续性，但其撞击康某的行为具有针对性，是意图杀害三里屯经济管理中心的人员，构成故意杀人罪，与之后所犯的以危险方法危害公共安全罪无论是在行为方式、后果，还是在主观故意、侵犯的客体上都有着 明显不同，触犯的也是不同罪名，在犯罪事实上也不具有因果关系，属于如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论。但金复生主动供述的司法机关尚未掌握的撞击吴某的事实则与其供述的撞击康某的事实性质不同，应认定为坦白。根据前文分析，金复生在第二现场撞击吴某的行为和在第三现场的行为是连续的整体行为，构成以危险方法危害公共安全罪，在犯罪事实上也有着密切联系，与司法机关掌握的罪行属于同种罪行，故对金复生主动交代该起犯罪事实的行为应认定为坦白。

明显不同，触犯的也是不同罪名，在犯罪事实上也不具有因果关系，属于如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论。但金复生主动供述的司法机关尚未掌握的撞击吴某的事实则与其供述的撞击康某的事实性质不同，应认定为坦白。根据前文分析，金复生在第二现场撞击吴某的行为和在第三现场的行为是连续的整体行为，构成以危险方法危害公共安全罪，在犯罪事实上也有着密切联系，与司法机关掌握的罪行属于同种罪行，故对金复生主动交代该起犯罪事实的行为应认定为坦白。

（三）对本案的量刑应综合考虑全部量刑情节，依法确定刑罚

综合前文所述，对本案量刑应综合考虑以下量刑情节：一是金复生故意驾车在公共场所连续撞击行人，导致3人死亡、2人重伤、6人轻伤、3辆汽车受损的危害后果，已构成以危险方法危害公共安全罪，犯罪性质极为恶劣，情节、后果特别严重。金复生以不特定人为侵害对象，所犯罪行严重危害了公共安全与社会治安，严重影响了人民群众的安全感。二是金复生杀害康某的犯罪行为因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，且该起犯罪系金复生主动交代的司法机关尚未掌握的不同种罪行，成立自首，故可以对其所犯故意杀人罪减轻处罚。三是金复生在案发后对于他人报警的事实并不明知，投案缺乏主动性，不能成立自首，对其所犯以危险方法危害公共安全罪不能从轻或减轻处罚。四是金复生到案后虽如实供述犯罪事实，且在被羁押期间有制止他人自杀的立功表现，该立功表现应分别适用于故意杀人罪和以危险方法危害公共安全罪。就故意杀人罪而言，因有立功表现，可以对其从轻处罚；但因其所犯以危险方法危害公共安全罪性质极为恶劣，情节、后果特别严重，人身危险性极大，不足以对其所犯以危险方法危害公共安全罪从轻处罚。五是对本案案发起因的评判问题。金复生的辩护人提出，金复生犯罪事出有因，造成本案的严重后果并非金复生一个人的责任，请求对金复生予以轻判。我们认为，金复生与他人产生民事纠纷后，因对处理结果不满，竟采用驾车在公共场所连续撞人的方式引起社会关注，造成重大人员伤亡，危害后果极大，以开车撞人作为发泄或引起关注的手段的辩解不能成立。法治社会应当通过合法、合理的方式解决问题，不能将自己认为的不公转移到无辜群众身上，而这也正表明了金复生犯罪动机的恶劣与人身危险性之大。因此，对于辩护人的此项辩护意见不予采纳。

综合上述量刑情节，我们认为，被告人金复生到案后虽能如实供述自己的犯罪事实，且在被羁押期间有立功表现，但因其所犯以危险方法危害公共安全罪性质极为恶劣，情节、后果特别严重，不足以对其从轻处罚。鉴于金复生所犯故意杀人罪系未遂，其因涉嫌犯以危险方法危害公共安全罪被羁押后如实供述司法机关尚未掌握的故意杀人的犯罪事实，系自首，且在被羁押期间有立功表现故依法对金复生所犯故意杀人罪予以减轻处罰。最终对金复生以以危险方法危害公共安全罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以故意杀人罪判处有期徒刑六年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

（撰稿：北京市第三中级人民法院余诤刘鹏玮

审编:最高人民法院刑五庭·方文军）

［第1237号］王海旺非法经营案 ——特殊情况下减轻处罚的理解与适用

一、基本案情

被告人王海旺，男，1979年10月16日出生，农民。2015年5月18日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被逮捕，同年6月18日被取保候审。

北京市丰台区人民检察院以被告人王海旺犯非法经营罪，向北京市丰台区人民法院提起公诉。

北京市丰台区人民法院经审理查明：2015年1月至5月间，被告人王海旺在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在北京市丰台区等地非法经营卷烟。2015年5月18日，丰台区烟草专卖局会同北京市公安局马家堡派出所民警联合执法，在丰台区马家堡小区门口路边王海旺的白色金杯牌汽车内将王海旺查获，从该车内起获玉溪、中华等10个品牌共计709条卷烟，随

后在丰台区马家堡角门14号院门口路边，从王海旺之妻张春霞名下银灰色

松花江牌汽车内起获玉溪、中华等6个品牌共计569条卷烟。经抽样检查，上述卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟，鉴定价值人民币37.6618万元。北京市丰台区人民法院认为，被告人王海旺违反烟草专卖法律法规规

定，为牟取非法利益，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。非法经营卷烟“情节特别严重”的认定标准为25万元，王海旺非法经营数额37万余元，依法应在五年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑。综合犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二 条、第五十三条、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察

院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，对王海旺从轻判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。

一审宣判后，被告人王海旺以量刑过重为由提出上诉，请求法院考虑其家庭特殊情况从宽处罚。出庭支持公诉的北京市人民检察院第二分院提出，王海旺为筹集其女儿治疗费用非法经营烟草制品，主观恶性较小，王海旺还是其家庭的主要经济支柱和女儿骨髓移植手术的优选供髓者，综合考虑王海旺的犯罪情节，且为避免影响其女儿的治疗，建议对王海旺在法定刑以下减轻处罚并适用缓刑。

北京市第二中级人民法院经审理查明的事实与第一审法院一致。另查明，被告人王海旺的女儿被诊断患有骨髓增生异常综合征，需进行骨髓移植手术，王海旺为优选供髓者。

北京市第二中级人民法院经审理认为，一审法院认定被告人王海旺犯非法经营罪的事实清楚，定罪准确。鉴于本案的特殊情况，为充分保障未成年人的权益，根据宽严相济刑事政策，可以对其在法定刑以下判处刑罚并层报最高人民法院核准。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条第二款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条①第一款第一项第二项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第五条之规定，认定被告人王海旺犯非法经营罪，在法定刑以下判处王海旺有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。北京市高级人民法院经复核，同意第二审判决，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人王海旺违反烟草专卖法律规定，为牟取非法利益，非法经营假冒注册商标的伪劣卷烟，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应判处五年有期徒刑以上刑罚。鉴于王海旺非法经营的卷烟尚未售出，认罪悔罪，系女儿骨髓移植手术的优选供髓者，没有再犯罪的危险，所居住社区具备矫正管理条件，对其可在法定刑以下判处刑罚并宣告缓刑。故依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款和《最高人 民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百三十八条的规定，裁定核准北京市第二中级人民法院以非法经营罪判处被告人王海旺有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元的刑事判决。

民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百三十八条的规定，裁定核准北京市第二中级人民法院以非法经营罪判处被告人王海旺有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元的刑事判决。

二、主要问题

1.无证经营假冒伪劣卷烟的行为如何定罪？

2.如何综合案件事实认定刑法第六十三条第二款规定的法定刑以下判处刑罚的“特殊情况”？

三、裁判理由

（一）无证经营假冒伪劣卷烟的行为涉及多个罪名，属于想象竞合犯，应以处罚较重的罪名定罪

2010年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第一条规定：生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在5万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚；销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚；违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。据此，无证销售假烟行为可能触犯的罪名有三个，分别是销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪。

上述三个罪名并不必然同时构成。例如，根据刑法第一百四十条之规定，销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”，包括“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”四种情形。2001年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品解释》）第一条对此进行进一步的明确，其中“在产品中掺杂、掺假”是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求；“以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的商品的行为。因而销售假冒注册商标的商品的行为，并不必然触犯销售伪劣产品罪，构成该罪还需要对所售产品质量进行检测，以确定其为伪劣产品。无证销售假冒他人注册商标的卷烟，但经鉴定所售卷烟不是伪劣产品，则只构成销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，而不构成销售伪劣产品罪。因此行为人构成几个罪名，需要根据具体案件事实进行 分析。

具体到本案，首先，被告人王海旺销售假冒中华、玉溪等注册商标的卷烟，货值金额在15万元以上，依照相关司法解释的规定，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪；其次，涉案卷烟经鉴定系伪劣产品，王海旺销售假冒卷烟的行为同时构成销售伪劣产品罪；最后，王海旺无证经营假冒卷烟，情节特别严重，其行为还构成非法经营罪。

对于同时构成销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪和非法经营罪的经营假冒卷烟行为进行定罪处罰，实践中需要注意以下两点：一是此类竞合属于想象竞合而非法条竞合。有意见认为此类竞合属于法条竞合，并据此提出应按照“特别法优于一般法”的司法原则确定罪名。我们认为，无证销售假冒卷烟的行为之所以同时触犯三个罪名，非因该三个罪名的刑法规定存在重复或者交叉关系，而是此类行为的复合性导致其同时侵害数个不同客体所造成的，故应当认定为想象竞合而非法条竞合。也正是基于此，长期以来包括《烟草解释》等在内的相关司法解释无一例外地规定，对此类行为应当择一重罪定罪处罚。二是罪轻罪重不能笼统地从不同罪名的法定最高刑来判断，而是应当根据具体犯罪行为在不同罪名中所对应的法定刑幅度进行判断。

本案所涉卷烟货值金额37万余元，根据刑法及相关司法解释的规定，在销售伪劣产品罪中对应的法定刑幅度为二年以上七年以下有期徒刑；在销售假冒注册商标的商品罪中对应的法定刑幅度为三年以上七年以下有期徒刑；在非法经营罪中对应的法定刑幅度为五年以上有期徒刑。加之涉案卷 烟尚未售出，以销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪均属未遂，故一、二审法院适用处罚最重的非法经营罪定罪是正确的。

（二）综合全案事实和情节可以认定本案存在刑法第六十三条第二款规定的“特殊情况”，依法可以在法定刑以下判处刑罚

被告人王海旺非法经营卷烟，情节特别严重，没有法定减轻处罚情节，依法本应在五年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑，一审法院综合本案情节对其从轻判处五年有期徒刑的刑罚，原则上没有问题。二审法院在进一步查清相关事实的基础上，充分考虑本案的特殊情况，在法定刑以下判处被告人王海旺三年有期徒刑并适用缓刑，体现了法、理、情的融合与平衡，判决的效果更好。

法定刑以下判处刑罚是我国刑法规定的特别宽有制度，即不存在法定减轻处罚情节，但是考虑到案件的特殊情况在法定刑以下判处刑罚的一项制度安排。刑法没有明确何为“特殊情况”，这为个案量刑更好地实现法、理、情的融合和平衡提供了弹性空间，而运用不当又有可能损及刑罚适用的统一性和规范性，这也是刑法规定法定刑以下判处刑罚须经最高人民法院核准的原因所在。在司法实践中，一方面，要严格掌握法定刑以下判处刑罚的适用范围，以此确保依法统一规范量刑；另一方面，对于确有特殊情况的案件又要敢于、善于适用，以此体现立法精神，实现宽严相济。

应当指出，案件是否具有法定刑以下判处刑罚的特殊情况，通常并不取决于某一个情节，而是多个情节综合认定的结果。综合本案事实和情节，对被告人王海旺在法定刑以下量刑是适当而必要的。一是行为表现。在案证据证明，王海旺的行为主要表现为明知是假冒注册商标的伪劣卷烟而予以保管、运输、帮助销售。帮助销售行为属于非法经营行为的具体表现，虽不影响其非法经营卷烟行为这一基本事实的认定，但在量刑上与指使或者单独销售卷烟的非法经营行为应有所区别。二是行为后果。王海旺非法经营的伪劣卷烟尚未售出，未造成具体危害结果，虽然由于非法经营行为的特殊性，行为人只要实施了生产、运输、销售等任何一个环节的行为，通常均应认定为既遂，但对此情节量刑时有必要酌予考虑。三是经营数额。根据《烟草解释》、2001年公布的《伪劣商品解释》、2004年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等规定的精神，假冒伪劣卷烟的经营数额，原则上应优先以实际销售价格作为认定标准，在实际销售价格无法查明的情况下才以真品的市场价格认定。本案由于假烟尚未出售等原因，无法查清实际销售价格，故基于真品市场价格认定非法经营数额37万余元。有必要注意的是，假烟的实际销售价格和真品的市场价格通常是存在较大差别的，这一点在量刑时需要特别加以考虑。四是家庭情况。王海旺14周岁的女儿身患骨髓增生异常综合征，多次因失血性休克人院治疗，急需进行骨髓移植手术，手术费用高昂，王海旺既是家庭的经济支柱，同时还是女儿骨髓移植的优选供髓者。五是罪后情节。王海旺对一审判决认定的事实无异议，真诚悔罪，没有再犯罪的危险。上述事实和情节涉及基本事实、量刑情节、家庭伦理、未成年人权益保护等各个方面，这些因素的综合考量赋予了本案特殊性，据此在法定刑以下判处刑罚既符合法律，又合乎情理，有利于实现各种不同政策利益的平衡，实现个案处理法律效果和社会效果的有机统一。

需要特别指出的是为确保本案公正、合理量刑，一、二宙法院做了大量的基础调查工作。一是前往医院调取王海旺女儿诊断治疗过程中的就诊记录、诊断书、化验单、医学检验报告等病历资料，多次向主治医师详细询问相关情况，以全面准确了解其女儿病情和治疗方案。二是就对被告人王海旺适用非监禁刑委托社区矫正部门进行异地调查评估，并听取社区矫正部门的矫正管理意见。这些工作为本案恰如其分地量刑奠定了坚实的基础，值得充分肯定和借鉴。（撰稿：最高人民法院刑二庭刘为波毛逸潇

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

［第1238号］ 徐波等人非法经营案 —未经许可经营原油期货业务，并向客户 提供反向提示操作的行为如何定性

一、基本案情

被告人徐波，男，1976年12月5日出生。2016年4月22日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。

被告人易明云，男，1973年9月17日出生。2016年4月22日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。

被告人邹明友，男，1987年10月22日出生。2016年4月22日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。

被告人李雪梅，女，1989年11月29日出生。2016年4月22日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。

被告人蔡志祥，男，1988年10月5日出生。2016年4月22日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。

被告人陈聪，男，1982年1月5日出生。2016年4月22日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。

被告人陈涛，男，1981年10月17日出生。2016年4月22日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。

被告人殷小林，男，1971年2月4日出生。2016年4月22日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。

被告人姜德文，男，1982年2月16日出生。2016年4月15日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审。

被告人宋生连，男，1992年11月14日出生。2016年4月15日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审。

被告人张志达，男，1983年10月5日出生。2016年4月14日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审。

浙江省新昌县人民检察院以被告人徐波、易明云、陈聪、邹明友、陈涛、李雪梅、蔡志祥、殷小林、姜德文、宋生连、张志达犯诈骗罪，向新昌县人民法院提起公诉。

被告人徐波等人及其辩护人的主要辩解和辩护意见是，检察机关指控被告人犯诈骗罪的事实不清、证据不足，其行为不构成诈骗罪；部分辩护人提出，被告人的行为构成非法经营罪。

新昌县人民法院经公开审理查明：

2013年4月17日，易六百（另案处理）成立南昌广江投资咨询有限公司（以下简称广江公司），被告人易明云担任法定代表人，股东为易六百、被告人姜德文、易明云。2015年8月至9月，被告人徐波经姜德文介绍认识易六百，通过对原油现货投资市场及广江公司的考察后，与易六百、被告人姜德文合伙成立了江西省沃伦投资咨询有限公司（以下简称沃伦公司），徐波担任法定代表人，股东为徐波、易六百、姜德文。沃伦公司成立后，被告人易明云、姜德文将广江公司管理人员、业务员被告人陈聪、邹明友、蔡志祥、殷小 林、李雪梅、宋生连带至沃伦公司开展业务。被告人陈涛、张志达留在广江公司继续开展业务。

天津矿产资源交易所成立于2010年11月24日，经营范围包括矿产资源产品交易的市场经营及管理服务、相关产品交易的资金清算等，但不具有

现货原油销售、仓储经营业务资质。2013年5月15日，天津纭沣伟业矿业资源经营有限公司（以下简称天津纭沣）成立，并于2015年5月1日取得天津矿产资源交易所会员资格，双方约定：天津矿产资源交易所向天津纭沣提

供电子交易平台及相关报价、资讯培训、协调管理等服务，天津纭沣作为天津矿产资源交易所的综合会员，利用电子交易平台完成与投资者的交易，每 年交付会费、培训费等，并按每笔交易额的万分之二向天津矿产资源交易所交纳交易管理费。

2015年10月，被告人陈涛注册成立南昌市纭沣矿业有限公司（以下简称南昌纭沣）。同年10月10日，易六百、被告人姜德文等人至天津纭沣，以南昌纭沣名义与天津纭沣签订居间合作协议，成为天津纭沣的A类居间代理商。双方约定南昌纭沣自行开发客户参与天津纭沣的交易品种。天津纭沣每周给南昌纭沣结算，南昌纭沣向天津纭沣交纳风险保证金，通过平台交易产生的手续费和盈利全部进入天津纭沣账户，再由天津纭沣按约定比例返还给代理商。后广江公司、沃伦公司通过南昌纭沣使用天津纭沣平台，并自称天津纭沣的居间代理商，开展原油、沥青等“现货”交易。

广江公司、沃伦公司分行政部和业务部，业务部由电话营销部和网络营销部组成。广江公司、沃伦公司在天津纭沣平台的投资交易具体由业务部负责。被告人陈涛、张志达分别担任广江公司的业务总监和业务经理；被告人易明云、陈聪、殷小林、邹明友分别担任沃伦公司的行政部总监、业务部总监、电话营销部业务经理、网络营销部总监，被告人蔡志祥、宋生连、李雪梅分别担任沃伦公司网销一部、二部、三部的业务经理。上述各业务经理下设业务主任、业务员。具体操作由沃伦公司行政部工作人员将公司购买的电话号码客户资源提供给业务部，业务员再拨打电话，以虚拟的“白富美”女性的形象冒充第三方身份添加微信好友、QQ好友，与对方聊天获得信任后，业务主任、业务员将李雪梅、宋生连、张志达等扮演的“表叔助理”推荐给客户，帮客户开户、安装操作软件，将陈聪、陈涛、邹明友、蔡志祥等扮演的“表叔”“专业分析师”推荐给客户，指导客户具体投资交易。天津纭沣平台交易产品有原油、沥青等。陈聪创还创建群名为“奋战到底”的QQ群，每天将天津纭沣发来的行情操作建议发到该QQ群，群组成员再发送给业务经理、业务员。被告人陈聪、陈涛、邹明友、蔡志祥等人在指导客户投资操作时存在将天津纭沣提供的行情反向提供给客户的行为。

2015年10月至2016年3月间，广江公司、沃伦公司业务员、业务主任等招揽25名客户到天津纭沣平台进行“现货”交易，客户损失2769049.71元。广江公司、沃伦公司违法所得共计人民币4044839.68元。

新昌县人民法院认为，被告人徐波、易明云、姜德文、陈涛、陈聪、蔡志祥、邹明友、张志达、宋生连、李雪梅、殷小林违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。十一名被告人在共同犯罪中系从犯，依法应当减轻处罚。公诉机关指控罪名不成立，予以纠正。据此，根据各被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，以非法经营罪分别判处被告人徐波有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人易明云有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人姜德文有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十五万元；判处被告人陈聪有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；判处被告人邹明友有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人蔡志祥有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人李雪梅有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十六万元；判处被告人宋生连有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元；判处被告人陈涛有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人殷小林有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人张志达有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万 元。一审宣判后，新昌县人民检察院提出抗诉，认为原判认定徐波等人构成非法经营罪系法律适用错误，依法应改判徐波等人犯诈骗罪。

原审被告人易明云、邹明友、李雪梅、蔡志祥提出上诉，均称原判对其量 刑过重。

绍兴市中级人民法院公开审理后认为，原判认定非法经营的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对于检察机关关于本案构成诈骗罪的抗诉意见以及上诉人的上诉理由，不予支持；原审被告人以及辩护人提出的本案不应认定诈骗的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条①第一款第一项之规定裁定回抗诉维持原 判。

①2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条。

二、主要问题

被告人未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作，客户在交易过程中遭受重大损失，对被告人的行为如何认定？

三、裁判理由

本案审理过程中，对被告人徐波等人的行为定性，存在以下两种意见：一种意见认为，被告人徐波等人的行为构成诈骗罪。理由是：（1）各被告人主观上具有非法占有被害人财物的目的。（2）各被告人客观上共同实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物的行为，符合诈骗罪的客观要件。首先，被告人通过业务员以虚拟的“白富美”女性形象诱骗被害人进人交易平台操作。其次，被告人徐波等人向被害人推荐由被告人李雪梅等人扮演的“表叔助理”，为被害人开户、安装操作软件；后被告人陈聪等人将天津纭沣提供的行情反向提供给被害人，共同造成被害人损失。最后，在案各被告人不断鼓动客户加金，重仓操作，蓄意扩大了交易亏损的风险。

另一种意见认为，被告人徐波等人未经批准非法从事变相期货交易，情节特别严重，符合非法经营罪的犯罪构成，故依法成立该罪。

我们同意第二种意见，具体分析如下：限自学参考

（一）被告人的行为不构成诈骗罪

1.被告人徐波等人通过业务员虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为，不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。理由是：（1）从本质上看，诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产，因此诱导客户进人交易平台操作以及鼓动客户加金，频繁操作不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。（2）从事实上看，虽引诱客户投资有夸大的成分，但被害人应当能够认识到投资风险，且客户协议书的提示明确投资可能会造成较大亏损，不能保证获利。换言之，被害人并不会因此对期货盈亏存在偶然 性的交易本质产生错误认识。（3）从同类司法解释上看，1995年11:月6日《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”按照此解释，行为人设置圈套，诱骗他人“参加赌博”，仍然以赌博罪定罪处罚，并不因为让人参赌使用了诱骗行为，就认定为诈骗。同理，本案中被告人以虚拟的“白富美”女性形象诱导客户进入平台交易，该诱导行为本身亦不属于诈骗罪中的欺诈。

2.被告人陈聪等人将天津纭沣提供的行情反向提供给客户的行为不成立诈骗罪中的“虚构事实”。理由是：（1）诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。如售楼员以房子会增值为由说服客户投资房产，即使售楼员内心认为房子并不会增值，也不能认为其虚构事实，客户因此买了房子亏损，也不能认为售楼员构成诈骗罪。同理，本案被告人陈聪等人将行情会涨（或跌）信息提供给客户，即使被告人陈聪等人内心认为行情并不会涨（或跌），也不能认为是虚构事实，客户因此交易导致亏损，也不宜认定行为人构成诈骗罪。（2）本案中，在没有证据证明天津纭沣提供给被告人陈聪的行情是否符合真实行情的情况下，难以认定被告人陈聪将该行情反向提供给客户系虚假的事实。换言之，本案没有确切证据证明被告人陈聪等人虚构了与客观事实相反的事实。（3）从实际来看，因期货市场涨跌瞬息万变，无法准确确定“反向行情”与真实行情相符的概率。被害人的平台交易明细显示，盈利的交易次数占交易总次数的比例近50％，符合期货偶然性特征，也说明并不存在“反向行情”。（4）期货交易是高风险投资，涨跌瞬息万变。作为一个正常的期货投资者应当知道期货存在亏损的高风险以及所有对行情的分析只是预测、建议，而不是事实本身。本案开户协议书、风险提示书等证据也证明客户知晓该风险以及工作人员对市场的判断和操作建议仅供参考等情况。可见，客户事先应当知道自己的处分行为——进行期货交易行为的意义以及后果，本案不存在客户因被欺诈陷人错误认识而处分的情况。

3.客户亏损与被告人“反向提示”建议之间的因果联系无法查清。平台

交易明细、银行交易明细虽然显示多数客户一天之内买卖交易多次，有些甚至超过20次，但却没有确凿证据证明客户每次交易均是在被告人“反向提示”建议下进行的。因此认定客户仅遵循行为人“反向提示”建议而进行操作的证据不足。同时，根据平台交易明细，本案也存在客户赚钱的事实，即使是亏损的客户，其赚钱的交易次数在总交易次数中也占有一定比例。故认定被告人提供“反向提示”建议与客户亏损之间具有必然的因果联系，缺乏足够的事实基础。

4.不能因大部分客户亏损就认为被告人构成诈骗罪，认定犯罪不能从结果倒推行为性质。经统计，客户的交易盈利占比并不低，盈利总次数占交易总次数为49.2％，符合期货赌博性质的偶然性，并不存在所谓的“反向行情”问题。但为何客户交易有接近50％的正确率，大部分客户还遭遇亏损呢？我们认为，可以从以下几方面解释：一是存在高额的手续费，消耗了客户的本金。二是涨跌同样百分比，实际却不同。如10万元涨50％，则赚5万元，但从15万元跌50％，却只剩下7.5万元。反过来，如果10万元跌50％，则剩5万元，要从5万元回本到10万元，却要涨100％。因此，长期下去，亏损概率必然远远大于盈利概率。三是客户亏损时往往是在资金最高点，而赚钱却在资金低点。四是资金不对等。庄家资金雄厚，但散户资金分散，在长期交易中不占优势，等等。

（二）被告人的行为构成非法经营罪严禁任何人网络传播或者盗卖！

1.被告人徐波等人的行为属于经营期货业务。根据中国证监会发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅发布的《关于变相期货交易有关事宜的复函》，变相期货交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。其中，目的要件是指以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是从原油、沥青等“现货”交易的价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。形式要件包括：（1）交易对象为标准化合约。订立合约时并非全额付款，而只交纳一定比例作为保证金，即可买人或卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式了结自己的权利和义务。本案交易者的交易对象为原油、沥青等合约，且除价格等条款外，其他条款相对固定，即客户只能选择平台设定好的合约类型进行买涨或买跌，合约订立后，亦允许交易者不实际履行。同时客户在交易时只需交纳1/50~1.5/100等比例的款项作为保证金即可买卖。故本案交易对象系标准化合约。（2）交易方式为集中交易。集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。本案所有客户均在天津纭沣平台集中交易。天津纭沣与不同客户进行交易，客户与客户之间不进行交易，实际系做市商机制。综上，被告人徐波等人行为符合期货交易活动特征，应认定为变相从事期货业务。

2.被告人徐波等人未经批准从事期货业务，具有非法性。天津市商务委员会在《关于天津市政府信息公开申请的答复》中明确答复，天津矿产资源交易所未向天津市商务委员会申请过现货原油销售、仓储经营资质。天津市金融工作局答复：天津矿产资源交易所成立未经过天津市金融工作局审批。2011年11月《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发［2011］38号）出台，将此类交易场所纳人清理整顿范围。目前，天津市交易场所清理整顿工作尚未通过部际联席会议检查验收。因此，涉案公司开发客户到天津纭沣平台从事期货业务具有非法性。

3.根据2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条的规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，违法所得数额在5万元以上的，应予立案追诉。被告人徐波等人所在的广江公司、沃伦公司违法所得共计400余万元，参考有关司法解释关于其他非法经营刑事案件的定罪量刑标准规定以及《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》的规定，应属于犯非法经营罪“情节特别严重”。法院遂依法作出上述判决。

（撰稿：浙江省绍兴市中级人民法院阮凤权

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

［第1239号］ 被告人胡方权故意杀人、非法拘禁案 —对严重危害社会治安和影响人民群众 安全感的犯罪，应慎重把握被告人亲属 代为赔偿情节对被告人量刑的影响

一、基本案情

被告人胡方权，男，1962年7月19日出生，个体经商。1994年8月1日因犯流氓罪、赌博罪被判处有期徒刑八年六个月；2006年9月20日因犯赌博罪被判处有期徒刑九个月，2007年6月11日刑满释放。2013年4月10日因本案被逮捕。

浙江省杭州市人民检察院指控被告人胡方权犯非法拘禁罪、故意杀人罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。

杭州市中级人民法院经公开审理查明：

（一）关于非法拘禁事实

2012年6月10日19时许，被告人胡方权为向被害人张宏（殁年44岁）索债，纠集李国成（另案处理）等人将张宏从浙江省杭州市某酒店带离杭州市。同年6月11日至8月31日间，胡方权分别指使或雇用同案被告人张崇宜、金朝国、傅雄武及曾方照、陈晓貌、马兵、金震寰、李英等多人（均已判刑）先后在浙江省温州市永嘉县某街道某村、永嘉县某镇某村及浙江省丽水市青田县方山乡某村等多处租房关押、看管张宏。其间，胡方权多次逼迫张宏电话联系亲友，索要5000余万元。因张宏亲属未按胡方权要求的金额及期限汇款，胡方权多次威胁、殴打张宏，并让看管人员用手铐、铁笼拘束张宏。截至2012年8月15日，胡方权共计向张宏亲友索得620万元。

（二）关于故意杀人事实

2012年8月31日深夜，被告人胡方权和金朝国驾车来到浙江省青田县某村关押被害人张宏的地点，伙同金震寰等人将张宏关进一个铁笼，装人所驾驶的奥迪Q7轿车后备箱内运往青田县滩坑水库。途中，奥迪Q7轿车爆胎，胡方权联系在附近探路的张崇宣驾驶英菲尼迪轿车前来，因该车无法装运铁笼，胡方权又电话联系傅雄武驾驶尼桑皮卡车前来。胡方权等人将关着张宏的铁笼抬到尼桑皮卡车上。然后，胡方权、金朝国乘坐由傅雄武驾驶的尼桑皮卡车，与张崇宣驾驶的英菲尼迪轿车一同驶往青田县滩坑水库。9月1日凌晨，当二车临近水库时，胡方权让傅雄武到英菲尼迪车上停留等候，并让张崇宣换乘到尼桑皮卡车上，然后由金朝国驾驶该皮卡车至滩坑水库北山大桥上调头后靠桥栏杆停下。胡方权、张崇宣、金朝国一起将关着张宏的铁笼从皮卡车上抬起，抛人距离桥面20多米的滩坑水库中，致张宏死亡。而后，胡方权等三人与傅雄武会合并逃离现场。胡方权于2012年9月潜逃偷渡出境，2013年2月27日在泰国曼谷被泰国警方抓获，同年3月6日被押解回国。

杭州市中级人民法院认为，被告人胡方权的行为已构成非法拘禁罪、故意杀人罪。在共同故意杀人犯罪中，胡方权起组织、指挥作用，系主犯，且系累犯，应从重处罚。据此，依法判决被告人胡方权犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人胡方权不服，提出上诉。

浙江省高级人民法院经审理认为，原审判决定罪和适用法律准确，量刑和民事赔偿得当。审判程序合法。据此，依法裁定驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人胡方权为索债，纠集、雇用他人非法限制债务人的人身自由，其行为构成非法拘禁罪；在索债未能如愿的情况下，纠集、雇用他人将被害人关人铁笼抛入水库致死，其行为又构成故意杀人罪，应依法并罚。胡方权犯罪性质特别恶劣，手段残忍，情节、后果严重，社会危害性大，且在共同犯罪中系罪行最严重的主犯，又系累犯，主观恶性深，应依法从重处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条①、第二百三十九条②和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第一项的规定，裁定核准浙江省高级人民法院维持第一审对被告人胡方权以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以非法拘禁罪判处有期徒刑三年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事附带民事裁定。

二、主要问题

对严重危害社会治安和人民群众安全感的故意杀人案件，被告人亲属积极代为赔偿，被害人亲属表示接受，予以谅解的，如何准确把握死刑政 策？

三、裁判理由

本案二审期间，被告人亲属代为赔偿，取得了被害人的谅解。在此种情况下，能否对罪行极其严重的被告人从宽处罚，不适用死刑立即执行，二审及死刑复核审理中有两种不同意见：第一种意见持肯定立场，认为应据此改判被告人死刑缓期二年执行；第二种意见持否定立场，认为此案不适宜对被告人从宽判处，应当维持、核准死刑判决。仅限自学参考！

严禁任何人网络传播或者盗卖

我们同意第二种意见，理由如下：

宽严相济是我国的基本刑事政策，即根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该严则严，当宽则宽，宽严相济，罚当其罪。既要防止片面从严，也要避免一味从宽。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》）指出：“对于被告人同时具有法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节的案件，要在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，总体从严，或者总体从宽。”《意见》同时指出：“被告人案 发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其亲属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节考虑。”

据此，被告人积极赔偿和被害人及其亲属谅解是重要的酌定从宽处罚情节，但要注意准确、全面把握：第一，被告人案发后对被害人积极进行赔偿，“可以”从宽量刑，而非必须从宽处罚；并且，根据此情节对被告人从宽处罚，被告人不仅要有实际的赔偿，还应当认罪、悔罪。第二，被害人及其亲属谅解而对被告人从轻处罚的上述规定，一般适用于“因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪”。第三，被害人及其亲属谅解的本质是被告人与被害人及其亲属双方在自愿协商一致的基础上，通过被告人真诚悔罪，赔礼道歉并支付被害人的损失，以此来取得被害人及其亲属的谅解，从而修复被破坏的社会关系。在被害人死亡或者无法独立表达意志的情况下，对被害人亲属谅解的背景、原因是否确系真实、自愿，更要从严审查和把握，要注意审查是否违背社会良好风尚和公众朴素的正义情感。第四，被告人积极赔偿和被害人及其亲属谅解虽然是重要的酌定从宽处罚情节，但在严重刑事犯罪中，是否对被告人从宽及从宽的幅度，必须结合犯罪事实、性质及其他情节进行综合衡量，给予适当、准确的评价。

本案中，既有可考虑从严惩处的情节，如系有预谋的直接故意杀人，性质特别恶劣，情节、后果严重，社会危害性大，被告人系累犯，人身危险性大，主观恶性深等；又有可考虑从宽处罚的情节，如二审期间，被告人胡方权的亲属积极代为赔偿，取得被害人亲属谅解。如何评价从严与从宽情节，需要准确把握以下三个方面的因素：

首先，从案件性质来看，本案最初起因虽系民间借贷纠纷，但后期发展已明显超出简单的借贷纠纷的性质，演变成严重暴力犯罪。被告人胡方权将被害人张宏从酒店带走后，先后花钱雇用多名社会闲散人员、有犯罪前科的人员，转换多个地点关押被害人长达两个多月，索债不能如愿后，又纠集他人故意杀害被害人，性质特别恶劣。故意杀人系极为严重的暴力犯罪，不但严重侵犯公民个人的人身权利，也严重危及正常的社会秩序，一向是我国刑法严厉打击的重点。在决定对这类案件被告人的刑罚时，一方面要考虑 实现特殊预防目的，即防止被告人本人的再犯可能性；另一方面还要考虑实现一般预防，即防止潜在的犯罪发生，在发挥对被害人的安抚补偿功能的基础上，注重发挥对社会的一般威慑、强化规范意识的功能，而不应片面强调被害人一方的感受和态度。

实现特殊预防目的，即防止被告人本人的再犯可能性；另一方面还要考虑实现一般预防，即防止潜在的犯罪发生，在发挥对被害人的安抚补偿功能的基础上，注重发挥对社会的一般威慑、强化规范意识的功能，而不应片面强调被害人一方的感受和态度。

其次，从犯罪情节、后果来看，被告人胡方权采用将被害人张宏装人专门制作的铁笼后沉入水库的方式杀人，作案手段残忍，情节特别恶劣，严重危害当地社会治安，影响人民群众安全感。

最后，从被告人的主观恶性及人身危险性来看，被告人胡方权经过预谋，选好地点后纠集他人共同作案。被害人张宏被抛入水库的地点距水面20余米，水面距库底80余米，打捞极为困难，公安机关曾两次打捞无果。作案后，胡方权潜逃境外，被抓捕归案后，仅供认非法拘禁事实，否认故意杀人事实，且供述屡屡改变：在张宏尸体被打捞上来之前，称在浙江省温州市将张宏放走了；在同案被告人翻供后，供称在北山大桥附近将张宏释放了；在打捞到张宏尸体后，又称在北山大桥上将张宏释放后同案被告人曾经返回，暗示铁笼是被同案被告人抛人水库的；在二审开庭时又称发现张宏死亡后才“抛尸”。可见，胡方权口供随着司法机关掌握证据的变化而一变再变，百般抵赖，并无认罪、悔罪态度，主观恶性深。《意见》指出，“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其亲属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节考虑”。胡方权的亲属虽然愿意代为赔偿，但胡方权并无认罪、悔罪态度；被害人亲属虽然对被告人表示谅解，但本案并不属于“因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪”。概言之，被告人不具备对其从轻处罚的必要条件。另外，被告人还有两次犯罪前科，系累犯，人身危险性大，具有法定从重处罚情节。

综上，对于犯罪性质、情节特别恶劣，后果特别严重，严重危害社会治安和影响人民群众安全感的故意杀人案件，被告人主观恶性深、人身危险性大的，即使被告人积极赔偿，得到被害人亲属谅解，法院也要掌握好宽严尺度，从宽判处仍应当特别慎重，做到罪责刑相适应，不能过于偏离社会公众的朴素道德情感，防止死刑政策出现偏差。尤其是对于并未认罪、悔罪的被告人，不能仅因积极赔偿、取得谅解而从轻处罚。本案中，经综合考量从严与从宽情节，最高人民法院对本案总体从严，认定被告人胡方权虽然就民事赔偿与被害人亲属达成了协议，但尚不足以对其从轻处罚，故依法核准被告人胡方权死刑。

（撰稿：最高人民法院刑一庭张昊权

审编:最高人民法院刑一庭管应时）

［第1240号］ 张士禄故意杀人案 —对于依法可以不核准死刑但被害方 强烈要求核准死刑的案件如何裁判

一、基本案情

被告人张士禄，男，1983年12月8日出生，农民。2007年10月22日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

河南省南阳市人民检察院以被告人张士禄犯故意杀人罪，向南阳市中

级人民法院提起公诉。

被告人张士禄对公诉机关指控的事实无异议，辩称不是有意杀人，不构成故意杀人罪。其辩护人提出，张士禄认罪态度较好，请求从轻处罚。

南阳市中级人民法院经审理查明：被告人张士禄与被害人张文平（殁年 69岁）均系河南省方城县二郎庙乡安楼村村民。2007年秋，因张文平饲养的牛吃了张士禄家的庄稼，二人发生纠纷。张文平之子张留江得知此事后曾携刀找过张士禄，因张士禄当时不在家而未找到。张士禄得知此事后，心中恼怒。2007年10月9日18时许，张士禄酒后持杀猪刀至张文平家，持刀朝张文平胸部捅刺一刀，致张文平心脏被刺破大失血而死亡。张文平之妻贾书琴（时年66岁）见状上前阻拦，张士禄又持刀刺扎贾书琴背部、左前臂致其轻微伤。后张士禄又刺扎张文平儿媳郭丽肖（时年22岁）右臂一刀致其轻微伤。此时，张士禄亲属赶到现场将杀猪刀夺下，并将张士禄拖走。次日凌晨，公安人员在张士禄亲属的带领下在一机井房内将张士禄抓获。

南阳市中级人民法院认为，被告人张士禄故意非法剥夺他人生命的行为已构成故意杀人罪，且造成一人死亡，二人轻微伤，罪行极其严重，应依法惩处。关于被告人张士禄的辩解，经查，张士禄持刀冲人张文平家，言称想死想活，说明其主观上有杀人的故意，客观上猛刺张文平胸部，致张文平心脏贯通伤当场死亡，又刺扎贾书琴、郭丽肖，致二人受伤，其行为已构成故意杀人罪，其辩解理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定，南阳市中级人民法院以故意杀人罪判处被告人张士禄死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，张士禄上诉提出其无杀人故意，案发时张文平先持木棍对其击打，被害方有过错，被抓获时正准备去投案，原判量刑重。

河南省高级人民法院经审理认为，被告人张士禄的行为已构成故意杀人罪。张士禄杀死一人，杀伤二人，情节恶劣，罪行极其严重，应依法惩处。关于张士禄及其辩护人所提被害人张文平先持木棍击打张士禄及张士禄无杀人故意的上诉理由，经查，现场目击者贾书琴、郭丽肖均证明案发时张士禄持刀进院后在楼梯上直接持杀猪刀猛扎张文平胸部，张士禄归案后亦供述其见张文平从房顶下来走到楼梯口时直接持杀猪刀朝张文平胸部“用力扎了一下”。在案证据证明张文平并未持木棍击打张士禄，且张士禄持长达一尺的杀猪刀直接猛扎张文平胸部，致张文平心脏被刺破导致大失血而死亡，其非法剥夺他人生命的主观故意明显，故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于张士禄及其辩护人所提被害方在案发前因上有一定过错的上诉理由，经查，本案确因张文平家的牛吃张士禄家的庄稼这一民间纠纷引发，但事隔数日后，张士禄酒后持刀到被害人家中报复，不能认定被害方在案发前因上有过错，故该上诉理由不能成立。关于张士禄所提案发后其准备投案的上诉理由，经查，案发后，张士禄向亲友索要钱财，并向亲友表示要去广州打工，且躲藏在村外机井房内直至被公安机关抓获，张士禄并未有投案的意思表示及行为，故该上诉理由亦不能成立。据此，依法裁定驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人张士禄故意非法剥夺他人生命的行为，已构成故意杀人罪。张士禄因琐事持刀杀人，致一人死亡、二人轻微伤，罪行极其严重，应依法惩处。鉴于本案系因民间矛盾引发，被害方在案件起因上负有一定责任，被告人亲属有协助抓捕情节，故对张士禄判处死刑，可 不立即执行。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。据此，依法裁定不核准河南省高级人民法院维持第一审对被告人张士禄以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

对因民间矛盾激化引发，被害方在案件前因上负有一定责任，但被害方要求判处死刑的情绪特别激烈的案件，如何准确贯彻我国的死刑政策？

三、裁判理由

（一）因民间矛盾激化引发、被害方在案件前因上负有一定责任的，在量刑时应酌情从宽处罚

根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》）第二十二条的规定，对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。此类被告人犯罪系事出有因，与发生在社会上针对不特定多数人的严重危害社会治安的暴力犯罪，在主观恶性、人身危险性和社会危害性上有明显差别，故在对被告人量刑时应体现差别。总体而言，对此类犯罪应酌情从宽，充分体现宽严相济刑事政策中区别对待的精神，从而更加有效地改造罪犯和预防犯罪。本案中，被告人张士禄及被害人亲属均证实因被害人张文平家的牛吃了张士禄家的庄稼，双方发生纠纷，属于民间矛盾引发的案件；且张文平之子张留江为此曾携刀找过张士禄，虽然二人当时未碰面，但此举具有挑衅性质，引起张士禄的不满，村干部亦反映张文平经常将牛放到他人庄稼地里，村民对此也多有不满。故被害人张文平在案件起因上虽不构成过错，但亦负有一定的责任，且在一定程度上激化了双方的矛盾。因此，在量刑时，对被告人张士禄应酌情从宽处罚。

（二）对被告人亲属协助司法机关抓获被告人，虽不构成自首，但在量刑时应予充分考虑

根据《意见》第十七条的规定，对于亲属以不同形式送被告人归案或协助司法机关抓获被告人而认定自首的，原则上都应依法从宽处罚；有的虽然不能认定自首，但考虑到被告人亲属支持司法机关工作，促使被告人到案、认罪、悔罪，在决定对被告人具体处罚时，也应当予以充分考虑。《意见》既规定了对自首从宽处罚的基本要求，也提出了在特殊情况下，被告人亲属“大义灭亲”，协助司法机关抓获被告人，虽由于被告人系被动归案，不能认定为自首，但对亲属“大义灭亲”的行为应给予肯定，在对被告人量刑时亦应予以充分考虑。本案中，被告人张士禄的亲属先有在犯罪现场阻止张士禄继续实施犯罪的行为，后有带领公安人员将张士禄抓获的行为，张士禄归案后，如实供述持刀杀害张文平的事实，认罪、悔罪，根据《意见》的规定，此情节应在量刑上加以体现。

（三）对依法可不判处死刑立即执行的案件，应当妥善处理被害方要求严惩的意愿与严格控制和慎重适用死刑政策之间的关系

《意见》第二十九条规定，要准确理解和严格执行“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策。对于罪行极其严重的犯罪分子，只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。严格控制死刑是对死刑适用总体上、战略上、趋势上的严格把握，就是要防止任何不必要的适用甚至滥用。严格适用死刑，一方面必须严格统一地坚持证据裁判的最高标准和最严要求；另一方面必须严格统一地把握法律政策标准。对不应当判处死刑的案件，无论面对多大的压力，都不能违法适用死刑。在审理死刑案件时，应当考虑社情民意，但是当部分群众尤其是部分被害人亲属的要求带有强烈的个人感情色彩，背离法律、政策精神，甚至无原则地上访、闹访时，则不能一味地退让，对不应当判处死刑立即执行的案件，绝不能作出违反法律政策的判决，要坚决维护法治的权威。

在本案审理过程中，河南省高级人民法院曾两次发回南阳市中级人民法院重新审判。因本案系民间矛盾引发，被害方在案件的前因上负有一定责任，被告人近亲属有协助司法机关抓捕的情节，属于应酌情从宽处罚、从严控制死刑的范畴。为此，两级法院在数次审理中，多次深入案发地做民事调解和民意调查工作。由于被告方赔偿能力有限，被害方坚决不同意调解，强烈要求判处被告人死刑，还曾进京上访，并扬言若愿望得不到满足，将杀掉被告人一家。当地村干部和村邻均认为，被告人幼年丧母，无兄弟姐妹，相对而言处于弱势，并非罪大恶极。综上，从本案的起因、犯罪情节、被告人认罪态度、案发地群众意见等方面综合考虑，被告人张士禄属于可不判处死刑立即执行的犯罪分子。虽然被告人及其亲属赔偿能力有限，被害人亲属不予谅解，且要求严惩的意愿强烈，但在全面考察本案的犯罪事实、性质、情节的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会危害性等因素，根据“严格控制和慎重适用死刑”的刑事政策要求，最高人民法院依法作出了不核准被告人张士禄死刑的裁定。

掉被告人一家。当地村干部和村邻均认为，被告人幼年丧母，无兄弟姐妹，相对而言处于弱势，并非罪大恶极。综上，从本案的起因、犯罪情节、被告人认罪态度、案发地群众意见等方面综合考虑，被告人张士禄属于可不判处死刑立即执行的犯罪分子。虽然被告人及其亲属赔偿能力有限，被害人亲属不予谅解，且要求严惩的意愿强烈，但在全面考察本案的犯罪事实、性质、情节的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会危害性等因素，根据“严格控制和慎重适用死刑”的刑事政策要求，最高人民法院依法作出了不核准被告人张士禄死刑的裁定。

（撰稿：最高人民法院刑一庭谢颖彭凌

审编:最高人民法院刑一庭管应时）

［第1241号］ 张保林故意杀人案 民间矛盾引发的死刑案件中， 如何做好民事调解工作化解矛盾

一、基本案情

被告人张保林，男，1964年2月10日出生，农民。2013年3月15日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

安徽省蚌埠市人民检察院以被告人张保林犯故意杀人罪，向蚌埠市中级人民法院提起公诉。

被告人张保林辩称，被害人张东亚两次到其家门口辱骂，其去张东亚家问究竟，遭被害人张保亮持棍打骂，其才夺棍打张保亮一棍，张东亚过来用棍打在其肩上，其才与之对打。其辩护人提出，被害人张东亚两次辱骂张保

林引发本案，应适当减轻张保林责任；被害人张保亮患有其他疾病，是外力

作用导致脑瘤破裂而死；张保林没有打在场的张东亚的妻子、孩子，没有犯罪前科，潜逃期间没有犯罪，认罪态度好，主观恶性相对较小，请求对张保林从轻处罚。

蚌埠市中级人民法院经审理查明：被告人张保林与被害人张东亚（殁年 37岁）均系安徽省固镇县任桥镇清凉村张南组村民，两家平时没有矛盾。 2005年11月3日下午，张保林与张东亚等人到安徽省宿州市芦岭街吃饭喝 酒。酒后，张保林骑摩托车带张东亚回村，快到村口时，因道路不平，张保林 要张东亚下车步行，自己先骑车回家。张东亚对此不满，当晚先后两次到张 保林家外长时间辱骂张保林。当日23时许，张保林驾驶摩托车、提着矿灯到 张东亚家院内，遇到张东亚的父亲张保亮（殁年60岁），因言语不合，张保林 持铁棍朝张保亮头面部猛击，张东亚的母亲冯立英（时年57岁）从屋内出来，张保林又持铁棍击打冯立英头面部，致其轻伤。随后，张东亚进入院内，张保林持铁棍对张东亚头面部等处击打数下，致张东亚因急性外伤性蛛网膜下腔出血当场死亡，张保亮经送医院抢救无效于同月15日死亡。经鉴定，张保亮死因系头部受重击引发脉络丛乳头瘤血管破裂造成广泛性脑室系统出血。作案后张保林长期潜逃。

持铁棍朝张保亮头面部猛击，张东亚的母亲冯立英（时年57岁）从屋内出来，张保林又持铁棍击打冯立英头面部，致其轻伤。随后，张东亚进入院内，张保林持铁棍对张东亚头面部等处击打数下，致张东亚因急性外伤性蛛网膜下腔出血当场死亡，张保亮经送医院抢救无效于同月15日死亡。经鉴定，张保亮死因系头部受重击引发脉络丛乳头瘤血管破裂造成广泛性脑室系统出血。作案后张保林长期潜逃。

蚌埠市中级人民法院认为，被告人张保林在因琐事遭被害人张东亚两次辱骂后，即恼羞成怒，深夜闯人张东亚家中，遇到人搭话即用矿灯照射，持棍猛力击打三人头面等要害部位，置死伤后果于不顾，致一人当场死亡、一人经抢救无效死亡、一人轻伤，其行为构成故意杀人罪。虽然张东亚在案发原因上存在过错，张保亮系外力作用于疾患经抢救无效死亡，但综合本案的犯罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度等因素，不足以对张保林从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款之规定，以故意杀人罪判处张保林死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人张保林提出上诉，所提上诉理由及辩护人所提辩护意见与一审时的意见一致。

安徽省高级人民法院经审理认为，被告人张保林因琐事遭被害人张东亚两次辱骂后，不能冷静对待，深夜闯人张东亚家中，持棍猛力击打三人头面等要害部位，致一人当场死亡、一人抢救无效死亡、一人轻伤，其行为构成故意杀人罪。犯罪性质恶劣，手段残忍，后果严重，应依法严惩。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依法裁定驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人张保林故意非法剥夺他人生命的行为已构成故意杀人罪。张保林因琐事遭被害人张东亚辱骂后，持铁棍击打张东亚及其父母张保亮、冯立英头面部，致二人死亡、一人轻伤，情节恶劣，后果特别严重，应依法惩处。鉴于本案系民间矛盾激化引发，张东亚对引发本案负有责任；被害人张保亮的死亡主要由其自身患有的脑瘤疾病引发，张保林的击打行为只是张保亮死亡的诱因之一，张保林不应对张保亮的死亡结果承担全部责任；张保林归案后认罪、悔罪，对其判处死刑，可不立即执行。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条①、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第五项、第三百五十三条第一款的规定，裁定不核准安徽省高级人民法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人张保林死刑，剥夺政治权利终身的刑事附带民事裁定。

二、主要问题

1.对造成二死一伤严重危害后果的故意杀人案件，能否开展民事调解工作？

2.如何有的放矢地做好民事调解工作，实现法律效果和社会效果的统 一？

三、裁判理由

被告人张保林故意杀人一案起因于琐事，属于因民间矛盾激化引发，但张保林致二人死亡、一人轻伤，后果严重。第一、二审期间，被害人亲属拒绝接受民事赔偿，坚决要求判处张保林死刑。最高人民法院复核期间，承办法官在吃透案情的基础上，严格贯彻宽严相济刑事政策，耐心细致地进行民事调解工作，最终促成双方以现金和土地使用权相结合的赔偿方式达成赔偿谅解协议，据此依法裁定不核准被告人张保林死刑

（一）审理民间矛盾引发的死刑案件，不能仅看危害后果，还应综合考虑全案因素，严格贯彻宽严相济刑事政策，依法、谨慎作出裁判

案件性质不同，被告人是否具有从轻、从重处罚情节，直接决定法院能否主动出面做民事调解工作，以及调解的力度和方式方法。因此，吃透案情，区分案件性质，判明被告人具有的量刑情节，是确定能否调解、如何调解的基础。

最高人民法院复核的死刑案件中，因民间矛盾激化引发的故意杀人案件占相当比例。对这类案件适用死刑，应当与诸如抢劫杀人、强奸杀人等严重危害社会治安的案件加以区别。所谓民间矛盾，主要指在普通老百姓之间，因为日常生活、生产中的具体琐事引发的矛盾纠纷。比如，家庭亲属因矛盾引发的纠纷，婚恋关系矛盾引发的纠纷，邻里之间因宅基地、山墙、道路等引发的纠纷，民间债权债务引发的纠纷，个人之间因说闲话、家长里短等引发的恩怨纠纷，等等。民间矛盾的主要特点，一是作案人一般都是普通百姓，常常是初犯、偶犯；二是一般发生在熟人之间，对象特定；三是作案人往往因为性格、认知和控制力上的弱点导致犯罪，具有突发性、偶然性。总之，民间矛盾引发的犯罪一般被告人主观恶性、人身危险性与严重危害社会治安的犯罪分子明显不同，对社会治安的危害相对较小，适用死刑立即执行应当慎重。

对于因民间矛盾激化引发的故意杀人案件，审理中要注重以下两方面工作：

一是重视对案发起因及双方责任大小的审查。案发起因可以反映被告人的主观恶性、人身危险性和罪责大小，直接关乎对被告人应否适用死刑，因此要重视对案件起因事实的审查，必要时要到案发地深入实地进行查证或者要求公安机关进行补查，同时了解当地群众对案件的反映情况。对被害人有明显过错、对矛盾激化负有主要责任，当地群众对被告人表示同情的，即使未最终达成调解，也可以不判处被告人死刑立即执行。

二是充分体现政策，加大民事调解工作力度。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发，以及被告人具有自首等法定从轻处罚情节的案件，应充分体现政策。这些案件如果把工作真正做到家，把政策落实到位，不仅能够化解当事人之间的矛盾，维护社会和谐稳定，还有助于推动“严格控制和慎重适用死刑”的刑事政策的贯彻落实，社会意义重大。审判实践中，对民间矛盾引发的犯罪，不能因为案件复杂、被害人反应强烈，看似没有调解希望，就产生畏难情绪，应当积极地开展矛盾化解、调解工作，尽力去做、努力做好。

本案中，被告人张保林虽然造成二人死亡、一人轻伤的严重后果，但本案属于因民间矛盾引发的案件，被告人和被害人系同村村民，平时无矛盾， 案发前张保林邀被害人张东亚外出喝酒，关系友好；张东亚因琐事两次辱骂张保林对引发案件有过错；被害人张保亮死亡主要由其自身患有脑瘤疾病所致，张保林的击打行为仅造成张保亮轻度脑损伤，只是张保亮死亡的诱因，张保林对张保亮的死亡不应承担全部责任；张保林一贯表现良好，没有前科劣迹。综合案件情况，本案具有开展调解工作的基础，而且从正确贯彻死刑政策的角度，法院也应当积极介人调解，并加大调解力度，努力化解社会矛盾。

（二）审理民间矛盾引发的故意杀人案件，要根据案件具体情况，有的放矢地做好民事调解工作，达到法律效果和社会效果的统一

本案中，对被告人张保林既有核准死刑的理由，也有可以考虑不核准的诸多因素，如果简单地裁定核准或者不核准，可能在法律效果或者社会效果上只能取得单一的效果。为了实现法律效果和社会效果的统一，最高人民法院复核承办法官倾注大量精力和智慧，最终促使双方达成赔偿谅解协议。1.了解情况，确定调解工作主要对象和赔偿大致数额。（1）了解被告方的赔偿意愿和赔偿能力，以及此前双方未达成调解的原因。被告方表达了积极代为赔偿的意愿，表示可以赔偿数十万元现金，并将全家的承包地转让给被害方使用；被害方要求赔偿至少两倍的现金，并长期使用被告方的承包地；被告方现金筹集达不到被害方要求的数额，致使调解未成。（2）确定被害方调解的主要对象。被害方有10人提起附带民事诉讼，其中9人一致委托张某代理，张某是调解中的核心人物。

2.有的放矢，打消被害方的思想顾虑。经与张某交谈，了解到案发后张某一直抚养被害人张东亚的4个子女和自己的2个孩子，负担很重，有接受赔偿意愿，但部分亲属不同意调解，为此张某思想上有顾虑。承办法官与张某一道分析事情的利弊得失：接受赔偿是为了更好地抚养张东亚的子女，让他们能够获得更好的受教育机会和成长条件，这也是对死者最大的安慰。张某对接受赔偿获得了道义支持，由此解开了一直以来瞻前顾后的心结。3.辨法析理，缩小双方有关赔偿数额的差距。在调解之初，被害方和被告方所提现金赔偿数额有数十万元的差距。承办法官根据被告方的经济状况以及救人心切的心态，相信他们提出的是尽最大努力筹集的数额，因此将 工作重点放在说服被害方适当降低赔偿数额上。一是从案件事实和量刑情节入手，指出在案发起因上张东亚有过错，张保亮的死亡也有其自身疾患介人因素；二是介绍近年来调解的案例，提示被害方要考虑对方实际赔偿能力。被害方的心理预期渐趋理性，最终对现金的赔偿数额与被告方达成一 致。4.打破僵局，使调解重新走上正轨。调解过程中，双方态度均有反复，赔偿方案多次调整，被害方对此心生不满，认为被告方没有诚意，并有放弃调解的情绪，调解一度陷入僵局。经承办法官“背靠背”做工作，向被害方解释，被告方几次改变赔偿方案是因救人心切，作出超出赔偿能力的承诺，并非没有诚意；向被告方指出必须信守承诺，即使有客观原因不能兑现承诺，改变的幅度也不能过大，应当照顾被害方的感受。终于双方就现金赔偿具体数额及流转家庭承包的部分土地40年的使用权达成一致意见。

工作重点放在说服被害方适当降低赔偿数额上。一是从案件事实和量刑情节入手，指出在案发起因上张东亚有过错，张保亮的死亡也有其自身疾患介人因素；二是介绍近年来调解的案例，提示被害方要考虑对方实际赔偿能力。被害方的心理预期渐趋理性，最终对现金的赔偿数额与被告方达成一 致。4.打破僵局，使调解重新走上正轨。调解过程中，双方态度均有反复，赔偿方案多次调整，被害方对此心生不满，认为被告方没有诚意，并有放弃调解的情绪，调解一度陷入僵局。经承办法官“背靠背”做工作，向被害方解释，被告方几次改变赔偿方案是因救人心切，作出超出赔偿能力的承诺，并非没有诚意；向被告方指出必须信守承诺，即使有客观原因不能兑现承诺，改变的幅度也不能过大，应当照顾被害方的感受。终于双方就现金赔偿具体数额及流转家庭承包的部分土地40年的使用权达成一致意见。

5.研究法律、政策，确定土地赔偿方案细节。本案的特殊性在于除了现金赔偿外，还涉及用土地使用权进行补偿。对流转承包土地40年使用权是否符合法律、政策，将来是否存在相关风险，包括本轮承包期届满后土地政策是否变化，承包期届满后是否还需要被告方出具手续，如果被告方反悔是否影响手续办理，将来被告方的土地随人口变化是否会减少，如何办理手续等问题，承办法官查阅了相关法律法规，并咨询了双方所在镇的副镇长和所在村的村支书，确保了调解方案在法律层面具有可行性。鉴于土地日渐增值的一般趋势以及流转期长达40年所潜藏的风险，双方可能因土地升值发生新矛盾，甚至引发新祸端，承办法官还引导双方就提前“赎回”土地事宜进行反复协商、沟通，包括国家征收涉案土地时补偿款如何分配，确定被告方可以提前“赎回”土地的条件以及“赎回”土地的计价方法，根据现行政策涉案土地享有的各项补贴的归属等，最终双方就上述事项也达成一致意见。双方均深受感动，说他们自己没有考虑到的问题，法官都为他们想好了。6.充分准备，促成调解圆满达成。为确保双方最后顺利签署调解协议，承办法官在赴当地之前进行了充分的准备：（1）要求被告方先将筹集的全部现金存人一审法院账户。（2）事先拟订调解协议书草案。（3）通知双方所有当事人到场签署协议，要求不能到场的当事人依法办理委托手续。（4）预判 签署协议时，当事人可能提出新的调解要求，对此做好应急预案。（5）邀请村镇两级部门派员参加、见证协议签署，并当面请托村镇干部协助办理流转土地使用权的相关手续。（6）通知一审法院对协议签署过程进行全程录音录像，使双方当事人感受到调解协议书签署的严肃性和法律效力，以防发生变故。（7）将签署协议地点选在县法院，为双方当事人和参加签署工作的村镇干部带来便利。最终双方签署了调解协议书，在协议中被害人亲属表达了服从法院裁判的意见，实现了案结事了的效果。

鉴于被告人与被害人亲属达成了赔偿协议，并获得被害方的谅解，并考虑到本案系民间矛盾激化引发，被害方在案件起因上负有责任，被告人归案后认罪、悔罪等情节，对罪行极其严重的被告人判处死刑，可不立即执行，故最高人民法院依法不予核准被告人死刑。

（撰稿：最高人民法院刑一庭肖凤

审编:最高人民法院刑一庭管应时）

［第1242号］ 陈万寿故意杀人案 ——吸食毒品致精神障碍后故意杀人案件的处理原则

一、基本案情

被告人陈万寿，男，1979年10月17日出生。2013年10月1日因本案被逮捕。

广东省湛江市人民检察院以被告人陈万寿犯故意杀人罪，向湛江市中级人民法院提起公诉。

被告人陈万寿对指控的犯罪事实、罪名均无异议。其辩护人提出，被告人陈万寿对被害人的死亡持放任的故意，且认罪态度好，可以从轻处罚；陈万寿因吸毒产生精神障碍，作案时患有精神活性物质所致精神障碍症，其意志能力受到限制，关于被告人作案时具有完全刑事责任能力的鉴定意见不应采纳。

湛江市中级人民法院经审理查明：被告人陈万寿因常年吸毒，导致精神障碍，被强制戒毒二年后仍复吸毒品。2013年9月20日12时许，陈万寿在湛江市麻章区太平镇岭头村家中产生幻觉后，持菜刀闯人邻居陈某某住宅，将陈某某之子陈安某（殁年3岁）挟持，威胁在一旁劝阻的群众。公安人员接警赶到后，陈万寿将陈安某挟持至陈某某家院内，不顾众人的劝解，持菜刀砍切陈安某颈部一刀，致陈安某左颈总动脉、颈内静脉断裂失血性休克当场死亡。

湛江市中级人民法院认为，被告人陈万寿无视国家法律，因常年吸毒导致精神障碍，产生幻觉后，无故持刀砍切幼童的颈部，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控被告人陈万寿的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。据此，依法以故意杀人罪，判处被告人陈万寿死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人陈万寿提出上诉。

陈万寿上诉辩称，其因长期吸毒致精神恍惚，失去理智一时冲动犯下罪行，有悔罪表现，请求改判。其辩护人提出，陈万寿认罪态度好，主观恶性不深，无犯罪前科，本案事出有因，陈万寿对被害人死亡仅有放任的故意，且系吸毒后患有精神活性物质致精神障碍症，是精神疾病，意志能力受到限制，应当认定为间接故意杀人罪，请求法院从轻处罚。

广东省高级人民法院经审理认为，上诉人陈万寿无视国家法律，因常年吸毒导致精神障碍，产生幻觉后，无故持刀砍切幼童的颈部，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。陈万寿犯罪主观恶性大，犯罪手段残忍，后果严重，影响恶劣，无从轻处罚情节。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。陈万寿及辩护人所提理由不能成立，请求从轻处罚的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条①第一款第一项、第二百三十五条②之规定裁定回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人陈万寿持刀行凶，非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，犯罪手段残忍，情节、后果严重，应依法子以惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第一项的规定，裁定核准广东省高级人民法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人陈万寿死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

吸食毒品致精神障碍后实施杀人行为的，如何裁量刑罚？

三、裁判理由

本案在审理过程中形成两种意见：

第一种意见认为，本案案发时被告人陈万寿的精神状态与精神病患者相同，对自己的行为完全丧失控制能力，事后亦不知自己所为。陈万寿系在妄想支配下作案，此类案发时精神状态异常的被告人，属于控制适用死刑的范围，可不判处死刑立即执行，判处死刑缓期执行并限制减刑即可。

第二种意见认为，被告人陈万寿常年吸食毒品，曾因吸毒被强制戒毒，后又复吸，其对吸食毒品系违法行为有明确认知，且曾多次出现幻觉后打骂他人的现象，对吸食毒品会造成的危害后果可以预见，其吸食毒品是原因自由行为。陈万寿吸食毒品导致的精神障碍与精神病有显著区别，精神病系被动的受害者，吸食毒品所致精神障碍系自陷行为所致，具有主动性。吸食毒品导致精神障碍后犯罪与醉酒后犯罪类似，刑法明确规定“醉酒的人犯罪，应负刑事责任”，且吸食毒品本已违法，故吸毒致幻后犯罪更应负刑事责任。陈万寿吸毒致幻后，当众无故持刀砍切幼童的颈部，致一人死亡，犯罪手段残忍，情节、后果严重，无任何从轻情节，可依法判处死刑立即执行。我们倾向于第二种意见，主要理由如下：

被告人陈万寿作案时，处于精神活性物质所致精神障碍发病期，其发病主要原因是其常年吸食毒品所致。其吸毒行为属于可控制行为，具有违法性和自陷性，其因常年吸毒而产生幻觉实施故意杀人的行为，属刑法理论上的“原因自由行为”，也称“自陷行为”。

原因自由行为，是指具有责任能力的行为人，故意或者过失使自己一时陷人丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了符合客观构成要件的违法行为。使自己陷人丧失或者尚未完全丧失责任能力状态的行为，称为原因行为；在该状态下实施的符合客观构成要件的违法行为，称为结果行为。由于行为人可以自由决定自己是否陷人上述状态，故称为原因自由行为。例如，行为人明知自己有病理性醉酒的历史，醉酒后极易实施暴力行为致伤他人，仍故意大量饮酒而致自己呈现病理性醉酒状态，随即实施了暴力行为造成伤害他人的危害后果的，即属于原因自由行为。我国刑法没有对原因自由行为作出专门规定，但规定了醉酒人的刑事责任问题。1979年刑法第十五条第三款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”1997年刑法沿用了这一规定，在第十八条第四款作出了同样的表述，这就在刑事立法上确立了“醉酒人应当对其触犯刑事法律的危害行为负刑事责任”的原则。按照我国刑法学界的通说，主客观相统一的原则是认定刑事责任的基本原则。主观罪过是行为人对自己行为的危害结果的心理态度，危害行为是行为人在自己意志支配下的身体动静，主观罪过和危害行为是有机统一的。而在原因自由行为的场合下，行为人的主观罪过与结果行为是“脱节”的。在原因行为时，行为人有责任能力，对将要实施的行为造成的危害结果有罪过；但在行为人实施结果行为时，处在无责任能力状态，自然也谈不上罪过的问题。为什么要追究陷人无责任能力状态的行为人的刑事责任呢？我们认为，从因果关系的角度来解释，行为人的结果行为纯粹是其实施犯罪的工具。行为人故意或过失造成自己的无责任能力状态并且在这种状态下造成了危害结果，这种利用自己为工具的行为应当被看作其实行行为，与利用物理工具的行为（如驱赶猛兽杀人）具有相同的刑法意义。在行为人起先没有实施暴行等结果行为的意思，但由于饮酒、吸毒等原因行为而产生了该意思时，可以肯定原因行为与结果之间存在因果关系。在行为人事先就有实施结果行为的意思，出于鼓起勇气等动机而饮酒、吸毒导致丧失责任能力，进而在该状态下实施了结果行为时，也可以肯定原因行为与结果之间的因果关系。既然行为人在实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有责任能力，而且具有故意或者过失，就具有了可罚性。因此，根据原因自由行为的法理，对于故意或者过失导致自己陷人限定责任能力状态进而实施犯罪的，应当追究刑事责任，而且不能适用从轻或者减轻处罚的规定。

本案中，被告人陈万寿常年吸毒，2008年曾被强制戒毒，其对吸食毒品系违法行为有明确的认知，且曾多次出现幻觉，仍不知悔改，自愿选择继续吸食毒品。陈万寿产生幻觉因长期吸毒所致，属原因自由行为，其因吸毒行为导致精神障碍与被害人的死亡结果存在刑法上的因果关系，其对死亡结果的发生具有支配力。陈万寿虽然因吸毒导致其辨认、控制能力受损，但其 自愿吸毒使自己陷入精神障碍而实施杀人行为，与被迫、被诱骗吸毒而实施犯罪的情况不同，其对于危害结果的发生持放任态度，具有完全责任能力，应承担故意杀人罪的刑事责任。

自愿吸毒使自己陷入精神障碍而实施杀人行为，与被迫、被诱骗吸毒而实施犯罪的情况不同，其对于危害结果的发生持放任态度，具有完全责任能力，应承担故意杀人罪的刑事责任。

…一般来说，原因自由行为引起的犯罪，在处罚上可作为酌定从宽处罚的情节。毕竟这种情形下实施的犯罪行为与正常情况下实施的犯罪行为，在罪质上特别是主观恶性上还是有一定区别的。但是，原因自由行为产生的原因，行为人对原因自由行为的态度及行为所造成的危害后果也是必须考虑的因素。原因自由行为不能成为一律从宽处罚的理由。本案中，被告人陈万寿产生幻觉因长期吸毒所致，不仅属于自陷行为，且其对该自陷行为毫无节制，甚至故意放纵。在这种情况下，原因自由行为就不能成为从宽处罚的理由。人民法院的判决在社会生活中所发挥的行为规范和引领作用，决定了法院可以对一般的原因自由行为作出相对宽宥的裁判，但对诸如本案被告人这种放任自流、毫无节制的情形，如果也予以宽宥处理，则会在社会上起到不好的误导效果。加之本案被告人的犯罪性质恶劣、手段残忍，犯罪情节、后果均极其严重，对被告人是否作出宽宥的处理更应持十分慎重的态 度。综上，被告人陈万寿挟持幼童并不顾他人劝阻当众加以杀害，作案手段残忍，情节、后果严重；经司法精神病鉴定，陈万寿具有完全刑事责任能力，亦没有其他从轻处罚情节，依法判处其死刑是适当的卖

（撰稿：最高人民法院刑四庭杨占富胡凌

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1243号］ 张志明故意杀人案 ——概括故意下实施的连续行为可认定为一罪

一、基本案情

被告人张志明，男，1963年1月29日出生，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年1月11日被逮捕。

北京市人民检察院第三分院以被告人张志明犯故意杀人罪，向北京市第三中级人民法院提起公诉。

被告人张志明及其辩护人提出，现有证据材料不能证明张志明有杀人故意；被害人存在过错；被告人家属积极赔偿被害人经济损失，请求对张志明从轻处罚。

北京市第三中级人民法院经审理查明：2013年7月25日2时许，被告人张志明酒后在北京市朝阳区西大望路与光华路交叉路口附近，因琐事与被害人赵奎（男，殁年27岁）、董金虎二人发生争执。其间，张志明用尖刀向董金虎左面部猛砍一刀，又在路口东侧辅路上用尖刀向赵奎的颈、左肩、胸及左臂等部位猛刺数刀，赵奎因左腋动脉离断及右肺破裂致失血性休克死亡，董金虎面部所受损伤经鉴定为轻伤（一级）。当日，张志明被公安机关查获归案。

北京市第三中级人民法院认为，被告人张志明故意非法剥夺他人生命，致一人死亡、一人轻伤，其行为已构成故意杀人罪。根据张志明犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条、第五十一条、第五十七条第一款、第六十一条之规定，以被告人张志明犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

宜判后，被告人张志明对刑事部分判决不服，提出上诉。

北京市高级人民法院经二审审理，裁定驳回张志明的上诉，维持原审刑事部分判决，并核准北京市第三中级人民法院对被告人张志明以故意杀人罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。

二、主要问题

被告人持刀连续捅刺他人，致一死一伤的行为，成立故意杀人一罪还是故意杀人和故意伤害两罪？

三、裁判理由

本案审理中的焦点是被告人张志明行为的定性问题。基于张志明在短时间内持刀连续刺、扎两名被害人，致一人死亡、一人轻伤的犯罪事实，公诉机关指控张志明犯故意杀人罪，张志明及其辩护人均否认张志明具有杀人的主观故意。合议庭对张志明的行为性质有两种意见：一种意见认为，公诉机关指控张志明实施的是故意杀人行为，该行为虽导致两种危害后果，但宜认定为故意杀人罪一罪，轻伤结果可作为量刑情节考虑。另一种意见认为，张志明针对不同的犯罪对象实施了两种不同的行为，应分别定故意杀人罪和故意伤害罪，实行数罪并罚。我们同意第一种意见，即以故意杀人罪一罪追究张志明的刑事责任。

或者盗卖

（一）一罪与数罪的认定并非以单纯的行为个数为标准，而是行为人外在的客观行为与内在的主观犯意的结合

区分一罪与数罪的标准，刑法理论上存在各种学说，其中的犯罪构成标准说系通说，亦为司法实践所认可。依据犯罪构成标准说，确定犯罪的单复，即一罪还是数罪，应以犯罪构成的个数为标准：具备一个犯罪构成的，构成一罪；具备数个犯罪构成的，构成数罪。犯罪构成的标准强调的是主观要件和客观要件的统一，故该标准又称为主客观相统一的标准。其中，作为犯罪的主观要件的犯罪心态（故意和过失）以及在该犯罪心态支配下的犯罪的客观要件（行为和结果）在犯罪构成中居于主导地位。在一定意义上可以说，犯罪构成的标准就是行为人在主观心态支配下实施客观行为的认定标准，不同主观心态与不同客观行为的结合决定了某一犯罪行为究竟是一罪还是数罪。其中尤其是客观行为，在区分一罪与数罪中具有举足轻重的意义，它在很大程度上决定着犯罪的个数。但刑法意义上的一罪与数罪并非以单纯的行为个数为标准，客观行为必须与主观犯意相结合，即刑法意义上的行为必须是行为人在主观犯意支配下的身体举止。

主观犯意是行为人实施特定行为时的主观心理状态。就故意犯罪而言，在行为人实施单一的自然行为（物理意义上的行为）的情形下，支配他的是单一的主观心理状态。而在行为人实施多个连续的、近似的自然行为时，其主观心理有两种表现形式：同一的犯罪故意或概括的犯罪故意。同一的犯罪故意是指行为人具有数次实施同一犯罪的故意，刑法理论上所称的连绿犯多是基于同一的犯罪故意（少部分是概括的犯罪故意），即犯罪心态同一，在该犯罪心态支配下的犯罪行为所触犯的罪名亦同一（其实是犯罪行为同一）。概括的犯罪故意则是指行为人对于认识的具体内容并不明确，但明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望或者放任该结果发生的心理态度。根据行为人认识的具体内容的不同，概括故意可以分为对行为性质认识不明确的概括故意、对行为对象认识不明确的概括故意以及对危害结果认识不明确的概括故意三种。对行为性质和对行为对象认识不明确一般不影响犯罪的成立，此种犯罪心态支配下的行为仍可构成数罪，这便是我们通常所称的概括的犯罪故意作用下的连续犯。又限自学参考

对危害结果认识不明确的概括故意，具体是指行为人故意实施危害行为，明知自己的行为会导致某种危害结果的发生，但对于自己的行为会造成多大的危害结果，波及多少犯罪对象，其认识处于不确定状态，即属于对危害结果范围认识不明确的概括故意。如果行为人实施犯罪行为时对其行为造成多大的危害结果以及波及的犯罪对象并无明确认识，这种概括故意作用下的行为人实施行为时的客观表现以及危害后果可用一罪进行综合评判。换言之，在一定的概括故意下实施的连续行为，如果行为人对行为性质和行为对象均有明确认识，仅对危害结果存在不明确认识的情形下，可认定为系在一个主观犯意下实施的整体行为，构成处断的一罪。

（二）本案是在概括故意支配下的同一行为，行为人对危害结果范围认识不明确不影响定罪

本案被告人张志明与两名被害人素昧平生，酒后因琐事发生争执，进而引发命案。从本案证据来看，案发现场尽管没有监控录像、有关证人亦未对被告人进行指认或辨认，但综合现有证据足以认定张志明的犯罪事实。其中，证人郑义、范桂平、张长利从各自的视角对案发经过作了描述，综合三人的描述基本能还原案发的大致经过，更为关键的是据此锁定了作案人的突出特征（如作案人系光头、操北京口音等），这些证人证言与被害人董金虎的陈述在案发经过及作案人特征上相互印证，证明了案发当时董金虎、赵奎二人与作案人酒后因琐事发生争执，进而被该人持刀砍刺的事实经过。张志明遗留在作案现场的本人身份证作为案发现场提取的重要物证，与张志明的供述及其母亲的证言相互印证。张志明虽否认持刀扎死、扎伤二被害人，但一直承认其到过案发现场，与他人发生冲突，以及持刀伤人的事实，从而再次证明了案发经过及其作案人的身份。至于张志明的精神状态，在案证据证明被告人虽是酒后作案，但案发后回家洗手、换衣服、扔衣服、给女儿打电话嘱咐等一系列行为足以证明其思路清晰，在案发时应具有完全的刑事责任能力。

从两名被害人的死因及伤情鉴定意见来看，死者赵奎受伤部位集中在颈项部、胸部等致命部位，其死因符合被单刃锐器刺击造成左腋动脉离断及右肺破裂致失血性休克死亡；伤者董金虎受伤部位头面部亦为要害部位，损伤程度构成轻伤一级。被告人张志明酒后与被害人董金虎、赵奎发生争执，即持刀砍刺被害人，虽没有预谋杀人，但其是将两名被害人作为一个整体予以攻击的。从其攻击被害人的部位来看，张志明先是砍击董金虎，且砍击的是要害部位脸部。在董逃离现场后，其随即将攻击的目标转向赵奎，对赵的要害部位连续猛刺七刀。由此可以看出，张志明对其行为的性质及行为对象均有明确的认识，故支配张志明行为的主观心态不属于对行为性质认识不明确的概括故意，亦不属于对行为对象认识不明确的概括故意。

从概括故意的角度来看，被告人张志明在作案过程中系对危害结果的认识不明确，即其对于自己的行为会造成多大的危害结果在当时特定环境下处于不确定状态，属于对危害结果范围认识不明确的概括故意。对这种概括故意作用下的行为人行为的定性，应结合其实施行为时的客观表现以及危害后果进行综合评判。如前所述，在案证据证明，张志明作案时是将两名被害人作为一个整体，对其要害部位实施不间断的攻击，在被害人董金虎被攻击逃离现场后，张志明将其攻击行为在被害人赵奎身上实施完毕，故在张志明对危害结果认识不明确的情形下，应以其行为最终实施完毕的结果作为其应当承担刑事责任的结果。换言之，在一定的概括故意下实施的连续行为，如行为人对行为性质和行为对象均有明确认识，仅对危害结果不明确的情形下，可认定为系在一个主观犯意下实施的整体行为，构成处断的一罪。因此，从张志明客观行为和主观故意结合的角度来看，对其以故意杀人罪定罪处罚具有法理上的依据。

值得注意的是，被告人张志明虽有连续的行为，但与通常所称的连续犯不同。连续犯是处断的一罪，连续犯的行为虽具有连续性，但数次行为必须触犯同一具体罪名，如果不是触犯同一具体罪名，则不成立连续犯。连续犯事实上已经具备了数个犯罪构成，是不典型的数罪，实践中一般按一罪定罪，在量刑时再对犯罪人已构成数罪的情形予以考虑。与连续犯异曲同工之处在于，本案以故意杀人罪定性，一方面与公诉机关对本案指控的罪名相一致，另一方面能够涵盖整个犯罪过程。反之，如果将被告人的行为分开定性，有伤害结果的定故意伤害罪，有死亡结果的定故意杀人罪，仅仅着眼于被告人独立的两个自然行为及其结果，不但与本案实际发生和发展的过程不符，也很难证明被告人作案过程中存在两个不同的主观心理过程。

综上，法院对被告人张志明以故意杀人罪定罪处罚，是适当的。

（撰稿：北京市第三中级人民法院刑一庭余诤

审编:最高人民法院刑五庭方文军）

［第1244号］ 许涛故意杀人案 ——自动投案后将性质恶劣的故意杀人行为 编造为相约自杀，能否成立自首

一、基本案情

被告人许涛，男，1983年3月24日出生。因涉嫌犯故意杀人罪于2013年9月30日被逮捕。

陕西省西安市人民检察院以被告人许涛犯故意杀人罪，向西安市中级人民法院提起公诉。

被告人许涛辩称，其与被害人任某某系因恋爱关系遭到父母反对及偿还高利贷借款压力而相约自杀，任某某自愿让其掐死。其辩护人提出，许涛具有自首情节，认罪态度较好，有悔罪表现，请求对其从轻或减轻处罚。

西安市中级人民法院经公开审理查明：2011年4月，被告人许涛与被害人任某某通过网络相识，许涛采取欺骗手段取得任某某好感后二人建立恋爱关系。其间，许涛与任某某高息借款12万元，全部被许涛使用，尚余部分借款许涛无力偿还。2012年12月，许涛、任某某分手后，许涛仍纠缠任某某并对其实施暴力行为。2013年5月，任某某与他人确定恋爱关系。同年7月，许涛在网络上虚构“高利贷要账人员”，使用注册名为“任某某许涛不要脸还钱”的QQ号，散布任某某个人及家庭成员信息、欠款未还等情况。同年8月，许涛以“高利贷要账人员”名义，以电子邮件的方式威胁、恐吓任某某限期还款。8月29日，许涛谎称已准备好钱款，让任某某与许涛假扮的“高利贷要账人员”约定当晚在许涛家中还款。当许涛与任某某来到陕西省西安市灞桥区狄寨街道潘村三队许涛家的在建房屋后，许涛用力扼压任某某颈部，致任某某机械性室息死亡。次日，许涛到公安机关投案，供称其与任某某相约自杀，致任某某死亡。

西安市中级人民法院认为，被告人许涛因债务压力，精心预谋，虚构事实，威胁、纠缠被害人任某某，欺骗任某某见面后杀死任某某，其行为已构成故意杀人罪。对于许涛提出其与任某某系因父母反对二人的恋爱关系及偿还借款压力而相约自杀，任某某自愿让其掐死的辩解，经查，任某某于2012年12月同许涛分手，2013年5月与他人确立恋爱关系，且感情稳定，不存在与许涛相约自杀的感情因素；任某某有固定工作，家庭条件较好，且许涛在网络上欺骗任某某已准备好9万元用于还款，任某某亦相信许涛所言，任某某显然亦不具有因债务压力自杀的因素，故许涛的辩解与案件事实不符，不能成立。对于许涛的辩护人提出许涛具有自首情节，依法应从轻处罚的辩护意见，经查，许涛主动投案，承认掐死任某某，在开庭时供认其在网上虚构“高利贷要账人员”威胁恐吓任某某等主要犯罪事实，依法构成自首。但许涛在侦查阶段及审判阶段均拒不指认犯罪现场，编造相约自杀情节，隐瞒真实杀人动机，无真诚认罪悔罪表现，故许涛的自首行为不足以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十一条之规定，判决如下：

被告人许涛犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

宣判后，被告人许涛未提出上诉。陕西省高级人民法院复核提讯时，许涛对掐死被害人任某某的事实供认不讳，但又供称其掐压任某某颈部时，任某某肯定不想跟其一起死。许涛的辩护人提出，许涛具有自首情节；许涛在原审庭审时承认自己的所有行为，未作辩解及推卸罪责，且接受原审判决，未提出上诉，体现其认罪悔罪态度；许涛拒绝指认现场，系因不能面对父母和乡亲，并非掩盖罪行、逃避责任；许涛并未否认其杀人行为，请求对许涛从轻处罚。

陕西省高级人民法院经复核认为，被告人许涛故意杀人后主动向公安机关投案，在原审庭审中供认了主要犯罪事实，其行为构成自首。但许涛精心预谋全部作案过程，犯罪手段狡猾且卑劣，归案后编造相约自杀的情节，隐瞒真实犯罪动机，对其自首情节不能从轻处罚，故对辩护人的辩护意见不 予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条之规定，同意原判，并依法报请最高人民法院核准。

予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条之规定，同意原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人许涛因债务及感情纠葛，经预谋后采用虚构网名、冒充债主身份、通过网络向被害人催要债务的方式纠缠被害人，并以偿还债务为由将被害人骗至家中在建房屋内杀害，犯罪情节恶劣，手段残忍，罪行极其严重，应依法惩处。许涛虽能主动投案，但未如实供述主要犯罪事实，不构成自首。西安市中级人民法院原审判决、陕西省高级人民法院复核裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但西安市中级人民法院原审判决、陕西省高级人民法院复核裁定认定许涛具有自首情节不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第六十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条①、第二百三十九条②和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十条第二项的规定，裁定如下：

核准陕西省高级人民法院（2015）陕刑三终字第00013号同意原审以故意杀人罪判处被告人许涛死刑，剥夺政治权利终身的刑事附带民事裁定。

二、主要问题

自动投案后掩盖案发起因，虚构作案动机，将性质恶劣的故意杀人行为编造为相约自杀，能否成立自首？

三、裁判理由

根据刑法第六十七条的规定，自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。其中，自动投案是自首成立的前提条件，如实供述自己的罪行则是构成自首的核心要件。尽管上述规定较为明确，但由于司法实践中案件的情况差异较大，对于自首的认定仍时常存在理解分歧甚至认识误区。本案就是一个典型例证。在案件审理过程中，上下级法院之间以及同级法院审判组织内部对被告人许涛是否构成自首都存在不同认 识，主要有两种观点：第一种观点认为，许涛作案后主动向公安机关投案，供述了采用扼颈方式致死被害人任某某的犯罪事实，并在原审庭审时供认在网上虚构“高利贷要账人员”威胁恐吓任某某等主要犯罪事实，应当认定构成自首。许涛所作其和任某某相约自杀的辩解，属于对行为性质的辩解，不影响自首的成立。第二种观点认为，许涛虽然主动投案并供认杀死任某某的事实，但掩饰案发起因，隐瞒真实作案动机，将性质恶劣的故意杀人行为虚构为与任某某相约自杀，该情节对其定罪量刑具有重大影响，不应认定其具有自首情节。我们赞同第二种观点，分析如下：

（一）被告人没有如实供述主要犯罪事实

自首的成立要求自动投案以后，必须“如实供述自己的罪行”。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首解释》）第一条第二项的规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。《自首解释》对如实供述的范围和程度提出了定量要求，即不要求犯罪嫌疑人必须交代全部犯罪事实，特别是细枝末节的边缘事实，而是将如实供述的内容限定于“主要犯罪事实”的范畴。犯罪嫌疑人对于主要犯罪事实需要如实供述，不能避重就轻，更不能刻意隐瞒、歪曲编造。对于主要犯罪事实的界定，目前学界和实务界观点较为一致，即对行为性质认定有决定意义及对量刑有重大影响的案件事实、情节。简言之，主要犯罪事实包括定罪事实和重大量刑事实两部分。因为有犯罪构成要件框定，对于定罪事实的理解不存在多大难度，争议相对较少，但对于对量刑有重大影响的事实、情节的认定极易产生分歧。对量刑有重大影响的事实、情节，通常是指决定对犯罪嫌疑人应当适用的法定刑档次是否升格的情节，以及在总体危害程度上比其他部分事实、情节更重大的事实、情节。对于刑法规定的法定量刑情节，认定其是否对量刑有重大影响较为容易，但对于酌定量刑情节及多个量刑情节竞合的情形，操作起来相对困难。一般而言，“主要”是相对于“次要”而言的，根据2010年制定的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《自首意见》）的相关规定，如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪 事实。

事实。

本案中，被告人许涛投案后主动交代了故意杀人事实，仅是隐瞒了案发起因及杀人动机，看似供述了主要犯罪事实，实则不然。故意杀人案件的案发起因及犯罪嫌疑人的作案动机可以反映其主观恶性与人身危险性的大小，属于重要的酌定量刑情节。但在多数情况下，案发起因及作案动机对量刑不会产生重大影响。因此，犯罪嫌疑人只要如实供述了故意杀人罪的要件事实，即便对案发起因事实或作案动机情节有所隐瞒、编造，亦不影响自首的成立。许涛隐瞒其冒充债主身份，以还债为由将任某某骗至案发现场，并编造与任某某相约自杀的虚假案情，上述情况是否影响许涛自首的认定，需要考量所编造的相约自杀情节是否会对量刑产生重大影响。相约自杀是二人以上互相约定自愿共同自杀的行为。司法实践中，相约自杀案件中以故意杀人罪追究未自杀者刑事责任的，主要存在于教唆自杀、帮助自杀及直接杀死对方三种情形之中。但是，除特定情况下的教唆自杀外，其他相约自杀的行为通常被认定为情节较轻的杀人行为，一般适用三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度。依照许涛的辩解，本案中的相约自杀行为从性质上讲是一种得承诺（受托）杀人，量刑通常较轻，与有预谋的故意杀人相比，适用轻重明显有别的法定刑档次，许涛所隐瞒的事实情节显然对量刑有重大影响。因此，对于隐瞒编造案发起因与作案动机的情形，是否影响自首的认定不能一概而论，而应当仔细考察、判断该情节是否对量刑有重大影响。许涛为减轻罪责，隐瞒重要量刑情节，并故意歪曲案件事实，对其冒充债主身份，以还债为由将任某某骗至案发现场及真实杀人动机等主要犯罪事实未予供认，企图蒙混过关，不符合构成自首所要求的“如实供述自己的罪行”的条件。

（二）被告人所作其与被害人系相约自杀的辩解不属于对行为性质的辩解

2004年制定的《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》规定，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。因此，对于自动投案的犯罪嫌疑人对罪责进行辩解的情况，应当注意将如实供述与合理辩解加以区分，不能因为犯罪嫌疑人对犯罪行为有所辩解，就认

为其认罪态度不好，进而否定自首的成立；也不能因为犯罪嫌疑人总体上承认“事是自己干的”，就罔顾辩解的性质与内容，而一概认定自首成立。关键是要审查犯罪嫌疑人所作辩解内容关涉事实叙述还是规范判断。如实供述属于事实判断，要求犯罪嫌疑人对作案过程的叙述与客观情况相符合，不得虚构事实、隐瞒真相以逃避或包揽罪责。只要犯罪嫌疑人的供述与经审理查明的事实一致，就应当认定为如实供述。而对行为性质的辩解属于规范判断，是犯罪嫌疑人对其行为的法律意义和价值的个人见解，涉及其行为是否构成犯罪、此罪彼罪及罪轻罪重等方面。因此，对行为性质的辩解是犯罪嫌疑人在客观地供述自己罪行的基础上，对其罪责有无及大小所作出的阐释、主张。如果犯罪嫌疑人投案以后，编造事实为自己开脱罪行，则不符合如实供述自己罪行的条件，且使其对行为性质的辩解丧失事实基础。

本案中，被告人许涛在事实叙述中隐瞒冒充债主身份，以还债为由将任某某骗至案发现场的事实，并编造与任某某相约自杀的情节，从而将典型的、性质恶劣的故意杀人行为辩解为相约自杀行为，属于对犯罪事实的直接否认，而非对行为性质的辩解。一旦司法机关采信其辩解，将直接使其获得不应有的大幅度从宽处罚，从而逃避法律的严惩。

（三）被告人如实供述部分案发起因情节系在司法机关掌握其相关犯罪事实之后

司法实践中，犯罪嫌疑人投案后如实供述犯罪事实的时段各有不同，有的是在侦查机关掌握相关证据后才交代，有的是在一审庭审时交代，有的是在二审庭审时交代，还有的在最高人民法院复核提讯时交代，也有一直不交代主要犯罪事实的。刑法第六十七条将如实供述的时间起点规定为投案以后，但对后续截止时间并非没有限制。根据《自首解释》的规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。那么，在投案以后至一审判决前，是否犯罪嫌疑人只要如实供述自己的罪行，即可以认定为自首呢？对此，司法实践中存在争议。《自首意见》对上述问题予以明确，即犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。《自首意见》没有要求犯罪嫌疑人到 案之初即交代主要犯罪事实，但基于自首制度的价值和立法本意，犯罪嫌疑人如果如实供述过迟，既影响其投案的价值，增加司法机关的办案负担，亦体现不出其认罪悔罪的态度，故将如实供述的截止时间限定在司法机关掌握其主要犯罪事实之前合乎情理与法理。由此，《自首解释》和《自首意见》为犯罪嫌疑人如实供述自己罪行设定了一个重要时间节点，即从案件侦破进度上要求在司法机关掌握其主要犯罪事实前。犯罪嫌疑人逾越该时间节点，即使再如实供述，亦不能认定为自首。

案之初即交代主要犯罪事实，但基于自首制度的价值和立法本意，犯罪嫌疑人如果如实供述过迟，既影响其投案的价值，增加司法机关的办案负担，亦体现不出其认罪悔罪的态度，故将如实供述的截止时间限定在司法机关掌握其主要犯罪事实之前合乎情理与法理。由此，《自首解释》和《自首意见》为犯罪嫌疑人如实供述自己罪行设定了一个重要时间节点，即从案件侦破进度上要求在司法机关掌握其主要犯罪事实前。犯罪嫌疑人逾越该时间节点，即使再如实供述，亦不能认定为自首。

本案中，被告人许涛杀害前女友任某某后，删除了其电脑中存储的其冒充债主向任某某讨债，及散布任某某个人及家庭信息的重要电子数据，投案后又谎称和任某某因恋爱关系遭到父母反对和尚欠高额外债，生活倍感压力而相约自杀，其便按照任某某的意愿而将任某某掐死。该行为主观上掩盖了许涛真实的作案动机，客观上误导了侦查机关的侦查方向，以致侦查机关作出许涛和任某某系相约自杀的错误认定。在本案审查起诉期间，检察机关审查后认为案情蹊跷，经补查补正并退回补充侦查，在耗费大量司法资源的情况下才将真实案情查清。在事实证据面前，在司法机关已掌握其冒名讨债的情况下，许涛直到原审庭审时才承认其虚构网名、冒充债主向任某某讨债等事实。故许涛虽在一审判决前对冒充债主身份等事实予以供认，但系在公安机关、检察机关收集到相关证据、掌握其主要犯罪事实之后才交代，不符合如实供述自己罪行的时机条件。西安市中级人民法院原审判决、陕西省高级人民法院复核裁定将许涛在原审庭审中供认其在网上虚构“高利贷要账人员”威胁恐吓任某某等事实，作为认定其构成自首的理由之一并不适当。

综上，无论从供述内容还是供述时机来看，被告人许涛既无如实供述的意愿，又无如实供述的主动行为，而是在案发后将被害人扼颈致死、陈尸其家中的事实向司法机关作出了大幅度地推卸罪责的供述，故依法不应当认定许涛构成自首。

（撰稿：最高人民法院刑五庭姜远亮党进

审编:最高人民法院刑五庭方文军）

［第1245号］卢荣新故意杀人、强奸案 ——在刑事二审程序中如何审查和认定证据

一、基本案情

被告人卢荣新，男，1972年8月25日出生，农民。因本案于2012年9月30日被逮捕。

云南省西双版纳傣族自治州人民检察院以被告人卢荣新犯故意杀人罪、强奸罪，于2013年4月26日向云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（以下简称西双版纳中院）提起公诉。

被告人卢荣新对指控的事实和罪名予以否认，辩称其没有强奸杀害被害人，案发当天其没有去过案发现场，应宣告其无罪。

西双版纳中院于2014年6月9日作出（2013）西刑初字第213号刑事附带民事判决，以故意杀人罪判处被告人卢荣新死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；以强奸罪判处有期徒刑十年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。宣判后，卢荣新提出上诉。云南省高级人民法院于2015 年4月2日作出（2014）云高刑终字第1061号刑事附带民事裁定，以部分事实不清、证据不足为由裁定发回重审。

西双版纳中院经重新审理查明：2012年9月10日18时30分许，被告人卢荣新在勐腊县瑶区乡沙仁村委会补角村看见被害人邓某某（女，殁年28岁）在田里劳作，遂通过小路来到李福生家稻田南侧等候邓某某，待邓某某准备回家时，卢荣新尾随邓某某，并强行将邓某某拖至草丛中强奸。在邓某某反抗过程中，卢荣新为掩盖罪行采取用手扼颈、捂口等暴力手段致邓某某死亡，并使用被害人劳作的锄头挖坑将尸体掩埋，后把锄头丢弃在附近小河中逃离现场。同月19日18时许，卢荣新在家中被公安机关抓获。经鉴定，被害人邓某某系机械性窒息死亡。

被害人邓某某系机械性窒息死亡。

西双版纳中院认为，被告人卢荣新的供述能够和证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见等证据相印证，足以认定其犯罪事实。卢荣新违背妇女意志，采用暴力手段强奸妇女，并在被害人反抗过程中非法剥夺被害人生命，其行为构成故意杀人罪、强奸罪。公诉机关指控卢荣新犯故意杀人罪、强奸罪的事实清楚，予以支持。卢荣新在实施强奸过程中由于意志以外的因素未能得逞，系犯罪未遂。根据卢荣新犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百三十六条、第二十三条、第六十九条、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，判决如下：

被告人卢荣新犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑三年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

宣判后，被告人卢荣新提出上诉，认为原判认定其犯故意杀人罪和强奸罪的事实不清、证据不足，并请求对非法证据予以排除，宣告其无罪。其辩护人提出相同辩护意见。

云南省高级人民法院在二审审理中发现，原判据以定案的主要证据的收集程序不符合法律规定，可能严重影响司法公正，遂依法向云南省人民检察院提出补正。检察机关、公安机关分别委托司法鉴定机构对相关检材重新进行了鉴定。云南省公安司法鉴定中心经鉴定，从被害人邓某某的阴道、外阴擦拭物上检出了邓某某及其丈夫和第三人的生物物质；公安部物证鉴定中心经鉴定，从邓某某阴道擦拭物上检出邓某某及其丈夫和第三人的生物物质，从邓某某内裤上检出其丈夫和第三人的生物物质，上述鉴定均未检出上诉人卢荣新的生物物质。经上述鉴定机构对现场提取的锄头重新鉴定，均未检出阳性DNA扩增产物。

云南省高级人民法院经二审审理查明：2012年9月10日下午，云南省勐腊县瑶区乡沙仁村委会补角村村民邓某某（女，殁年28岁）在自家地里劳作至19时未归，亲属查找后在地里发现被掩埋的邓某某尸体。公安机关现场勘查时在附近小河中发现一把锄头。

云南省高级人民法院认为，原判据以定案的从锄头柄部检出上诉人卢荣新DNA的鉴定意见、卢荣新的有罪供述、现场指认录像、指认笔录均不能作为定案的根据；其他在案证据均不能证实卢荣新与被害人邓某某被强奸、杀害的事实之间存在关联性；二审期间出现了新的证据，不能排除他人作案的可能。原审认定上诉人卢荣新强奸、杀害被害人邓某某的事实不清、证据不足，不能认定卢荣新有罪，应依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条①第一款第三项之规定，判决如下：

1.撤销西双版纳中院（2015）西刑初字第160号刑事附带民事判决；2.上诉人卢荣新无罪。

二、主要问题

在刑事二审程序中如何审查和认定证据？

三、裁判理由

本案是近年来较为少见的二审法院经严格审查，依法排除原审部分定案证据，并通过补充核实证据发现“真凶”的案件，二审法院依法宣告被告人无罪，并使“真凶”受到法律惩处。案件的审判效果得到业界和社会的认可，被媒体评为“2017年度人民法院十大刑事案件”。本案在二审程序中要处理的主要问题是如何认定和排除不合法证据，对此作如下分析。

（一）二审法院在依法排除不合法证据后认为本案达不到定案标准，依法改判被告人无罪 高级人民法院在第二次二审中经审查发现，原判依据的锄头柄上提取物的DNA鉴定意见、卢荣新的有罪供述、现场指认资料、作案时间、卢荣新身上伤痕等证据均存在重大问题，不足以证实卢荣新实施了故意杀人、强奸行为。鉴于本案证据存在重大问题，特别是关键证据可能系非法证据，二审法院经初步研究，梳理出25项证据问题要求检察机关核查补正。检察机关、公安机关为补强证据，委托公安部、云南省公安厅司法鉴定机构对关键检材进行重新鉴定，结果证实不能排除系他人作案。如何有效审查和准确认定原审据以定案的证据，便成为二审法院面临的重大难题。

本案中，原判据以定案的关键证据有三项：锄头柄上提取物的DNA鉴定意见、有罪供述、现场指认录像和指认笔录。对这三项证据，被告人卢荣新均不认可，称其未接触过锄头，不可能有其DNA；有罪供述不是其所作，其只是签过字；现场指认系在诱导下进行。云南省高级人民法院在初查中也发现这三项证据存在重大问题，不能作为定案的根据。实践中，刑事案件排除不合法证据的路径主要有两条：一是以程序违法而予以排除，二是以证据实体（内容）矛盾而予以排除。就本案三项关键证据而言，对锄头柄上提取物的DNA鉴定意见证实发现卢荣新的DNA，从内容上无法认定该鉴定意见存在错误；有罪供述的笔录上有卢荣新的签字，且与其他在案证据相印证，很难证实有罪供述不是卢荣新所作；指认现场有录像、笔录等证据证实，指认的真实性也无法直接予以否定。因此本案要排除不合法证据只能从取证程序方面着手。但本案的特殊之处在于，案发时间为2012年9月，而修正后的刑事诉讼法及《公安机关办理刑事案件程序规定》均自2013年1月1日起施行，要从程序违法角度排除相关证据需要依据当时有效的法律和规范性文件进行。

本案中，对定案起到重要作用的DNA鉴定意见主要有三项：一是被害人体内提取物，鉴定出被害人及其丈夫的DNA；二是从埋藏尸体的泥土中提取到一根阴毛（无毛囊，不能作同一性认定），鉴定意见是该毛发不属于被害人也不属于卢荣新；三是案发现场锄头柄上的提取物，鉴定出卢荣新的DNA。其中，锄头系侦查机关在案发现场附近的小河中提取，经鉴定，锄头可形成被害人头部的两处伤痕；该锄头宽度与埋尸现场挖土痕迹宽度一致；经被害人家属辨认，该锄头系被害人当天带上山劳动的工具。从这三个方面基本证实该锄头就是作案工具，在该锄头柄上检出卢荣新的DNA，也就直接证实卢荣新是重大犯罪嫌疑人，这是本案的核心证据。

可形成被害人头部的两处伤痕；该锄头宽度与埋尸现场挖土痕迹宽度一致；经被害人家属辨认，该锄头系被害人当天带上山劳动的工具。从这三个方面基本证实该锄头就是作案工具，在该锄头柄上检出卢荣新的DNA，也就直接证实卢荣新是重大犯罪嫌疑人，这是本案的核心证据。

二审法院在审查时发现，上诉人卢荣新否认接触过该锄头，从该锄头提取照片并结合案发时当地天气，可推断锄头在水中浸泡过最少十几个小时，能检出DNA物质的可能性很小。与此同时，卢荣新供述曾对被害人实施了两次强奸，在被害人体内提取物能检出被害人丈夫DNA的情况下，却未检出卢荣新的DNA，显与常理不符。经公安部物证鉴定中心检测，埋尸泥土中提取的毛发不属于卢荣新，但侦查机关出具说明称，清洗泥土是用河水，毛发可能是在河中洗澡的人留下，这一解释更显牵强。经向DNA鉴定专家咨询，答复称DNA鉴定具有科学性和一定的偶然性，由于检材提取的位置等多方面因素的影响，在被害人体内未检出卢荣新的DNA是可能的；虽然锄头柄浸泡在水中再检出DNA物质的可能性很小，但只要出检出DNA，就可证实卢荣新接触过锄头；线粒体DNA鉴定不能作同一性认定，但可从卢荣新母系方面作出排除性结论。

尽管有相关专家的解释，但二审合议庭仍对原DNA鉴定意见存在疑问，遂对DNA鉴定的检材提取过程进行审查，发现锄头柄检材的提取存在重大问题。一是，其他DNA检材均系2012年9月11日送检，而锄头柄上的检材系9月18日送检，此前卢荣新血样已送检；二是，鉴定委托书上显示9月11.日对卢荣新血样送检，但公安机关在9月12日上午才找到卢荣新，公安机关出具情况说明称是记录错误；三是，在案材料中公安机关对锄头擦拭物的提取存在三种以上的不同说法；四是，公安机关对上述锄头柄物证提取的情况说明前后矛盾，且无经办人签字。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部2010年制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》），对鉴定意见应当着重审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；鉴定意见具有送检材料、清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；鉴定意见具有送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件情形的，不能作为定案的根据；公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章根据；的，不能作为证明取证合法性的证据。根据上述规定，由于原审依据的DNA 鉴定证据取证、送检情况不明且存在瑕疵，不能作为定案证据，故应将锄头 柄上提取物的DNA鉴定意见予以排除。 二审法院以程序事项违法将DNA鉴定意见排除后，继续对原锄头柄上 物质的DNA鉴定内容进行查证，向检察机关发函调取原锄头柄DNA鉴定 图谱。因锄头系被害人使用的劳动工具，且长时间在水中浸泡，这种情况下 图谱应是混合型DNA图谱或有污染的图谱。检察机关调取图谱后，DNA 鉴定专家发现锄头柄DNA图谱与卢荣新血样图谱高度一致且十分清晰，认 为不符合本案情况，鉴定可能出错，后对本案检材启动了重新鉴定程序。① 公安部物证鉴定中心、云南省公安司法鉴定中心均未在锄头柄上检出卢荣 新的DNA，却均在被害人体内检出另一人（非死者丈夫）的DNA，从而也增 强了审判人员排除非法证据的内心确信。

为不符合本案情况，鉴定可能出错，后对本案检材启动了重新鉴定程序。①

被告人卢荣新在公安机关共有八次讯问笔录，只在第七次作了有罪供述，随后就翻供，称供述不是其所作。二审法院对其唯一一次有罪供述的内述，随后就翻供，称供述不是其所作。二审法院对其唯一一次有罪供述的内进行审查时发现，本案证据体系均围绕卢荣新的有罪供述展开，虽然存在较多不合常理的疑点，但卢荣新的有罪供述内容与现场勘查情况、尸体检验较多不合常理的疑点，但卢荣新的有罪供述内容与现场勘查情况、尸体检验报告高度一致，基本上能解答所有的主要疑问。例如，尸检报告指出被害人头顶、耳朵后各有一处伤口，卢荣新则称其用锄头打了被害人头顶一下、耳朵附近一下；被害人的死因系被人扼颈、机械性室息死亡，卢荣新则供述其曾用手掐住被害人脖子把她掐晕；被害人阴道没有检出卢荣新的DNA，卢荣新则供述其因害怕警察查出来，就射精在旁边的沙地上；埋尸现场被害人只有头部露在外面，卢荣新则供述系因当时其很急，就没有把被害人的头埋起来。上述供述表面上与现场情况相符，但综合其他证据加以分析，其明显不合常理，体现在：一是，在锄头上没有检出被害人的DNA，且从尸检照片来看，两处伤口呈“Y”形开放状，创口较浅且没有骨折，不应是现场发现的那把锄头所形成的，且卢荣新在慌乱的情况下，是否能对打击位置记得那么清楚，不无疑问。二是，卢荣新称其将被害人掐昏后进行了强奸，其间被害人醒过来大叫，其就用锄头打了被害人两下，把被害人打晕继续强奸后就用锄头把被害人埋了，没有再掐，但被害人死因是窒息，即在强奸前被害人就已死亡，被害人中途怎能醒来？三是，作为一个醉酒状态下的中年农民，是否有丰富的DNA知识和逃避打击的意识，从而采取体外射精？既然卢荣新有很强的反侦查经验，为何其案发当天穿着有血迹的长袖T恤直到9月12日被公安机关传唤，都不更换或是丢弃？四是，从现场照片看，犯罪嫌疑人只要再挖几下就可把被害人全部埋起来，其供述的掩埋尸体情况不符合正常人的思维和做法。①五是，卢荣新供述在强奸过程中将被害人拖到另一个地方，但尸检报告却反映出被害人全身只有少量皮下出血。六是，现场指认录像、指认笔录作为有罪供述的辅助证据，与有罪供述中的作案细节有很大出人。在指认录像中可明显看出卢荣新在整个指认过程中表情很茫然，指认也比较被动，数次出现指认不下去，经现场人员提醒才继续指认的情况，且指认录像与指认笔录也存在较大差异。

二审法院经审查发现，即使按照公诉机关出具的证据，被告人卢荣新于9月19日17时被抓获，9月20日送看守所（无具体时间）后，于9月20日19时50分、9月21日0时40分、9月22日9时40分三次被提出看守所，均无县级以上公安机关负责人审批；其作出有罪供述的时间（9月21日22时47分至22日1时08分）、地点（看守所第二审讯室）与公安机关提供的讯问录像存在明显差距；公安机关提供的第七次供述录像没有声音，公安机关出具说明称是因拾音器损坏（第一次二审期间，公安机关出具情况说明称，因当时进行设备改造，没有及时安装录音设备），但合议庭发现该录像是用卢荣新背后的监控摄像机拍摄的，正对卢荣新的还有一部录像机，但公安机关①抓获真凶洪树华后，据洪树华供述，其把死者掩埋后把锄头丢进河水里，在准备离开现场时想起其勒死者颈部的裤带还在她脖子上，就把她脖子上的土扒开，把裤带拉出来，把裤带也丢到河里面，后又折回死者身边，随手了一点龙爪菜盖在她头上。该供述的情况相对较为可信。 较多不合常理的疑点，但卢荣新的有罪供述内容与现场勘查情况、尸体检验 报告高度一致，基本上能解答所有的主要疑问。例如，尸检报告指出被害人 头顶、耳朵后各有一处伤口，卢荣新则称其用锄头打了被害人头顶一下、耳 朵附近一下；被害人的死因系被人扼颈、机械性室息死亡，卢荣新则供述其

原判据以定案的证据除上述三项关键证据外，还有两项重要依据：一是卢荣新有作案时间，二是卢荣新对其身上的28处伤痕不能作出合理解释。经审查发现，卢荣新供述的当天活动时间、证人看见卢荣新的时间，以及被害人在案发当天的活动时间、死亡时间都是估计所得。根据上述证据推断，卢荣新在18时30分至19时，19时至19时30分都存在时间空档。二审合议庭认为卢荣新在半小时内不可能完成整个作案过程。此外，经过审查，二审合议庭认为卢荣新关于身上伤痕系醉酒后摔跤、碰柱子、摔下床等原因造成的解释具有合理性（被害人指甲内未检出卢荣新的DNA）。不过，鉴于排除锄头柄上提取物的DNA鉴定意见、有罪供述和指认录像、指认笔录后，已切断了卢荣新与被害人被强奸杀害之间的关联性，全案证据链条已经不完整，故关于卢荣新是否有作案时间、身上伤痕究竟如何形成的问题已经不十分重要。

有头部露在外面，卢荣新则供述系因当时其很急，就没有把被害人的头埋起来。上述供述表面上与现场情况相符，但综合其他证据加以分析，其明显不①值得肯定的是，本案相关鉴定检材被侦查机关保留下来，为重新鉴定打下了良好基础。

合常理，体现在：一是，在锄头上没有检出被害人的DNA，且从尸检照片来看，两处伤口呈“Y”形开放状，创口较浅且没有骨折，不应是现场发现的那把锄头所形成的，且卢荣新在慌乱的情况下，是否能对打击位置记得那么清楚，不无疑问。二是，卢荣新称其将被害人掐昏后进行了强奸，其间被害人醒过来大叫，其就用锄头打了被害人两下，把被害人打晕继续强奸后就用锄头把被害人埋了，没有再掐，但被害人死因是窒息，即在强奸前被害人就已死亡，被害人中途怎能醒来？三是，作为一个醉酒状态下的中年农民，是否有丰富的DNA知识和逃避打击的意识，从而采取体外射精？既然卢荣新有很强的反侦查经验，为何其案发当天穿着有血迹的长袖T恤直到9月12日被公安机关传唤，都不更换或是丢弃？四是，从现场照片看，犯罪嫌疑人只要再挖几下就可把被害人全部埋起来，其供述的掩埋尸体情况不符合正常人的思维和做法。①五是，卢荣新供述在强奸过程中将被害人拖到另一个地方，但尸检报告却反映出被害人全身只有少量皮下出血。六是，现场指认录像、指认笔录作为有罪供述的辅助证据，与有罪供述中的作案细节有很大出人。在指认录像中可明显看出卢荣新在整个指认过程中表情很茫然，指认也比较被动，数次出现指认不下去，经现场人员提醒才继续指认的情况，且指认录像与指认笔录也存在较大差异。

二审法院经审查发现，即使按照公诉机关出具的证据，被告人卢荣新于9月19日17时被抓获，9月20日送看守所（无具体时间）后，于9月20日19时50分、9月21日0时40分、9月22日9时40分三次被提出看守所，均无县级以上公安机关负责人审批；其作出有罪供述的时间（9月21日22时47分至22日1时08分）、地点（看守所第二审讯室）与公安机关提供的讯问录像存在明显差距；公安机关提供的第七次供述录像没有声音，公安机关出具说明称是因拾音器损坏（第一次二审期间，公安机关出具情况说明称，因当时进行设备改造，没有及时安装录音设备），但合议庭发现该录像是用卢荣新背后的监控摄像机拍摄的，正对卢荣新的还有一部录像机，但公安机关①抓获真凶洪树华后，据洪树华供述，其把死者掩埋后把锄头丢进河水里，在准备离开现场时想起其勒死者颈部的裤带还在她脖子上，就把她脖子上的土扒开，把裤带拉出来，把裤带也丢到河里面，后又折回死者身边，随手了一点龙爪菜盖在她头上。该供述的情况相对较为可信。

二审中，考虑到法庭无法根据在案证据证实有罪供述不是卢荣新所作，只能从取得供述的程序违法上着手。因案发时间在新刑事诉讼法生效前，二审法院的主要依据，一是《中华人民共和国看守所条例实施办法（试行）》第二十三条的规定，即“提讯人犯，除人民法院开庭审理或者审判外，一般应当在看守所讯问室。提讯人员不得少于二人。因侦查工作需要，提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的，必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示，凭加盖看守所公章的《提讯证》或《提票》，由二名以上办案人员提解”。二是《排除非法证据规定》第七条第三款的规定，即“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据”。三是《排除非法证据规定》第十二条的规定，即“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据”。根据上述规定，二审法院认定卢荣新的有罪供述不能作为定案的依据。3.对作案时间和被告人身上伤痕的查证情况

原判据以定案的证据除上述三项关键证据外，还有两项重要依据：一是卢荣新有作案时间，二是卢荣新对其身上的28处伤痕不能作出合理解释。经审查发现，卢荣新供述的当天活动时间、证人看见卢荣新的时间，以及被害人在案发当天的活动时间、死亡时间都是估计所得。根据上述证据推断，卢荣新在18时30分至19时，19时至19时30分都存在时间空档。二审合议庭认为卢荣新在半小时内不可能完成整个作案过程。此外，经过审查，二审合议庭认为卢荣新关于身上伤痕系醉酒后摔跤、碰柱子、摔下床等原因造成的解释具有合理性（被害人指甲内未检出卢荣新的DNA）。不过，鉴于排除锄头柄上提取物的DNA鉴定意见、有罪供述和指认录像、指认笔录后，已切断了卢荣新与被害人被强奸杀害之间的关联性，全案证据链条已经不完整，故关于卢荣新是否有作案时间、身上伤痕究竟如何形成的问题已经不十分重要。

4.排除非法证据程序启动问题

本案在2016年二审时，最高人民法院制定的“三项规程”尚未出台，关于如何在二审程序中启动排除非法证据程序没有明确的法律规定，合议庭对此进行了探索。一是，收到辩护人、检察机关的排非申请后，召开了庭前会议，听取双方的排非要求和争议重点，接收了双方在二审期间提交的新证据。二是，在二审庭审中审判长先介绍了庭前会议情况，启动了排非调查，在充分听取了检、辩双方的意见后，宣布休庭；随后合议庭对排非要求进行合议，决定将原锄头柄上提取物的DNA鉴定意见、被告人的有罪供述、指认录像及指认笔录予以排除。三是，继续开庭后审判长宣布排非决定，明确经排除的证据不再进入庭审后续环节；对检方提交的对锄头柄的新DNA鉴定意见、对被害人体内提取物的新DNA鉴定意见，辩护人提交的毛发DNA鉴定意见（未经前续审判程序举证、质证）作为新证据进行举证、质证；在检察人员和辩护方达成一致意见的基础上，简化了法庭辩论环节。四是，再次休庭后，合议庭进行合议，形成决议并报院审判委员会讨论通过，开庭后对本案进行公开当庭宣判，认定卢荣新无罪、不承担民事赔偿责任并当庭释放。从后来最高人民法院发布的“三项规程”看，本案的排非程序完全符合“三项规程”的相关规定。

［第1246号］王艳峰抢劫案——犯信用卡诈骗罪，为抗拒抓捕而当场使用暴力的，可否转化为抢劫罪

一、基本案情

被告人王艳峰，男，1981年9月1日出生。因涉嫌犯抢劫罪于2017年4月18日被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院以被告人王艳峰犯抢劫罪，向朝阳区人民法院提起公诉。

被告人王艳峰当庭表示认罪，辩称事先不知道ATM机内有银行卡，且被害人先动手。

北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：2015年12月11日晚，李某（男，被害人）在朝阳区平房乡一自助银行内使用银行卡从ATM机取款，离

开时将卡遗留在ATM机内。李某离开后，被告人王艳峰操作该ATM机时发现机内有他人遗留的银行卡，遂连续取款6次，共计取款1.2万元。李某收到取款短信提示后意识到银行卡遗留在ATM机内，立即返回自助银行，要求仍在操作ATM机的王艳峰交还钱款。王艳峰纠集在附近的工友郭少飞（另案处理）一起殴打李某，致李某受轻微伤。王艳峰与郭少飞一起逃离现场，后王艳峰将赃款挥霍。

北京市朝阳区人民法院认为，刑法第二百六十九条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，既包括刑法第二百六十四条、第二百六十六条、第二百六十七条规定的一般类型盗窃、诈骗、抢夺罪，也包括刑法其他章节规定的侵害他人财产权利的特殊类型盗窃、诈骗、抢夺罪。被告人王艳峰拾得他人遗留在ATM机内的银行卡并使用，被当场发现后为抗拒抓捕而使用暴力，应当依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚。鉴于王艳峰到案后如实交代主要犯罪行为，酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三项、第二百六十三条、第二百六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定，以抢劫罪判处被告人王艳峰有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元；责令其退赔被害人一万二千元。

一审宣判后，被告人王艳峰上诉提出，其以为ATM机无须插卡即可操作，不构成信用卡诈骗罪；只有其工友郭少飞动手，其亦不构成抢劫罪。

北京市第三中级人民法院经审理后认为，原判认定被告人王艳峰犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。王艳峰所提上诉理由与审理查明的事实不符，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条①第一款第一项之规定，于2017年10月20日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何界定刑法第二百六十九条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的范围？犯信用卡诈骗罪后，为抗拒抓捕而当场使用暴力的，可否转化为抢劫罪？

三、裁判理由

本案中，被告人王艳峰的行为可分为两部分：一是王艳峰发现ATM机中有他人遗留的银行卡遂操作取款；二是被害人返回自助银行要求王艳峰交还取出的钱款，王艳峰纠集他人共同殴打被害人并逃离现场。王艳峰实施的前部分行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定，属于“冒用他人信用卡”，该行为构成信用卡诈骗罪，对此并无争议。但对于王艳峰实施的后部分行为应如何评价，对其实施的全部行为能否适用刑法第二百六十九条的规定认定为转化型抢劫，在审理过程中存在不同意见。第一种意见认为，从严格遵循罪刑法定原则出发，刑法第二百六十九条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”仅限于该章规定的盗窃、诈骗、抢夺罪，其他特殊盗窃、诈骗、抢夺罪，刑法分则均另行规定了罪名和法定刑。在没有规范性文件予以明确规定的情况下，不能将信用卡诈骗罪纳人转化型抢劫的前提罪名范围，故王艳峰不构成抢劫罪。第二种意见认为，刑法第二百六十九条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”应理解为具体犯罪行为，并不限于第五章规定的三种罪名，可转化为抢劫罪的前提犯罪可以包括特殊的盗窃、诈骗、抢夺犯罪，故王艳峰所犯信用卡诈骗罪可以转化为抢劫。第三种意见认为，只有侵犯财产的特殊盗窃、诈骗、抢夺罪才与普通盗窃、诈骗、抢夺罪存在法条竞合关系，可以作为转化型抢劫的前提犯罪。信用卡诈骗具有明显的侵财性，故王艳峰的行为可以转化为抢劫。我们同意第三种意见，具体分析如下：

（一）将刑法第二百六十九条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”理解为具体犯罪行为，更有利于打击侵犯财产犯罪，也符合该条的立法本意

刑法第二百六十九条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”是指具体犯罪行为，还是仅指刑法分则第五章规定的盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪，直接关系到转化型抢劫的适用范围。如将上述“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”解释为第五章规定的盗窃、诈骗、抢夺罪，形式上符合罪刑法定原则，但存在一定的局限性。刑法分则在规定罪名和法定刑时，并不是严格按照对一种行为只认定为一种犯罪的模式，而是根据打击犯罪的需要，将同一性质的行为分置于不同的罪名中子以规定，从而形成法条竞合犯、想象竞合犯、结果加重犯等多种复杂的罪数形态。就盗窃、诈骗、抢夺罪而言，除刑法分则第五章规定的三个普通罪名外，还有诸多散见于各章节的相关特殊罪名，如盗伐林木罪、盗掘古墓葬罪、合同诈骗罪、金融诈骗犯罪、战时掠夺居民财物罪等。这些犯罪与普通盗窃、诈骗、抢夺罪存在法条竞合关系，前者是特殊法，后者是一般法。上述特殊类型财产犯罪完全符合普通盗窃、诈骗、抢夺罪的构成要件，因此把这些犯罪归人刑法第二百六十九规定的转化型抢劫的前提犯罪，并不违反罪刑法定原则。例如，盗窃正在使用中的电缆，属于盗窃罪与破坏电力设备罪的想象竞合犯，虽然一般根据从一重罪处断的原则认定为破坏电力设备罪，但不能否认该行为也同时符合盗窃罪的构成要件，该行为同样可以作为转化型抢劫的前提犯罪。全国人大常委会法制工作委员会在答复最高人民检察院关于相对刑事责任年龄人承担刑事责任范围问题时指出：“刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。”这便突破了将该条规定的八种犯罪仅理解为具体罪名的思维模式，对理解第二百六十九条的前提犯罪范围具有重要的参考意义。此外，从刑法分则条文的排列顺序来看，第二百六十九条排在第二百六十八条聚众哄抢罪之后，似有将聚众哄抢罪纳入第二百六十九条规定的抢夺罪之意，在一定程度上也说明能够转化为抢劫罪的抢夺罪应是指抢夺行为，不限于第二百六十七条规定的抢夺罪。本案中，被告人王艳峰的前部分行为构成信用卡诈骗罪，而信用卡诈骗罪与诈骗罪具有法条竞合关系，王艳峰的行为符合诈骗罪的构成要件，可以充当转化型抢劫的前提犯罪，因此其实施的全部行为可以认定为抢劫罪。

刑事裁判应当契合主流价值观，赢得公众认同。只有公众对裁判结果理解、信赖、服从，刑事审判才能获得良好的社会效果。通常来说，存在暴力因素的犯罪和不存在暴力因素的犯罪对公众的心理影响是截然不同的。本案中，被害人报案时对事件的总体描述是“被抢了”，说明其对存款被取走、自己遭到殴打等情节的认知明显不同于被偷被骗等非暴力性财产犯罪，这也符合公众对此种情形的一般判断。认定被告人王艳峰的行为构成抢劫罪，更符合公众认知，更能全面评价犯罪行为的社会危害性，更易于为被害人和社会公众接受，社会效果更好。

（二）刑法第二百六十九条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”应具有侵犯财产犯罪的属性，对于主要侵犯公共安全、社会管理秩序等其他客体的盗窃、诈骗、抢夺行为，一般不宜适用该规定以抢劫罪论处

盗窃、诈骗、抢夺行为在特定情形下能被法律拟制为抢劫罪，原因就在于这些行为与抢劫行为侵犯了相同的法益——财产权利。但从刑法条文来看，并非所有特殊盗窃、诈骗、抢夺行为所侵害的客体均为财产权利，还包括公共安全、社会管理秩序等客体。当特殊的盗窃、诈骗、抢夺行为不是以财产权利为主要的犯罪客体时，即使行为人实施了为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，也不宜认定构成抢劫罪。例如，刑法第二百八十条规定的盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章罪，其保护的客体是国家机关的正常管理活动和信誉，如果行为人在盗窃国家机关公文、证件、印章时为抗拒抓捕而当场采取暴力，因其实施的前部分行为不是侵犯财产类犯罪，故不能适用刑法第二百六十九条的规定转化为抢劫罪。此外，如果盗窃、诈骗、抢夺行为侵犯的客体性质比较模糊，财产属性不十分明确，一般也不宜纳入转化型抢劫的前提犯罪范围，如盗窃尸体行为，尽管行为人可能出于牟取非法利益的目的盗窃尸体，但其侵害的主要是死者及其亲属的名誉、尊严，故该行为不宜作为转化型抢劫的前提犯罪。概言之，对于刑法分则第五章以外的其他章节规定的盗窃、诈骗、抢夺类犯罪，在判断其能否作为转化型抢劫的前提犯罪时，应以犯罪客体为基本判断标准，严格、审慎地认定转化型抢劫。

综上，被告人王艳峰拾到被害人信用卡并使用，而后在被害人要求交还钱款时纠集他人共同殴打被害人，属于实施诈骗行为后为抗拒抓捕当场使用暴力，一、二审法院认定其构成抢劫罪是正确的。

（撰稿：北京市第三中级人民法院王海虹程昊余琳燕

审编:最高人民法院刑五庭方文军）

［第1247号］李政等诈骗案——以办理学历证书为名非法收取钱财的如何认定

一、基本案情

被告人李政，男，1968年4月28日，中专文化，无固定职业。

被告人何茂景，男，1973年11月15日，大学文化，无固定职业。

被告人吴东，男，1968年12月12日出生，高中文化，无固定职业。

被告人杨永安，男，1979年12月24日出生，大学文化，原湖北省经济管理干部学院博智教学站负责人。

被告人朱旭波，男，1974年10月13日出生，大专文化，原湖北省经济管理干部学院博智教学站工作人员。

被告人席波，男，1976年8月8日出生，初中文化，无固定职业。

湖北省武汉市人民检察院以被告人李政、何茂景、吴东、杨永安、朱旭波、席波犯诈骗罪，向武汉市中级人民法院提起公诉。络传播或者盗卖！

武汉市中级人民法院经公开审理查明： 

2008年4月，何某某、杜某某经王启良（另案处理）介绍，认识了被告人吴东。吴东向何、杜二人称，其可以通过关系办理国家承认并可在教育部网站上查询的成人教育毕业证书。在骗取何、杜二人的信任后，吴东让何、杜二人将需要办理的学员信息和办理费用交给自己。同月底，何某某、杜某某按吴东要求，将上海、浙江等地一些培训中介机构委托其二人办理正规成人教育毕业证书的学员信息交给吴东，并通过王启良转交了人民币（以下币种同）50万元给吴东作为首批办证费用。吴东将此事告知其“上线”被告人何茂景，何茂景遂分别找到被告人李政、席波商议。李政、何茂景、吴东在明知学员未参加国家成人教育统一招生考试，无法被录取，依照相关规定不可能直接办理成人高等教育文凭的情况下，仍表示可以办理。其间，何茂景伙同席波联系办理成人高等教育毕业证书，由席波找到被告人朱旭波，通过非法制作假证人员伪造了湖北省经济管理干部学院（以下简称湖北经管干部学院）的毕业证书及学生档案，再经何茂景转交给吴东。

2008年6月，吴东向何某某、杜某某交付了首批毕业证书。此后，何某某、杜某某将大量的学员信息陆续传给吴东，并先后交给吴东办证费用共计1420.5万元。吴东收款后，又分多次转汇给何茂景共计1288.9万元。李政以办理学历网上认证为由，先后向何茂景索取共计830万元，除事后退还给何茂景105万元外，剩余款项全部挥霍。席波从何茂景处获得105万元，将其中的97万元转交给朱旭波以支付其制作假证的费用。朱旭波将陆续伪造的约2000套湖北经管干部学院的毕业证书及学生档案转交给席波、何茂景、吴东及王启良等人，分批交给了何某某、杜某某等人。

2008年10月，因李政迟迟不能将学员信息提交到教育部相关网站予以认证，何某某、杜某某遂提出质疑并要求退款，李政、何茂景、吴东仍谎称已发放的毕业证可以上网，以拖延时间，躲避还款。

2009年6月，何茂景与被告人杨永安共谋，在明知已发放的毕业证书无法直接通过教育部网上认证的情况下，签订了所谓的《联合办学补充协议》，并倒签了《联合举办业余本科学历班协议书》，欲乘湖北经管干部学院与湖北第二师范学院合并之机，由李政、杨永安等人来打通关系，假借“解决历史遗留问题”的名义，以欺骗的手法使前期已办理虚假毕业证学员的信息及新增的尚需办理毕业证学员的信息能够按正常程序层报至教育部，办理出形式合法的文凭，从而再次骗取财产。之后，席波化名“刘华”在湖北第二师范学院内的博智教学站冒充学院教师，与该教学站负责人杨永安一起，对外谎称可直接办理毕业证书并可上网查询。杨永安还利用第二师范学院网站提供报名信息网上核对的链接，欺骗交纳学费的培训中介机构人员，谎称网上查询的是毕业信息，随后可上报教育部网站，进一步骗取了上述人员的信任。杨永安在席波的配合下，以收取学费为名，欺骗何某某、杜某某二人再次交纳了部分费用，同时还欺骗其他培训机构人员向其交费，共计骗得355.72万元，朱旭波非法占有其中的68.6万元。

2010年3月，已办证学员仍然无法在网上查询到其学历信息，尚未办理的学员也未取得毕业证书，何某某、杜某某及被骗的培训中介机构人员多次要求吴东、杨永安退款。除何茂景在案发前退还何某某110万元，吴东在案发前退还何某某180万元外，杨永安拒不退款。何某某、杜某某于2010年3月向公安机关报案。公安机关于2010年4月30日至2011年1月18日，先后将杨永安、吴东、席波、朱旭波、何茂景、李政抓获归案。

截至案发，李政、何茂景、吴东、杨永安、朱旭波、席波共骗取1826.22万元。案发前，何茂景、吴东共退还290万元，实际诈骗数额1536.22万元，且不能退还。案发后，吴东的亲属代为退出赃款15万元，杨永安向公安机关退赃10万元，公安机关追回赃款24.727万元，尚有1486.493万元未被追回。

武汉市中级人民法院审理认为，被告人李政、何茂景、吴东、杨永安、朱旭波、席波以非法占有为目的，明知无法为不符合国家成人教育招生条件和程序的人员办理正规有效的成人高等教育文凭，仍对外谎称能够办理并能上网认证，以虚构事实、隐瞒真相的手段，共同骗取有关中介机构和人员的财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。依照刑法相关规定以诈骗罪，分别判处李政无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处何茂景、杨永安有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元；判处吴东有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；判处朱旭波、席波有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；公安机关暂扣的涉案赃款依法按比例发还，尚未追回的涉案赃款，由公安机关继续追缴并依法发还。

一审宣判后，六名被告人均以原判认定其诈骗罪的事实不清，证据不足，量刑过重为由提出上诉。湖北省高级人民法院经开庭审理认为，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对公安机关暂扣涉案赃款数额认定有误依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条①第一款第一项、第二项之规定，裁定驳回六名上诉人的上诉，撤销原审判决涉案赃款相关部分，对公安机关暂扣的涉案赃款数额予以纠正，由公安机关依法按比例发还，并继续追缴尚未追回的涉案赃款发还被骗人员。

二、主要问题

以办理各种学历证书为名非法收取他人钱财的行为如何定性？

三、裁判理由

本案审理过程中，对被告人李政、何茂景等人的行为定性，存在以下三种意见：

第一种意见认为，各被告人的犯意和行为不尽相同，应当分别定罪。被告人李政、杨永安、朱旭波的行为构成诈骗罪，被告人何茂景、吴东、席波的行为构成非法经营罪。首先，何茂景、吴东、席波在主观上不具有非法占有他人财物的目的，客观上未实施采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取他人财物的行为，不构成诈骗罪。理由是：（1）现实中存在违规办出形式合法的高校毕业证书的情形。何某某、杜某某作为职业教育中介人员不会在明知不可能办证的情况下将巨额资金交给吴东等人操作办证。以不可能办出形式合法的毕业证书为前提，进而认定何茂景、吴东、席波具有欺骗行为，与社会实际不符。（2）证据材料反映，李政曾带何茂景到教育部门沟通相关事宜，使何茂景、吴东、席波一直相信能够办出形式合法的毕业证书；博智教学站将2000余名学生的信息链接到湖北第二师范学院校园报名网，并将收学费的现场设在该站内，也让何茂景等人认为李政与学校的合作能够将事情办成。（3）何茂景、吴东、席波的行为表明三人并无骗取被害人钱财的目的。其经手的钱款基本上转给李政和联系办证的中介人员，以及支付毕业证书的制作费用。且在长达两年的时间里，其一直与被骗中介人员保持联系，其间还退款290万元。（4）吴东、席波虽然都有不同程度的欺骗行为，但不是以非法占有为目的，而是为了增加被骗中介人员对他们的信任度或拖延时间。其次，被告人何茂景、吴东、席波的行为应构成非法经营罪。理由是：（1）何茂景、吴东、席波的行为违反了国家规定。根据《中华人民共和国高等教育法》的规定，学生必须经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校录取，取得专科生或者本科生人学资格，经学习后，由所在高等学校根据其修业年限、学业成绩等，按照国家有关规定，颁发相应的学历证书或者其他学业证书。何茂景、吴东、席波违背上述法律规定，擅自违规操作，意图为不符合要求的学生办理毕业证书，还收取了巨额的办证费用。（2）何茂景、吴东、席波的行为严重扰乱市场管理秩序。毕业证书属于禁止买卖的资质凭证，其对禁止买卖的毕业证书进行交易，既是对高校正常办学秩序的破坏，也是对市场管理秩序的扰乱，应当属于扰乱市场管理秩序的非法经营行为。（3）何茂景、吴东、席波非法经营的数额近2000万元，造成涉案2000余名学生遭受重大经济损失，情节特别严重。至于其买卖的毕业证书被鉴定为假证，不影响非法经营行为的定性。

第二种意见认为，本案从行为定性和社会效果分析，宜整体认定为非法经营罪。理由是：（1）买卖毕业证书的行为与买卖进出口许可证的行为相当。根据刑法第二百二十五条第二项的规定，买卖进出口许可证的行为构成非法经营罪。毕业证书与进出口许可证都属于国家有权机关颁发的许可证照，鉴于刑法已将买卖进出口许可证的行为纳人犯罪，故将同类的买卖毕业证书的行为纳人非法经营罪处理是可行的。（2）非法经营犯罪行为无须以具有相应许可的合法经营行为为前提。虽然禁止买卖的行业不可能存在相应的经营许可，但根据举轻以明重的原则，非法经营限制买卖的物品能够构成非法经营罪，非法经营禁止买卖的物品更应构成非法经营罪。（3）随着教育市场化深人推进，国家允许民间力量、资本甚至是个人开办学校，此类办学行为具有市场行为的性质，而办学必然涉及毕业证书的发放，买卖毕业证书行为可视为一种侵害市场秩序的行为。（4）考虑到本案是“一条龙”的犯罪活动，全案按照非法经营罪论处，社会效果更好，也有助于明确何某某、杜某某等中介人员行为的违法性。如果以诈骗罪定罪，何某某和杜某某反而成了被害人，如此处理对社会的引导效果不好。

第三种意见认为，对本案六名被告人均应当以诈骗罪追究刑事责任。主要理由是，本案六名被告人均实施了虚构事实、隐瞒真相、骗取财物的实行行为，符合诈骗罪的构成要件，且六名被告人存在共同诈骗的主观故意和实行行为，属于诈骗罪的共犯。我们认为，本案六名被告人的行为虽然在表现形式上具有非法经营罪的特征，但是根据主客观要件相结合原则，更加精准地认定犯罪和把握此罪与彼罪的本质特征，本案宜以诈骗罪的共犯追究六名被告人的刑事责任。具体分析如下：

（一）本案六名被告人的行为具有非法经营罪的表现特征

首先，六名被告人的行为均违反了国家规定。六名被告人违反《中华人民共和国高等教育法》的规定，擅自操作，意图为不符合要求的学生办理毕业证书，收取巨额办证费用，违反了国家规定。其次，六名被告人的行为均属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。毕业证书属于国家禁止买卖的资质凭证，六名被告人从事毕业证书交易，既是对高校正常办学秩序的破坏，也是对市场管理秩序的扰乱，属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。最后，六名被告人的非法经营数额达1826.22万元，造成涉案2000余名学生遭受重大经济损失，属于非法经营罪中的“情节特别严重”。根据刑法对非法经营罪的规定，本案六名被告人的行为具备非法经营罪的构成要件特征。但是，仅从表现形式上不能准确反映被告人实施违法行为的本质特征，更不能脱离被告人的主观故意而评价。

（二）本案六名被告人构成诈骗罪的共犯

本案六名被告人从事毕业证书办理活动已有一段时间，对无法或难以办理被害人要求的毕业证书存在共识或默契，且在犯罪过程中互有分工、配合行为。从全案来看，何茂景、吴东、席波主观上具有非法占有的共同目的和故意，客观上实施了分工合作的诈骗实行行为：（1）何茂景在共同诈骗犯罪过程中起关键作用，主要实施了以下实行行为：一是通过吴东对外虚假宣传，骗取他人信任，收取他人钱款；二是联系席波通过朱旭波伪造毕业证书；三是虚夸李政能够解决“证书上网”的能量；四是通过与杨永安签订“联合办学”协议，骗取他人信任，使他人陷人认识错误而交付钱款等。（2）吴东在共同诈骗犯罪过程中主要实施了以下实行行为：一是直接面对被害人的代理人（教育中介），公开进行虚假宣传和承诺，骗取他人钱款；二是谎称所办毕业证是通过学校领导办理，并能通过其表哥李政（实际当时其与李政并不认识）找教育部办理上网查询；三是因毕业证始终未见上网，何某某、杜某某多次询问和要求退款，吴东故意隐瞒真相，编造理由进行推脱和搪塞等。（3）席波在共同诈骗犯罪过程中主要实施了以下实行行为：一是通过朱旭波联系伪造毕业证，雇人填写了“学生档案”；二是介绍何茂景与杨永安“联合办学”，并化名“刘华”，冒充湖北第二师范学院继续教育学院教师，虚假宣传，配合杨永安等骗取钱财；三是非法占有赃款10万余元等。

基于上述分析，本案六名被告人均向被害人虚构了“不需要参加成人高考和学习，就能办理国家教育部门认可，并可在教育部相关网站查询认证的毕业证书”的事实，同时采取伪造毕业证、委托主管部门“关系人”、“联合办学”等手段，骗取被害人钱款，具有共同的犯罪故意和实行行为，依法构成诈骗罪的共犯。

（三）出于本质特征和社会效果考虑，对六名被告人宜以诈骗罪论处

首先，六名被告人虚构事实、隐瞒真相的行为贯彻始终，而违反法律规定买卖毕业证，只是其中一个环节。而无论是诈骗行为还是非法经营行为，最终的主要结果是骗取他人1826.22万元，造成涉案2000余名学生遭受重大经济损失。对于这种穿插使用多种犯罪方法，主要犯罪结果同一的行为，从罪责刑相适应原则考虑无须数罪并罚。考虑到六名被告人虚构事实、隐瞒真相，是实现非法获取被害人钱款最关键的因素，故可参考司法实践中的一般定罪法则，以诈骗罪论处，同时将非法经营罪作为从重处罚情节考虑。

其次，本案以非法经营罪论处，难以准确反映案件的本质特征。本案最本质的特征包括两个方面：一方面是虚构事实、隐瞒真相；另一方面是通过制作和买卖文凭收取钱财。何茂景等人将买卖文凭作为一项经营行为来运作，其买卖行为本身属于严重扰乱市场秩序的经营行为，具有非法经营罪的表现形式。然而，以非法经营罪论处，缺失对被告人虚构事实、隐瞒真相等基本犯罪构成事实的评价。何茂景等人谎称“不需要参加成人高考和学习”，通过制假证和“运作关系”，“就能办理国家教育部门认可，并可在教育部相关网站查询认证的毕业证书”，这些虚构事实、隐瞒真相的行为贯彻始终，且是非法占有他人1826.22万元最为关键的因素。如果以非法经营罪论处，显然未能准确反映案件的本质特征。而认定为诈骗罪，则不存在法律评价偏颇的问题。实施诈骗可以通过多种方式和途径，包括非法经营手段，故以诈骗罪定罪处罚更符合案件实质特征。

最后，以诈骗罪定罪处罚，更能体现罪责刑相适应原则。类似本案以违法办理各种学历证书为名骗取钱财的犯罪，目前常见多发，社会危害严重。本案被骗学员达2000余人，被骗金额1826.22万元，以诈骗罪定罪处罚，更能体现罪责刑相适应原则。此外，本案涉案人员达数十人，如果最终以非法经营罪对六名被告人定罪处罚，那么，对涉案的其他中介人员如何处理则存在问题。事实上，这些中介人员虽无直接诈骗故意，但均具有非法经营的故意和行为。对本案六名被告人以诈骗罪论处，能够更精准地把握定罪量刑，将主观故意与客观表现相结合，社会效果和法律效果更好。

（撰稿：最高人民法院刑二庭许建华刘晓虎

审编:最高人民法院刑二庭王晓东）

［第1248号］ 黄民喜等寻衅滋事案 ——使用轻微暴力帮他人抢回赌资的行为如何定性

一、基本案情

被告人黄民喜，男，1987年2月23日出生。因犯贩卖毒品罪于2009年10月20日被判处有期徒刑八年，2014年12月8日刑满释放。2017年10月17日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。

被告人聂迪飞，男，1981年3月26日出生。2017年10月17日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。

被告人熊聪，男，1994年6月12日出生。2017年10月17日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。

被告人周元文，男，1996年8月29日出生。2017年10月17日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。

仅限自学参考！

广东省珠海市香洲区人民检察院以被告人黄民喜、聂迪飞、熊聪、周元文犯抢劫罪，向香洲区人民法院提起公诉。

被告人黄民喜辩称，其没有殴打和控制被害人吴家有，涉案1200元是吴家有主动给其的，其行为不构成抢劫罪。

被告人迪飞辩称，其没有抢被害人吴家有的铁因吴家有先推了他，其才用手打他的脸。

被告人熊聪辩称，其没有对被害人吴家有进行暴力胁迫，没有殴打、控制，也没有分赃，黄民喜给其200元是来回路费和给其买烟用的。

被告人周元文辩称，其没有殴打被害人吴家有，其只是被朋友叫去现场看看，不构成抢劫罪。

被告人迪飞、熊聪的辩护人均提出，二被告人的行为主观上没有抢劫的故意，客观上没有实施严重的暴力，根据罪刑相适应原则，定寻衅滋事罪更为恰当；二人均系从犯、认罪态度好，请求从轻处罚。被告人周元文的辩护人提出本案应定性为寻衅滋事罪，且周元文有自首情节、取得被害人谅解，属于从犯，建议从轻处罚。

香洲区人民法院经公开审理查明：2017年9月7日1时许，被告人黄民喜接到其堂哥黄世茂自称赌博时被人“出千”的电话后，想要替其堂哥教训“出千”的人并拿回所输赌资，于是伙同被告人聂迪飞、熊聪、周元文等人乘坐出租车来到珠海市香洲区碧涛路好景花园门口小卖部，见到黄世茂、被害人吴家有等人在赌“三公”，遂围上前去。吴家有见状欲离开，被黄民喜拦住要求验牌，吴家有不同意，双方发生争执。后吴家有见机逃跑，被黄世茂拦住，黄民喜等人追上前去，黄民喜、聂迪飞拳打脚踢吴家有，将其按住坐在花坛上，其他人围住，迫使吴家有（手上握有一部手机）交出人民币（以下币种同）1300元，后因吴家有请求留下100元作为车费，黄民喜退还其100元后离开现场。事后被告人黄民喜分得270元、迪飞分得300元、熊聪分得200元、周元文分得200元。经鉴定，吴家有所受损伤为轻微伤。2017年9月14日，黄民喜、迪飞、熊聪被抓获。2017年10月10日，周元文到珠海市公安局朝阳派出所投案。案发后，周元文委托家属多次向吴家有赔礼道歉，聂迪飞委托家属向吴家有赔偿经济损失人民币1000元，二人均取得吴家有的谅解。

香洲区人民法院经宙理认为，被告人黄民喜、迪飞、熊聪、周元文破坏社会秩序，强拿硬要他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人黄民喜、最迪飞、熊聪、周元文的犯罪事实清楚，证据确实、充分，唯指控罪名不正确，应予纠正。被告人黄民喜为其堂哥拿回赌资而召集人员，到现场后殴打被害人吴家有，迫使其交出钱款，负责分赃，其本人分得赃款270元；被告人聂迪飞受召集后，积极参与殴打吴家有，事后分得赃款300元。以上二人在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人熊聪、周元文受召集参与犯罪后，主要在外围牵制被害人，使其不易逃脱，并因人数形成威慑，事后各分得赃款200元。以上二人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。聂迪飞归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻 处罚。周元文主动投案，酌情可以从轻处罚。聂迪飞赔偿被害人损失、周元文委托家属赔礼道歉，二者均取得被害人谅解，酌情可以从轻处罚。黄民喜曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕之后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，以寻衅滋事罪分别判处被告人黄民喜有期徒刑一年三个月；判处被告人聂迪飞有期徒刑一年；判处被告人熊聪有期徒刑十个月；判处被告人周元文有期徒刑九个月。

一审宣判后，黄民喜等人均未上诉，检察机关未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

对使用轻微暴力手段帮他人抢回赌资的行为人，应当如何定罪处罚？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人黄民喜等人以轻微暴力手段为他人抢回赌资的行为定性，存在以下两种意见：

第一种意见认为，构成抢劫罪。理由是：（1）刑法第二百六十三条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”刑法没有对暴力程度作出限定，只要该行为足以使被害人不敢反抗从而交出财物即可认定为抢劫罪。本案中，被告人黄民喜等人主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了拳打脚踢等暴力方法，当场劫取他人财物，符合抢劫罪的构成要件。（2）本案被告人是为其他人抢回赌资，并非抢回自己所输赌资，不适用最高人民法院2005年6月8日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条中“行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚”的排除性规定。

第二种意见认为，构成寻衅滋事罪。理由是：（1）从主观方面来看，黄民喜等人主观上没有非法占有他人财物的故意，而是想教训、吓唬被害人和帮他人追回赌资，应与抢劫罪中的非法占有他人财物的故意有所区别。（2）从暴力程度来看，黄民喜等人在公共场所通过拳打脚踢的方式，使被害人忍气吞声，从而公然拿走被害人的少量财物，其强度比抢劫中的暴力威胁程度明显要弱，主要侵犯的是社会公共秩序，其行为更符合寻衅滋事罪中的“强拿硬要”的特征。（3）根据罪责刑相适应原则，权衡黄民喜等人的主观恶性及行为的社会危害性，认定为强拿硬要型寻衅滋事罪，有助于罚当其罪，处理更为恰当。

喜等人主观上没有非法占有他人财物的故意，而是想教训、吓唬被害人和帮他人追回赌资，应与抢劫罪中的非法占有他人财物的故意有所区别。（2）从暴力程度来看，黄民喜等人在公共场所通过拳打脚踢的方式，使被害人忍气吞声，从而公然拿走被害人的少量财物，其强度比抢劫中的暴力威胁程度明显要弱，主要侵犯的是社会公共秩序，其行为更符合寻衅滋事罪中的“强拿硬要”的特征。（3）根据罪责刑相适应原则，权衡黄民喜等人的主观恶性及行为的社会危害性，认定为强拿硬要型寻衅滋事罪，有助于罚当其罪，处理更为恰当。

我们同意第二种意见。抢劫罪与寻衅滋事罪中的强拿硬要行为有诸多相似之处，两者均使用了一定的暴力或者胁迫手段，体现出强行获取他人财物的特征，均可能侵犯到他人的人身权利和财产权利。二者之间的区别主要体现在犯罪的主观目的、客观行为表现等方面。对于类似本案的使用轻微暴力手段帮他人抢回赌资的行为，宜定性为寻衅滋事罪，分析如下：

（一）从客观表现来看，黄民喜等人在公共场所实施轻微暴力强索财物，暴力强度尚未超出寻衅滋事罪的范围，且主要侵犯的是社会公共秩序抢劫罪的社会危害性、对被害人人身的危险性以及侦破的难度，都远远高于寻衅滋事罪。一般情况下，抢劫罪的犯罪行为绝大多数发生在偏僻街巷、人迹稀少的地方，且行为人常常具有隐蔽的特性，因而往往有意识地躲避世人。寻衅滋事罪的强拿硬要行为则常常发生在公共场所，多数是临时起意，结伙进行，一般不隐瞒自己身份，其最终或者说最主要的目的在于寻求一种精神刺激，炫耀自己的威势。寻衅滋事罪客观上不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，表现在具体行为方式上，如使用的暴力或胁迫手段，一般是轻微的拳打脚踢等不易造成严重后果的方式，暴力行为往往也会有所节制；在造成的危害后果上，一般不超出轻微伤的范围。如果暴力手段为使用刀具、枪支等易造成严重后果的工具，胁迫手段是以被害人身体健康、生命安全等重大利益进行威胁，则通常应认定为超过强拿硬要的限 度。2005年《意见》第九条对此作了明确阐述：“寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。”

要公私财物的特征。这种强拿硬要行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。”

本案中，基于要回赌资的目的，被告人黄民喜等人前去见吴家有时没有携带任何凶器，黄民喜和轰迪飞对吴家有实施轻微的拳打脚踢行为熊聪和周元文没有动手，只实施一般的追赶、拉扯行为，吴家有所受损伤亦为轻微伤。可见，四名被告人实施的暴力、胁迫行为有节制，且强度一般，尚未超出寻衅滋事罪中“随意殴打他人”“强拿硬要”的范畴。被告人在大庭广众之下，使用轻微暴力对被害人公开强索他人所输赌资的行为，已经扰乱了公共秩序，符合寻衅滋事罪的客观方面。

（二）黄民喜等人的主观目的主要不是非法占有他人财物，而是帮他人要回赌资、教训被害人

抢劫罪的目的是非法占有他人财物，侵犯人身权利只是实现其犯罪目的的一种手段。一般而言，行为人总会竭尽所能尽量多的劫取财物。而在强拿硬要型的寻衅滋事犯罪中，行为人一般出于通过破坏公共秩序来寻求个人精神上满足的目的，非法占有他人财物的目的处于从属地位。虽然行为人也会强取他人财物，但是其主观目的并不是占有他人财物，占有财物是其要威风、占便宜、开心取乐的一种手段，有时索取财物多少甚至有没有对行为人索取到财物不甚重要，行为人追求的主要是在强拿硬要过程中精神上的刺激，因此，有的行为人甚至将钱退回一部分或者明知被害人身上有更多的钱而不为所动等。

本案中，被告人黄民喜接到其堂哥电话，称被害人吴家有在赌博中有“出千”行为导致其输了一千多元钱，让黄民喜带几个人过去把本钱拿回来。黄民喜纠集同案被告人聂迪飞等人时，明确表示其堂哥在赌博时被人“出千”，提出到现场看一看，教训一下“出千”的人。四被告人见到被害人吴家有后，在吴家有逃跑时，采取了拳打脚踢、围追堵截行为，迫使吴家有交出1300元钱，吴家有提出给其留100元作为车费，黄民喜退回100元。同时，被害人吴家有当时手上握有一部手机，被告人并没有要求其交出手机。从以上行为可以看出，被告人的目的主要是教训吴家有，拿回其堂哥输掉的赌资，并没有进一步非法占有被害人财物的故意。

被害人吴家有当时手上握有一部手机，被告人并没有要求其交出手机。从以上行为可以看出，被告人的目的主要是教训吴家有，拿回其堂哥输掉的赌资，并没有进一步非法占有被害人财物的故意。

（三）根据罪责刑相适应原则，本案以寻衅滋事罪论处更为合适刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是我国刑法中的罪责刑相适应原则。作为刑法的一项基本原则，该原则不但对立法中刑罚的设定、司法中刑罚的具体裁量起着关键作用，而且在区分认定不同罪名时也具有重要意义。

仅限自学参考！

此外，2005年《意见》中规定，“行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚”。该规定将行为人抢回所输赌资行为与一般抢劫行为区分认定，也体现了对罪责刑相适应原则的贯彻。本案中，虽然被告人抢回的财物对象并非本人所输赌资，而是被告人堂哥的所输赌资，但上述司法文件的精神，对：SYCF_2刑事审判参考·总第113集·

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本案的处理亦应具有参考价值。

综上，法院依法以寻衅滋事罪对本案被告人定罪处罚，是正确的。

［第1249号］李继轩等贩卖、运输毒品案 ——被告人在一审庭审中认罪并对其庭前有罪供述 不持异议，二审期间提出受到非法取证的， 如何审查与处理

一、基本案情

被告人李继轩，男，1972年5月5日出生，无业。2017年1月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

被告人彭贵虎，男，1982年3月1日出生，无业。2017年1月4日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。

被告人杨应忠，男，1968年1月6日出生，无业。2017年1月4日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。

安徽省阜阳市人民检察院以被告人李继轩犯贩卖毒品罪，被告人彭贵虎、杨应忠犯运输毒品罪，向阜阳市中级人民法院提起公诉。

阜阳市中级人民法院经审理查明：被告人李继轩、彭贵虎与吕某（另案处理）系狱友。2016年11月某日，吕某与李继轩电话约定由其向李继轩提供海洛因700克用于贩卖，每克价格330元。同年11月26日，吕某联系彭贵虎，让其帮助运输毒品至安徽省临泉县交给李继轩，彭贵虎表示同意，吕某向彭的银行卡转账1000元。次日，吕某购买了机票并安排被告人杨应忠乘坐飞机，将装有毒品的行李箱从昆明带到合肥新桥机场，交给彭贵虎。当日12时许，彭贵虎乘车将毒品送至临泉县城，与李继轩见面后，二人在前往李继轩家时，被民警当场抓获，从民警彭贵虎携带的行李箱中查获海洛因 703.4克。

安徽省高级人民法院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年）第五十六条①的规定，排除非法证据不仅是当事人的诉讼权利，也是司法机关依法必须履行的职责。虽然李继轩及其辩护人一、二审期间均没有申请排除非法证据，仍应当依职权审查原判所采信供述的合法性，这一职责的履行不以诉讼参与人申请为前提。二审期间，证据合法性审查的对象应当是原审作为定案根据的证据。原判采信的李继轩供述如系侦查期间获取，则应当对相关侦查取证行为进行合法性审查；否则其提出的侦查阶段受到刑讯逼供问题与原判采信证据的合法性无关，不属于本案二审证据审查的范围，不需要适用非法证据排除规则。本案中，无论李继轩侦查阶段是否受到刑讯逼供，但在一审庭审时其应当享有的诉讼权利被明确告知并得到充分保障，其本人对自己行为的法律后果也能够正确认识。相应地，其所作的供述已属于任意性供述，对侦查阶段供述真实性的确认亦属于自愿确认。由此所形成的有罪供述，虽然属于侦查阶段供述的重复性供述，但显然已不受先前获取有罪供述的侦查行为影响，不再是侦查阶段有罪供述，而是由其转化而来的独立的当庭有罪供述。因此，原判采信的被告人李继轩有罪供述不再是侦查阶段获取的供述，不需要适用非法证据排除规则。李继轩二审期间提出的受到侦查人员殴打逼供的情况与本案二审证据审查无关，应当视为对侦查人员违法行为的控告，由有管辖权的机关处理。李继轩无论是否为他人代买毒品，但其准备加价出售从中牟利，已经属于独立的贩卖毒品行为。李继轩所提其属从犯、社会危害性小等上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条①第一款第一项的规定，裁定回上诉，维持原判。

二、主要问题

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被告人李继轩不服一审判决，上诉提出被抓获后遭到侦查人员刑讯逼供，其为吕某代卖毒品，系共同犯罪中的从犯及原判量刑过重等理由，请求从轻改判。

安徽省高级人民法院二审审理查明的事实及采信的证据与一审相同。并查明：一审庭审过程中，审判人员明确告知了李继轩有申请排除非法证据的权利，李继轩及其辩护人没有申请排除非法证据；对公诉人一审当庭所举其侦查期间的五次供述，均确认没有客观性及合法性异议；二审期间虽然提出受到刑讯逼供，但对原判采信的其本人供述的真实性予以确认，也没有申请非法证据排除。

是原审作为定案根据的证据。原判采信的李继轩供述如系侦查期间获取，则应当对相关侦查取证行为进行合法性审查；否则其提出的侦查阶段受到刑讯逼供问题与原判采信证据的合法性无关，不属于本案二审证据审查的范围，不需要适用非法证据排除规则。本案中，无论李继轩侦查阶段是否受到刑讯逼供，但在一审庭审时其应当享有的诉讼权利被明确告知并得到充分保障，其本人对自己行为的法律后果也能够正确认识。相应地，其所作的供述已属于任意性供述，对侦查阶段供述真实性的确认亦属于自愿确认。由此所形成的有罪供述，虽然属于侦查阶段供述的重复性供述，但显然已不受先前获取有罪供述的侦查行为影响，不再是侦查阶段有罪供述，而是由其转化而来的独立的当庭有罪供述。因此，原判采信的被告人李继轩有罪供述不再是侦查阶段获取的供述，不需要适用非法证据排除规则。李继轩二审期间提出的受到侦查人员殴打逼供的情况与本案二审证据审查无关，应当视为对侦查人员违法行为的控告，由有管辖权的机关处理。李继轩无论是否为他人代买毒品，但其准备加价出售从中牟利，已经属于独立的贩卖毒品行为。李继轩所提其属从犯、社会危害性小等上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条①第一款第一项的规定，裁定回上诉，维持原判。二、主要问题

仅限自学参考！

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百零三条规定：“具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理：（一）第一被告人在一审庭审认罪，并对公诉机关出示的其庭前有罪供述不持异议，二审时提出其在侦查阶段遭受了刑讯逼供，对此法庭如何审查与处理？

三、裁判理由

一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案证据的；（二）人民检察院或者审人民、自诉人及其法定代理人不服第一人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；（三）当事人及其辩护人、诉讼代理人法第院对结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。”该规定对二事法院应当进行证据合法性审查的情况进行了列举，应当人为此项规定为提示性规定，而非限制性规定其即在符合所列条件的情况下，二审法院应当进行证据的合法性审查；护于不符合相讼条件人，因证据合法性问题已在一审解决等，为诉讼效率考虑，一般情况下二审不需要主动审查，但并非二审不能或不应当再进行证据的合法性审查。非的观点把被告人及其辩护人申请作为法院进行证据合法性审查的必备条件，显然是申够全面和准确的。本案中审虽然李继轩及其辩护人在一、查，期间均没有申请排除非法证据，但其以该的；（二）问题如与证据的合法性审查有关人即原判采信的李继轩供述如系侦查期间获取，则二审仍应当依职权民相关侦查取证行为进行合察性审查。（二）被告人院前供述转化为当庭供述的条件及合法性被告的标准犯罪嫌疑人、被告人供述人辩解是我国刑事诉讼中法定的证据种类，根据所在阶段不同区分为庭前侦查及审查起诉阶段的犯罪嫌疑人供述与审判阶段的被告人供述。前两者为庭前供述，后者一般指被告人在法庭上所作的当庭供述。人民法院仅需就拟作为定案根据的供述的合法性即获取该供述的司法行为的合法性进行审查。对于庭前供述与当庭供述不一致的，法院采信何种供述往往会在其法文书中明确表述。但对于两者一致的，采信的是庭前供述还是当庭供述，需要考察分析庭前供述是否转化为当庭供述。被告人当庭供述包括两种情况：一是被告人当庭对案件事实进行完整供述，尽管供述的内容与庭前供述具有实质的一致性，但该供述的来源与庭前供述没有联系，属于独立完整的当庭供述；二是被告人当庭对庭前供述予以确认而转化成当庭供述，在实践中主要表现为公诉人宣读完起诉书后，被告人表示认罪，对起诉书指控的事实无异议，法庭为诉讼效率考虑，采用简易程序或者简化审程序，在法庭陈述阶段不再对被告人详细讯问或者发问，理人不服第一人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；（三）当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。”该规定对二审法院应当进行证据合法性审查的情况进行了列举，应当认为此项规定为提示性规定，而非限制性规定，即在符合所列条件的情况下，二审法院应当进行证据的合法性审查；对于不符合相关条件的，因证据合法性问题已在一审解决等，为诉讼效率考虑，一般情况下二审不需要主动审查，但并非二审不能或不应当再进行证据的合法性审查。前述观点把被告人及其辩护人申请作为法院进行证据合法性审查的必备条件，显然是不够全面和准确的。本案中，虽然李继轩及其辩护人在一、二审期间均没有申请排除非法证据，但其提出的刑讯逼供问题如与证据的合法性审查有关，即原判采信的李继轩供述如系侦查期间获取，则二审仍应当依职权对相关侦查取证行为进行合法性审查。（二）被告人庭前供述转化为当庭供述的条件及合法性审查的标准犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解是我国刑事诉讼中法定的证据种类，根据所在阶段不同区分为庭前侦查、审查起诉阶段的犯罪嫌疑人供述与审判阶段的被告人供述。前两者为庭前供述，后者一般指被告人在法庭上所作的当庭供述。人民法院仅需就拟作为定案根据的供述的合法性即获取该供述的司法行为的合法性进行审查。对于庭前供述与当庭供述不一致的，法院采信何种供述往往会在裁判文书中明确表述。但对于两者一致的，采信的是庭前供述还是当庭供述，需要考察分析庭前供述是否转化为当庭供述。被告人当庭供述包括两种情况：一是被告人当庭对案件事实进行完整供述，尽管供述的内容与庭前供述具有实质的一致性，但该供述的来源与庭前供述没有联系，属于独立完整的当庭供述；二是被告人当庭对庭前供述予以确认而转化成当庭供述，在实践中主要表现为公诉人宣读完起诉书后，被告人表示认罪，对起诉书指控的事实无异议，法庭为诉讼效率考虑，采用简易程序或者简化审程序，在法庭陈述阶段不再对被告人详细讯问或者发问，

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对于庭前供述转化的当庭供述，因其供述内容具有承继性，因此其合法性审查标准应当是当庭供述的自愿性，重点考虑是否切断了庭前侦查行为的影响。根据“两高三部”2017年发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第五条第二项的规定，审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的，不受之前刑讯逼供的影响。该条规定并非提出判断供述合法性的新标准，而是对于当庭供述的自愿性的判断进行提示，即庭前受到刑讯逼供，如果当庭告知诉讼权利及认罪的法律后果后，仍然作出重复性供述的，其当庭供述独立于庭前供述，属于自愿供述。在此种情况下，其当庭供述不受之前刑讯逼供的影响，两者之间的联系被阻断。因此，只要被告人自愿确认侦查期间的供述，即使属于庭前供述的重复性供述，所转化形成的当庭供述也不存在合法性问题。本案中，被告人李继轩在一审庭审过程中被告知了申请排除非法证据的权利和其他诉讼权利，也获得了律师帮助，其认罪及确认侦查阶段有罪供述真实性出于自愿，不受先前的侦查行为的影响，由此形成的当庭供述应具有合法性。

［第1250号］ 张帆受贿案微信：——利用职务便利为自己与他人合作的项目谋取利益， 后明显超出出资比例获取分红的行为定性

一、基本案情

被告人张帆，男，1969年2月2日出生，安徽省太和县住建局原副局长，曾任太和县经济适用房公司经理、建设委员会副主任。2013年3月30日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

安徽省颍上县人民法院经公开审理查明：任何人网络传播或者盗卖！

2004年4月，时任安徽省太和县建设委员会副主任的被告人张帆与太和籍开发商张培亮、合肥商人孙诚发、刘长忠、胡正传、许道权等人商议在太和共同投资房地产开发项目。同年6月，几人以安徽诚发置业有限公司（以下简称诚发公司）名义竞得政府挂牌出让的太和县环城东路旧城改造的一宗土地。在竞买过程中，张培亮和太和经济适用房公司先期缴纳竞拍保证金120万元，张帆引人诚发公司参与竞拍后，因该公司未缴纳竞拍保证金不具备竞拍资格，张帆为此向太和县国土局土地储备中心主任杨永打招呼并在杨永的关照下，让太和经济适用房公司和张培亮分别出具证明，证明其缴纳的竞拍保证金系替诚发公司缴纳。竞得土地后，张帆又分别向太和县城建局规划科科长张余恒、办证科科长王西华打招呼，得以顺利办理规划许可证。

竞得土地后，为便于项目运作，张帆、张培亮与诚发公司负责人孙诚发等人签订合伙投资开发协议书，在太和县注册成立了诚发公司太和分公司，并约定首期投资总额约1000万元，其中孙诚发和刘长忠二人各出资21％；张帆、张培亮二人各出资20％；胡正传出资8％；许道权出资10％，并按出资比例承担风险、分享利润。张帆考虑到自己是党员领导干部，以其胞弟张珠峰名义入股。协议签订后，几人以该分公司的名义投资开发了“太和世家”商住小区。后项目实际投资总额为897.44208万元，除张帆实际交投资款139.186万元后表示再也拿不出钱投资，其余人基本按实际总投资比例足额投入资金。张培亮与刘长忠商议，开发过程中有很多事情需张帆关照解决，就不再让张帆继续投人资金，将来仍按20％分红。刘长忠和孙诚发等人表示同意。2008年年底，张帆等人分别收回各自的投资本金后，将“太和世家”剩余的75间门面房作为利润分成5份予以分配。投资较少的胡正传、许道权二人1份，张帆等其余4人每人1份，即每人分到利润总额的20％。根据当时房屋的实际市场销售价格计算，作为利润分配的门面房总价值为3254.6056万元。张帆按照20％的比例分到的门面房，在找补差价后，实际价值为650.92112万元。而按其实际投资占总投资比例的15.51％计算，其应得利润为504.789329万元，即张帆获得超额利润146.131791万元。

另查明，张帆在担任太和县经济适用房公司经理期间，利用职务便利收受工程承包人礼金人民币8万元，为上述人员谋取利益。咨卖

颍上县人民法院认为，被告人张帆身为国家工作人员，利用职务之便，为合作投资人谋取利益，获取明显高出投资比例应得收益146.131791万元；同时又利用职务上的便利，非法收受他人贿赂人民币8万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，且受贿数额巨大，依法应予惩处。案发后，张帆退缴全部赃款，且受贿8万元的相关情节系主动坦白，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第九十三条第一款、第五十九条、第六十四条、第八十九条的规定，判决如下：

1.被告人张帆犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产十万 元；

2.违法所得予以追缴。

宣判后，被告人张帆不服，向阜阳市中级人民法院提出上诉。张帆及其辩护人提出如下主要意见：（1）张帆自己实际投资并参与管理经营，其从事的行为是作为股东的正常履职行为，系为自己谋取利益，而非为他人谋取利益；（2）张帆没有收受他人财物，其未出资到位仅应按照公司法承担出资不实的法律责任，且其他股东亦没有出资到位；（3）项目仍在运转，并未核算利润，分配门面房系阶段性分红，不是最终分配方案；（4）张帆除了139万余元出资，还委托张培亮出资18万元、安排妻子张洁承建售楼部花费20万元以及将自己的房屋交给项目参与者吕克华租住应得租金15万元，其投资比例已超过判决认定的15.51％。

阜阳市中级人民法院经公开审理认为，被告人张帆身为国家工作人员，在与他人合作投资房地产开发项目期间，利用本人职权地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为合作投资人谋取不正当利益，又利用职务之便为合作投资人谋取利益，获取明显高出投资比例应得的收益126.131791万元；其在担任太和县经济适用房公司经理期间，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂8万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪且数额巨大，依法应予惩处。一审判决定罪准确，审判程序合法，但关于张帆受贿数额的事实认定有误，应扣除张帆妻子张洁修建售楼部的20万元出资，故依法予以纠正，判决如下：

1.撤销安徽省颍上县人民法院（2014）颍刑初字第00440号刑事判决；2.上诉人（原审被告人）张帆犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；

3.对张帆违法所得予以追缴。

二、主要问题

由上可见，张帆利用的是其担任建设局副局长这一领导职务的便利，使利用职务便利为自己与他人合作的项目谋取利益，后明显超出出资比例获取分红的行为，能否认定为受贿？

利用职务便利为自己与他人合作的项目谋取利益，后明显超出出资比例获取分红的行为，能否认定为受贿？

三、裁判理由

根据刑法及相关规定，受贿罪的基本构成要件有三个方面：一是利用职务上的便利，这一要件以主体要件适格为前提；二是为他人谋取利益，以他人请托或知情并因此给予财物为条件；三是权钱交易，即索取或非法收受他人财物。三者缺一不可。本案被告人张帆主体要件适格，其为自己实际出资、与他人合作的项目谋取利益，从项目获取财物的基本事实没有争议，问题的焦点在于：（1）被告人“利用职务便利”为项目谋利，是否属于股东正常参与项目的经营管理行为；（2）被告人为自己谋利的同时是否也为他人谋利；（3）被告人获取的分红中是否有他人份额，也即是否收受了他人财物。现解析如下：

（一）被告人张帆“利用职务便利”为项目谋利，不属于股东正常参与项目的经营管理行为

受贿犯罪侵犯的核心法益是公权的廉洁性，即不可收买性。如果张帆没有收受他人财物的故意和行为，即使其利用了职务便利为项目谋取利益，同时符合上述两个构成要件，亦不能构成受贿罪。本案中，张帆未足额投资，但其他股东考虑到需要其职务帮助，同意其仍按约定比例分红，后其按约定比例而非实际投资比例获得分红，而其多获得的分红款正是本属于其他股东而由其他股东让渡的利润。结合被告人及其辩护人提出的意见，具体分析如下：

本案中，被告人张帆时任太和县建设局副局长，对建设项目用地和审批等有直接的职务便利，张培亮、刘长忠等人会选择与张帆合作该项目正是基于对张帆该职务便利的期待，双方对这一点均明知。合作后，张帆积极利用了其职务便利为项目谋利：证人杨永证明，其时任太和县土地局土地储备中心负责人，张帆曾向其打招呼，杨永考虑到平时好多事情需要张帆的关照，就答应了张帆的请托，通过一系列操作行为使本没有竞拍资格的诚发公司获得资格并顺利拍得土地；证人张余恒、王西华证明，二人分别负责项目审批和办证，张帆曾要求二人快速办理“太和世家”项目的规划许可证，张帆系单位领导，安排的事情很快就办了。上述证人所证内容，得到项目股东张培亮、刘长忠、孙诚发等证人证言的印证，张帆亦始终供认，足以认定。

由上可见，张帆利用的是其担任建设局副局长这一领导职务的便利，使

3.关于张帆及辩护人所提“张帆除了139万余元出资，还委托张培亮出资18万元、将自己的房屋交给项目参与者吕克华租住应得租金15万元、安排妻子张洁承建售楼部花费20万元，投资比例应超过判决认定的15.51％”。经查，首先，卷内证据已充分证明，经全体股东知情并同意，张帆出资139.186万元，张培亮在侦查阶段亦证明，张帆转18万元给其是还其代张帆归还欠信用社的贷款，后张培亮改变证言不仅与相关证据不吻合，也有因系张帆表叔为张帆开脱之嫌，难以采信；其次，吕克华作为拟承揽工程后未果的独立相 对方，虽租住张帆的别墅属实，但没有证据证明吕克华、孙诚发等人知情或同意将租金转为张帆的投资款，二人的租赁关系应属另外的法律关系，不影响张帆投资情况的认定；最后，张洁承建所谓售楼部（违章建筑）属实，但当时“太和世家”已有对外售楼部，其他股东事先不知情且未商定将该部分损耗算人张帆出资额，只是后来孙诚发听张培亮提及后承诺从公司未分配的房产里出钱还给张洁，进一步证明这不是张帆的出资款。故认定张帆仅出资139万余元正确。

与其有制约或者隶属关系的他人按照其要求为涉案项目谋取利益，而非利用地缘、人缘等职务外便利或普通工作上的便利，不属于辩方所提正常参与项目经营的行为，其侵犯了公权的不可私用性，具备受贿犯罪的第一个要 件。（二）被告人张帆为自己谋利的同时亦为他人谋利

关于第二个问题，亦存在两种意见：第一种意见认为，被告人为自己投资的项目协调关系是为自己谋利，缺乏“为他人谋利”这一受贿罪构成要件。第二种意见认为，被告人并非该项目的独立或主要投资受益人，其为自己谋利的同时，也为其他股东谋取了利益并因此成为其他股东让渡收益的原因，权钱交易特征明显。

我们同意第二种意见，理由如下：

（三）被告人张帆获取的超额分红中应含有他人的份额，亦即收受了他人财物

受贿犯罪侵犯的核心法益是公权的廉洁性，即不可收买性。如果张帆没有收受他人财物的故意和行为，即使其利用了职务便利为项目谋取利益，同时符合上述两个构成要件，亦不能构成受贿罪。本案中，张帆未足额投资，但其他股东考虑到需要其职务帮助，同意其仍按约定比例分红，后其按约定比例而非实际投资比例获得分红，而其多获得的分红款正是本属于其他股东而由其他股东让渡的利润。结合被告人及其辩护人提出的意见，体分析如下：

1.如上所述，相关证人证言、书证及被告人供述等证据充分证明，张帆实际出资额15％余，但按20％分红，而其原因，正如其他股东张培亮、刘长忠、孙诚发所证，“张帆出资达不到约定比例，仍按照20％分红给他主要是考虑到他是建设局副局长，没有他的协调，我们拿不到土地，也不会顺利办到规划许可证，后面还有很多事情需要张帆协调”。在张帆已通过职务行为为项目实际谋取到利益的情况下，各股东同意其超出出资比例分红，既有对其前期行为的感谢也有对其后续行为的期待。张帆显然明知利益的获取与其职务行为有关，而其他股东也显然不是基于平等自愿的意思自治同意多给张帆股份，而正是看中张帆职务所能带来的便利和利益，把自己应得的利润让渡给了张帆。故权钱交易特征明显。

2.关于张帆及其辩护人所提“其他股东均未足额出资”。相关书证和证人证实，合作协议约定总投资额约为1000万元，刘长忠、孙诚发各21％，张帆、张培亮各20％，许道权10％、胡正传8％。后实际出资情况如下：刘长忠、孙诚发各199.5万元，张培亮188万余元，张帆（张珠峰名下）139万余元，许道权出资95万元，胡正传76万元，共计897.44万余元。1000万元是协议时预计的项目投资总额，而最终实际投资总额为897.44万余元，各投资人应按实际总额对应自己的投资比例履行出资义务。由此我们发现，刘长忠等人均比约定的比例多出资5％左右，而不是未足额出资（如刘长忠、孙诚发按897:44万元的21％出资应为188.46万元，但实际出资199.5万元，占比约22.23％）；只有张帆一人未足额出资（实际出资139.186万元，占比约15.51％），其他股东多出资的部分正是补了张帆未出资部分。

3.关于张帆及辩护人所提“张帆除了139万余元出资，还委托张培亮出资18万元、将自己的房屋交给项目参与者吕克华租住应得租金15万元、安排妻子张洁承建售楼部花费20万元，投资比例应超过判决认定的15.51％”。经查，首先，卷内证据已充分证明，经全体股东知情并同意，张帆出资139.186万元，张培亮在侦查阶段亦证明，张帆转18万元给其是还其代张帆归还欠信用社的贷款，后张培亮改变证言不仅与相关证据不吻合，也有因系张帆表叔为张帆开脱之嫌，难以采信；其次，吕克华作为拟承揽工程后未果的独立相对方，虽租住张帆的别墅属实，但没有证据证明吕克华、孙诚发等人知情或同意将租金转为张帆的投资款，二人的租赁关系应属另外的法律关系，不影响张帆投资情况的认定；最后，张洁承建所谓售楼部（违章建筑）属实，但当时“太和世家”已有对外售楼部，其他股东事先不知情且未商定将该部分损耗算人张帆出资额，只是后来孙诚发听张培亮提及后承诺从公司未分配的房产里出钱还给张洁，进一步证明这不是张帆的出资款。故认定张帆仅出资139万余元正确。

综上分析，张帆所获分红款中既有自己投资所得，亦有其他股东投资应得但考虑到张帆的职务帮助而让渡给张帆的部分，故应认定张帆超出出资比例所获分红款系其非法收受的他人的财物，具备受贿犯罪的第三个要件。综上，本案被告人张帆利用职务便利，为自己与他人合作的项目谋取利益，后在项目中获取明显超出出资比例分红的行为，构成受贿罪，一、二审法院裁判定性准确。

（撰稿：最高人民法院刑二庭曹吴清

审编:最高人民法院刑二庭王晓东）