[第447号]樟树市大京九加油城、黄春发等偷税案——行为人购进货物时应当取得增值税专用发票而未索要，销售货物后没有按照增值税征管规定纳税，从而偷逃应纳税款的，在计算偷税数额时，应当减除按照增值税征管规定可以申报抵扣的税额

一、基本案情

被告单位江西樟树市大京九加油城（以下简称大京九加油城），成立于1997年5月22日，企业住所地为樟树市吴家巷，2003年7月停业，法定代表人黄春发。

被告单位江西樟厦房地产开发有限公司（以下简称樟厦公司），成立于1998年11月24日，注册地为樟树市吴家巷开发区，法定代表人黄春发。

被告人黄春发，男，1973年3月21日出生，小学文化，大京九加油城法定代表人、樟厦公司法定代表人、董事长、总经理。因涉嫌犯偷税罪于2005年7月22日被逮捕。

江西省宜春市人民检察院以被告单位大京九加油城、樟厦公司及被告人黄春发犯偷税罪，向宜春市中级人民法院提起公诉。

被告人黄春发辩称：（1）大京九加油城不管是在增值税小规模纳税人还是增值税一般纳税人期间一直都是由税务机关包税，均按期按额缴纳了税务机关定的税收。大京九加油城是其自己的公司，本来可不做账，只是为了配合税务机关的检查，才做了一套与税务机关包税数额差不多的账。统计员吕小燕等人登记只是为了交接和被告人本人掌握销售数额的记账单，根本不是账单。被告人没有做两套账来偷税。（2）其只是要樟厦公司的会计做好账，合理规避税款，没有叫他们做两套账偷税。其辩护人的辩护意见为：（1）大京九加油城不构成偷税罪。理由是：江西省地方税务局稽查局《关于对“6•27”专案有关问题的说明》证实，樟树市地税局对大京九加油城征收营业税、城建税等地税，采取的是核定征收，大京九加油城按时缴纳了核实的税额，履行了纳税义务，不存在偷逃税。

樟树市国家税务局《关于“6•27”专案有关问题的说明》证实，樟树市国税局对大京九加油城从1997年12月至1998年7月的税收实行“定期定额”征收，每月定为26400元。樟树市国税局提出在此以后是按自行申报、查账征收进行增值税管理的，与客观事实不符。从大量的证据证实，樟树市国税局一直是采取核定征收增值税。大京九加油城每月按期按额履行了纳税义务。（2）大京九加油城少缴纳国家税款的行为，违反的是税收管理行政法规，并不构成偷税罪。（3）对指控樟厦公司及黄春发就该公司构成偷税罪不持异议，但黄春发只是要公司财会人员合理避税，并未让财会人员做两套账逃税，黄春发主观恶性较小。黄春发于2003年8月要求公司财务人员把原做的假账调回来，做真账，其具有悔罪表现。

宜春市中级人民法院经公开审理查明：

1.大京九加油城于1997年5月22日领取营业执照，系私营企业，法定代表人为被告人黄春发，从事汽油、柴油、特种油及其他成品油的批发零售，后利用加油城附属设施成立了大家乐美食娱乐有限公司，从事餐饮、娱乐、门面出租等业务。大京九加油城1997年12月开业，至1998年7月为增值税小规模纳税人，1998年8月经原宜春地区国家税务局批准，变更为增值税一般纳税人，至2001年8月。樟树市国税局对大京九加油城在增值税一般纳税人期间按自行申报、查账征收进行增值税管理。大京九加油城在2001年9月至12月变更为增值税小规模纳税人，2002年1月至2003年又变更为增值税一般纳税人。大京九加油城在经营期间，被告人黄春发指使公司的财务人员采取设置内外两套账，在外账上少列收入或者多列进项等手段偷逃税款。樟树市国家税务局证明，大京九加油城1999–2002年采购油的供货方与大京九加油城发生业务所取得的销售收入均已于当期进行了纳税申报（税率为17%）并缴税。所以，对大京九加油城及黄春发偷税数额应为账外经营部分的销项税额抵扣账外经营部分中已销货物进项税额和已实际缴纳税款后的余额。根据大京九加油城现有内、外账证据，认定其偷逃增值税数额为1999年度内账2—12月份销售收入为47，481，946.64元，销项税为8，071，930.92元，购进金额为39，986，999.38元，进项税额为6，797，789.89元，应纳税额为1，274，141.03元，扣除已纳税额258，250元，实际少申报销项税额1，015，891.03元，占应缴税总额的79.73%。2000年度内账1–2月及8月份销售收入为15，241，666.2元，销项税额为2，591，083.24元，购进金额为13，045，973.17元，进项税额为2，217，815.44元，应纳税额为373，267.8元，扣除已纳税额55，803.31元，实际少申报销项税额为317，464.49元，占应缴税总额的85.05%；2002年度内账1—8月份销售收入为17，784，612.4元，销项税额为3，023，384.08元，购进金额为14，393，545.3元，进项税额为2，446，902.7元，应纳税额为576，481.38元，扣除已纳税额157，958.4l元，实际少申报销项税额为418，522.97元，占应缴税总额的72.6%。此外，2000年9—12月份内账销售收入为17，409，236.1元，销项税额为2，959，569.97元，已纳税额为52.787.86元；2001年度内账lm8月份销售收入为30，281，029.2元，销项税额为5，147，774.97元，已纳税额为156，017.76元；2003年内账隐瞒销售收入442，964.73元，销项税额为83，418.42元，上述均因内账缺失购进金额，不能确定偷税数额。综上，被告单位大京九加油城及被告人黄春发偷逃增值税额为1，751，878.49元。

樟树市地方税务局证明，自1999年至2003年6月，地税对大京九加油城的征收方式为核定征收，核定税额为每月7500—0600元不等，含企业所得税、城建税、教育附加税。期间，大京九加油城已按核定的税额缴纳了税款。樟树市地方税务局的税务稽查报告中认定少缴的企业所得税和城建税的第一部分是按樟树市国家税务局出具的税务稽查报告中认定的数额计算得出的，而樟树市国家税务局出具的税务稽查报告认定大京九加油城少缴增值税数额计算方法不当，故地税的认定有误。所以，起诉书指控被告单位大京九加油城及被告人黄春发偷逃地税证据不充分，不予认定。

2.樟厦公司于1998年11月24日领取营业执照，法定代表人、董事长及总经理均为黄春发，主要经营房地产开发、买卖和租赁业务。该公司在樟树市城区先后开发了春来大厦、东门菜市场和中药城三个工程项目，三个项目完工后均未办理工程决算。该公司1999年开始发生房地产销售业务。在经营期间，黄春发指使有关人员采取设置多套账簿，在外账上少列收入等手段，偷逃国家税款。经樟树市地方税务局检查认定，樟厦公司2002年度偷逃营业税775，761.2元，占应纳税总额的13.66%。

宜春市中级人民法院认为，被告单位大京九加油城、樟厦公司在经营期间，为了单位利益，采取做两套账、隐瞒公司收入、在账簿上多列支出或者不列、少列收入、向税务机关作虚假纳税申报等手段，偷逃税款，且偷逃的税款为单位所有，其行为均构成偷税罪，属单位犯罪。被告人黄春发系大京九加油城、樟厦公司的法定代表人，指使公司的有关人员做两套账，偷逃税款，其行为构成偷税罪。被告单位大京九加油城及被告人黄春发偷税数额占应纳税额的30%以上并且偷税数额在10万元以上。公诉机关指控被告单位樟厦公司及被告人黄春发偷税的犯罪事实清楚，证据充分，但对被告单位大京九加油城及被告人黄春发偷逃国税的数额计算方法不当，认定的数额有误，指控的偷税数额部分采纳，部分不予采纳。地税是核定征收纳税，核定征收期间被告单位均已按核定的税额缴纳了税款，且地税稽查报告的检查纳税情况，大部分偷税款是根据国税稽查报告的数额为依据认定的，而国税的数额计算方法不当，数额有误，故公诉机关指控偷逃地税的数额不充分，指控不予采纳。被告单位大京九加油城及被告人黄春发的辩护人辩称大京九加油城不构成偷税罪的理由与查明的事实不符，不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一、三款、第三十条、第三十一条、第二百一十一条的规定，于2007年5月18日判决如下：

1.被告单位大京九加油城犯偷税罪，判处罚金人民币1，751，878.49元。

2.被告单位樟厦公司犯偷税罪，判处罚金人民币775，761.2元。

3.被告人黄春发犯偷税罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2，527，639.69元。

一审宣判后，被告单位大京九加油城、樟厦公司、被告人黄春发均没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

本案被告单位大京九加油城购进货物时应当取得但实际其未索要增值税专用发票，销售货物后亦没有按照增值税征管规定纳税，偷逃了国家税款，对此，如何认定被告单位的偷税数额，是否应当减除按照增值税征管规定可以申报抵扣的税额，存在不同的意见，主要涉及有关行政法规的正确理解和适用的问题。

如果适用1993年《中华人民共和国增值税暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第九条的规定，“纳税人购进货物或者应税劳务，未按照规定取得并保存增值税扣税凭证，或者增值税扣税凭证上未按照规定注明增值税及其他有关事项的，其进项税额不得从销项税额中抵扣”，那么本案被告单位的偷税数额就应当认定为销项税额，进项税额不能抵扣，也就是说，进项税额不能从偷税数额中扣除；而如果适用1998年《国家税务总局关于增值税一般纳税人发生偷税行为如何确定偷税数额和补税罚款的通知》（以下简称《税务总局通知》）第一条第二款的规定，“纳税人的偷税手段如属账外经营，即购销活动均不入账，其不缴或少缴的应纳增值税额即偷税额为账外经营部分的销项税额抵扣账外经营部分中已销货物进项税额后的余额”，那么，被告单位的偷税数额就应当以购进货物时没有取得增值税专用发票的货物销项数额扣除已销货物进项税额后的余额来认定。

三、裁判理由

行为人购进货物时应当索要增值税专用发票而未索要，在账外销售货物后没有按照增值税征管规定纳税的，在计算偷税数额时，应当减除按照增值税征管规定可以申报抵扣的税额。

偷税罪属经济犯罪，偷税数额是衡量其社会危害性的主要标准，也是准确认定偷税行为的罪与非罪以及适用不同法定刑幅度的关键。由于增值税的计税方法与其他税种的不同，相对复杂，故在实践中认定偷税数额时容易产生争议，本案即属此类情况。被告单位大京九加油城利用账外经营的手段偷逃增值税的行为构成偷税罪没有争议，而对于如何准确计算其偷税数额，即在计算偷税数额时，是否应当减除按照增值税征管规定可以申报抵扣的税额，是根据《暂行条例》第九条的规定不予扣除还是根据《税务总局通知》第一条第二款的规定予以扣除，在审理过程中存在不同意见。

我们认为，《暂行条例》第九条规定的内容看似与《税务总局通知》第一条第二款规定的内容相矛盾，其实不然。《暂行条例》第九条规定的是违反增值税专用发票的使用规定不予抵扣的问题，行政机关之所以作出如此规定，其本意在于促使行为人在购进货物时，索要并保管好扣税凭证、严格按照相关规定在增值税扣税凭证上注明有关事项，及时申报抵扣，规范增值税专用发票的使用；如果行为人没有按照规定进行操作，作为对增值税专用发票的不规范使用的处罚，税务机关在对行为人征收税款时，禁止行为人将已缴纳的进项税额从销项税额中抵扣，也就是对本该抵扣的进项税额不得从销项税额中抵扣，从而会使行为人多缴纳税款，因此，法规作如此规定是对纳税人怠于保管好扣税凭证、没有规范使用增值税专用发票行为的惩罚，带有行政处罚的性质。而《税务总局通知》则针对的是行为人采取账外经营手段偷税数额如何计算的问题，即如果纳税人采取账外经营，购销活动均不入账，那么就属于典型的偷税行为，根据该规定，其偷税数额应为账外经营部分的销项税额抵扣账外经营部分中已销货物进项税额后的余额，可见，其立法本意是在认定行为人构成偷税的前提下，如何计算具体的偷税数额的问题。因此，《暂行条例》第九条规定的内容与《税务总局通知》第一条第二款的规定并不矛盾，针对的是不同性质的情况，《暂行条例》针对的是不按规定使用增值税专用发票的行政违法处罚问题，前提是行为人并未偷税；而《税务总局通知》第一条第二款则针对的是账外经营构成偷逃增值税的前提下如何认定偷税数额的问题。

本案中，被告单位大京九加油城在经营期间，被告人黄春发作为法定代表人出于偷税的故意，指使公司的财务人员采取设置内外两套账，在外账上少列收入或者多列进项等手段偷逃应缴的增值税款，偷逃增值税额为1，751，878.49元，占到同期应缴税额的30%以上，其行为已经构成偷税罪。可见，本案属于典型的利用账外经营的手段偷逃增值税的情形，应当适用《税务总局通知》第一条第二款的规定计算偷税数额，而不应适用《暂行条例》第九条的处罚规定。

根据《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，“偷税数额，是指在确定的纳税期间，不缴或者少缴各税种税款的总额”，偷税罪的偷税数额应以纳税人不缴或者少缴的税款数额来认定。具体到偷逃增值税而言，在认定的偷税数额时，从增值税的缴纳特点出发，应当根据纳税人的实际缴税情况客观计算因偷税造成国家的税款损失。如果行为人在购买货物时缴纳了进项增值税，在计算其偷逃销项增值税数额时，应当减去其已销货物的进项税额，其余数额为偷税犯罪的数额，这也是《税务总局通知》第一条第二款规定的基本精神。

本案现有证据证明，大京九加油城1999—2002年销售的油品均系在从江西省石油总公司樟树支公司等国有公司购买，销售单位和当地国税部门均出具材料证实，江西省石油总公司等国有公司，均就销售给樟树市大京九加油城的油品缴纳了销项增值税。根据增值税的征管规定，增值税缴纳税金的计税部分应是货物销出后增值部分的税金，货物购进部分的成本税额应由供货商缴纳税金，因此，大京九加油城作为货物销售商，由于其购进货物部分的增值税已由供货商向当地税务部门申报缴纳，其主观上意图偷逃或者说客观上能够偷逃的只是增值部分的应征税款，因为客观上购进货物的增值税已由供货商缴纳，这部分货物的增值税依照增值税征管规定不应再由被告单位重复缴纳，被告单位实际上也偷逃不了这部分的增值税，所以本案中被告单位大京九加油城偷逃的这部分应征税款就是其账外经营，在单位内账上记载的销售总金额与进货总金额的差额部分的增值税。按照增值税的征管规定，大京九加油城应当在购买油品时索取增值税专用发票。并在销售油品后，向国税部门申报缴纳增值税时，凭增值税专用发票抵扣进项增值税，仅就增值部分缴纳税款。但是，由于大京九加油城出于偷税的故意，在购买油品时故意没有索取增值税专用发票，也没有将此油品经营隋况计人单位申报账目，故也没有申报抵扣进项税。因此，在计算其偷税数额时，根据《税务总局通知》第一条第二款规定的计算方法，应当将其已经缴纳但没有抵扣的进项税额从偷税数额中予以扣除。综上，法院在认定被告单位大京九加油城的偷税数额时，根据国税局的有关缴税证明将大京九加油城在账外销售油品没有抵扣的进项税额从偷税数额中予以扣除是准确的。

[第448号]古展群等非法经营案——如何认定非法买卖、运输盐酸氯胺酮注射液行为的性质

一、基本案情

被告人古展群，男，1955年8月23日出生，汉族，医药业务员。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2003年8月29日被逮捕。

被告人陈华耀，男，1960年9月15日出生，汉族，医药业务员。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2003年8月29日被逮捕。

被告人余伟林，男，1958年11月29日出生，汉族，无业。因涉嫌犯运输毒品罪于2003年8月29日被逮捕。

被告人古云霞，女，1979年4月17日出生，汉族，医药业务员。因涉嫌犯运输毒品罪于2003年8月29日被逮捕。

广东省东莞市人民检察院以被告人古展群、陈华耀犯贩卖毒品罪、被告人余伟林、古云霞犯运输毒品罪，向东莞市中级人民法院提起公诉。

东莞市中级人民法院经公开审理查明：

2003年5月，同案人何露茜（另案处理）得知朱国良（另案处理）需要盐酸氯胺酮注射液用于制造毒品，即决定联系货源购买。何露茜找到被告人陈华耀打听能否买到盐酸氯胺酮注射液，陈华耀又联系了被告人古展群，向古提出要购买盐酸氯胺酮注射液。

古展群见有利可图，便于5月下旬始至7月下旬，冒用广东省医药进出口有限公司的名义，分6次向山东省方明制药有限公司以每支人民币O.62元的价钱购入盐酸氯胺酮注射液共220箱（每箱3000支，共660，000支）。每次货到后，古展群即与被告人古云霞一起到广州火车站提货，再将货运送至珠海市斗门县康鸣医药有限公司驻广州办事处，以每支人民币1.27元的价钱卖给陈华耀。陈华耀购人后以每支人民币1.78元的价钱卖给何露茜，何露茜购入后以每支人民币3.5元的价钱出售，并派同案人“阿蛇”（另案处理）将购买的盐酸氯胺酮注射液从广州运到东莞市长安镇交给被告人余伟林，余伟林重新加上外包装后将货物运送到深圳市及东莞市常平镇等地交给朱国良等人。古展群获利人民币50多万元，分给古云霞人民币13万元；陈华耀获利人民币336，600元，余伟林获利人民币3万多元。朱国良购买盐酸氯胺酮注射液后，组织同案人施能盼、叶汉麟（均另案处理）将盐酸氯胺酮注射液提炼成氯胺酮晶体。

东莞市中级人民法院审理后认为，被告人古展群、陈华耀、古云霞、余伟林的行为均已构成非法买卖制毒物品罪。在共同犯罪中，古展群、陈华耀均起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；余伟林、古云霞均起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。古展群能协助公安机关抓获陈华耀，有立功表现，依法应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一、二款、第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条第一款、第六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：

1.被告人古展群犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。

2.被告人陈华耀犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。

3.被告人余伟林犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。

4.被告人古云霞犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。

一审宣判后，被告人古展群、陈华耀、余伟林以案发时盐酸氯胺酮注射液不是制毒物品为由提出上诉，被告人古云霞以原判量刑过重为由提出上诉。

广东省高级人民法院审理后认为，上诉人古展群、陈华耀、余伟林、古云霞未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予严惩。其中，古展群、古云霞是共同犯罪；陈华耀是单独犯罪。在共同犯罪中，古展群起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；余伟林、古云霞均起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。古展群归案后协助公安人员抓获了陈华耀，有立功表现，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确凿，审判程序合法，但适用法律错误，定性不准，量刑不当，依法应当改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：

1.撤销广东省东莞市中级人民法院（2004）东中法刑初字第5号刑事判决。

2.上诉人古展群犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。

3.上诉人陈华耀犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。

4.上诉人古云霞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。

5.上诉人余伟林犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。

二、主要问题

如何正确认定非法买卖、运输盐酸氯胺酮注射液行为的性质?

三、裁判理由

本案审理过程中，东莞市人民检察院指控被告人古展群、陈华耀犯贩卖毒品罪，被告人余伟林、古云霞犯运输毒品罪；东莞市中级人民法院一审认定被告人古展群、陈华耀、余伟林、古云霞犯非法买卖制毒物品罪；广东省高级人民法院终审改判四被告人非法经营罪。上述三个司法机关对案件性质的认定有如此大的差别，归根到底，是由于对案发时盐酸氯胺酮注射液性质的认识不同，因此，正确认定盐酸氯胺酮注射液的性质是本案正确定性的关键。

1.案发时盐酸氯胺酮注射液并未被规定为毒品，非法买卖、运输盐酸氯氨酮注射液的行为不构成贩卖、运输毒品罪。

毒品是指国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。我国刑法第三百四十七条第一款明确规定了毒品的范围，即鸦片、海洛因、甲基苯丙胺以及其他毒品。据此规定，可以看出，除刑法明文规定的三种毒品外，其他毒品的范围还需要根据行政法规来进行确定。根据职能分工，国家食品药品监督管理局是管理麻醉药品和精神药品的专门行政机关，有权限界定能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品的外延。因此，对刑法中“其他毒品”的界定，应当根据国家药品监督管理机关公布的相关法规予以确定。

本案各被告人贩卖、运输的盐酸氯胺酮注射液，显然不是刑法明确规定的三种毒品。但其是否属于刑法规定的“其他毒品”，我们需要依照国家药品监督管理机关的相关行政法规来予以界定。

原国家药品监督局是国家药品监督管理机关，其公布的《盐酸氯胺酮注射液说明书》规定：盐酸氯胺酮注射液的主要成分是盐酸氯胺酮，化学名称是“2-（2-氯苯基）-2-（甲氨基）环己酮盐酸盐”，英文名称为KetamineHydrochlorideInjection，是一种无色澄明液体。其于2001年下发了《关于氯胺酮管理问题的通知》（国药监安[2001]235号）规定：“氯胺酮原料药按第二类精神药品管理；氯胺酮制剂按处方药管理。”由于盐酸氯胺酮注射液是氯胺酮制剂的一种，据此规定可以看出，盐酸氯胺酮注射液与氯胺酮的法律性质完全不同，前者只是处方药，后者则是精神药品。2003年2月11日，原国家药品监督管理局发布《关于氯胺酮管理问题的补充通知》（国药监安[2003]56号）规定“：氯胺酮游离碱及其可能存在的盐均按第二类精神药品管理，其管理按照《精神药品管理办法》和《关于氯胺酮管理的通知》的规定执行。”该规定仍未明确将氯胺酮制剂纳入精神药品范围。本案审理中，广州市药品监督管理局于2004年1O月12日在给广东省高级人民法院的《关于氯胺酮游离碱及其可能存在的盐是否包括盐酸氯胺酮注射液问题的复函》中明确指出：“国药监安[2003]56号文中所指的氯氨酮游离碱及其可能存在的盐不包括盐酸氯氨酮注射液。”故在此期间，盐酸氯胺酮注射液的法律性质仍是处方药。然而实践中，一些具备合法生产、销售、使用资格的盐酸氯胺酮注射液的企业或医疗机构，由于管理混乱或为利所驱，违规将盐酸氯胺酮注射液贩卖给不具有经营、使用的企业或人员，导致盐酸氯胺酮注射液流散于社会，被不法分子予以利用，加工成一种新型毒品——氯胺酮粉末（俗称“K”粉）。由于“K”粉吸食方便，人体吸人“K”粉后，短时间就可致心血管极度兴奋，受到吸毒者的青睐，逐渐成为当今社会尤其是歌舞厅等娱乐场所盛行的一种“主流”毒品。针对此现象，为维护人民群众身体健康，遏制因氯胺酮注射液滥用而引发的犯罪，2003年9月28日，国家食品药品监督管理局发布了《关于加强氯胺酮制剂管理工作的通知》（国药监安[2003]272号）中规定：“目前已经我局批准生产的氯胺酮制剂为盐酸氯胺酮注射剂（含注射液及冻干粉）。自2003年11月1日起，氯胺酮（包括其可能存在的盐）制剂按第二类精神药品管理。”自此，盐酸氯胺酮注射剂才被法律规定为精神药品。本案发生于2003年5月至7月，此时，盐酸氯胺酮注射液尚未被规定为精神药品，不属于刑法规定的“其他毒品”，因此，本案各被告人非法买卖、运输盐酸氯氨酮注射液的行为不构成贩卖、运输毒品罪。需要注意的是，如果行为人非法贩卖、运输盐酸氯胺酮注射液的行为发生在2003年11月1日后，则其行为构成贩卖、运输毒品罪。

2.案发时盐酸氯胺酮注射液不是制毒物品，非法买卖盐酸氯氨酮注射液的行为不构成非法买卖制毒物品罪。

刑法第三百五十条规定的非法买卖制毒物品罪，属于空白罪状，该罪规定的制毒物品还要参照其他有关法律、法规的规定来补充确定。用来补充说明和确定空白刑法分则罪状的法律、法规称为补充规范。补充规范起着填补刑法分则个罪构成要件的作用，是对刑法罪状进行补充说明的间接刑法渊源。在我国司法实践中，除了法律、法规可以作为刑法的补充规范外，司法解释也是空白刑法罪状补充规范的一种重要形式。

本案中涉及的盐酸氯胺酮注射液，是否属于第三百五十条规定的制毒物品，需要其他法律、法规以及司法解释等补充规范来明确。刑法第三百五十条对制毒物品的表述是：“醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂。”该条文采取列举加概述的方式对制毒物品的范围进行了规定，但是，何谓“其他用于制造毒品的原料或者配剂”仍然不明确。我们认为，根据我国加入的有关国际禁毒公约及刑法第三百五十条的规定，制毒物品的范围应为《1988年联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》规定管制的22种化学品及刑法第三百五十条作出特别规定的三氯甲烷，共计23种化学品。经查，盐酸氯胺酮及其注射液均不在该23种化学品之列。2004年4月30日，最高人民法院研究室发布的《关于非法买卖盐酸氯胺酮行为法律适用问题的答复》规定：“行为人在2003年2月原国家药品监督管理局发布《关于氯胺酮管理问题的补充通知》以前非法买卖盐酸氯胺酮，构成犯罪的，按照非法买卖制毒物品罪追究刑事责任。”该规定也仅仅是明确了2003年2月以前盐酸氯胺酮按照制毒物品处理，而并未涉及盐酸氯胺酮注射液的性质。从上述分析可以看出，本案案发时，没有任何法律、法规及司法解释将盐酸氯胺酮注射液规定为制毒物品。因此，根据罪刑法定原则，本案四被告人非法买卖盐酸氯氨酮注射液的行为不构成非法买卖制毒物品罪。

3.本案案发时盐酸氯氨酮注射液属于行政法规规定的专营、专卖物品，非法买卖盐酸氯氨酮注射液的行为应以非法经营罪定罪处罚。

从前述分析可知，本案中的盐酸氯胺酮注射液在案发期间既非毒品，也非制毒物品。但是，2001年原国家药品监督管理局《关于氯胺酮管理问题的通知》第九条规定：“目前已批准的氯胺酮制剂有注射剂和粉针剂，按处方药管理，在医疗机构凭医生处方使用，零售药店不得经营氯胺酮制剂。”可见，在本案案发期间，盐酸氯胺酮注射液系国家专营、专卖物品，完全符合刑法第二百二十五条第（一）项规定的“行政法规规定的专营、专卖物品”的特征，只能在医疗机构凭医生处方使用，连零售药店都没有资格经营氯氨酮制剂，更不论个人经营了。因此，被告人古展群、陈华耀、余伟林、古云霞在未经许可实际上也不可能得到许可的情况下非法经营盐酸氯胺酮注射液，扰乱了市场秩序，在性质上属于非法经营行为。

由于刑法第二百二十五条规定的非法经营罪是以“情节严重”作为罪与非罪的标准，对本案四被告人的非法经营行为能否以非法经营罪追究刑事责任就涉及如何界定行为人非法经营行为的情节是否严重的问题。对此，在司法实践中，我们应当结合其非法经营行为的行政违法性、危害后果、非法经营数额和违法所得数额等因素来全面分析认定。

结合本案案情考察，首先，四被告人违反了我国药品监督管理法规，大肆进行可用来制造毒品的盐酸氯氨酮注射液的非法买卖，严重干扰了国家对盐酸氯氨酮注射液经营的正常管理秩序，具有严重行政违法性。其次，从危害后果看，本案的非法经营行为不仅直接侵犯了国家对医药市场的正常管理秩序，而且由于犯罪对象的特殊性，还间接侵犯了国家对精神药品的管制。尽管从刑法上不宜认定为非法买卖制毒物品罪，但是，上述四被告人的行为导致了大批制剂被不法分子利用制成氯胺酮这种毒品以及部分氯氨酮毒品流入社会的严重后果。最后，从非法经营和违法所得数额来看，本案四被告人非法买卖盐酸氯氨酮注射液达220箱（每箱3000支，共66万支），古展群非法经营数额为40.92万元，违法所得数额为37万元；陈华耀违法所得为33.66万元；古云霞违法所得为13万元；余伟林违法所得为3万余元。结合2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条规定的个人非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在1万元以上的非法经营罪追诉标准，非法经营数额与违法所得数额均较大，理应追究刑事责任。综上，本案四被告人非法买卖盐酸氯氨酮注射液的行为，已经达到情节严重的程度，二审法院以非法经营罪对四被告人定罪处罚的判决是正确的。

[第449号]余华平、余后成被控故意杀人案——如何把握故意杀人案件证据确实、充分的证明标准

一、基本案情

被告人余华平，男，1979年2月14日出生，初中文化，农民，被捕前在广东省某市建帝鞋材有限公司（以下简称建帝公司）务工。因涉嫌犯故意杀人罪于2002年8月13日被逮捕。

被告人余后成，男，1977年4月17日出生，小学文化，农民，被捕前在建帝公司务工。因涉嫌犯故意杀人罪于2002年8月13日被逮捕。

广东省某市人民检察院以被告人余华平、余后成犯故意杀人罪，向某市中级人民法院提起公诉。

某市中级人民法院经公开审理查明：

2002年7月14日晚，被告人余华平因怀疑被害人王金伟偷他的手机，而与之发生争执，后王金伟被建帝公司值班的保安人员和余华平看管。期间，王金伟两次逃走，被保安人员和余华平、余后成发现并带回看管。7月15日凌晨5时许，王金伟趁洗澡之机再次逃脱。当日6时许，余华平、余后成在公司锅炉房内找到王金伟，合力将王按倒在地，采取用手捂嘴、用铁丝勒颈的手段，致王金伟死亡。之后，两人将王金伟的尸体抬到附近配电房侧的小巷内，由余华平伪造了跳墙摔下的假象。

法院认定上述事实的证据有：

1.证人秦素华、秦武术、李能江等17名证人证言，证明事件的起因、被害人王金伟3次逃跑后相关人员寻找及发现被害人尸体等事实。

2.现场勘查笔录，证实现场的基本情况及从现场变压器西边的一只铁桶内提取一条铁丝圈，照片显示该圈的中间部分有四股铁丝。

3.法医鉴定结论。（1）法医学鉴定书证实，王金伟颜面部广泛性点状出血、眼睑结膜点片状出血，左、右颞部各有一处皮下血肿，同时全身有多处擦伤、挫伤和压痕；其颈部喉结下有一45×2厘米的横行开放性索沟，绕过颈根部向双侧肩胛内侧延伸，颈前面及左侧索沟内有4条压痕，向肩背部延伸合并为l条，颈右侧索沟为1条压痕，内有少量点状擦伤，喉部及会厌部有大量点状出血，左肺上下叶间有少量出血点。尸体照片显示王金伟鼻腔与嘴巴周围有血迹；左手腕背部、左手背见擦伤，有血迹。结论是王金伟系受钝性暴力作用于颈部致机械性窒息而死亡。（2）法医学DNA检验鉴定书证实，现场墙壁、窗台右缘、窗台水管上、地面水管上提取的血迹的基因分型与死者王金伟血的基因分型一致；与嫌疑人余华平血的基因分型不一致。

4.被告人余华平、余后成供述。同时，2002年7月20日，被告人余华平指认了作案地点和作案工具铁丝圈。余后成指认了勒死王金伟的地点及放置尸体的小巷。

5.公安人员审讯被告人余华平、余后成以及两被告人指认现场的录像资料证实两被告人在侦查阶段所作供述系合法、自愿，不存在刑讯逼供的情况。

某市中级人民法院认为，被告人余华平、余后成因怀疑被害人王金伟盗窃财物而与王产生争执，后因王逃脱保安人员看管心生愤恨进而产生杀人恶念，结伙采取捂嘴、用铁丝勒颈的手段非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条第一款、第五十七条第一款之规定，判决如下：

1.被告人余华平犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

2.被告人余后成犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人余华平、余后成不服，提出上诉。余华平上诉提出：（1）没有杀人，是被冤枉的。没有直接证据证明他和余后成勒死被害人王金伟，仅凭口供不能定案。（2）证人证言可以证实他没有作案时问。（3）侦查阶段指认杀死被害人王金伟的现场是在警察提醒之后才知道是在大锅炉房后面，侦查阶段的有罪供述是被刑讯逼供的。其辩护人的辩护意见为：（1）被害人王金伟死亡时间是7月15日6时至7时30分，证人证言可以证实余华平没有作案时间。（2）提取的作案工具、现场勘验笔录及现场血迹的法医学DNA检验鉴定书均无法证实余华平、余后成到过现场。（3）余华平、余后成在侦查阶段的有罪供述存在矛盾和疑点，与其他证据无法印证。两人被刑事拘留后，未被依法移送看守所羁押。在讯问被告人过程中也未依法保障被告人合法的休息时间，两上诉人提出被刑讯逼供有事实依据。在非法羁押期间的口供应认定为非法证据。本案事实不清，证据不足，应改判无罪。

余后成上诉提出：（1）没有参与杀人。（2）侦查阶段的口供是被逼供的，并由警察提示下供述的。（3）证人证言可以证实他没有作案时问。其辩护人的辩护意见为：（1）本案唯一的直接证据是两人在侦查阶段的供述，两人的供述极不稳定，难以判断真伪，也无其他证据佐证。（2）两上诉人无作案时间。没有充分证据证实余华平、余后成杀害王金伟。应改判余后成无罪。

出庭检察员的出庭意见为：（1）原审判决认定的事实有相应证据支持。（2）原判在以下两个问题的查证上尚未达到“确实、充分”的程度：一是关于被告人余华平、余后成的作案时间问题，证人任小丽、苏光荣等人的证言和两被告人有罪供述之间不尽相符。二是铁丝圈认定为本案的作案工具的证据相对单薄。一审判决将侦查人员在现场勘查时提取的铁丝圈作为作案工具，此认定虽然有上诉人的现场指认等证据支持，但是，鉴于被告人供述间的矛盾未能充分排伪，这一认定仍缺乏有效佐证。因此，建议二审本着以事实为根据，以法律为准绳的原则，在充分考虑本案证据上述特点的基础上，依法作出公正裁决。

广东省高级人民法院经开庭审理认为，除上诉人余华平、余后成在侦查阶段的有罪供述外，没有其他直接证据证实两上诉人实施了杀人行为。两人的有罪供述前后之间、相互之间存在矛盾，也缺乏其他证据印证。且侦查机关获取有罪供述的程序有瑕疵。公诉机关提供的诸多证人证言证实了事件大致发生、发展的过程，也能反映出两上诉人有作案的动机和重大嫌疑，但无法确证他们实施杀人作案。尤其从被害人的表妹任小丽、表姨苏光荣证言反映出来的情况看，余华平没有作案时间。本案事实不清，证据达不到确实、充分的定罪标准，不能认定被告人有罪，应予改判。上诉人余华平、余后成及其辩护人关于认定余华平、余后成实施故意杀人行为证据不足，应宣告无罪的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条、第一百六十二条第（三）项之规定，判决如下：

1.撤销广东省某市中级人民法院（2004）某刑重字第8号刑事判决：

2.上诉人余华平、余后成无罪。

二、主要问题

如何把握故意杀人犯罪案件证据确实、充分的证明标准?

三、裁判理由

根据我国刑事诉讼法第一百六十二条第（一）项的规定，“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”，一般认为我国刑事诉讼中的证明标准是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。所谓证据确实、充分，是对作为定案根据的证据质和量总的要求，有四层含义：（1）据以定罪的证据均已查证属实；（2）每个证据必须和待查证的犯罪事实之间存在客观联系，具有证明力；（3）属于犯罪构成要件的事实均有相应的证据加以证明；（4）现有证据总体上已足以对所要证明的犯罪事实得出确实无疑的结论，即排除其他一切可能性而得出唯一结论。司法实践中，判断刑事案件的证据是否达到这一证明标准，一般从以下几个方面进行审查：一是审查证据的证据能力，这是解决证据适格性的问题，即证据必须合法取得才具有证据资格，才能作为案件事实的认定依据。二是判断证据的证明力，即证据对案件事实有无证明作用以及证明程度如何。三是对“充分”的把握，不仅强调孤证不能定案，而且要求全案证据对于待证事实要达到“充分”的程度，以及证据之间能够互相印证，构成完整的证据体系，得出唯一的证明结论。不仅在证据的数量上，更重要的是证据的实质证明力要足以证明犯罪事实。在死刑案件中，对“证据确实、充分”的把握更要严格和慎重，既要每一个待证事实均应有相应的证据予以证实，同时，每一个待证事实的证据也均应达到确实、充分的程度，这样才能保证死刑判决的准确，保证死刑案件的审判质量。

就本案来说，虽然被告人余华平、余后成在侦查阶段均作了有罪供述，余华平还指认了作案地点和作案工具铁丝圈以及余后成指认了勒死王金伟的地点及放置尸体的小巷。但是，就全案现有证据来说，证据还没有达到确实、充分，能够得出唯一结论的程度。主要体现在：

（一）现有证据证明力不足

1.除被告人余华平、余后成在侦查阶段的有罪供述（在检察机关审查起诉阶段开始否认犯罪）外，没有其他直接证据可以证实两被告人实施了杀人行为。公诉机关提供的17个证人的证言只能证明本案的部分事实，即包括事件的起因、被害人王金伟3次逃跑后相关人员寻找及发现被害人尸体等事实，但无法证实最主要、最关键的事实，即余华平、余后成实施故意杀人行为的事实。现场提取的物证铁丝圈和血迹（DNA鉴定为被害人王金伟的血）亦无法证实两被告人到过现场。因此，上述证据无法互相印证系两被告人实施了杀人行为。

2.余华平、余后成在侦查阶段的有罪供述前后之间存在矛盾，并缺乏其他证据印证。（1）余华平、余后成的供述呈时供时翻的状态，极不稳定。余华平在侦查阶段作了12次供述，第一次（7月15日的供述）未承认杀人，7月16日开始作了11次的有罪供述，审查起诉、一审庭审时开始否认杀人。有罪供述中，前4次供述是一个人作案，后7次供述与余后成共同作案。余后成在侦查阶段作了14次供述，前5次未承认犯罪，7月18日开始作了9次有罪供述，审查起诉、一审庭审时开始否认杀人。（2）两被告人的有罪供述前后不一，余华平与余后成的有罪供述相互之间存在矛盾。两人对作案工具、作案地点、作案方式的供述，始终无法吻合，两人有关杀人行为实施过程的有罪供述也无法与本案的其他证据相互印证。

（二）本案关键事实不能得出唯一性的结论

1.被害人的被害时间无法认定

一审判决认定王金伟是早晨6时许被勒死，余华平供述的作案时间约5时30分，余后成供述作案时间是凌晨6时许。证人任小丽（被害人的表妹）、苏光荣（被害人的表姨）等人的证言，却证实王金伟被害时间在5时50分之后（7时30分发现尸体）。根据证人苏光荣、周平等的证言，5时50分至6时30分之间，被告人余华平无作案时间。同时，证人辛均贵证言证实了6时30分左右，他将在配电房睡觉的许亮国叫醒后在配电房与锅炉房之间的空地打篮球。7时许，机动组的几名员工已经来到配电房准备接班。根据辛均贵的证言，6时30分之后在锅炉房作案显然是不可能的。因此，从上述证人证实的情况看，作案时间无法认定。

2.作案工具的认定依据尚不够确实

侦查机关于2002年7月15日勘查现场时，在变压器西边2米处的一只铁桶里提取了一条铁丝圈，该铁丝圈中间有4股铁线，而被害人王金伟的脖子处有4股勒痕。一审法院由此认定铁丝圈为作案工具。余华平于7月20日对作案工具进行了辨认，确认侦查机关提取的铁丝圈是勒死被害人使用的工具。可见，侦查人员是先提取了铁丝圈，余华平才供认作案工具是铁丝圈。从供证关系看，“证在前，供在后”，在没有其他证据佐证，被告人供述又不稳定的情况下，其证明力显弱。而且，除余华平的供述和指认之外，没有其他证据印证提取的铁丝圈就是凶器。从提取的铁丝圈特征看，中间有四股铁丝，两边为两股；而法医鉴定检验，被害人颈部喉结下有一45×2厘米的横行开放性索沟，绕过颈根部向双侧肩胛内侧延伸，颈前面及左侧索沟内有4条压痕，向肩背部延伸合并为1条，颈右侧索沟为1条压痕，内有少量点状擦伤。根据鉴定，提取的铁丝圈能否形成上述伤痕有疑问。

3.第一作案现场无法确定

余华平的有罪供述中前6次均供述是在小巷内将被害人勒死，余后成于7月18日开始承认参与犯罪，并供述是在锅炉房内将被害人勒死。余华平于7月19日亦开始供述在锅炉房内将被害人勒死，之后移尸小巷。起诉指控、一审判决均认定杀人现场在锅炉房，之后移尸配电房与东围墙的小巷。但认定在锅炉房内将被害人勒死之后移尸存在以下问题：首先，余华平和余后成对具体位置的指认不一致。余华平指认在大锅炉北面，余后成指认在大锅炉的东面，相差约3米。二审庭审时，余华平辩解是侦查人员提醒之后，才知道现场在大锅炉旁边。其次，锅炉房附近上班工人及配电房当晚值班工人均未反映当晚有异常情况，无法印证杀人及移尸的供认，认定在此将被害人勒死于情理不符。再次，从相关证据看，现场勘查及现场照片显示被害人口、鼻均有血迹，在放置尸体的现场发现了多处的血迹，而在勒死被害人的锅炉房现场及移尸过程却未发现任何物证，因此，认定勒死被害人的现场在锅炉房内及移尸情节的证据不足。

（三）被告人供述在可采性方面存在瑕疵

《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十五条规定：“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押。”本案中，侦查机关于2002年7月17日19时对两被告人实施拘留后，未将他们及时送看守所羁押。余华平被继续关押在刑警队至8月13日，有7次的有罪供述是在此情形下获取的。余后成被继续关押在派出所至8月13日，有8次的有罪供述是在此情形下获取的。公安、检察机关对此情形未能提出合法依据与合理解释，故对于两被告人在此期间所作有罪供述的取得存在程序上的瑕疵，影响到其证明力的准确判断。

综观全案证据，可以认定被告人余华平、余后成有重大的作案嫌疑，但是能够证明两被告人实施杀人犯罪的直接证据只有两人在侦查阶段的有罪供述，且极不稳定，相互之间存在诸多不一致之处，与在案其他证据不能形成相互印证，在对关键事实的证明中存有诸多疑点，因此，在全案证据不能形成证据锁链，得出唯一结论的情况下，应当认定本案证据尚未达到法定的“证据确实、充分”的证明标准。据此，二审法院严格执行法律规定的证明标准，依照刑事诉讼法第一百六十二条第（三）项之规定，对两被告人作出证据不足、指控的罪名不能成立的无罪判决是正确的，体现了坚持依法惩治犯罪与保障人权的统一。

[第450号]蒋勇、李刚过失致人死亡案——如何区分共同间接故意杀人与过失致人死亡

一、基本案情

被告人蒋勇，男，1976年9月6日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2005年9月14日被逮捕。

被告人李刚，男，1982年9月9日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2005年9月14日被逮捕。

江苏省无锡市惠山区人民检察院以被告人蒋勇、李刚犯故意杀人罪向无锡市惠山区人民法院提起公诉。

二被告人及其辩护人均提出“本案系过失致人死亡，被告人认罪态度好，被害人有一定过错”的辩护意见。

无锡市惠山区人民法院经公开审理查明：被告人蒋勇、李刚受人雇佣驾驶苏B—A2629的农用车于2005年8月13日上午9时许在江苏省无锡市惠山区钱桥镇华新村戴巷桥村道上行驶时，与当地的徐维勤驾驶的农用车对向相遇，双方为了让道问题发生争执并扭打。尔后，徐维勤持手机打电话，蒋勇、李刚以为徐维勤纠集人员，即上车调转车头欲驾车离开现场。徐维勤见状，即冲上前拦在苏B—A2629的农用车前方并抓住右侧反光镜，意图阻止蒋勇、李刚离开。蒋勇、李刚将徐维勤拉至车后，由李刚拉住徐维勤，蒋勇上车驾驶该车以约20公里的时速缓慢行驶。后李刚放开徐跳上该车的后车厢。徐维勤见状迅速追赶，双手抓住该车的右侧护栏欲爬上该车。蒋勇在驾车过程中，从驾驶室的后视窗看到徐维勤的一只手抓在右侧护栏上，但未停车。李刚为了阻止徐维勤爬进车厢，将徐维勤的双手沿护栏扳开。徐维勤因双手被扳开而右倾跌地且面朝下，被该车的右后轮当场碾轧致死。该车开出十余米时，李刚拍打驾驶室车顶，将此事告知了蒋勇，并下车先行离开。蒋勇见状将农用车开到厂里后逃离无锡，后被公安机关抓获。同年8月18日，李刚向公安机关投案并如实供述了上述犯罪事实。

无锡市惠山区人民法院认为，被告人蒋勇、李刚因让道问题与被害人徐维勤发生争执并扭打后，为了摆脱徐维勤的纠缠而驾车离开。蒋勇在低速行驶过程中看到徐维勤的手抓住护栏，其应当预见驾车继续行驶可能发生危害结果，因急于摆脱徐维勤的纠缠，疏忽大意而没有预见。李刚在车厢内扳徐维勤抓住护栏的双手时，已经预见到这一行为可能发生危害结果，但基于被告人蒋勇驾车行驶的速度缓慢，轻信低速行驶过程中扳开徐维勤双手的行为能够避免危害结果的发生。综观被告人蒋勇、李刚各自的主客观因素，可以认定蒋勇、李刚共同的主观目的是为了摆脱徐维勤的纠缠，但二人之间并无意思上的沟通。在危害结果可能发生的情况下，蒋勇、李刚分别违反了应有的预见义务和应尽的避免义务，从而导致了徐维勤死亡结果的发生。蒋勇、李刚并无共同的致害故意，只是由于对预见义务和避免义务的违反而造成致害的结果，其行为均符合过失致人死亡罪的基本特征。李刚自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。公诉机关指控蒋勇、李刚的行为构成故意杀人罪的定性不准，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十七条第一款的规定，于2006年3月7日以过失致人死亡罪，分别判处被告人蒋勇有期徒刑四年六个月，被告人李刚有期徒刑三年六个月。

一审宣判后，被告人蒋勇、李刚未提起上诉，公诉机关也未提出抗诉，判决已经发生法律效力。

二、主要问题

本案的关键是对被告人蒋勇、李刚的行为性质如何认定，是定共同间接故意杀人，还是定过失致人死亡?对此，主要有两种不同的意见：

第一种意见认为，被告人蒋勇、李刚的行为均构成故意杀人罪。因为蒋勇、李刚在危险性存在的情况下，一方面继续驾车而不采取相应的刹车措施防止危害结果的发生，另一方面在该车行驶过程中将被害人徐维勤的双手扳开，从而使危害发生的可能性演变成为现实危害。蒋勇、李刚的行为均符合放任危害结果发生的间接故意形态，客观上导致徐维勤被车碾压致死结果的发生，由此构成了共同（间接）故意杀人罪。

第二种意见认为，被告人蒋勇、李刚没有主观意思联络，没有放任被害人死亡的心态，其行为构成过失致人死亡罪。

三、裁判理由

（一）被告人蒋勇、李刚没有放任被害人死亡的共同故意，不构成共同间接故意杀人罪

在司法实践中，过于自信的过失致人死亡与间接故意杀人两种犯罪行为容易混淆，两罪的区别在于过于自信的过失致人死亡的行为人希望避免造成他人死亡结果，即死亡结果的发生是违背行为人意志的；而间接故意杀人的行为人对死亡结果的发生持放任态度，既不积极追求，也不采取措施设法避免，该危害结果的发生并不违背其主观意愿。前者的行为人在预见到他人死亡结果可能发生的情况下仍然实施其行为，是因为他认为凭借一定的主客观条件可以避免死亡结果的发生，而后者的行为人在明知死亡结果可能发生的情况下仍然实施其行为，是为了实现其他目的，行为人并没有考虑到能否凭借一定的主客观条件避免他人死亡结果的发生。因此，区分过于自信的过失致人死亡与间接故意杀人的关键仍然是查清行为人主观上对于造成他人死亡结果的心理态度，即希望避免还是持放任态度。遇到这类案件时，应着重从以下两方面审查：一是搞清双方关系，双方是否有明显矛盾，矛盾是否达到了行为人希望对方死亡的程度，这是确定行为人是否存在造成对方死亡结果的主观故意问题的关键；二是根据案发时的现场情况，结合行为人感知能力及当时状况，判断当时是否确实存在可能避免死亡结果发生的主客观条件，这种客观条件的存在是否明显，是判断行为人对避免死亡结果发生的主客观条件是否过于自信的重要依据。

本案中，蒋勇、李刚与被害人徐维勤事前虽有一定的争执，但并无杀人故意，当蒋勇、李刚意识到徐维勤持手机打电话可能纠集人员准备互殴，随即驾车离开现场，目的仅是为了防止与徐维勤再次发生冲突，避免事态的扩大。基于此种目的，蒋勇以低速缓慢行驶，李刚见状扳开徐维勤抓住该车护栏的双手意图迅速离开现场。由此可见，从双方争执、打斗发生的原因及驾车离开的行为过程来看，蒋勇、李刚并无共同故意杀害徐维勤的犯意。反之，如果蒋勇、李刚有共同杀害徐维勤之故意，蒋勇的驾驶速度可以大大加快，李刚也可能采取其他更为激烈的不法行为。尽管蒋勇、李刚之间存在着客观行为上的一定默契，但缺乏共同犯意联络和相互配合，而是基于信赖原则，相信自己和另一方有节制的行为会避免危害结果的发生。可见，蒋勇、李刚主观上并无共同杀死被害人徐维勤的意思沟通和主观故意，客观上亦根据其一般的认识和判断采取了相应的避免措施，轻信这些措施可以避免徐维勤伤亡结果的发生。最终造成徐维勤死亡结果的发生是完全出乎被告人蒋勇、李刚意料的。因此，蒋勇、李刚的行为不构成共同间接故意杀人罪，本案检察机关指控蒋勇、李刚的行为共同构成（间接）故意杀人罪明显不当。

（二）被告人蒋勇、李刚的行为构成过失致人死亡罪

首先，被告人蒋勇与李刚相互之间存在相互信赖的关系，其行为与被害人徐维勤死亡之间有承继性的因果关系。蒋勇虽然发现徐维勤的手抓住护栏，但在低速缓慢行驶的过程中，信赖李刚能够稳妥处理徐维勤的纠缠，故而在有条件加速的情况下没有采取过激的行为，仍然保持缓慢的速度行驶，一方面有意识地保护李刚的人身安全，另一方面也不希望徐维勤受到严重的损伤。李刚在扳开徐维勤双手时信赖被告人蒋勇保持低速缓慢行驶的状况能避免危害结果的发生，意识到可能产生的危险性故也没有采取更为激烈的行为使徐维勤的双手摆脱护栏。但是，蒋勇的驾车行为和李刚扳开徐维勤双手的行为，与徐维勤的跌地被碾压致死之间存在着承继性的因果关系。也就是说，如果仅有蒋勇的驾车行为或者李刚的扳手行为，一般情况下不可能直接出现被害人徐维勤被碾压致死的结果。正是由于蒋勇、李刚之间存在着互助、互动的关系，从而使他们与徐维勤双手被扳开后身体平衡失去控制造成跌地被碾压致死之间形成共同的承继性的因果关系，进而导致了致人死亡的结果。

其次，蒋勇、李刚虽然各自的行为方式不同，但是他们的罪过形态是相同的。蒋勇看到徐维勤的手抓住护栏而继续驾车行驶，且在有意识的状态下保持低速缓慢行驶，可以判定其已经预见到可能会造成徐维勤人身伤害，但在低速行驶下轻信李刚能够避免危害结果的发生。李刚在车厢内采取扳开徐维勤抓住护栏的双手的行为以摆脱纠缠时，应当说也已经预见到这一行为可能会造成徐维勤身体伤害，但基于蒋勇驾车行驶的速度缓慢，轻信低速行驶过程中扳开徐维勤双手的行为一般也能够避免危害结果的发生。他们在主观上并不希望危害结果的发生，客观上均过于轻信自己和另一方一定的节制性行为可以避免，终因没有采取有效的避免措施而发生了致人死亡的结果，均属于过于自信的过失。

最后，我国刑法第二十五条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”该条规定实际上承认了共同过失犯罪的合理存在，只不过不以共同犯罪处理而已。共同过失问题在我国司法实践中并不是一个陌生的概念，如《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中就有交通肇事罪的共犯问题的规定，处于监督与被监督关系的重大责任事故类犯罪也普遍存有共同过失。本案实际上是一起比较典型的共同过失犯罪案件，按照我国现行刑法规定，不能以共同犯罪论处，只能对他们分别定罪处罚。

综上，法院根据两被告人各自的过失行为对于被害人死亡结果的责任程度，分别对二人以过失致人死亡罪定罪处罚是恰当的。

[第451号]黄艺等诈骗案——设置圈套诱人参赌，以打假牌的方式“赢取”他人钱财的行为构成赌博罪还是诈骗罪

一、基本案情

被告人黄艺，男，1962年7月29日出生于四川省叙永县，汉族，高中文化，原系叙永县公安局副政委。因涉嫌犯赌博罪于2005年4月13日被逮捕。

被告人袁小军，男，1968年4月17日出生于四川省叙永县，汉族，小学文化，个体汽车司机。因涉嫌犯赌博罪于2005年4月13日被逮捕。

被告人刘昌敏，男，1972年2月13日出生于四川省叙永县，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯赌博罪于2005年4月13日被逮捕。

被告人刘小冬，男，1968年出生于四川省兴文县，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯赌博罪于2005年4月13日被逮捕。

被告人方开强，男，1970年8月24日出生于四川省江安县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯赌博罪于2005年8月9日被逮捕。

四川省泸县人民检察院以被告人黄艺、袁小军、刘昌敏、刘小冬、方开强犯诈骗罪，向泸县人民法院提起公诉。

公诉机关认为，被告人黄艺、袁小军、刘昌敏、刘小冬、方开强以非法占有为目的，虚设圈套，隐瞒真相，以欺骗的手段非法占有他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，提请法院依法追究刑事责任。

被告人黄艺对犯罪事实没有意见，辩称其行为应当定性为赌博而不属于诈骗。其辩护人的辩护意见为，根据最高人民法院的相关解释，本案应构成赌博罪，检察机关定性错误；黄艺有自首情节，应从轻处罚。

被告人袁小军对犯罪事实没有意见，辩称其行为定性为诈骗不当。其辩护人的辩护意见为袁小军的行为应构成赌博罪而非诈骗罪，袁小军有协助公安机关抓获刘小冬的立功情节，可以从轻或者减轻处罚。

被告人刘昌敏辩称其在事前没有参与共谋，自己没有打假牌。其辩护人的辩护意见为刘昌敏只实施了赌博行为没有实施诈骗行为，且其系从犯，起的是辅助作用，并有立功情节，应对其减轻处罚。

被告人刘小冬承认打牌事实存在，辩称其行为不构成诈骗。其辩护人的辩护意见为刘小冬的行为不构成诈骗罪，应构成赌博罪，且刘小冬是受黄艺、袁小军的雇请参加赌博，处于受指挥、受安排的地位，在共同犯罪中仅起辅助作用，当属从犯，并有立功情节，应对其减轻处罚。

被告人方开强承认打牌事实存在，辩称其行为不构成诈骗。

泸县人民法院经公开审理查明：

2004年10月，被告人黄艺、袁小军为偿还因赌博欠下的债务，共谋设计赌局圈套，以打假牌的方式骗取他人钱财。二被告人约定由黄艺物色被骗对象，由袁小军负责约请帮助打假牌的人。此后，黄艺多次与在外经营业务的“长天数码港”业主、本案被害人姚某某电话联系，谎称请姚某某返家，当面商谈买卖煤矿的有关事宜。2004年11月4日，姚某某从成都返回叙永县，黄艺即邀请姚某某于次日一起共进晚餐，同时通知袁小军约请帮助打假牌的人。11月5日下午，被告人刘小冬、方开强应邀来到叙永县，黄艺在叙永县城“国香”茶楼检验刘小冬、方开强打假牌的技能后，表示满意。随后，黄艺按事先的预谋，于当晚请姚某某在叙永县城的“食圣”火锅店吃饭。为不致引起姚某某的怀疑，黄艺向姚某某介绍刘小冬、方开强时，谎称二人是“经营煤炭生意的老板”。席间，黄艺又电话通知被告人刘昌敏、袁小军前来共进晚餐。饭后，大约18时，黄艺邀已有醉意的姚某某到“碧於蓝”茶楼喝茶打牌。先由刘昌敏、刘小冬与姚某某用扑克牌玩“斗地主”（一种赌博形式），黄艺为掩饰骗局，提出与姚某某合伙占一股。在打牌过程中，刘小冬以欺诈手段控制大小牌，仅两小时，姚某某就输掉现金一万多元，并欠债十余万元。随后，黄艺等人鼓动姚某某换种方式，改玩“打闷鸡”（一种赌博形式），以便把输的钱赢回来。之后，黄艺、刘小冬和方开强仍以欺诈手段控制牌局。23时50分左右结束赌局时，姚某某已输掉58万元，其中，欠刘昌敏13万元，欠方开强44万元。次日，姚某某约请黄艺到“长天数码港”自己的办公室，请求黄艺就赌债之事出面协调，看可否少还点钱。黄艺则以“愿赌服输是赌场规矩”为由，拒绝了姚某某的请求，并通知刘昌敏、方开强到“长天数码港”与姚某某结清赌债。姚某某只得将其所有的、车牌号为藏030093的尼桑奇骏越野轿车折价30万元，连同14万元现金抵偿欠方开强的赌债，将其所有的、车牌号为川AET995的尼桑蓝鸟轿车折价13万元，抵偿欠刘昌敏的赌债。黄艺等5人随后开车到兴文县“洞乡大酒店”一茶楼内分赃，黄艺、袁小军、刘昌敏各得人民币3万元，刘小冬和方开强分得5万元，并约定待两辆车卖出后再行分赃。经泸州市江阳区价格认证中心鉴定，两辆车的价值共计41．69万元。

另查明：2005年3月9日至4月13日，被告人黄艺在司法机关尚未掌握本案犯罪事实之前，就主动如实供述了与其他被告人以打假牌方式骗取被害人姚某某钱财的犯罪事实。被告人袁小军归案后，提供了被告人刘小冬的下落，对公安机关抓获刘小冬起到了协助作用。被告人刘昌敏归案后，向公安机关提供了他人破坏电信设施和诈骗的犯罪线索，经查证属实。案发后，被害人姚某某所有的藏030093号尼桑奇骏轿车、川AET995号尼桑蓝鸟轿车均已被公安机关追回。

泸县人民法院认为，被告人黄艺、袁小军、刘昌敏、刘小冬、方开强以非法占有为目的，合谋采用虚构事实隐瞒真相的办法，设置圈套诱骗姚某某参赌，在赌博中使用诈赌伎俩弄虚作假骗取姚某某现金15万余元和轿车2辆，共计价值56万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，检察院的指控成立。五被告人及其辩护人所持本案应定赌博罪的理由，与庭审查明的事实不符，法院不予采纳。被告人黄艺、袁小军起到了组织策划的作用，系本案主犯，依法应按其组织策划之犯罪处罚。被告人刘昌敏、刘小冬、方开强在本案中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人黄艺在司法机关尚未掌握本案犯罪事实之前，主动供述其犯罪事实，可视为自首。被告人袁小军归案后，提供同案人刘小冬的下落线索，对公安机关抓获刘小冬起到了协助作用，可视为立功。被告人刘昌敏归案后，提供他人犯罪线索，经查证属实，具有立功情节。鉴于赃物已追回，减轻了对社会的危害程度，可以对五被告人酌情从轻处罚。根据五被告人的犯罪事实、情节，以及在共同犯罪中的地位和作用，均可减轻处罚。据此，依照刑法第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款之规定，于2006年10月19日判决如下：

1．被告人黄艺犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5万元。

2．被告人袁小军犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5万元。

3．被告人刘昌敏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金4万元。

4．被告人刘小冬犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5万元。

5．被告人方开强犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5万元。

一审宣判后，各被告人在法定期限内未上诉，检察机关未提出抗诉，一审判决已发生法律效力。

二、主要问题

本案审理中控辩双方对于犯罪事实没有争议，分歧焦点在于对被告人黄艺等人设计赌局圈套，以打假牌的方式“赢取”被害人姚某某钱财的行为如何定性，对此存在两种不同意见：

一种意见认为应当以赌博罪定罪。

其理由在于，根据最高人民法院1991年3月12日对四川省高院“关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪的请示”的电话答复以及最高人民法院1995年《关于设置圈套诱骗他人参赌、又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力相威胁的行为如何定罪问题的批复》精神，本案五被告人以营利为目的，设置圈套、诱骗他人参赌，纠集多人进行赌博，属于刑法规定的聚众赌博。一般来讲，十赌九诈，赌博必然包括欺诈，在赌博中使用欺诈手段正是赌博罪的特点之一，本案五被告人利用欺诈手段控制牌局，使参赌者有输无赢的行为符合上述答复和批复规定的情形，应以赌博罪追究刑事责任。

另一种意见认为应当以诈骗罪定罪。

其理由在于，赌博是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为，这种偶然性对当事人来讲具有不确定性。如果对一方当事人而言，胜败的结果已经确定，则不能称为赌博。本案五被告人主观上从一开始就具有明确的非法占有他人财物的动机和目的，客观上实施了诱使他人参加假赌博，在赌博中弄虚作假骗取他人钱财的行为，输赢结果不具有任何偶然性，骗取他人财产数额巨大，是在以赌博之名，行诈骗之实，完全符合诈骗罪的构成要件。

三、裁判理由

以非法占有他人财产为目的，设置圈套诱人参赌并以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物的，应以诈骗罪定罪处罚。

司法实践中，对行为人事先设置骗局，诱使他人参与赌博并以欺诈手段控制赌局，使被诱骗者误以为自己是赌博输方，自愿交付财物的行为应如何定性，在处理上还存在一定的争议。本案的争议即属此类情况。黄艺等五被告人共谋设计赌局圈套，以打假牌的方式赢取被害人姚某某钱财的行为，是构成诈骗罪还是构成赌博罪，主要涉及在所谓赌博过程中诈骗罪与赌博罪的区分，也即设置圈套实施的赌博罪与以赌博为名实施的诈骗罪的区分，根据本案案情，我们认为应以诈骗罪定罪处罚。理由如下：

诈骗罪和赌博罪的行为人在主观方面都有非法获取他人财产的目的，客观上都会给他人财产造成损失，但两罪在行为特征和构成要件上的区别还是非常明显的。诈骗罪作为侵财类犯罪，主要侵害的是他人财产权益，因而刑法将其规定在分则第五章侵犯财产罪中，诈骗罪本质在于以骗取财，即行为人以直接占有他人财产为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方法使被害人陷于认识错误而交付财产，整个行为过程都在诈骗行为人的掌控之下，对于被害人而言，在行为过程中往往由于犯罪人实施骗术陷于认识错误而对财产损失没有察觉，案发后，对被害人的财产权益应予保护，行为人对于被害人的财产损失应当予以返还或退赔。赌博罪保护的客体主要是社会风尚，因而刑法将其规定在分则第六章妨害社会管理秩序罪中，赌博犯罪中虽然也会伴有财产损失，但取财人营利目的的实现靠的是赌博活动具有的偶然性决定的输赢，参赌各方对可能造成的财产损失具有明确预知并接受相关的输赢结果，赌博罪没有被害人，案发后，参赌各方所非法获取的财产属于非法所得，法律不予保护，应予没收。

在现实生活中，赌博与欺诈经常是交织在一起的，一点骗术不使用的赌博并不常见，尤其是那些营业性赌场和职业型赌徒，但要注意把那种为了胜算更大而使用了一些骗术的赌博同单纯的诈骗区别开来。如果仅是为了使赢钱的概率更大，在赌博过程中夹杂一些骗术，主要还是凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财的，偶有作弊行为控制输赢结果的，并不改变其行为整体的赌博性质，仍然构成赌博。如果在所谓赌博过程中，行为人不是将骗术夹杂在赌博过程中，凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财，而是采用骗术完全控制赌博过程，输赢结果完全被赌博一方或几方掌控，合谋骗取他方钱财的，则这种输赢胜败并不取决于偶然性的“赌博”，已经不再符合赌博的本质特征。因为赌博指的是就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为，换言之，赌博的输赢一般取决于偶然事实，这种偶然性对当事人来讲具有不确定性，如果对一方当事人而言，若输赢结果事先已经人为控制，赌博输赢失却了偶然性，则不能再称之为赌博了。根据刑法第三百零三条的规定，构成聚众赌博和以赌博为业型的赌博罪，其前提是行为人必须实施了具体的赌博行为，如果不能认定存在赌博行为，那么赌博罪自然无从成立。本案中，黄艺等五被告人出于诈骗姚某某的钱财以偿还其所欠赌债的故意，共谋设置赌局诱骗姚某某参加赌博并采用打假牌的方法控制输赢结果，由于输赢结果已被黄艺等人为控制，因而本案中的所谓“赌博”失却了赌博活动的本质特征，不应再认定为赌博行为。据此，以符合“聚众赌博”的法定构成要件为由而认定为赌博罪的观点不能成立。

从本案整个行为过程看，被告人黄艺等人虚构买卖煤矿的事实，并以此为由与被害人姚某某取得联系，谎称要与姚某某当面商议煤矿交易事宜，进而邀请姚某某吃饭，从姚某某本身讲，是去吃饭而非参加赌博，赌资未带只有随身的几千元钱，其他参加之人如刘小冬、方开强为了蒙骗姚某某，隐瞒了真实身份，对姚某某谎称是经营煤炭生意的老板，且均未携带赌资，这均不符合正常赌博的情形；之后姚某某被逐渐诱骗至牌桌，其间嫌注大多次表示不想再玩但囿于黄艺公安局领导的身份地位的影响，且黄艺还假意与姚某某合占一股，不敢得罪只能参加，输掉十几万元后准备停手，黄艺又进行“劝说”改换打法，最终在其他被告人打假牌的欺诈手段控制输赢结局的情况下，造成姚某某必然输钱的结果，最终输掉五十余万元，事后五被告人一起分赃。可见，本案完全是一场骗局，而非赌局。因此，黄艺等被告人诱使姚某某参加的“赌博”，已经不再是真正意义上的赌博，而是各被告人实施诈骗犯罪的具体方式。运用欺诈手段控制牌局，被害人只有输、没有赢，使得被害人误认为运气不佳而“自愿”按照赌博规则交出钱财，属于一种以赌博为名、行诈骗之实的行为，完全符合诈骗罪的行为特征。

从各被告人的主观方面考察，黄艺等被告人的主观目的就是为了一次性地非法占有他人大量财产，而不是赌博罪所要求的以赌博活动进行营利为目的，被告人黄艺、袁小军因欠赌债，遂共谋设计赌局圈套引诱他人参与赌博，并商定以打假牌的方式控制牌局骗取他人钱财。二人就此进行了明确分工，确定由黄艺引诱被骗对象参赌，由袁小军联系帮助打假牌的人。被告人刘昌敏、刘小冬、方开强在明知黄艺、袁小军意图的情况下参与犯罪，并具体实施了以打假牌的欺诈伎俩控制牌局骗取他人钱财的行为。综上可见，黄艺等五被告人主观上具有以欺诈手段非法骗取他人财产的诈骗故意。

关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定性，最高人民法院曾有两个相关批复，均认为应以赌博罪定罪。一是最高人民法院研究室1991年3月12日《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（以下简称《电话答复》），指出：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”二是最高人民法院1995年11月6日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）指出：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。”对于最高人民法院上述《电话答复》与《批复》是否适用本案的问题，我们认为，上述《电话答复》和《批复》针对的均是个案，具有当时的特定社会背景和具体的针对对象，主要是针对当时在火车站等一些公共场所设置圈套诱骗他人参赌，并使用一些欺诈手段从中获取钱财的案件。这种案件一般都是多人结伙在公共汽车站、火车站等公共场所公开进行，常见的是猜红、蓝铅笔，以猜中者赢，猜不中为输诱骗他人参赌，由于设赌人在红、蓝铅笔上做手脚，设机关，以致猜红变蓝，猜蓝变红，参赌者有输无赢，设赌者包赢不输。设赌者为骗取参赌者的信任，还常以同伙参赌“赢钱”为诱饵，诱使他人就范。这种案件的行为对象具有不确定性和广泛性，一般涉及多名被害人，行为人主观上是以设置赌局进行营利活动为目的，而且一般每个被害人的钱财损失并不大且易起冲突，对此类案件根据其社会危害程度，从罪刑相适应角度出发，以赌博罪定罪处罚是恰当的。因为如果按诈骗罪定性，一旦起冲突，就转化为抢劫罪，如此定罪处罚显得过于苛刻，容易造成罪刑不均，可见，上述《电话答复》和《批复》针对的均是那些整体上属于赌博活动，在赌博活动中运用了一些骗术，但不影响整个赌博活动的性质，属于赌中有诈的情况。而本案是骗中有赌，5名被告人的目的非常明确，从预谋到实施均是为了骗取钱财，是通过只赢不输的所谓赌博形式非法占有他人钱财，赌博行为只是达到非法占有他人钱财目的的手段，整个犯罪过程就是以赌博为名义的诈骗，不同于在赌博活动中采取小伎俩诈取钱财，被害人姚某某开始也没有赌博的想法，不是自愿参与到赌博中，而是碍于黄艺公安局副政委的身份被迫参与，且本案犯罪数额较大，从罪刑相适应的原则角度，也应定诈骗罪。因此，本案情况与上述《电话答复》和《批复》针对的情形不符，不能适用上述《电话答复》和《批复》的相关规定。

另外，从刑事政策角度出发，大部分以赌博为名实施诈骗的行为，并不符合聚众赌博、以赌博为业和开设赌场的赌博罪构成要件，如果将以赌博为名实施诈骗的行为认定为赌博罪，可能会造成放纵此类比赌博犯罪的社会危害更重的犯罪行为的后果。从法律公正上讲，本案中被害人姚某某是被诱骗、受胁迫参赌的，其本身并无主动赌博的故意，如果以赌博罪认定，一方面会造成被害人的财产损失无法弥补，因为赌博是非法的，被骗财产会被作为赌资没收，对被害人不公平；另一方面，也会导致此类案件中的被害人顾忌自身被迫究赌博的违法责任，从而不愿意报案、检举揭发，造成这类严重的欺诈犯罪难以被追究的状况，这对于维护社会治安，保护被害人权益，惩治这类犯罪不利，有违法治的公平正义。

综上所述，从整个行为过程看，五被告人通过只赢不输的所谓赌博形式非法占有他人钱财，赌博行为只是达到非法占有他人钱财目的的手段，其不仅设置圈套诱使他人参赌，而且使用欺诈手段控制输赢结果，骗取特定被害人的信任使其“自愿”依赌博规则，认赌服输交付巨额钱财，应当属于一种以赌博为名实施的诈骗犯罪，完全符合诈骗罪的犯罪构成，故应以诈骗罪定罪处罚，法院作出的判决是正确的。

[第452号]贺豫松职务侵占案——临时搬运工窃取铁路托运物资构成盗窃罪还是职务侵占罪

一、基本案情

被告人贺豫松，男，1975年7月18日出生，汉族，初中文化，原系中铁快运股份有限公司郑州站营业部委外装卸工。因涉嫌犯盗窃罪于2006年7月28日被逮捕。

郑州铁路运输检察院以被告人贺豫松犯职务侵占罪，向郑州铁路运输法院提起公诉。

被告人贺豫松对指控的犯罪事实不持异议。郑州铁路运输法院经公开审理查明：

被告人贺豫松在任中铁快运股份有限公司郑州车站营业部委外装卸工期间，利用当班装卸旅客托运的行李、包裹的职务便利，在2003年5月至2005年12月间，先后19次窃取电脑、手机、电磁炉等物品，共计价值人民币45，871元。

郑州铁路运输法院认为，被告人贺豫松身为郑州车站委外装卸工，利用职务便利，非法占有本单位的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人贺豫松因形迹可疑，被公安机关传唤后如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人归案后，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。

根据被告人贺豫松的悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条、第七十二条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：

被告人贺豫松犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年。一审宣判后，被告人没有提出上诉，检察机关亦未提起抗诉。

判决已经发生法律效力。

二、主要问题

身为铁路车站聘用的临时装卸工，在当班期间窃取铁路托运物资，是构成盗窃罪还是职务侵占罪?对于本案的定性，审理中有两种不同意见。

一种意见认为，贺豫松的行为构成盗窃罪：一是贺豫松不符合职务侵占罪的主体构成要件，刑法第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪的主体是公司、企业或其他单位的人员。这里所说的公司、企业和其他单位应当是指非国有性质的公司、企业和单位。而贺豫松系国有铁路公司招聘的搬运工，不具有职务侵占罪的主体资格。二是贺豫松没有利用职务的便利，其从事的搬运工作属于纯劳务性工作，不具有主管、管理、经手本单位财物的职权，因此也不能认定其是利用职务之便窃取本单位的财物，只能以盗窃罪定罪。

另一种意见认为，贺豫松的行为构成职务侵占罪：一是贺豫松的主体身份完全符合职务侵占罪的主体构成要件，贺豫松虽是铁路公司的临时工，但根据《中华人民共和国劳动法》的规定，固定工、合同工、临时工均为单位职工，贺豫松系铁路公司招聘的搬运工，属于铁路公司的职工，其符合职务侵占罪的主体资格；二是贺豫松利用了职务上的便利，其在铁路公司内担任的职务是搬运工，从事搬运工作，在搬运货物过程中窃取本单位的财物，其行为符合职务侵占罪的构成要件。

三、裁判理由

临时搬运工利用职务上的便利非法占有本单位财物的构成职务侵占罪。

根据刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，具体指公司、企业或者其他单位的工作人员。在我国现实生活中，根据上述单位工作人员的身份来源，可以将“公司、企业或者其他单位的工作人员”分为正式职工、合同工和临时工等。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位的工作人员非法占有单位财物（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而非行为人在单位中的“身份”。单位正式职工非法占有单位财物，没有利用职务便利的，依法不能构成职务侵占罪；单位非正式职工，包括临时聘用人员，利用职务上的便利非法占有单位财物的，也构成职务侵占罪。认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工、合同工还是I临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责，是否是利用职务上的便利非法占有的单位所有或管理、使用、运输中的财物。因为刑法第二百七十一条第一款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员种类作出限制，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。也就是说，只要是公司、企业或其他单位的工作人员，就符合职务侵占罪的主体要件。因为根据《中华人民共和国劳动法》的规定，固定工、合同工、临时工均为单位职工，在工作勤勉廉洁义务要求上并无本质区别。本案中，被告人贺豫松作为中铁快运股份有限公司郑州站营业部招聘的委外装卸工，虽未与铁路公司依法签订劳动合同，却长期在火车站任装卸工，两者之间存在“事实劳动关系”，依法应认定为单位工作人员，当然可以成为职务侵占罪的犯罪主体。

准确认定单位工作人员非法占有单位财物的行为是否利用了职务上的便利，关键在于正确理解刑法第二百七十一条第一款规定的“职务上的便利”的内涵。对此，我们可以从职务侵占罪的立法演变上进行考察。现行刑法规定的职务侵占罪来源于1995年2月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第十条，该条规定：公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪，这是职务侵占罪的前身。可以看出，现行刑法规定的职务侵占罪与《决定》规定的侵占罪在构成要件上除了犯罪主体上增加了“其他单位工作人员”以外，并无本质上的差别。虽然《决定》第十条用了“利用职务或者工作上的便利”表述，现行刑法第二百七十一条第一款则表述为“利用职务上的便利”，但这并不能得出现行刑法改变了该构成要件，将“利用工作上的便利”排除在职务侵占罪之外。现行刑法没有沿用《决定》第十条的表述仅仅是出于刑法用语简洁的考虑，并无改变本罪构成要件的意图，也即“利用职务上的便利”理应包括“利用工作上的便利”。基于此，我们认为，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。所谓经手，应是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。综上，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。具体而言，利用主管、管理、经手单位财物的便利，都属于刑法第二百七十一条第一款规定的“利用职务上的便利”。

本案中，被告人贺豫松系火车站行包房装卸工，其在车站行包房的职责是根据行李员方向清单进行清点与接车，对列车所卸入库的货物装卸办理交接手续等，其对中转的货物具有一定的管理权和经手权。被告人贺豫松的盗窃行为，就是利用其当班管理、经手这些财物的职务之便，在自己负责的中转货物的库区对其管理、经手的货物实施掏芯手段将财物非法占为己有，完全可以认定为利用了职务上的便利而窃取单位财产，从而构成职务侵占罪。

综上所述，郑州铁路运输法院以职务侵占罪对被告人贺豫松定罪处罚是正确的。

[第453号]张建国贩卖毒品案——如何理解和把握刑事诉讼法第四十六条关于“没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”的规定

一、基本案情

被告人张建国，男，1956年6月24日生，初中文化，无业。1973年8月因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年；1976年9月因抗拒改造被加刑二年；1979年7月因预谋逃跑和旷工被劳教三年；1981年8月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十五年；1981年10月因犯妨害公务罪被判处有期徒刑二年六个月；1984年6月因犯流氓罪被判处有期徒刑四年，因犯传授犯罪方法罪被判处有期徒刑三年，连同前罪余刑十四年二个月，决定执行有期徒刑二十年，2001年6月19日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪于2005年4月14日被逮捕。

江苏省南京市人民检察院以被告人张建国犯贩卖毒品罪，向南京市中级人民法院提起公诉。

被告人张建国辩称未参与贩毒。其辩护人的辩护意见为：本案证据不充分，不能形成完整的证据锁链，不能证实张建国贩卖毒品。

南京市中级人民法院经公开审理查明：

1.2005年2月26日，被告人张建国通过蒋国栋（同案被告人，已判刑）以15，000元的价格贩卖给刘艺（同案被告人，已判刑）100克海洛因。

认定上述事实的证据有：（1）刘艺、蒋国栋证言证实，2005年2月25日左右，刘艺打电话给张建国要100克海洛因。次日，张建国让其付15，000元。刘艺即到南京市下关区414医院对面的农业银行将15，000元打到张建国指定的农业银行账户上。27日下午，张建国让蒋国栋将100克海洛因送到南京交给刘艺。刘艺并安排蒋国栋在“老战友”饭店住了一晚。（2）南京市公安局扣押物品、文件清单证实，2005年3月9日扣押张建国农业银行信用卡l张，卡号为9559980430103941315。（3）中国农业银行无锡分行营业部账单证实，2005年2月26日，张建国卡号为9559980430103941315的银行卡收入15，000元。（4）南京“老战友”旅馆服务有限公司住宿登记单证实，2005年2月27日20时蒋国栋人住该旅馆，于2005年2月28日12时02分结账。（5）书证手机通话记录显示2005年2月25日、26日张建国、刘艺、蒋国栋间曾分别通话。

2.2005年3月6日，刘艺、梁学强（同案被告人，已判刑）与被告人张建国经事先商议，决定分别向张建国购买海洛因150克和200克，并经刘艺联系，三人伙同蒋国栋一起租车从江苏省南京市前往广东省广州市购毒。3月7日，张建国在广州市向他人购人海洛因355克后转手贩卖给梁学强、刘艺，得赃款58，500元。3月8日，梁学强携该355克海洛因以及另外向穆占江（在逃）购买的102.5克海洛因，蒋国栋携412.5克海洛因驾车先行从广州市返回南京市。3月9日凌晨3时许，梁学强、蒋国栋驾车至宁合高速公路南京段杰海加油站附近时被公安机关抓获，公安机关在杰海加油站附近的高速公路路基下缴获蒋国栋扔掉的毒品2包。经鉴定，蒋国栋携带的长方形块状物8块净重412.5克、梁学强和刘艺的圆形块状物7块净重355克、梁学强的圆柱形块状物2块及1包白粉净重102.5克，均系海洛因，含量15%。2005年3月9日.张建国、刘艺乘坐广州至南京的长途汽车到达南京中央门长途汽车站时，被公安机关抓获。

认定上述事实的证据有：（1）蒋国栋、梁学强、刘艺关于上述事实的供述；（2）证人吕顺强证言及辨认笔录证实，2005年3月6日、7日，梁学强、刘艺、张建国、蒋国栋同乘其开的车辆并同住一宾馆；（3）抓获现场及物证照片，提取笔录；（4）物证鉴定书证实梁学强等人携带海洛因的重量及含量；（5）中国农业银行无锡分行账单证实，2005年3月7日张建国银行卡支出40，100元。

南京市中级人民法院认为，被告人张建国明知是毒品而进行贩卖，且数量大，其行为构成贩卖毒品罪。系累犯，应从重处罚。经查，2005年2月26日张建国贩卖给刘艺100克海洛因，是蒋国栋送到南京交给刘艺的，此节有刘艺、蒋国栋的供述证明，还有刘艺打人张建国农行卡15，000元以及蒋国栋在南京的住宿登记可以印证。2005年3月7日张建国贩卖给梁学强、刘艺的350克海洛因，有蒋国栋、梁学强、刘艺的供述证明，且各被告人供述之间能相互印证，另外还有张建国在广州农行卡上提款人民币40，100元的记录、被查获的355克海洛因予以佐证。故其辩解和辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第六十五条第一款之规定，于2005年9月15日判决如下：

被告人张建国犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，张建国不服，提出上诉。江苏省高级人民法院经审理认为，张建国贩卖海洛因的事实清楚，证据确实、充分。张建国明知是海洛因而进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，且数量达455克，应依法严惩。原审对张建国定罪准确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第二百条第二款之规定，于2006年5月15日裁定如下：驳回上诉，维持原判。本案依法报最高人民法院核准。最高人民法院经复核后认为，被告人张建国贩卖海洛因455克，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。张建国曾4次被判刑，其中3次系服刑期间重新犯罪，期间还因抗拒改造被加刑，仍不思悔改，在刑满释放后五年内又故意犯罪，系累犯，犯罪主观恶性极深，依法应从重处罚。一审判决、二审裁定认定张建国贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，对张建国定罪准确，量刑适当。一、二审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（一）项之规定，裁定如下：核准江苏省高级人民法院（2005）苏刑终字第0312号维持一审以贩卖毒品罪判处被告人张建国死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

本案中，被告人张建国一直不供述犯罪事实，辩称其没有参与毒品犯罪，因此涉及如何理解和把握刑事诉讼法第四十六条“没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”的规定，能否认定张建国的贩卖毒品犯罪，以及能否判处张建国死刑立即执行的问题，对此存在两种不同意见。

第一种意见认为，一审判决、二审裁定认定张建国贩卖海洛因455克的事实清楚，证据确实、充分。尽管张建国拒不供认，但凭现有证据仍足以确认其犯罪事实。张建国贩卖海洛因数量大，其行为构成贩卖毒品罪。张建国刑满释放后五年内又故意犯罪，系累犯，依法应从重处罚。而且张建国犯罪主观恶性极深，应当对张建国以贩卖毒品罪判处死刑立即执行。

第二种意见认为，认定2005年2月26日张建国指使蒋国栋贩卖给刘艺的100克海洛因的事实不清，证据不足。张建国辩解当时其在广东，不具备作案时间，刘艺也供述找张建国要货时张称其在广东，张建国本人又未作有罪供述。因此，现有证据达不到确实充分的要求。本案缴获的海洛因纯度仅15%，同时，查获的355克海洛因未实际流人社会；张建国归案后又未作有罪供述，且被抓获时身上未查获毒品，认定其犯罪主要依据其他同案犯供述，因此，不能判处张建国死刑立即执行。

三、裁判理由

（一）没有被告人口供，但证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚

刑事诉讼法第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”司法实践中，对于没有被告人供述的案件，不少司法人员往往不敢定案。我们认为，刑事诉讼法第四十六条的规定，不是一般的宣言式规定，而是一条如何对待被告人供述这一言词证据的重要证据规则。根据该规则，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。也就是说，在没有被告人供述的情况下，问题不在于能不能定案，而在于在案其他证据是否达到确实、充分的程度，能否认定案件事实。

一般而言，司法实践中，在把握被告人供述等言词证据时，应当注意遵循下列原则：一是不能仅凭言词证据尤其不能仅凭同案被告人供述认定犯罪事实。由于作证主体的利害相关性和证言来源的特点决定，同案被告人供述等言词证据往往具有易变性、主观性等缺点。如果仅凭同案被告人供述定案，那么，整个案件事实认定的基础就极不扎实，容易因同案被告人供述的改变而改变。尤其是对判处被告人死刑的案件，更不能仅凭同案被告人供述予以定案，必须有其他证据如物证、书证来直接保障和补强同案被告人供述的证明力，以保证证明结论的排他性。二是严格排除非法言词证据，尤其要严格排除同案被告人的非法言词证据，确保同案被告人供述不是在刑讯逼供、威胁、引诱的情况下所作。同时，必须排除同案被告人之间串供的可能性。这不仅仅为了正当程序，为了保障人权的要求，就此类案件来说，更重要的是为了确保案件事实认定的客观真实性。三是各类证据之间的矛盾必须得到排除，形成一个互相补充、互相印证、完整、缜密的证据锁链，能够得出唯一的证明结论。

就本案来说，被告人张建国始终不承认其贩毒事实。但其他证据都无一例外地指向张建国的贩毒犯罪，并且各证据之间形成了互相印证的完整、缜密的证明体系，达到了确实、充分的定案程度，足以认定其两笔贩毒事实。具体理由如下：

1.关于2005年2月26日，张建国以15，000元的价格贩卖给刘艺100克海洛因的事实。经查，该事实是梁学强归案后检举，经公安人员讯问刘艺、蒋国栋得以查证属实的。刘艺、蒋国栋的供述可以相互印证此次毒品交易的过程，包括送毒的时间、交货地点和毒品数量等，都是一致的。刘艺、蒋国栋供述的交易过程并得到以下间接证据的印证：（1）书证手机通话记录显示2005年2月25日、26日张建国、刘艺、蒋国栋问曾分别通话，可以印证张、刘供述的真实性。（2）公安机关于2005年3月9日抓获张建国时扣押其持有的卡号为9559980430103941315的中国农业银行信用卡1张，该卡交易记录显示2005年2月26日收入15，000元。这与刘艺关于汇款给张的供述相吻合。二审期间，江苏高院并向农业银行南京市盐仓桥分理处调取了2005年2月26日刘艺向张建国银行卡汇入15，000元的原始单据，进一步印证了张建国收受毒资的事实。张建国称此款系刘艺归还的欠款，但无法解释是什么欠款，而刘艺在庭审中的供述证实不存在欠款问题。（3）南京“老战友”旅馆服务有限公司住宿登记单证实，2005年2月27日20时蒋国栋以其名字和身份证人住该旅馆，于2005年2月28日12时02分结账，这与刘、蒋供述相印证。该起事实中，通话记录、住宿登记等书证的证明力应该说是无可辩驳的，再结合同案被告人刘艺、蒋国栋的供述，形成了一个互相印证、完整、缜密的证据体系。

2.关于2005年3月7日，张建国在广州市贩卖给刘艺、梁学强海洛因355克的犯罪事实。有蒋国栋、刘艺、梁学强的供述予以一致证实。张建国向上线购毒、让刘艺验货以及完成交易的过程均有蒋国栋在场，其供述真实可信；刘艺、梁学强对购买海洛因的事实也供认不讳，均可互相印证。三人的供述并有以下间接证据印证：（1）张建国银行卡交易记录证实2005年3月7日异地取款40，100元，与蒋国栋供称张建国到广州后先到银行取款的事实印证；（2）缴获的355克海洛因与刘艺、梁学强供认的毒品特征和购毒数量以及购毒价格印证；（3）司机吕顺强证言证实蒋国栋将（装有海洛因的）皮包放到汽车后座平台的事实与蒋国栋、刘艺、梁学强的供述印证；（4）张建国被抓获时扣押现金人民币14，300元，其在广州提取40，100元，加上刘艺付给他购毒款22，500元，梁学强付给他购毒款36，000元，合计为98，600元，其在广州应该实际用去84，300元。扣除部分吃住费用，余款去向与实际购毒的数量可以印证。

综上可见，上述两起犯罪事实的证据中，虽然没有被告人张建国的有罪供述，但综合全案其他证据可以得出唯一的排他性结论，而且本案不存在特情引诱或者特情介入的情况。因此，本案中被告人张建国虽不承认其犯罪事实，但根据现有证据仍足以认定其共确的。

（二）根据本案的犯罪事实及相关情节，依法应当判处张建国死刑立即执行

本案被告人张建国贩卖海洛因数量大，其行为构成贩卖毒品罪，贩毒数量达到455克，达到法定可以适用死刑的数量标准。张建国刑满释放后五年内又故意犯罪，系累犯，依法应从重处罚。而且张建国犯罪主观恶性极深（自1973年至2001年，基本在监狱度过，曾4次被判刑，其中3次系服刑期间重新犯罪，期间还因抗拒改造被加刑和劳教），反映出其不堪改造，人身危险性极大。因此，对张建国这样罪行极其严重的犯罪分子判处死刑立即执行完全符合我国刑法对于死刑规定的适用标准，一、二审法院判处其死刑立即执行，最高人民法院依法核准其死刑立即执行的裁定是准确恰当的，正确贯彻了宽严相济的刑事政策。

[第454号]陈焕林等挪用资金、贪污案——无法区分村民委员会人员利用职务之便挪用款项性质的如何定罪处罚

一、基本案情

被告人陈焕林，男，1962年3月5日出生，农民，原任潮安县彩塘镇和平村民委员会主任。因涉嫌挪用公款罪于2005年11月30日被逮捕。

被告人杨茂浩，男，1961年11月25日出生，农民，原任潮安县彩塘镇和平村民委员会委员、出纳员。因涉嫌挪用公款罪于2006年1月4日被逮捕。

广东省潮安县人民检察院以被告人陈焕林犯挪用公款罪、贪污罪，被告人杨茂浩犯挪用公款罪向潮安县人民法院提起公诉。

被告人陈焕林辩解称其不是国家公务员，挪用的不是国家公款，不构成挪用公款罪。其辩护人的辩护意见为：被告人陈焕林挪用的不是公款，而是村集体的资金，不构成挪用公款罪。 被告人杨茂浩辩解称其借给被告人陈焕林的是集体资金，不是公款。其辩护人的辩护意见为：1、被告人杨茂浩所挪用的款项系和平村的集体资金，不包括征地补偿款，故杨茂浩的行为不构成挪用公款罪，只构成挪用资金罪。2、被告人杨茂浩系从犯，有自首情节，应当依法从轻或减轻处罚。

潮安县人民法院经开庭审理查明：

(一)挪用资金罪

被告人陈焕林从2000年11月至2005年上半年任潮安县彩塘镇和平村民委员会主任，被告人杨茂浩从2000年11月至2005年7月任潮安县彩塘镇和平村民委员会委员、出纳员。在二被告人任职期间，经该村村委会决定，将村集体资金交由杨茂浩存入杨茂浩个人的银行帐户中。

和平村2000年11月现金结余人民币(下同)1317532.09元，2000年12月至2005年2月，现金收入共29345607.01元，总收入共计30663139.1元。上述现金收入主要是该村的集体土地租金，仅有2001年该村的集体土地被征用于潮汕公路改道工程的补偿款1114874.3元属征地补偿款，该项征地补偿款全部记入该村总帐，未设独立科目，也没有存入专项资金帐户。2000年12月至2005年2月，该村的现金支出共26074424.74元，截至2005年2月28日止，出纳现金日记表余额为4588714.36元。

和平村的1114874.3元征地补偿款由彩塘镇财政所分九次通过银行划拨，其中有四笔共800000元实际划入和平村帐户。但对该四笔资金和平村委会没有专门设立帐目并存入专项资金帐户，而是与其它资金混同使用。而其余五笔均没有实际划入该村帐户，其中四笔共164874.3元由和平村民委员会委托彩塘镇财政所直接转帐用于缴交该村2001年度至2004年的农业税；另一笔150000元由和平村民委员会委托彩塘镇财政所直接转帐划入彩塘镇规划建设办的帐户，用于缴交该村的生活用地基础设施配套费。

2004年间，陈焕林利用职务之便，多次从杨茂浩处借出由杨茂浩保管的该村集体资金，用于赌博，并以借付工程款的名义立下六单借条，具体为：（1）2004年3月27日借770000元；（2）2004年4月19日借647000元；（3）2004年5月3日借1781000元；（4）2004年7月13日借350000元；（5）2004年10月22日借340000元；（6）2004年11月29日借237000元，六单共计人民币4125000元。所有款项被陈焕林用于赌博输光，案发后无法追回。

杨茂浩在明知陈焕林借钱不是用于支付和平村的工程款或其他公共开支而是另作他用的情况下，仍按陈焕林的指令连续、多次把和平村的上述集体资金共4125000元借给陈焕林个人使用。其间还按陈焕林的授意用假存折和假利息单据来冲抵被陈焕林借走的资金数额，以欺瞒、应付村查帐小组的查帐。2005年4月和平村村民委员会换届选举，陈焕林落选，后于2005年7月25日潜逃，杨茂浩遂于同月26日向潮州市人民检察院报案。

(二)贪污罪

被告人陈焕林于2004年12月18日，利用其担任潮安县彩塘镇和平村村民委员会主任职务之便，经手向潮安县彩塘镇民政办公室领取民政部门发给该村的在伍军人补助款9000元和烈属补助款300元，共计人民币9300元，后将该款据为己有，挥霍花光。案发后赃款无法追回。

潮安县人民法院认为，被告人陈焕林身为农村村民委员会工作人员，利用职务之便，挪用本单位资金用于赌博，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，其又在协助人民政府从事优抚款物管理公务过程中，利用职务之便，侵吞国有财物，其行为已构成贪污罪。被告人杨茂浩身为农村村民委员会负责出纳的工作人员，明知被告人陈焕林借集体资金是要挪作他用，仍听从陈焕林指令，将所保管的集体资金借给陈焕林，其行为已构成挪用资金罪。被告人陈焕林在挪用资金共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人杨茂浩在挪用资金共同犯罪中起次要作用，系从犯，其在陈焕林潜逃后，司法机关尚未掌握其二人挪用资金犯罪事实的情况下，主动向潮州市人民检察院报案，如实供述了全部犯罪事实，有自首情节，依法予以减轻处罚。公诉机关指控被告人陈焕林犯贪污罪罪名成立，但指控被告人陈焕林、杨茂浩犯挪用公款罪不妥，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百八十二条第一、二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第六十九条第一款和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（一）项、第二款之规定，于2006年12月26日判决如下：

1、被告人陈焕林犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，总和刑期十一年，决定执行有期徒刑十一年。

2、被告人杨茂浩犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月。

一审宣判后，杨茂浩以原审判决量刑畸重，要求对其适用缓刑为由，提出上诉。上诉期届满后，潮州市中级人民法院受理前，杨茂浩申请撤回上诉，潮安县人民法院依法报请潮州市中级人民法院审查。

潮州市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百三十九条、第二百四十四条之规定，于2007年1月31日裁定准许上诉人杨茂浩撤回上诉。

二、主要问题

1、村民委员会等村基层组织人员是否属于国家工作人员？

2、在无法区分被挪用的款项为公款还是集体资金的情况下，是以挪用公款罪还是以挪用资金罪追究村民委员会人员的刑事责任？

三、裁判理由 1、村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事有关法律规定的行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。

根据2000年第九届全国人大常委会第十五次会议通过的《关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。据此，村民委员会等村基层组织人员从事上述规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，其身份以国家工作人员论，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

可以看出，全国人大常委会的立法解释是从村基层组织人员所从事的工作性质角度来确定其主体性质的，村基层组织人员的职务行为可区分为两种：一是依法从事公务行为，二是村内自治管理服务行为。依法从事公务行为，就是全国人大常委会立法解释列举规定的七项具体职责内容，其实质均是村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，属于从事公务，具有从事特定公务的职务便利，因此村基层组织人员才能以国家工作人员论。村内自治管理服务行为，是指人大立法解释的七项事务之外的村内集体公益事业管理和集体公益服务等自治事项，如集体土地出租及租金管理，在农村村民居住区改水、改厕、修筑公用设施等纯粹属于村民自治范围内的与政府行政管理工作无关的集体公益性的服务活动，在这些村内自治管理服务行为过程中发生的利用职务之便实施的犯罪，不具有行使公权的性质，利用的是村基层组织的职务便利，因此村基层组织工作人员不能以国家工作人员论。

本案中，陈焕林身为村民委员会主任，其经手向潮安县彩塘镇民政办公室领取民政部门发给该村的在伍军人补助款和烈属补助款的职务行为，符合全国人大常委会立法解释第一项规定的情形，应当属于协助人民政府从事行政管理工作，因而应当以国家工作人员论，该在伍军人补助款和烈属补助款作为国家财政拨款理应属于公款，因而被告人陈焕林非法侵吞该款的行为构成贪污罪。

对于被告人陈焕林、杨茂浩（村民委员会委员兼出纳员）共同实施挪用集体资金的行为，二人是否能够以国家工作人员论，应当根据其经手所挪用款项的行为是否属于符合全国人大常委会立法解释规定的七项协助人民政府从事的行政管理工作，也即是否利用了从事特定公务便利来认定。从本案现有证据出发，其所挪用的款项来源，一为村集体土地租金，二为土地征用补偿费用。对集体土地租金的管理行为显然是村内自治管理服务行为，因此二被告人系利用非从事公务的职务便利挪用该笔款项，不能以国家工作人员论；而土地征用补偿款管理行为应认定为从事公务行为，二被告人应以国家工作人员论，利用的是从事该项公务的职务便利挪用该笔款项，应构成挪用公款罪。但本案中二被告人6次挪用两种款项的行为如何定罪，还须考虑证据上是否能够准确区分每次挪用的具体款项的来源和性质，从而确定利用的是何种职务便利，下面详细说明这一点。

2、无法区分被挪用的款项性质的，以挪用资金罪追究村民委员会等村基层组织人员的刑事责任。

根据刑法的规定，挪用公款罪与挪用资金罪除了犯罪主体上的区别外，在行为对象和行为特征上也存在明显不同：挪用公款罪的行为对象必须是公款，而挪用资金罪的行为对象则为公司、企业或其他单位的资金；挪用公款利用的是从事公务之便，而挪用资金利用的则是从事公司、企业或其他单位的特定职务之便。根据人国人大常委会的立法解释，对于协助人民政府从事行政管理工作的七项事务，村基层组织人员以国家工作人员论，由于七项事务中所涉及的款项为公款，利用的是从事公务之便，故村基层组织人员利用此职务之便挪用这些款项的构成挪用公款罪；如果村基层组织人员从事的并非上述立法解释规定的七项事务，而是村内自治管理工作，其所利用的是村内自治管理服务工作之便，故利用此职务之便挪用村集体资金的构成挪用资金罪。当然，在能够准确区分所挪用的款项来源，确定所利用的职务便利性质的情况下，按照上述原则定罪处罚是比较明晰的，而在农村基层组织人员所挪用款项的具体性质以及利用何种职务之便无法查清的情况下，由于无法区分他们究竟是利用何种职务便利挪用何种款项，主体身份无法明确，因此根据刑法的谦抑原则，应该从有利于被告人的角度出发，以刑罚较轻的罪名对被告人进行定罪处罚。

在本案中，被告人陈焕林、杨茂浩在2000年11月任职时，潮安县彩塘镇和平村结余现金合计人民币1317532.09元。同年12月至2005年2月二被告人任职期间，和平村的集体经济收入共计人民币29345607.01元。上述两项资金总额合计30663139.1元，本案现有证据显示上述款项除1114874.3元征地补偿款属于公款性质以外，其他款项均为该村的集体资金。本案证据还证明，该村的1114874.3元征地补偿款除314874.3元由和平村委会委托彩塘镇财政所直接转帐用于缴交农业税和生活用地基础设施配套费外(即没有实际划入和平村的资金帐户)，只有80万元实际划入和平村的资金帐户。由于这80万元征地补偿款在帐务上只记入该村总帐，而没有设独立科目，也没有存入专项帐户，而是与该村的集体资金混合使用，没有与其他集体资金区分开来，导致本案中二被告人每次所挪用的资金的性质不明，它们既可能均是集体资金，也有可能均是征地补偿款，或者是两者兼有。由于公诉机关无法举证证明二被告人所具体挪用的6笔资金的性质，二被告人所挪用的资金的来源既有村出租集体土地的租金收入，又有征地补偿款，因此不能确定村委会对上述款项的管理是纯粹属于协助人民政府从事行政管理工作，还是从事村自治范围内的管理村公共事务和 公益事业的工作，也就是说，无法查明二被告人挪用有关款项利用的是从事特定公务之便还是村内自治管理服务工作之便，无从确定其主体身份，因此，根据刑法的谦抑原则，从有利于被告人的角度出发，应认定挪用资金罪追究本案二被告人的刑事责任，所以本案检察院有关挪用公款罪的指控有误，法院改变指控罪名以挪用资金罪对其二人进行定罪处罚是正确的。