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[第873号]广州顺亨汽车配件贸易有限公司等走私普通货物案——在刑事案件中如何审查电子数据的证据资格以及如何认定走私共同犯罪中主、从犯
一、基本案情
被告单位广州顺亨汽车配件贸易有限公司（以下简称广州顺亨公司），法定代表人林少伟。 被告单位深圳市创竞达实业有限公司（以下简称深圳创竞达公司），法定代表人詹素娟。 被告单位深圳市天芝柏贸易有限公司（以下简称深圳天芝柏公司），法定代表人杜毓义。 被告单位广州瀚盛贸易有限公司（以下简称广州瀚盛公司），法定代表人苏杰。 被告单位广州鸿桂源物资配件有限公司（以下简称广州鸿桂源公司），法定代表人林韶华。 被告单位广州顺泰昌汽配有限公司（以下简称广州顺泰昌公司），法定代表人许适棠。 被告单位广州市宏璟贸易有限公司（以下简称广州宏璟公司），法定代表人卢传喜。 被告人李木钦，系被告单位广州顺亨公司总经理。 被告人张树鸿，系香港鸿益贸易公司负责人。 被告人黄秋文，系广东新联进出口有限公司（以下简称广东新联公司）负责人之一。 被告人苏杰，系被告单位广州瀚盛公司总经理。 被告人施伟权，系被告单位广州鸿桂源公司总经理。 被告人陈海涛，系被告单位深圳创竞达公司实际负责人。 被告人庄楚镇，系被告单位广州顺泰昌公司负责人。 被告人许德才，系被告单位广州宏璟公司总经理。 被告人黄兆祥，非本案被告单位负责人和员工。 被告人李增坚，系被告单位广州顺亨公司业务员。 被告人劳英时，系珠海市新盈基进出口有限公司（以下简称珠海新盈基公司）财务主管。 被告人陈两宜，系被告单位深圳创竞达公司职员。 被告人李海祥，系被告单位深圳创竞达公司职员。 被告人陈泽波，系被告单位深圳天芝柏公司职员。 被告人唐丽平，系珠海新盈基公司职员。 被告人周泽鑫，系珠海新盈基公司职员。 被告人王龙，系珠海新盈基公司职员。 被告人许适棠，系广州市广园致友汽配城分场鸿星汽配经营部（以下简称广州鸿星汽配经营部）负责人。 （上述被告人其他基本情况略） 广东省广州市人民检察院以被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司等，被告人李木钦、张树鸿、黄秋文、苏杰、施伟权、陈海涛、庄楚镇、许德才、黄兆祥、李增坚、劳英时、陈两宜、李海祥、陈泽波、唐丽平、周泽鑫、王龙、许适棠等犯走私普通货物罪，向广州市中级人民法院提起公诉。 被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司等，被告人李木钦、陈海涛等对公诉机关指控的事实和罪名不持异议。 部分被告单位、被告人对公诉机关指控的犯罪数额、海关计税方法提出异议，并提出本案据以认定犯罪数额的电子证据证明力弱等意见。 广州市中级人民法院经公开审理查明： 2007年至2009年3月间，被告单位广州顺亨公司为谋取不法利益，经总经理被告人李木钦决定，指使该公司职员被告人李增坚具体操作和联将被告单位广州顺泰昌公司、广州宏璟公司以及香港鸿益贸易公司、广州鸿星汽配经营部委托该公司包税进口的汽车配件和其自购的进口汽车配件，以明显低于正常报关进口应缴税款的价格，转委托被告单位深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司、广州瀚盛公司及广东新联公司等公司包税进口，从中赚取包税差价。经海关关税部门核定，广州顺亨公司（李木钦、李增坚）走私进口汽车配件277个货柜，偷逃应缴税额人民币（以下币种同）108 094 245. 41元。 被告单位广州顺泰昌公司、广州宏璟公司及香港鸿益贸易公司、广州鸿星汽配经营部为降低进口汽车配件成本，少缴进口关税，在明知被告单位广州顺亨公司伙同其他单位采用低报价格、伪报品名和藏匿等手段走私进口汽车配件的情况下，经各自的负责人被告人庄楚镇、许德才、张树鸿、许适棠决定，将其单位或者个人自购或其他客户委托其进口的汽车配件，以明显低于正常报关进口应缴税款的价格委托被告单位广州顺亨公司包税进口。香港鸿益贸易公司为减少中间环节，经张树鸿决定和经手，还将部分进口汽车配件以明显低于正常报关进口应缴税款的价格直接委托被告单位深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司等单位包税进口。香港鸿益贸易公司还利用其在香港的鸿益货场，为广州顺亨公司、广州顺泰昌公司等单位或者个人从美国、新加坡等国家和地区购买和运输至香港或者在香港直接购买的进口汽车配件进行集装箱拼装、压缩、再包装、藏匿等，为将上述货物从香港走私入境提供便利。经海关关税部门核定，张树鸿（香港鸿益贸易公司）参与走私进口汽车配件167个货柜，偷逃应缴税额62 198 632. 32元；广州顺泰昌公司（庄楚镇）走私进口汽车配件61个货柜，偷逃应缴税额17 231 714. 75元；广州宏璟公司（许德才）走私进口汽车配件19个货柜，偷逃应缴税额5 681 951. 26元；许适棠（广州市鸿星汽配经营部）走私进口汽车配件10个货柜，偷逃应缴税额1 899 900. 35元。 被告单位深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司及广东新联公司（另案处理）为获得非法利益，由其各自的负责人被告人陈海涛、陈浩儒（另案处理）、黄秋文决定，深圳天芝柏公司利用深圳市佳立维电子有限公司、深圳市合德贸易有限公司、深圳市鼎江投资有限公司（原名深圳市渝江投资有限公司）等公司的名义，深圳创竞达公司利用深圳市明智创业贸易有限公司、深圳市永德金工贸有限公司、广州海函机电设备有限公司等公司的名义，由职员被告人李海祥、陈两宜、陈泽波等人具体操作，修改进口货物的真实价格、数量和品名等，制作虚假的报关资料，委托报关公司采用低报价格、伪报品名和藏匿等手 段，将被告单位广州顺亨公司、香港鸿益贸易公司等单位委托其包税进口的汽车配件走私进境。经海关关税部门核定，深圳创竞达公司（陈海涛）走私进口汽车配件170个货柜，偷逃应缴税额67 742 309. 98元，其中李海祥参与走私进口汽车配件103个货柜，偷逃应缴税额42 314 922. 95元，陈两宜参与走私进口汽车配件15个货柜，偷逃应缴税额6 108 170. 53元；深圳天芝柏公司走私进口汽车配件116个货柜，偷逃应缴税额46 842 717. 47元，其中陈泽波参与走私进口汽车配件100个货柜，偷逃应缴税额40 763 473. 06元；广东新联公司（黄秋文）走私进口汽车配件31个货柜，偷逃应缴税额11 515 840. 05元。 被告单位广州瀚盛公司、广州鸿桂源公司为谋取不法利益，分别由被告人苏杰、施伟权决定和操作，以明显低于正常报关进口应缴税款的价格，将被告单位广州顺亨公司及杭州新德通公司、杭州红马公司、杭州鑫亚新公司、广州钜安公司、广州运德公司、广州市越秀区立德汽配商行、杨宇公司、黎仕能等客户委托其包税进口的汽车配件，转委托珠海新盈基公司包税进口，从中赚取包税差价。经海关关税部门核定，广州瀚盛公司（苏杰）走私进口汽车配件95个货柜，偷逃应缴税额21 019 877. 85元；广州鸿桂源公司（施伟权）走私进口汽车配件65个货柜，偷逃应缴税额19 008 236. 17元。 珠海新盈基公司为获得非法利益，由其负责人的黄俊铿+（另案处理）决定，指使公司财务人员被告人劳英时、业务员被告人唐丽平、周泽鑫、王龙修改进口货物的真实价格、数量和品名等，制作虚假的报关资料，收取包税费用等，委托报关公司采用低报价格、伪报品名和夹藏等手段，将被告单位广州瀚盛公司、广州鸿桂源公司、被告人黄兆祥委托其包税进口的汽车配件走私进境。经海关关税部门核定，珠海新盈基公司（劳英时、唐丽平、周泽鑫、王龙）走私进口汽车配件179个货柜，偷逃应缴税额45 831 362. 37元；黄兆祥走私进口汽车配件18个货柜，偷逃应缴税额人民币3 296 828.91元。 广东省广州市中级人民法院认为，被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司、广州瀚盛公司、广州鸿桂源公司、广州顺泰昌公司、广州宏璟公司，被告人张树鸿、黄兆祥、许适棠违反国家法律，逃避海关监管，走私普通货物进境，偷逃应缴税额特别巨大，其行为均构成走私普通货物罪。被告人李木钦、陈海涛、黄秋文、苏杰、施伟权、庄楚镇、许德才是犯罪单位的直接负责的主管人员，被告人劳英时、李增坚、陈两宜、李海祥、陈泽波、唐丽平、周泽鑫、王龙是犯罪单位的其他直接责任人员，其行为均构成走私普通货物罪，且犯罪情节特别严重。被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司，被告人李木钦、张树鸿、陈海涛、黄秋文在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告单位广州瀚盛公司、广州鸿桂源公司、广州顺泰昌公司、广州宏璟公司，被告人苏杰、施伟权、庄楚镇、许德才、黄兆祥、许适棠、李增坚、劳英时、陈两宜、李海祥、陈泽波、唐丽平、周泽鑫、王龙在共同犯罪中所处地位和作用次要，是从犯，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第三项、第二款、第三款，第三十条，第三十一条，第二十五条，第二十六条第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下： 1．被告单位广州顺亨汽车配件贸易有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币一亿一千万元。 （其他被告单位判罚情况略） 2．被告人李木钦犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十四年。 3．被告人张树鸿犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币六千三百万元。 （其他被告人判罚情况略） 4．查封和扣押的本案各被告单位和被告人的违法所得、作案工具，均依 法予以没收，上缴国库；继续追缴本案各被告单位和被告人的违法所得，依法予以没收，上缴国库。 一审宣判后，被告单位广州鸿桂源公司，被告人李木钦、张树鸿、黄秋文、苏杰、施伟权、陈海涛、庄楚镇、黄兆祥、劳英时不服，均提起上诉。 广东省高级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1．如何审查认定刑事案件中电子数据的证据资格？ 2．如何准确认定走私共同犯罪中的主、从犯？
三、裁判理由
（一）关于刑事案件中电子数据证据资格的认定 本案中，证据方面最具争议的是对关于电子数据的证据资格认定问题。本案各被告单位、被告人走私的货物为汽车零配件，包括冷却器、滤芯、大灯、排气门等，根据证据材料反映，一票实际到货清单少则几百项，多则上千项，包括厂商、名称、车型、集装箱号、代码等多项内容。真实的上货清单既是估算“包税价”的依据，也是保证“交易”双方信守契约的重要凭证。本案非法交易涉及多个包税人，且系层层转包，各被告人为确保各类数据在传送过程不遗漏、不受损，没有采用传统的电话、传真等传输手段，而是选择网络传输途径。因此，本案的被告单位和被告人，从老板到经办文员，从签订合同、单证往来，到付汇、收款等，均用电子邮件、MSN、QQ等进行。对于这些电子书证、物证，如何运用证据裁判原则审查其是否具有证据资格，将直接影响案件事实的认定。 根据上述规定，结合实际情况，我们认为，判断本案电子邮件、QQ聊天记录、电子账单和报关材料等电子数据是否具备证据能力，主要从证据的“三性”人手。“三性”审查是对《解释》规定的逻辑归纳，包含了《解释》关于电子证据审查的全部内容。 一是真实性，即电子数据所表达的内容或者证据事实是真实的，不是想象、臆测或者虚构的。
如同视听资料一样，电子数据作为信息技术的产物，容易存在拼凑、篡改、增删等伪造、变造的情形。因此应当首先审查电子数据内容的真实性，包括电子数据的来源，即电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况；电子数据的收集、传送和保存方法。必要时还可通过鉴定的方式确认电子数据的真实性。 本案中，侦查机关现场固定电子数据时采用了“封存一扣押”模式：召集见证人一切断电源及接口一封存介质一拍照、录像固定一制作搜查笔录和扣押清单一送有资质部门鉴定。对于计算机中未被删除的数据，在其他证据足以佐证的前提下，采用了“打印一确认”模式。最终固定、提取涉案电脑100多台，一批U盘、移动硬盘、手机卡等存储介质。侦查机关在获得上述电子数据材料后即提交给电子数据鉴定机关进行鉴定，鉴定意见均在法庭审理时予以出示并进行质证。同时，侦查机关对扣押的100多台电脑进行分析，在不破坏数据的情况下，对现有数据提取、分析，对已删除数据恢复后提取，并使用60部只读设备和电子数据专业分析软件，解决对已删除数据的固定、分析难题。所有提取、固定的电子证据材料，在侦查和起诉阶段均打印成文字件，交由相关的被告人及证人进行签认。 值得一提的是，本案中侦查机关在网络取证中还进行了向第三方取证。向第三方取证，就是向中立第三方调取电子数据，它是计算机取证体系的重要组成部分。第三方包括网络服务提供商、电子数据交换机构、电子证据鉴定机构、案外第三人等。在我国，向第三方取证作为计算机取证的成熟手段之一，具有明确的法律依据，如《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《互联网信息服务管理办法》等，均明确规定了网络服务商具有提供电子证据的协助义务。本案中，侦查机关通过电子邮件所属服务商确定网络服务商的地址，向服务商调取了30个涉案邮箱中的20万封电子邮件，经过筛选后将其中与本案有关联的部分作为电子数据材料提交法庭。同时，向第三方取证的数据材料均由第三方单位存储在只能读不能写的光盘里面，阅读者无法对这些数据进行修改，从而保证了电子数据材料的真实性。 二是合法性，即电子数据的收集主体、方法和程序应当符合法律规定。
电子数据的合法性审查应当包括审查电子证据的收集主体和程序是否合法。程序审查是实体审查的前提基础，而主体资格的审查又是程序审查的首要步骤。本案中，侦查机关在对案件关键场所进行搜查时，邀请了广州市网警支队协助开展现场勘查；同时，为了更科学地对电子数据进行系统提取、固定，侦查机关还专门成立了“106专案”电子数据分析小组。另外，侦查机关在提取、固定电子数据过程中严格执行公安部制发的《计算机犯罪现场勘验与电子证物检查规则》、《公安机关电子数据鉴定规则》等规章制度，制作《电子证物检查笔录》，详细说明了电子数据调取、封存、打印、鉴定等全面情况。而且，侦查机关在向第三方取证时，向第三方出示了《调取证据通知书》、《介绍信》调取证据，取证程序符合法律、法规的规定。 三是关联性，即电子数据与待证案件事实有关，具有证明案件待证事实的属性。
以本案中数量最多的电子数据——电子邮件为例。被告人之间来往的电子邮件中包含大量的真实上货清单，这些清单在境外供应商、国内货主、揽货人、多层包税人、洗单操作员、香港拼柜公司等多个环节流转，是证明存在走私犯罪的共同故意和共同行为的重要证据，也是计算被告人参与走私犯罪数额的重要依据。事实上，合议庭正是通过反复核实电子邮件中上货清单的真实交易内容与虚假报关资料内容的不同，计算出每一被告人的犯罪数额。 综上所述，合议庭认定案件中的电子证据材料真实、合法，且与本案具有关联性，达到了证据的认定标准，可以作为定案证据使用。 （二）关于走私共同犯罪中主、从犯的认定 本案走私犯罪的环节较多，涉及7个被告单位、18名被告人，各被告单位和被告人在共同犯罪中的地位、作用各异，因此，如何准确界定共同走私犯罪中主、从犯，也是本案争议较为集中的问题。 我们认为，可以从两个层面对本案的主、从犯认定问题予以辨析：一是被告单位之间主、从犯的认定；二是单位内部责任人员主、从犯的热认定， 1．被告单位之间主、从犯的认定 本案中，被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告单位广州瀚盛公司、广州鸿桂源公司、广州顺泰昌公司、广州宏璟公司，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。 2．单位主要负责人、单位内部一般员工主、从犯的认定 第一，单位主要负责人主、从犯的认定。本案中，作为主犯单位被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司的主要负责人李木钦、陈海涛依法应当追究主犯责任；张树鸿、黄秋文虽然所在单位不是主犯，但其在共同犯罪中起主要作用，依法可以认定为主犯；苏杰、施伟权、许德才、许适棠系从犯单位负责人，且在共同犯罪中所起作用不大，故依法可以认定为从犯。 第二，单位内部一般员工主、从犯的认定。本案中，庄楚镇、黄兆祥、李增坚、劳英时、陈两宜、李海祥、陈泽波、唐丽平、周泽鑫、王龙系走私单位的普通员工，在共同犯罪中所处地位和作用次要，应当认定为从犯，故法院依法予以减轻处罚。
[第874号]王立军等信用卡诈骗案——窃取他人开卡邮件并激活信用卡使用的行为如何定性
一、基本案情
被告人王立军，男，1983年11月19日出生，原无锡市某太阳能有限公司职工。2013年8月21日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被逮捕。
被告人顾伟举，男，1990年11月25日出生，无业。2013年6月14日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被取保候审。
江苏省无锡市惠山区人民检察院以被告人王立军、顾伟举犯信用卡诈骗罪，向无锡市惠山区人民法院提起公诉。
无锡市惠山区人民法院经审理查明：2012年12月至2013年1月间，被告人王立军至其所在的无锡市某太阳能有限公司前台翻阅邮件，查看是否有本人申领的银行信用卡时，发现有其同事被害人任广信（2012年年底辞职）的浦发银行信用卡邮件，便趁前台工作人员不备，将邮件带走。随后，王立军通过拨打银行服务电话，提供信件中银行卡卡号、初始密码及身份资料等信息将该信件内银行卡激活后，伙同被告人顾伟举先后冒用该卡提取现金、刷卡消费共计人民币（以下币种同）11900元。同时，王立军还以委托他人制作的被害人孙丁丁的假身份证骗领户名为孙丁丁的招商银行信用卡，并冒用被害人孙丁丁的身份刷卡套现，共计1万元。其中王立军诈骗金额为21900元，顾伟举诈骗金额为9500元。
无锡市惠山区人民法院认为，被告人王立军使用虚假的身份证明骗领户名为孙丁丁的信用卡套取现金；单独或者与被告人顾伟举冒用户名为任广信的信用卡提取、套取现金，且二被告人进行信用卡诈骗活动的数额达到数额较大，均构成信用卡诈骗罪，其中冒用信广任的信用卡提取、套取现金的犯罪行为属共同犯罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六第一款第一项、第三项，第二十五条第一款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，无锡市惠山区人民法院判决如下：
被告人王立军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；被告人顾伟举犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；扣押在案的户名为孙丁丁的信用卡一张予以没收。
一审宣判后，被告人王立军以一审量刑过重，请求判处缓刑为由向无锡市中级人民法院提出上诉。无锡市中级人民法院在审理过程中，王立军申请撤回上诉。无锡市中级人民法院经审查，认为王立军自愿申请撤回上诉，意思表示真实，符合法律规定，遂裁定准许撤回上诉。
二、主要问题
窃取他人开卡邮件并激活信用卡使用的行为如何定性?
三、裁判理由
随着信用卡业务的井喷式发展，手机、网络等通信媒介的推动，信用卡诈骗手段已从传统的采用捡拾、窃取、手工涂改等手段发展到如今的套取持卡人信息、私自激活、冒名挂失补办卡片等，且更趋于专业化、组织化和智能化。实践中，截留开卡邮件，冒用持卡人名义将卡激活并使用的情形时有发生。实践中，对此类行为如何定性，存在认识分歧：第一种观点认为构成盗窃罪。根据刑法第一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。被告人明知邮件中为他人申领的信用卡，仍秘密窃取，虽然新申领的信用卡须激活后才能使用，但因该卡初始密码、办理时预留的手机号码在邮件中均已写明，即卡片激活所需的必要要素已包含其中，此时该卡处于“准有效”状态，具有明确的价值属性。第二种观点构成信用卡诈骗罪。被告人虽然采用秘密手段窃取他人信用卡，但该卡并未激活，尚不具备信用卡具有的消费、提取现金等支付功能，实际上等同于作废、无效的卡片。被告人真正取得财物是通过激活信用卡并冒用的行为，故应当以信用卡诈骗罪论处。第三种观点认为，该行为中的手段行为构成刑法第二百五十二条规定的侵犯通信自由罪，结果行为触犯了信用卡诈骗罪，应当按照牵连犯的处理原则，择一重处，即以信用卡诈骗罪论处。
我们同意第二种观点。具体理由如下：
（一）被告人王立军私自取得未激活信用卡属于窃取行为
1．邮件属于具有明确所有权指向的特殊物品。邮件一般通过邮寄的方式由一方传递到另一方。邮件属于封缄物，必须注有收件人的姓名、地址、联系方式等投递信息，权利义务关系明确且所有权指向鲜明。收件人对邮件的包装物及内容物有绝对所有权，其他邮件合法占有人的占有效力不能及于邮件的内容物，且仅为辅助占有。因此，当邮件由寄送人交付托运人之时，应当认为此时邮件的所有权已经转移给收件人。即使收件人尚未实际取得甚至尚未意识到该邮件的存在，其也对该物品具有间接的控制和管理权。一旦其权益遭到侵犯，收件人享有返还请求权、损害赔偿权等权利。本案中，发卡银行将装有信用卡的邮件寄送至被害人所在公司，公司代为签收后，与被害人之间形成了一种委托保管关系，公司对邮件构成辅助占有，被害人有权随时要求公司返还该邮件。被告人王立军未经许可，私自占有被害人邮件，属于秘密窃取行为。
2．被告人王立军私藏他人邮件的行为不构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，侵犯通信自由罪，盗窃罪。王立军私藏他人邮件的行为，虽然同时符合私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，侵犯通信自由罪，盗窃罪的部分客观方面特征，但不完全符合上述三罪的构成要件或者人罪标准。首先，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的犯罪主体必须为“邮政工作人员”，王立军属于非从事邮政业务公司的一般工作人员，不符合本罪主体要件。其次，“情节严重”是侵犯通信自由罪的成立要件之一。一般认为必须具有以下情节之一，才属于侵犯公民通信自由权利“情节严重”：多次、经常隐匿、毁弃、非法开拆他人信件；一次性隐匿、毁弃、非法开拆他人信件数量较多；隐匿、毁弃、非法开拆他人信件的行为造成他人身体健康、精神受到巨大创伤或者重大财产损失。王立军隐匿邮件行为的次数、数量、价格均未达到“情节严重”的程度。且在刑法理论上，只有原因行为和结果行为均构成犯罪的情况下，才存在牵连犯的认定问题，故前述第三种关于构成牵连犯的观点不能成立。最后，盗窃罪要求窃取的物品到手时即具有价值属性，且“数额较大”。本案中，由于王立军窃取邮件时银行卡尚未被激活，银行对卡主的授信额度尚未生效，财物价值尚未生成，可透支额度不能等同于该信件价值，且王立军仅实施了该次行为，故亦不符合盗窃罪的入罪标准。综上，被告人私藏他人邮件行为不构成上述三罪。
（二）窃取他人信用卡后激活并使用的行为构成信用卡诈骗罪
刑法第一百九十六条第一款规定了构成信用卡诈骗罪的四种情形，即使用伪造的信用卡，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，使用作废的信用卡，冒用他人信用卡及恶意透支。本案被告人王立军的行为属于其中冒用他人信用卡的情形，且其套现1．19万元，已达到“数额较大”的标准，构成信用卡诈骗罪。
1．私自激活他人信用卡并使用属于冒用他人信用卡行为。信用卡办理流程一般需经过申领、审核、寄送、激活、使用五个阶段。当事人申领信用卡通过审核后，银行一般会在10至15个工作日内将卡片通过信件的形式邮寄至申领人预留的地址，申领人签收后再将卡片激活并使用。所谓“激活”，即申领人按照发卡银行寄送信件指定的步骤，拨打银行服务电话，按照语音提示输入个人预留身份资料、手机号码、初始密码等重要私密信息，成功通过审核的过程。只有成功激活才能启动“沉睡”中的卡片的各项功能。因此，激活在信用卡的申办流程中占据核心地位，信用卡不特定的价值必须通过激活这一关键步骤的完成才能最终实现。信用卡的激活应当体现申领人的意志，一般由申领人或者经其授权的人进行操作。而王立军是在信用卡申领人不知情的情况下，利用截取的开卡信件及作为同事知晓申领人身份信息的便利，私自激活信用卡，并以信用卡卡主的身份刷卡取现或者消费，侵犯他人财产权的同时也侵害了国家对信用卡的管理制度，扰乱了正常的金融管理秩序，属于冒用他人信用卡的行为。
2．未被激活的信用卡不属于“盗窃信用卡并使用”调整的范围。《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》明确规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。当然，该卡应当是真实、有效的。正如有观点提出的，刑法规定的行为对象如果是某种物品而又未附注或者明确包含伪造、无效、虚假的，那就只能理解为真实、有效的，如刑法第二百八十条规定的盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪中的“公文、证件、印章”原则上要求必须是真实、有效的。因此，刑法第一百九十六条第三款中的“盗窃信用卡并使用”中的“信用卡”应当是已被激活、能正常使用的信用卡，即具备消费、支付、转账、存取等全部或者部分功能。无效卡、伪造卡、变造卡、涂改卡均不能归入其中。该款立法意图在于将盗窃信用卡并使用的性质界定为事后不可罚的行为，这里的信用卡本身已经具有了财产的价值属性，能够直接转化成相应价值的资金或者财物。最高人民法院曾于1986年11月3日在对下级法院的答复中明确：“被告人盗窃信用卡后有仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身所含的不确定价值转化为具体财物过程，是盗窃犯罪的继续，应定盗窃罪。”本案中，发卡行邮寄给申领人的信封中的卡片因未激活，还不具备信用卡的基本功能，属于广义上的无效卡范畴，故盗窃未激活的信用卡超出了刑法第一百九十六条第三款规定的“信用卡”外延。
3．盗窃不同财产权利载体物的处理。随着经济活动日益频繁，有价支付凭证、有价证券、有价票证及信用卡等财产权利载体逐渐丰富。根据最高人民法院2013年出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额。盗窃记名的载体物，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。这里未区分记名载体物财物价值的不同兑现方式。实务中，可视不同情形作相应认定：（1）盗窃不记名、不挂失的财产权利载体物，因能即时兑现财产权利，行为人窃取后，就拥有了对相对应财物的控制权，以盗窃罪论处。（2）盗窃记名的票据、金融凭证、信用卡，行为人不论是否采取其他欺骗行为，在兑现时，须冒充权利人行使权利从而取得载体物财产价值，且“冒用”情形是票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用卡诈骗罪客观方面均要求的行为。行为人如果冒充权利人兑现财产价值，则以上述金融诈骗罪定罪量刑。（3）盗窃除（2）以外记名的权利载体物，如果采用伪造银行预留印鉴、印章，仿冒持票人签名等形式兑现财产价值的，由于其后续欺骗行为是取得财产的关键行为，以票据诈骗罪追究刑事责任；如果盗窃的是印鉴齐全的载体物，兑现时无须另行提供身份证明等资料，将其兑现行为视为实现窃取物价值的事后不可罚行为，则以盗窃罪处理。
本案被告人王立军的行为属于上述第二类行为。信用卡作为一种记名的、使用时必须附随一定印鉴、身份证件、密码的金融凭证，行为人盗窃未激活的信用卡后，并不能无条件地获取财物。兑现财物需实施冒名激活、冒名使用的欺诈行为，故以信用卡诈骗罪处理更为合适。
综上，法院认定被告人王立军窃取他人信件，激活信用卡并使用的行为构成信用卡诈骗罪是正确的。
[第875号]郭松飞合同诈骗案——通过网络交易平台诱骗二手车卖家过户车辆并出具收款凭据的行为如何定性
一、基本案情
被告人郭松飞，男，1983年9月26日出生，农民。2012年5月4日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。
上海市松江区人民检察院以被告人郭松飞犯诈骗罪，向上海市松江区人民法院提起公诉。
上海市松江区人民法院经公开审理查明：
2011年3月至2012年3月间，被告人郭松飞假借在赶集网上购买二手车，诱骗有意出卖车辆的被害人配合办理过户手续及在未收到购车款的情况下出具收条，郭再向公安机关谎称已付款，借机非法占有被害人的车辆。具体事实如下：
2011年3月25日，被告人郭松飞使用上述手段骗得被害人王井路的牌号为苏DRR717东南牌轿车一辆。经鉴定，被骗车辆价值人民币（以下币种同）27 466元。
2012年3月27日，郭松飞使用上述手段诱骗被害人李攀为牌号为沪A7V018的奥迪牌轿车办理过户手续，并让李出具内容为“今收到郭松飞车款伍拾万元整”的收条。在双方报警后，车辆由李攀开至公安机关，并被扣押。经鉴定，被骗车辆价值551 232元。同月29日，郭松飞被公安机关抓获。
上海市松江区人民法院认为，被告人郭松飞假借买车，骗取被害人配合完成过户手续，在没有实际付款的情况下，诱骗被害人出具收条，在获取收条后借机非法占有被害人的车辆，其行为构成诈骗罪，且属于诈骗数额特别巨大。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，上海市松江区人民法院以被告人郭松飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；扣押在案的两辆涉案车辆，分别发还被害人王井路和李攀。
一审判决后，被告人郭松飞不服并提出上诉，辩称其已经以现金形式支付了购车款，没有实施诈骗行为。郭松飞的辩护人及上海市人民检察院第一分院均提出，郭松飞的行为构成合同诈骗罪而非诈骗罪，且郭松飞骗取李攀的车辆系犯罪未遂。
上海市第一中级人民法院认为，被害人王井路、李攀的陈述及陪郭松飞买车的黄芳的证言等证据均证实郭松飞在两次交易过程中没有支付购车款，而是假借买车的名义骗取他人财物。郭松飞为实施诈骗与李攀签订了一份二手车交易合同，虽然该份合同约定的价款仅为750元，但双方另外口头约定实际交易价格为52万元，形成了买卖合意。郭松飞与王井路之间虽然无书面协议，但双方亦就二手车买卖的标的、价款、履行期限、地点和方式等意思表示一致，达成了内容明确的口头合同。郭松飞在签订、履行买卖合同的过程中骗取对方当事人的财物，侵犯了赶集网上的二手物品交易秩序，其行为构成合同诈骗罪。在第二次犯罪中，郭松飞虽然诱骗李攀变更了车辆登记，后因郭松飞没有支付购车款，该车并未被李攀实际交付，在报警后又被公安机关扣押，郭始终未能实际控制和支配被骗车辆，李攀亦未实际遭受财产损失，合同诈骗的犯罪结果没有发生，其行为属于犯罪未遂。据此，上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
1．维持上海市松江区人民法院(2012)松刑初字第1456号刑事判决第二项，即扣押在案的两辆涉案车辆，分别发还被害人王井路和李攀；
2．撤销上海市松江区人民法院(2012)松刑初字第1456号刑事判决第一项，即被告人郭松飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元；
3.改判上诉人郭松飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。
二、主要问题
1．通过赶集网骗取卖家的二手车的行为构成诈骗罪还是合同诈骗罪？
2．被骗车辆登记已变更，但实际未转移占有的，是犯罪既遂还是未遂？
3．私车牌照的竞买价格能否计入被骗车辆的数额？
三、裁判理由
（一）通过赶集网骗取卖家的二手车的行为构成合同诈骗罪
本案中，被告人郭松飞通过赶集网诱骗二手车卖家办理过户手续及出具车款收条，再持上述材料向公安机关谎称已付款，借机非法占有被骗车辆。其间，郭松飞与王井路没有签订书面协议；虽与李攀签订了二手车交易合同，但合同记载的价款是750元而非真实的52万元，全案的书面合同材料不全。为此，在审理过程中，对本案郭松飞的行为定性存在两种意见：一种意见认为，郭松飞以谎称付款方式诱骗他人将车辆过户，骗取他人财物的行为，构成诈骗罪；第二种意见认为本案当事人之间存在合同关系，郭松飞利用合同实施诈骗的行为构成合同诈骗罪。
虽然本案的书面合同材料不全，但综合从合同关系、交易环境以及法益侵害等方面分析，应当认定郭松飞的行为构成合同诈骗罪。一是郭松飞与王井路、李攀之间存在合同关系。郭松飞与李攀签订二手车交易合同，虽然价款仅为750元，但双方当事人另就交易价格实际约定为52万元。结合书面协议及相关口头约定判断，郭松飞与李攀之间存在合同关系。郭松飞与王井路之间虽无书面协议，但双方亦就二手车买卖的标的、价款、履行期限、地点和方式等意思表示一致，达成了内容明确的口头合同。郭松飞利用买卖合同诱骗王井路及李攀率先履行变更车辆登记、出具收条等约定义务，实施诈骗活动。二是郭松飞的诈骗行为发生在经济活动之中。赶集网内部设立了集中的二手物品交易平台，不特定的交易主体可以自由买卖各类物品，在网络上形成了一个公开市场。王井路及李攀通过赶集网面向不特定的买家出售二手车，而郭松飞亦随机选择卖家并实施诈骗。三是郭松飞的诈骗行为不仅侵犯了他人的财产权利，同时破坏了市场交易秩序。赶集网的交易主体多是出售自有物品的普通公民而非职业经营者，主要凭借自身的社会经验直接交换款物。上述市场相对缺乏统一和规范的交易规则，其正常运行更加依赖交易各方的诚实守信。郭松飞在赶集网上利用合同实施诈骗活动，侵犯了二手市场的交易秩序及合同诈骗罪的法益。
（二）被骗车辆已过户但未交付的犯罪停止形态应当认定为未遂
在本案第二节犯罪中，被骗车辆虽当场被公安机关扣押，但郭松飞已经诱骗李攀办理了过户手续并取得了车辆登记。对郭松飞的犯罪行为是认定为既遂还是未遂，存在不同认识。一种意见认为，被骗车辆已经变更登记，郭松飞取得了车辆所有权并实现了犯罪既遂。另一种意见认为，被骗车辆虽已变更登记，但郭松飞未能实际占有车辆并止于犯罪未遂。我们赞同第二种意见。
本案中，从客观方面来看，被告人郭松飞诱骗被害人李攀变更车辆登记，后因郭松飞一直没有支付购车款，该车并未被李攀实际交付，在报警后又被公安机关扣押。郭松飞一直未能实际控制和支配被骗车辆，未能实现占有转移。从主观方面看，郭松飞意欲欺诈李攀，使之办理车辆过户手续及出具收条，再向公安机关出示上述材料并借助国家权力非法占有车辆。在郭松飞实施犯罪计划的过程中，因公安机关怀疑郭松飞有诈骗嫌疑并将被骗车辆扣押，郭松飞未能实现预谋的犯罪目的。
本案中，被骗车辆已经登记在郭松飞名下，其所有权有可能发生转移，但郭松飞未能实际控制、支配被骗车辆，亦未给李攀造成实际的经济损失，故不成立犯罪既遂。
（三）牌照竞买价格不应计入犯罪数额
综上所述，虽然本案中书面合同材料有所欠缺，但是并不妨碍郭松飞的行为构成合同诈骗罪；在第二节犯罪中，郭松飞虽已取得车辆登记，但未实际控制、支配该车辆，不构成犯罪既遂；沪牌竞买价格不是车牌本身的价值，不能计入犯罪数额。二审法院依法对一审法院的判决所作出的改判是正确的。
[第876号]周有文、陈巧芳合同诈骗案——通过支付预付款获得他人房产后以抵押方式向第三人借款的，既有欺骗卖房人的行为，也有欺骗抵押权人的行为，应当如何认定被害人
一、基本案情
被告人周有文，男，1982年4月20日出生，汉族，大学文化，无业。2010年12月24日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。
被告人陈巧芳，男，1978年10月14日出生，无业。2010年12月24日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。
南京市人民检察院以被告人周有文、陈巧芳犯合同诈骗罪，向南京市中级人民法院提起公诉。
南京市中级人民法院经公开审理查明：
2010年5月至10月间，被告人周有文、陈巧芳以非法占有为目的，假借购买二手房，先向被害人支付购房首付款，谎称向银行贷款支付购房余款，骗取被害人的房产过户后，将房产抵押给他人借款，所得款项用于偿还个人欠款及挥霍。周有文单独或者伙同陈巧芳实施犯罪六起，造成被害人共计人民币（以下币种同）1099.5万元的售房款未能收回；陈巧芳单独或者伙同周有文实施犯罪二起，造成被害人共计332.5万元的售房款未能收回。具体事实分述如下：
2010年5月4日，被告人周有文通过中介与被害人明芳达成协议，约定以200万元的总价购买明芳位于南京市秦淮区曙光里74号-7、74号-8的房产。同年5月13日，周有文以陆磊的名义与明芳签订了存量房买卖合同。在支付了60万元的购房首付款后，该房产被过户到陆磊名下，周有文遂用该房产向陈植兴抵押借款170万元。因无法偿还陈植兴的借款，周有文又将该房产抵押给陈巧玲，向陈巧玲借款200万元，用于偿还陈植兴的借款。至案发，明芳尚有售房款140万元未能收回。
2010年6月16日，周有文通过中介与被害人王小双达成协议，约定以246万元的总价购买王小双位于南京市白下区苜蓿园大街66号51幢204室的房产。同年6月24日，周有文以李星茹的名义与王小双签订了存量房买卖合同。在支付了70万元的购房首付款和2万元定金后，该房产被过户到李星茹名下，周有文遂用该房产向任景山抵押借款220万元。因无法偿还任景山的借款，周有文又将该房产抵押给刘翔，向刘翔借款240万元，用于偿还任景山借款。后在王小双的追偿下，周有文又支付了部分房款，至案发尚有79万元的房款未付。
2010年7月3日，陈巧芳通过中介与被害人张丽萍达成协议，约定以253万元的总价购买张丽萍位于南京市白下区苜蓿园大街69号16幢501室的房产。同年7月15日，双方签订了存量房买卖合同。在支付了78万元的购房首付款后，该房产被过户到陈巧芳名下，陈巧芳遂用该房产向黄文辉抵押借款200万元。因未能偿还黄文辉的借款，该房产被过户到黄文辉名下，黄又将该房产出售给王强。至案发张丽萍尚有售房款175万元未能收回。
（其他四起犯罪事实略）
南京市中级人民法院认为，被告人周有文、陈巧芳以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取卖房人财物，数额特别巨大，其行为均构成合同诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三项、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人周有文有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百五十万元；判处被告人陈巧芳有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；已扣押在案的赃款发还被害人即卖房人；责令被告人周有文、陈巧芳继续退赔违法所得。
一审宣判后，被告人周有文、陈巧芳均未提出上诉，检察机关亦未提起抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
通过支付预付款获得他人房产后以抵押方式获得第三人借款的，既有欺骗卖房人的行为，也有欺骗抵押权人的行为，应当如何认定被害人？
三、裁判理由
本案审理中，被告人周有文、陈巧芳通过支付预付款获得他人房产后以抵押方式获得第三人借款，所得款项并不用于支付剩余房款而用于个人挥霍，体现出其在与原房主签订房屋买卖合同之时即已具备了将来非法占有他人房产的主观故意，在该主观故意的支配下，二被告人相继实施了向原房主虚构自己本人或者帮助他人购买房产的事实，隐瞒其最终要以原房主的房产抵押套现的真实目的，在与多名房主签订并部分履行房屋买卖合同的过程中，骗取房产，再继续实现其他非法目的。二被告人的行为符合合同诈骗罪的构成特征，应当以合同诈骗罪论处。本案审理过程中对此定性并无争议。有争议的是如何确定此合同诈骗犯罪中的被害人，对此，主要形成三种意见：
第一种意见认为，本案被害人仅应认定为最初的卖房人即原房主，因为被告人根本不是为了买房，被害人损失的房屋余款从一开始就注定无法追回，而抵押权人的债权因为有经房声部门登记过的房屋抵押手续，该抵押权是受法律保护的，故其债权的实现有保障。
第二种意见认为，本案被害人仅应认定为后来的抵押权人。因为原房主将来可以依据生效的刑事判决书要求撤销原来的产权转让登记，这样原房主就没有损失，而抵押权人却在不知抵押行为可能不受法律保护的情况下付出了巨额资金，将来其债权的实现没有保障。
第三种意见认为，本案被害人既包括原房主，也包括后来的抵押权人。因为被告人先通过诈骗手段骗取原房主配合房屋过户登记，原房主最终也拿不到剩余房款；被告人接着又用其本质上无处分权的房产去抵押借款，抵押权的效力也不受法律保护，抵押权人实际在没有任何有效担保的情况下出借了资金，其损失同样无法弥补。
我们同意第一种意见。具体理由如下：
导致本案中被告人能够得逞的客观原因之一是南京市二手房买卖流程存在一定的缺陷，即以银行贷款方式支付购房尾款的二手房买卖过程中，买方在产权变更后、房款尚未完全支付前就可获得新的产权证，使不法分子有机可乘，但最主要的原因还是被告人实施了虚构事实和隐瞒真相的诈骗行为。表面上看，原房主和抵押权人都是欺骗对象，也都遭受了经济损失：首先，从欺骗对象角度看，被告人存在“两头骗”的行为，即先是骗了原房主，被告人并非真实想买房；之后又骗了抵押权人，被告人隐瞒了其对房屋的处分权是通过欺骗原房主得来的这一事实。其次，从经济损失角度看，原房主只收到房屋首付款，余款未能收回，抵押权人出借的巨额资金被被告人挥霍，至案发也未能收回。然而，从被告人的行为模式及案件最终处理结果分析，我们认为，本案中作为合同诈骗犯罪的被害人只能认定为原房主，抵押权人不是被害人。
（一）犯罪行为的完成是以房屋产权登记过户为节点
犯罪行为完成即犯罪既遂，通常是指行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。例如，诈骗犯罪的既遂，是以犯罪是否得逞为认定标准的，即被害人失去对财物的控制或者行为人控制了财物，但在适用这一标准时仍应根据所诈骗财物的形态被害人的占有状态等进行判断。
本案中，被告人的最终目的是用房产抵押套现以满足其个人需求。为实现该目的，被告人的行为包括了两个环节：第一个环节是选择卖房人，再想办法将卖房人的房产转变为其自己可以支配的状态；第二个环节是用其已经可以支配的房产抵押向他人借款，以实现其挥霍的目的。在被告人实现其最终目的的一系列行为中，有“骗”的成分，也有真实的部分。“骗”的行为集中在第一个环节，即找好傀儡人物冒充买房人，通过房产中介找到卖房人，假装要买房，让卖房人相信确实有人想从事二手房交易直至配合被告人完成所有的产权过户手续。至此，该房产已实际处于被告人的控制之下，卖房人既失去了房屋的产权又面临无法拿回剩余房款的被侵害状态，至此被告人的诈骗犯罪已经既遂。
在第二个环节中，被告人已实际控制的房产只是其后续行为的工具，用房产抵押借款则是其真实意思表示，其没有再实施“骗”的行为，签订借款协议和抵押合同、办理抵押登记手续都是在按程序进行，抵押权人出借钱款则是基于有真实的房子并办理抵押登记手续的前提，被告人的借钱和抵押权人的出借行为均是双方真实意思表示。若把被告人最终用房产抵押套现作为犯罪行为结束的节点，就难免会把被害人确定为抵押权人。
（二）本案抵押权人不应认定为合同诈骗犯罪中的被害人
本案中，因被告人无法归还欠款，抵押权人的债权也受到了侵害，但该种侵害源于被告人不按期履行还款的合同义务，应当定性为民事上的违约，与刑事意义上的犯罪具有本质区别。
1．本案抵押权人不具备诈骗犯罪中的“被骗”特征。成立诈骗犯罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分，在欺诈行为与处分财产之间，必须介入被害人的错误认识。如果被害人不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗犯罪。本案中，抵押权人出借钱款是因为双方在房产交易中心办理了真实的房屋抵押担保，正因如此，抵押权人并未过多了解被告人借款的真实目的和实际用途，被告人将来还不还钱或者能不能还钱并非是抵押权人决定出借与否的主要原因。据此可以认为，抵押权人出借钱款并不是基于错误认识而作出的处分，而是其实现其个人利益（收取利息）的民事行为。
2．本案抵押权人的损失不同于诈骗犯罪中被害人的损失。诈骗犯罪中，欺诈行为使被害人处分财产后行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害，即被告人控制财产意味着被害人丧失财产，两者基本具有同时性。本案中，被告人与抵押权人之间的借款合同是主合同，抵押合同是从合同。如前所述，借款合同是有效的，抵押合同自然也有效，抵押权人在收不回借款时可以实现其抵押权以维护其权利。因此，被告人对借款的控制并不意味着抵押权人对该借款的损失。相反，在房产登记过户后，被告人即控制了原房主的房产，原房主只拿到首付款而无法再拿到剩余房款的受损状态也同时形成。因此，被告人的行为看似“两头骗”，但真正受骗的只有原房主。
（三）本案抵押权人取得抵押权的行为属于善意取得，抵押权应当受到法律保护
从我国物权法对善意取得制度的规定来看，善意第三人除取得所有权的受让人之外还包括其他善意的物权人。就抵押权而言，只要抵押权人在抵押物上设置抵押权时不存在故意损害他人利益，出借款项与抵押物价值相当，且已办理抵押登记手续，即可认定抵押权人是善意的，该抵押权应当受到法律保护。本案中，目前尚无证据证实抵押权人与被告人之前有串通行为，抵押权人掏出的是与抵押房产价值相当的“真金白银”，且已办理了抵押登记手续，应当认定为善意的物权人。此外，最高人民法院、最高人民检察院于2011年3月联合出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款明确规定：“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”可见，无论从民事相关制度还是刑事司法解释考虑，本案抵押权人的善意抵押行为应当受到法律保护。
（四）从司法处理的角度看，原房主与抵押权人不应同等对待
本案审理过程中，主张将原房主和抵押权人均视为被害人的意见（第三种意见）的理由之一是案件判决生效后进行财产发还这一程序时，对原房主和抵押权人将会平等按照损失的比例发还，双方共同分担损失既能体现公平性，又会减少执行压力。这种观点看似合理，但与法理规定和精神背离。
刑法规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。本案中，司法机关应当从被告人处追缴赃款发还原房主，以弥补剩余房款的损失。被告人将房产抵押给他人的行为本质上相当于销赃，但由于抵押权人是善意第三人，这种“销赃”又演变为受法律保护的民事法律行为，抵押权人对抵押权的主张将阻却司法机关因追赃可能对抵押权人带来的负面影响。从实际操作层面上看，涉案房产在先清偿抵押权人的债务后多余的价值才能作为被告人的财产用于弥补被害人损失。因此，对于被告人可供执行的财产，抵押权人的抵押权实现优先于司法机关的追赃。
若将抵押权人与原房主同等视为被害人，将可能出现两种情形：一是在被告人财产足够支付的情况下，司法机关对被告人借得的资金进行追缴并发还抵押权人；二是在被告人财产不足以同时支付的情况下，司法机关将按照原房主和抵押权人损失的比例发还。第一种情形导致的结果将是司法机关对民事法律行为的干涉，导致担保物权形同虚设；第二种情形则缺乏法律依据，按照相关司法解释规定，按比例发还适用于诈骗财物权属及其孳息不明确的时候。本案中，被告人与抵押权人设立抵押权时持的是已过户后的新证，在当时原房主尚未报案、房产也尚未涉讼之时应当认定为权属明确，让抵押权人与原房主共担损失是司法机关变相地侵害抵押权人利益的体现，将导致担保物权作为从属权利性质韵丧失。
综上，通过支付预付款获得他人房产后以抵押方式获得第三人借款过程中，既有欺骗卖房人的行为，也有欺骗抵押权人的行为，应当认定原房主为被害人。
[第877号]杜某故意杀人案——如何把握“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”
一、基本案情
人民检察院指控：2007年1 月6 日晚，杜某因被害人为其介绍对象收取钱财之事怀恨在心，在自己家中将陈某掐死，并将尸体藏匿于卧室床下。次日夜间，杜某将陈某的尸体运至邻居家院外柴垛上焚烧。针对指控的上述犯罪事实，公诉机关在庭审中出示以下主要证据：
1。侦破经过：2007 年1 月8 日凌晨，村民杜某义发现其家院墙外的玉米秸着火，灭火时发现其中有一具被焚烧过的尸体，经公安机关勘查为一具女尸。同年2 月8 日17 时许、姬某英报案称，其母陈某于2007 年1 月6 日失踪，至报案时未归。公安机关经过排查，怀疑被焚烧的女尸即陈某，后经DNA 比对得以确认。经侦查，杜某与死者陈某在事发前电话联系密切，具有重大作案嫌疑，公安机关遂于2007 年2 月27 日对杜某进行传唤。经多次讯问，杜某于同年3 月2 日供认了杀害陈某并焚尸的事实。
2。证人证言：（1）杜某学（杜某的六弟）的证言证实，2007 年年初，杜某给其打电话说：“老六，出人命了，我弄死了个人。”（2）杜某朋（杜某的五弟）的证言证实，其侄子杜某瑞曾对其说过，杜某在村里烧死了一个人。
3。现场勘查笔录：（1）杀人现场位于某村杜某家中，在北屋套间床下发现一处血迹。（2）焚尸现场位于同村杜某所家西侧，在完全燃烧成灰烬的玉米秸垛北侧，有一具已经炭化的女性尸体。（3）根据杜某指认，在村西一小桥下提取到手套、药品、纸张以及一张户名为姬某英的中国建设银行存款凭条等物品，其中有药品曲克芦丁片、复方丹参片、非诺贝特片；在村西一机井内提取到羽绒袄、围巾、裤子、毛裤、电话本、口罩和户名为陈某的中国联通有限公司专用发票等物品。
4。DNA 鉴定意见：杜某家中床下水泥地面上的斑迹为人血，系无名女尸所留的似然比率为2。 05 x1019；无名女尸为姬某建、姬某英（陈某子女）的母亲的概率为99。9995%，王某英（陈某母亲）为无名女尸的母亲的概率为99。 9999%。
5。尸体鉴定意见：（1）公安机关在侦查阶段出具的尸检分析意见证明，陈某尸表严重烧焦，部分已经炭化；提取尸体喉头、气管、双肺、心脏、脑组织做病理检验，检见有急性肺淤血；未检见疾病性致死改变，喉头、气管未见烧灼表现；分析认为符合死后被焚尸，并排除因头部受到外力打击致颅脑损伤而死亡和因心肺脑组织疾病引起的猝死。结论是陈某系被捂闷口鼻或者扼压颈部致机械性窒息死亡的可能性较大。（2）公安机关出具的尸检鉴定补充意见证明，通过对尸体解剖检验，排除了暴力钝器、锐器致死的可能；通过对死者脏器作病理分析，排除了因疾病致死的可能；排除了死者因服用“性药”而引起猝死的可能性；现场提取的药物系治疗性药物，非剧毒和兴奋剂，正常服用不会引起猝死。分析认为陈某系被捂闷口鼻或者扼压颈部致机械性窒息死亡的可能性较大。
6。杜某在侦查阶段的有罪供述：被害人陈某为其介绍对象，收其2000 多元钱，但后来陈某始终未带对象来见面。2007 年1 月6 日夜晚，二人为此在杜某家中发生争吵。杜某因生气将陈某按倒在地，用双手掐住陈某的脖颈，致陈某死亡，并将尸体藏匿于家中西屋卧室的床下。次日，杜某将陈某所穿衣物及随身携带物品抛弃于一小桥下和一机井内，又于夜间将陈某的尸体隐藏于本村一玉米秸垛内焚烧。
公诉机关认为，杜某的行为触犯了《刑法》第232 条之规定，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。
杜某辩称，陈某是在与其一起服用“性药”后发生性关系的过程中突然死亡，不是其用手掐死的，其行为不构成故意杀人罪。具体辩解如下：2007 年1 月6 日晚，陈某说杜某前几次发生性关系时性功能不行，就掏出一种药，说是增强性功能的，二人都吃了之后发生性行为。在发生性行为过程中，陈某开始还情绪亢奋，后来就鼻子出血没了气息。杜某见到陈某死在自己家中，当时就没有了主张，因为担心被孩子们发现就把尸体烧了。侦查阶段之所以说是自己用双手掐陈某颈部至其死亡，是因为怕别人知道是发生性行为而致人死亡，觉得丢人，就编造了因陈某给其介绍对象收了其2000 多元钱后始终未带对象来见面，其生气才把陈某掐死。杜某的辩护人提出，死者陈某的死因鉴定意见系推断性结论，不具有唯一性，且死者尸体上没有检验出手掐脖颈的痕迹，因此，杜某的有罪供述与该鉴定意见不能作为认定杜某故意杀人的有效证据。
法院经审理查明：杜某与其妻刘某离婚后，曾多次找人为其介绍对象，但一直未果。2006 年12 月的一天，杜某找其堂兄杜某昌，要求杜某昌为其介绍对象。杜某昌答应后，带着杜某到陈某家，想让陈某帮助给杜某说媒。因当时陈某不在家，杜某昌便将陈某的手机号码告知杜某，让杜某直接与陈某联系。2007 年1 月初，杜某为让陈某帮助介绍对象，多次用手机给陈某打电话联系。同月6 日傍晚，陈某应杜某之约至其家中。当日夜晚，杜某在其堂屋西间的卧室内与陈某因说媒之事发生争吵。在争吵过程中，杜某将陈某按倒在地，用双手掐住陈某脖颈，将陈某掐死。杜某作案后，于翌日将陈某所穿的衣服及随身携带的药品、电话本等其他物品分别丢弃。杜某唯恐罪行败露，又于当日晚，将陈某的尸体藏匿于本村一玉米秸垛内点火焚烧。
法院认为，杜某故意非法剥夺他人生命，致人死亡后又焚尸灭迹，其行为构成故意杀人罪。杜某犯罪手段残忍，且无法定或者酌定从轻处罚情节，所犯罪行极其严重，应当依法严惩。据此，依照《刑法》第232 条、第57 条第一款之规定，以故意杀人罪判处被告人杜某死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，杜某以“原审判决认定事实错误，陈某不是被其杀死的，不应当对此承担责任”为由向高院提出上诉。
高院审理期间认为公安机关关于陈某的尸检鉴定意见可能存在错误，遂委托高级法院技术室对该鉴定意见进行审查。技术室的相关法医专家出具了审查意见，认为根据现有材料，没有依据认定陈某为扼压颈部等原因致机械性窒息死亡，不能排除猝死。省高院经审理认为，公安机关出具的关于陈某死因的鉴定意见及补充意见，不具有确定性和唯一性，本案证据不足以证实陈某系被捂闷口鼻或者扼压颈部致机械性窒息死亡。原审判决认定杜某犯故意杀人罪的事实不清，证据不足，依照《刑事诉讼法》（1996 年）第189 条第三项之规定，撤销原判，发回重审。
重审期间，市中院委托公安部物证鉴定中心对被害人陈某的死因进行重新鉴定。该鉴定中心认为，根据现有材料，陈某喉头、气管未见烟灰及炭末沉着，亦未见热作用呼吸道综合征及休克肺等改变；根据现有材料综合分析，陈某自身疾病、常见安眠药镇静类药物、常见有机磷农药和毒鼠强中毒及机械性损伤所致死亡的认定依据不足；根据现有材料，准确认定陈某死亡原因缺乏依据，但考虑到本案尸体焚烧程度。可使球结合膜出血点、口鼻腔、颈部皮肤及浅层皮下组织损伤失去检验条件，胸腔烧透后高温作用可掩盖心、肺出血点，故陈某系机械性窒息死亡不能排除。
市中院经重新审理认为，由于公诉机关出示的关于陈某死因的尸检鉴定意见不具有确定性和唯一性，且其他证据不能有效印证杜某在侦查阶段的有罪供述，根据现有证据无法查清陈某的死亡原因，不能排除杜某辩解的陈某服用“性药”后与其发生性关系时猝死的可能性，故公诉机关指控杜某犯故意杀人罪的事实不清，证据不足，罪名不能成立。据此，依照《刑事诉讼法》（1996 年） 第162 条第三项以及《最高法院关于执行（刑事诉讼法）若干问题的解释》第176 条第四项之规定，宣告杜某无罪。
法院宣告杜某无罪后，检察院提出抗诉。高院审理过程中，省检察院认为抗诉不当，向高院撤回抗诉。高院认为，省检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。据此，依照《刑事诉讼法》（1996 年）第185 条以及《最高法院关于执行（刑事诉讼法）若干问题的解释》第241 条之规定，裁定准许检察院撤回抗诉。
二、主要问题
1。如何把握“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”？
2。对于案件事实存在合理怀疑的案件应当如何处理？
三、裁判理由
（一）综合全案证据，对所认定事实排除合理怀疑，要求由证据得出的结论为唯一结论，否则就未能达到“证据确实、充分”的证明标准“
综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”，是“证据确实、充分”的必要条件。对于犯罪事实，“合理怀疑”是指以证据、逻辑和经验法则为根据的怀疑，即案件存在被告人无罪的现实可能性。没有根据的怀疑，以及对与犯罪无关事实的合理怀疑，不影响对犯罪事实的认定。“合理怀疑”的存在，意味着由证据得出的结论不具有唯一性。
审查刑事案件证据，需要在审查证据客观性、关联性、合法性的基础上，对全案证据进行综合分析。一些案件中，定罪量刑的事实虽已有相关证据证明，但证据之间存在无法排除的矛盾和疑点。如本案，杜某作出了与认定事实完全不同的辩解，即被害人系服用“性药”后猝死。如果对被害人死亡原因的鉴定意见不能排除被告人的辩解，则对被害人如何死亡的事实就得不出唯一结论，既可能是被害死亡，也可能是服药猝死，进而导致案件事实存疑。证据之间是否存在矛盾和疑点，矛盾和疑点是否导致“合理怀疑”，法官只有经过对全案证据细致入微的综合分析审查才能得出结论。
1。本案尸体鉴定意见系仅具推断性结论的鉴定意见，无法对被害人的死因得出唯一结论
本案中，二审法院对于尸体鉴定意见并未盲目采信，而是在发现该鉴定意见中关于陈某死因的结论不具有确定性和唯一性后，即结合杜某的辩解、发破案经过、现场勘验检查笔录、死者陈某之女姬某英的证言等证据，对尸体鉴定意见进行了深入细致的审查。其中涉及三个重要问题：第一；尸体解剖检验未见机械性窒息死亡征象。该鉴定意见认为陈某系被捂闷口鼻或者扼压颈部致机械性窒息死亡的可能性较大，但在尸体解剖检验时并未见尸体颈部有淤血，心、肺等部位也未检见针尖样出血等窒息死亡征象，该尸体鉴定意见的科学性值得怀疑。第二，尸体鉴定意见作出时间晚于有罪供述。侦查机关出具的破案经过说明证实，陈某尸体被发现的时间为2007 年1 月8 日，同年2 月27 日杜某归案，经多次讯问后于同年3 月2 日供认了杀害陈某并焚尸的事实，而本该早就作出的尸体鉴定意见，却是在杜某作出有罪供述后才作出，此时距陈某尸体被发现的时间已近两个月，而排除陈某因服用“性药”引发猝死可能性的尸检鉴定补充意见则是到了审判阶段才作出的，故尸体鉴定意见是否受到杜某有罪供述的影响值得怀疑。第三，相关证据印证杜某的辩解存在可能性。现场勘验、检查笔录证实，在杜某抛弃陈某随身衣物的现场提取了曲克芦丁片、复方丹参片、非诺贝特片等多种药品；陈某之女姬某英证实，陈某平常随身带有治疗高血脂、冠心病、失眠的药物，故尸体鉴定意见排除陈某猝死的结论值得怀疑。综合以上分析，二审法院认为尸体鉴定意见可能存在错误，遂委托高级法院技术室进行审查。
高级法院技术室的法医专家经审查认为，原尸检鉴定意见中排除陈某系遭受暴力钝器、锐器致死的意见是正确的，也没有证据可以认定其中毒死亡。同时，根据现有证据材料，还提出两点审查意见：第一，没有依据认定陈某为扼压颈部等原因致机械性窒息死亡。陈某颈部肌肉无出血，舌骨无骨折，颈椎前筋膜下无出血，没有证据说明其颈部于生前曾遭受钝性暴力作用（如扼压）。
根据公安机关法医对陈某尸体检验记录及医学院的有关病理检验报告，无陈某尸体有窒息征象的记录，特别是未被烧灼的肺被膜亦无出血点，因此没有证据提示陈某系机械性窒息死亡。因此，公安机关法医关于“陈某死亡原因系被捂闷口鼻或者扼压颈部致机械性窒息死亡的可能性较大”的说法没有依据。第二，死者不能排除猝死。对猝死者的尸体检验，虽然大多数可以见到导致死亡的病变，但解剖时无法发现明显病变的情况也不少见。本案中，公安机关法医仅提取了喉头、气管、双肺、心脏、全脑组织进行病理检验，未对胸腺、肾上腺等进行检验，检验不够全面；死者女儿证明其平常身上都带着治疗高血脂、冠心病、失眠的药品，在侦查机关提取的死者随身物品中也有曲克芦丁片（主要用于防治脑血栓形成、动脉硬化等）、复方丹参片（用于心绞痛的防治等）、非诺贝特片（主要用于降脂），说明患者经常服用这些药物，高度提示死者生前有高血脂、冠心病等，亦即存在发生猝死的病理基础。因此，公安机关法医仅以其检验所见排除疾病致死依据不足。性交等性行为是可以诱发猝死的原因之一，因为性兴奋时会明显增加人的心脏负荷，而“性药”会增加人的性兴奋程度，进一步加重心脏负荷，提高性交时诱发猝死的可能性。因此，公安机关法医排除死者服用“性药”而引起猝死的可能性缺乏科学依据。法医鉴定中判定是否猝死是采用排除法，即排除了暴力、中毒、机械性窒息等原因致死，即可认定为猝死。本案中，没有证据认定死者陈某为暴力、中毒、机械性窒息等原因致死，不能排除猝死。结合上述审查意见，高级法院依法撤销原判，将案件发回中级法院重审是正确的。
本案事实证据的疑点集中体现于尸体鉴定意见。两高等五机关联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第23 条规定，对鉴定意见应当着重审查鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求，鉴定意见是否明确，鉴定意见与其他证据之间是否有矛盾，鉴定意见与检验笔录及相关照片是否有矛盾。第24 条进而规定，与证明对象没有关联的鉴定意见，以及鉴定程序、方法有错误的鉴定意见，都不能作为定案的根据。
本案中，二审法院从以下几个方面对尸体鉴定意见进行了审查：
第一，鉴定意见是否明确。本案鉴定意见中的结论部分“陈某系被捂闷口鼻或者扼压颈部致机械性窒息死亡的可能性较大”，为仅具推断性的意见，并不明确。一般而言，推断性意见的意义在于，它有助于缩小侦查范围，分析侦查方向，但仅据此推断性的意见不能确实、充分地证明被害人的死亡原因，不能直接据以认定相关事实。本案公安机关出具的尸检鉴定补充意见中认定的“通过对尸体解剖检验，排除了死者因服用性药而引起猝死的可能性”，虽然是明确的意见，但这一明确的意见被此后的重新鉴定推翻。可见，即使是对于明确的鉴定意见，也不能照单全收，而应当分析并排除证据之间的矛盾。
第二，鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。本案陈某颈部肌肉无出血，舌骨无骨折，颈椎前筋膜下无出血，特别是未被烧灼的肺被膜亦无出血点，因此没有证据显示陈某系机械性窒息死亡，该结论完全是通过排除法得出的。对此，审判人员一方面应当掌握一些司法鉴定的相关科学知识，否则不可能注意到鉴定意见中的矛盾和疑点；另一方面还应当仔细审查鉴定工作是否在相关材料提交后及时、客观、独立地开展，是否受到其他信息的影响，这些都是导致鉴定意见缺乏可靠性的重要原因。
第三，鉴定意见与其他证据之间是否存在矛盾。本案鉴定意见与其他证据之间的矛盾明显，如被告人翻供的被害人死亡原因，被害人随身物品中的大量药品高度显示死者生前有高血脂、冠心病等疾病，即存在发生猝死的病理基础。
在原审的证据状态下，上述矛盾均无法得到合理排除。这些矛盾均属于影响定罪的矛盾，直接导致本案不能得出唯一结论，在该类矛盾不能排除的情况下，不能认定指控的犯罪行为与被害人死亡之间存在因果关系。
2。本案尸体鉴定意见与被告人无罪辩解之间的矛盾无法合理排除，使被告人的无罪辩解存在现实的可能性，形成了“合理怀疑”。
实践中，如果被告人的有罪供述与无罪辩解并存，且被告人对此前作出的有罪供述也能够给出合理解释的，则对被告人供述和辩解的证明力的判断必须十分慎重。
本案中，原尸检鉴定意见送公安部重新审查后，得出的结论仍不明确，死者的死因无法查明。此种情况下，必须综合全案证据，审查认定“被告人实施犯罪行为”的环节是否达到证明标准。
一方面，其他证据无法印证、补强被告人的有罪供述。根据现有证据，虽然能够证实陈某于2007 年1 月6 日夜晚死于杜某家中，次日晚杜某将陈某尸体运出焚烧，但能够证明陈某系被杜某掐住颈部机械性窒息死亡的直接证据只有杜某在侦查阶段的有罪供述。杜某学、杜某朋的证言均系传来证据，且杜某学所作的“杜某打电话给我说弄死了一个人”证言与杜某朋所作的“侄子曾对我说过杜某在村里烧死了一个人”的证言均不能证明杜某系故意杀人，也不能证明杜某的作案手段。在重审中，公安部物证鉴定中心出具的尸检鉴定意见虽然认为陈某系机械性窒息死亡的可能性不能排除，但并未支持原审尸检鉴定意见中“陈某系被捂闷口鼻或扼压颈部致机械性窒息死亡的可能性较大”的观点，且明确指出“根据现有材料，准确认定陈某死亡原因缺乏依据”，故上述尸检鉴定意见均不能有效印证、补强杜某的有罪供述。因此，现有证据无法证实杜某的有罪供述是真实的。
另一方面，现有证据证明杜某的辩解存在现实的可能性。杜某从原审审查起诉阶段开始翻供，辩解称陈某系服用“性药”后与其发生性关系时猝死，并说明了翻供理由，即见到陈某死在自己家中，当时就没了主张，因担心被孩子们发现就把尸体运出烧了，后又因怕让人知道自己是发生性行为时致人死亡，觉得丢人才在公安机关作出虚假供述。经查，杜某长期生活在农村，与其同住的还有三个未成年的孩子，其翻供理由具有一定的合理性。在现有证据无法确实、充分证明陈某死亡原因的情况下，现场勘查笔录、陈某之女姬某英的证言等证据却高度提示陈某生前有高血脂、冠心病等疾病，高级法院技术室的审查意见也认为陈某存在发生猝死的病理基础，公安部物证鉴定中心的鉴定意见虽然认为认定陈某因自身疾病死亡的依据不足，但也未能排除这一可能性，故现有证据无法否定杜某的辩解。
（二）结合全案证据，对所认定事实不能排除合理怀疑得出唯一结论的，不能认定被告人有罪，应当坚持疑罪从无原则，依法作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决
实践中，对于定罪事实存疑的案件，即被告人实施犯罪行为这一事实存在重点疑问的案件，一些法院不是基于疑罪从无的原则依法宣告无罪，而是在作出有罪判决的基础上，在量刑时将事实证据疑问作为从宽处罚的情节考虑，即所谓的“疑罪从轻”。虽然“疑罪从轻”优于“疑罪从有”，但如此处理仍然存在冤枉无辜的现实可能性。
坚持法定证明标准，坚持疑罪从无原则，是证据裁判原则的内在要求。在审理刑事案件特别是死刑案件过程中，必须严守证明标准这条底线，对经审理后发现事实不清、证据不足，不能排除合理怀疑得出唯一结论的，应当坚决不予判处死刑或者核准死刑，该宣告无罪的应当依法宣告无罪，以防止冤假错案的发生。实际上，两高、公安部、司法部联合印发的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第35 条已明确规定：“对案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；对依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；定罪的证据确实，但影响量刑的证据存有疑点，处刑时应当留有余地。” 为切实防范冤假错案发生，应当重视对被告人供述和辩解的审查，尤其是在被告人提出无罪辩解的情况下，更要注意审查辩解是否具有合理性，与案件事实和证据是否存在矛盾，并详细说明采纳与否的理由。本案中，因尸检鉴定意见不明确，导致鉴定意见与被告人辩解、现场勘验情况之间的矛盾无法排除，对被告人实施了犯罪行为及实施犯罪行为的手段、后果等事实的证明达不到证据确实、充分的证明标准。在综合全案证据无法排除合理怀疑地认定杜某有罪的情况下。依法对其宣告无罪是适当的。
[第878号]黄某故意杀人案——在故意杀人案件中如何认定证据是否达到“证据确实、充分”的证明标准以及对可能判处死刑的案件依法作出无罪判决对刑事审判工作具有哪些示范意义
一、基本案情
人民检察院以黄某犯故意杀人罪，向法院提起公诉。
检察院指控：1998年10 月23 日23 时30 分许，黄某与其女友刘某在朋友家因打牌发生口角，后一同回到胜岗村的住处。次日9 时许，黄某离开住处回其父母家。10 时30 分许，刘父上楼查电话线时发现刘某被害。经鉴定，刘某系被他人扼勒颈部并用单刃刺器刺伤左颈部，致机械性窒息合并失血性休克死亡。死亡时间大约在当日1 时许。公安机关经现场调查、讯问黄某，并根据刘某死亡时间的鉴定意见，认为刘某被害时黄某始终在犯罪现场，系黄某杀害了刘某。
针对上述指控，公诉机关提供了黄某的供述、刘某的父亲等证人证言、鉴定意见、现场勘验检查笔录及有关查证情况的说明等证据。
黄某辩称，其没有杀害刘某。其辩护人提出：（1）黄某没有杀害刘某的犯罪动机。（2）起诉书认定刘某的死亡时间与鉴定意见记载的被害人尸斑、角膜、瞳孔等尸体现象明显不符；公诉机关仅依据这一间接证据指控黄某犯故意杀人罪，不符合“证据确实、充分”的证明标准。（3）从被害人体内检出的“大量精子” 并非黄某所留，说明刘某有可能是在黄某离开后到刘父发现前这1 个多小时内被他人强奸杀害。
法院经审理认为，公诉机关指控黄某杀害刘某的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立，于2002 年7 月30 日判决黄某无罪。宣判后，黄某未提出上诉，检察机关未抗诉，该判决已发生法律效力。
黄某故意杀人案宣判一年后，2003 年7 月9 日，聂庄村李某被杀，在其床单上提取的精斑与从黄某故意杀人案被害人刘某体内检出的精子经鉴定系同一人所留。郑州市公安局遂将两案的DNA 信息录入全国DNA 信息库，并向全国其他省市发出协查通报。2008 年3 月，上海市公安局刑侦总队在网上进行DNA 比对时，发现郑州市公安局入库的嫌疑人DNA 信息与罪犯方顺的DNA 信息一致。方顺因犯破坏电力设备罪，于2006 年3 月被浦东新区法院判处有期徒刑五年，正在上海市五角场监狱服刑。经讯问，方顺对其实施的上述两起犯罪事实供认不讳。
方顺供称，其因女友王俊霞与其分手，迁怒于王俊霞的朋友刘某，遂产生杀害刘某之念。1998 年10 月24 日8 时许，其在刘某家附近守候，待刘某男友某离开后，随即上到三楼敲开刘某房门，掐扼刘某颈部致刘昏迷，并强奸了刘某。其恐刘某未死，用电源线勒刘某的颈部，持事先准备的尖刀捅刺刘某的大腿、颈部等部位，致刘某死亡。在搜得200 元现金及一部手机后逃离现场。
2009 年11 月，郑州市中级法院以故意杀人罪、抢劫罪判处方顺死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与强奸罪、原犯破坏电力设备罪并罚。
宣判后，方顺提出上诉。2010 年11 月，河南高级法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送最高法院核准。2011 年6 月，最高法院核准河南省高级法院维持对方顺判处死刑的刑事裁定。
二、主要问题
1。在故意杀人案件中如何认定证据是否达到“证据确实、充分”的证明标准？
2。对可能判处死刑的案件依法作出无罪判决，对刑事审判工作有哪些示范意义？
三、裁判理由
无罪判决难，是长期以来困扰刑事审判工作的一个重要问题。个中原因较为复杂，涉及法律制度、工作机制、司法理念等多方面。黄某故意杀人案是一起宣告无罪数年后发现真凶的“铁案”，实践中较为少见。该案对于准确理解和贯彻“证据确实、充分”的证明标准具有重要的现实意义。
（一）在故意杀人案件中如何认定证据是否达到“证据确实、充分”的证明标准
证明标准是证据规则的核心问题。长期以来，“证据确实、充分”是我国刑事诉讼法中认定案件事实的证明标准，但对证明标准的具体判断要求，司法实践中把握不尽统一。一些地方出现的冤错案件表明，“证据确实、充分”的证明标准执行不够严格，仍然存在用“两个基本”代替法定证明标准的问题。
2010 年出台的《关于办理死刑案件证据审查判断证据若干问题的规定》对。证据确实、充分”的证明标准作了具体规定。2012 年修改的刑事诉讼法吸收了该文件的主要内容，规定“证据确实、充分”应当同时具备以下三个条件：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3） 综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。据此，证据在“量”上要求对定罪量刑的事实都有证明，在“质”上要求经过法定程序查证属实，据以定案的证据之间、证据与犯罪事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除，而根据证据认定犯罪事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论具有唯一性，才能达到“确定、充分”的证明标准。本案判决发生在十多年前，当时法律对证明标准未作细化规定。但一审法院在审理此案时，对证明标准的把握较好地体现了对证据“质”和“量”的要求，认为现有证据只能证明案件事实发生，但不能证明是被告人黄某作案，也无法排除关键证据存在的疑点，故认定黄某杀害刘某的证据不足，指控的犯罪不成立。具体分析如下：公诉机关提供的证据可以证明被害人刘某遇害的事实和死亡原因，以及被告人黄某在案发前晚至案发当日9 时许和刘某在一起的情况。体现在：（1）现场勘验检查笔录和尸体鉴定意见、死亡时间鉴定意见等证据证明，刘某死于其住处，现场无第三人破坏性人室痕迹；死亡原因是被他人扼勒颈部并用单刃刺器刺伤左颈部，致机械性窒息合并失血性休克死亡，推断死亡时间约在1998 年10 月24 日1 时许。（2）被害人父亲、母亲及朋友等人的证言证实，案发前晚黄某和刘某在朋友家打牌时发生口角，黄某扬言要杀了刘某，案发当日9 时许黄某离开刘某住处，案发当日10 时30 分许刘父发现刘某被害死亡。（3）黄某所供其从案发前晚和刘某在朋友家打牌，到案发当日9 时许离开刘某住处时遇见刘母及其之后的活动情况，与有关证人证言相印证。上述证据表明，在鉴定意见推断刘某死亡的时间里，黄某是唯一在场之人，在黄某离开现场的短短一个半小时后，刘某被发现死亡，且案发前晚二人曾发生口角，从经验判断，黄某有重大作案嫌疑。但是，本案存在以下三大疑点得不到合理解释和排除：其一，黄某始终作无罪辩解，指控黄某因口角纠纷起意杀人的动机不合理。
黄某虽然承认其在案发前晚和被害人刘某打牌时曾发生口角，说了“要杀死你” 之类的话，但辩称其与刘某感情较好，当时只是随口说说，并非真有杀害刘某之心。其离开刘某住处时，刘某还活着，正盖着棉被睡觉，其还让刘某早点起，否认是其杀害了刘某。被害人父母的证言也证实，黄、刘二人感情尚好，已到谈婚论嫁的地步，且早已同居在刘某家中。因此，仅因发生一句口角即认定黄某有杀人动机，证据不充分，不太合情理。
其二，在案证据不能证实从被害人刘某体内检出的精子系何人所留。侦查人员对现场勘验后，将刘某尸体移至郑州市第五人民医院检验，用洁净棉球提取了刘某阴道内分泌物，并用干净胶卷盒包装后委托公安部有关鉴定部门检验。
1998 年11 月，公安部鉴定部门出具的物证检验报告和物证鉴定书证实，刘某阴道擦拭物中检出大量精子，其DNA 基因型与黄某血样的DNA 基因型不同。一审期间，侦查机关扩大侦查范围，又提取了多名男子的检材，委托公安部有关部门鉴定。2001 年5 月，公安部鉴定部门出具的物证鉴定书证实，刘某阴道擦拭物中发现的精子亦非上述男子所留。研究表明，一般情况下，精子在阴道内存活的时间为48 小时左右。上述鉴定意见表明，被害人刘某在死亡前不久与男性发生过性关系，可以确认该男子并非黄某。那么，此人与该案是否有关系？现场勘验检查笔录记载，尸体呈大字形仰卧于床南侧地面，上身穿睡衣，下身赤裸。刘某在死前是否遭受性侵犯，在其体内留下精子的男性是否就是作案人？现有证据无法排除此人有强奸杀害刘某的重大作案嫌疑。
其三，鉴定意见推断刘某的死亡时间存在疑问。公诉机关指控黄某作案的最有力的间接证据是对刘某死亡时间的鉴定意见。本案在提起公诉前，共对刘某死亡时间作过三次鉴定，分别为郑州市公安局鉴定部门于1998 年所作鉴定、公安部鉴定部门于1999 年所作鉴定、最高检察院鉴定部门于2000 年所作鉴定。
其中，第一、三份鉴定意见根据现场测量尸温（直肠温度）为28℃，测量时间为案发当日13 时，环境温度（现场室温）20℃，均推断刘某的死亡时间为12 个小时左右，即案发当日l 时许。第二份鉴定意见推断刘某死亡的时间与前两份鉴定仅相差1 小时，为案发当日2 时许。公诉机关认为，在上述鉴定意见推断的被害人死亡时间，只有黄某与被害人在一起，没有其他人进入案发现场，故可推定系黄某作案。辩方提出，上述鉴定意见的科学性存疑。一是上述鉴定意见根据尸冷推断死亡时间时，未考虑死者当时赤身裸体、大量失血并置于非木质地板上等影响尸冷的重要因素。二是第一份鉴定意见记载，死者“尸斑分布于尸体背侧未受压部位，淡紫红色，指压部分褪色”、“角膜透明”、“瞳孔圆形散大，直径约0。 5cm”。根据法医学文献，上述尸体现象应分别出现于死后2—3 小时、1 小时以内和4 小时以内。这些尸体现象与上述鉴定意见称被害人已死亡十余小时相矛盾。
综上，一审法院认为，公诉机关指控黄某杀害刘某的动机不清、证据不足，现有证据不能证实黄某实施了杀害刘某的具体行为，刘某体内的大量精子是何人何时所留、刘某遇害前是否被他人强奸等重大疑点不能排除，公诉机关及鉴定人员对尸体特征与鉴定意见推断的死亡时间存在的矛盾无法作出合理解释。
据此，公诉机关指控黄某杀害刘某的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立，一审依法作出了无罪判决。
特别需要说明的是，在方顺归案后，侦查机关再次委托鉴定机构对刘某的阴道擦拭物作鉴定，结果证实刘某阴道内检出的精子为方顺所留。该鉴定意见与方顺所供其将刘某掐晕后，见刘某还没有死，又长得漂亮，穿着睡裙，遂将刘某强奸，并在刘某体内射精的供述相印证。此外，在一审法院作出无罪判决后，公安机关对本案继续侦查，并于2003 年委托中国刑事警察学院对刘某的死亡时间进行鉴定。中国刑事警察学院作出的意见书认为：通常，尸斑在死后12 小时左右指压部分褪色；尸僵在死后6 —7 小时波及全身各关节；在室内温度为、
11℃— 20℃时，尸体直肠温度每小时下降0。 75℃；角膜混浊在死后12 小时开始出现；胃内容在进食后4 小时左右排空；食物在小肠内以每小时Im 左右的速度排向结肠。本案在1998 年10 月24 日13 时0 分检验尸体时，尸斑指压部分褪色，尸僵出现于全身各关节，直肠温度为28℃，按正常人的体温为37℃计算，共下降了9℃。同时，本次尸检重点检查了死者肠内容的情况，在距胃幽门348cm 处发现的黑褐色食物残渣为未完全消化的海带类食物残渣，与死者前日午后7 时许与黄某一起进食时所吃的食物相符；按食物最后由胃内排出的时间为进食后4 小时、由胃幽门到发现食物残渣处的距离为348cm，可算出在进食后7。5 小时左右肠管停止蠕动。据此分析，以尸检时的时间（24 日13 时0 分）为基准，即使取上述各项指标的时间范围的下限，死者亦应是在此时间之前至少6 小时以前，即24 日7 时之前死亡。该鉴定意见推断刘某死亡的时间，与黄某供述其当日9 时许离开现场时刘某未死亡的时间虽然接近，但仍有差距。方顺归案后供称，其案发当日在现场楼下守候，见黄某下楼后，其随即上楼敲开刘某房门，实施了犯罪行为。据此，刘某实际死亡时间应当在9 时许之后10 时许之前。关于推断死亡时间与实际死亡时间的误差问题，最高法院在复核方顺一案时亦咨询了有关专家，了解到：根据尸温、室内温度等因素推断的死亡时间，仅为理论上被害人的死亡时间，实际的死亡时间还受诸多外界因素及被害人个体因素的影响，因此鉴定意见只能推断死亡的大致时间范围。本案中，有关法医推断死亡时间与被害人的实际死亡时间相差七八个小时，属正常现象。
（二）对可能判处死刑的案件依法作出无罪判决，对刑事审判工作有哪些示范意义
本案作为一个较为典型的无罪判决案件，在证据审查判断上对刑事审判工作有较多有价值的示范意义，值得深入思考、借鉴。很重要的一点就是要做到不轻信鉴定意见。
鉴定意见是鉴定人接受委托或者聘请，运用专业知识、技能和经验，借助一定的方法或者仪器，对与案件有关的专业性问题进行研究、检验、分析后作出的判断性意见。相比依据感觉、记忆等作出的证人证言、被害人陈述等证据，鉴定意见具有更强的客观性。但鉴定意见也是鉴定人主观认识活动的结果，与物证、书证等客观性证据相比，仍具有主观性和认识局限性，可能失真。2012 年修正后的刑事诉讼法将“鉴定结论”这一证据种类修改为“鉴定意见”，凸显了该类证据的主观性特征。因此，办案中对鉴定意见不能盲目相信和过分依赖，必须对其客观性进行审查。对鉴定意见的审查，主要有以下几个环节：（1）审查鉴定人是否具备从事司法鉴定的资格；（2）审查被检验客体的合法性、真实性、关联性和可检性；（3）审查检验方法是否科学、操作是否规范、检验是否客观记录核对；（4）审查鉴定结论依据的客观性、全面性、特定性和合理性。对鉴定意见的运用，首先，要分清不同类型鉴定意见的证据价值，如血型检验鉴定意见只能作同类认定而不是同一认定；其次，要明确鉴定意见解决问题的范围，如死因鉴定、DNA 鉴定应该作出明确的结论，骨龄鉴定、死亡时间鉴定则只能判断出一个范围；最后，要正确处理鉴定意见与侦查调查结果的矛盾，不能轻易推翻一方，要通过复查、复验确定哪一方正确。
本案发生在十几年前，当时对鉴定意见主观性的认识不够，更多地认为鉴定是一种科学检验，不会出错；对鉴定意见的运用也不够科学，对死亡时间鉴定可能存在误差不够了解，特别是在三份不同鉴定部门出具的鉴定意见均得出比较一致的结论时，很难质疑鉴定意见的准确性。据黄某供述，案发当日9 时许其离开住处时刘某还活着，这与鉴定意见认为刘某在当日1～2 时已死亡的时间差距很大。根据办案经验和习惯，更多的人会选择采信鉴定意见，故本案的侦查方向就是围绕证明黄某作案进行取证。但如上分析，尸体特征与鉴定意见推断被害人已死亡十余小时相矛盾，现有证据对该矛盾无法作出合理解释。在当时认识有限的情况下，一审法院虽未明确排除该鉴定意见，但也未将鉴定意见作为证明黄某作案的间接证据使用。实践证明，恪守证明标准，不轻信迷信鉴定意见，才能理性地对待鉴定意见的证明价值，避免因错误采信鉴定意见走向办案误区。这一点对于防范冤错案件非常重要。
再一点要高度重视低概率事件。低概率事件在生活中较少发生，强调低概率事件与办案中常凭经验、常理排除某些疑点的做法有些矛盾。对于证据扎实的案件，低概率事件基本不会出现，但对于证据不扎实，被告人又始终作无罪辩解或者翻供的案件，如果涉及低概率事件，就需要引起高度重视。司法实践中曾发生过因不重视低概率事件而导致办错案的情况。如有的人穿了作案人丢弃的血衣，有的人捡到被害人的物品直接使用，还有的人没有作案，却为了包庇作案人而一起逃往外地，由此导致自身犯罪嫌疑上升，而被错误追诉为作案人。本案即具有低概率事件的性质。在黄某离开现场后的短短一个半小时内，守候在外的方顺即人室强奸杀人，时间承接非常紧密，加上死亡时间鉴定意见推断被害人遇害时与黄某在一起，现场又无破坏人室的痕迹，故一般很难相信不是黄某作案。但是，本案欠缺直接指向黄某作案的证据，黄某始终作无罪辩解，被害人体内又留有他人的精子，不能完全排除被害人被他人奸杀的可能性。
尽管经验判断发生这种可能性的概率非常小，但在证据不够扎实的情况下，经验必须让步于规则。只要证据未能达到“确实、充分”的证明标准，就不能排除低概率事件发生的可能性。
三是要敢于坚持疑罪从无原则。司法实践中，无罪判决并不是一个纯粹的法律问题，还涉及公检法三机关的工作机制以及被害人亲属的态度等方面。有的案件，被害人亲属为防止法院作出罪轻或者无罪判决，采取上访闹访、威胁自杀等方法向法院施压。这导致实践中对一些事实不清、证据不足的案件，法院也不敢宣告无罪，而是采取“疑罪从轻”的做法，留有余地降格判处。本案审理过程中，被害人亲属多次到公检法机关、市委市政府上访、闹访，要求判处黄某死刑。法院内部对本案的处理也有不同意见。一种意见认为，虽然本案证据存在疑点，但也有一定证据表明系黄某作案，如果宣告黄某无罪，被害人亲属必然闹访，甚至做出自杀等极端行为，不利于社会稳定。一旦放错人，法院更要承担打击不力的责任，作出留有余地的判决更为稳妥。另一种意见认为，本案没有中间路线可以走。如果在案证据能够认定黄某作案，根据其犯罪情节，应当依法判处其死刑；反之，就必须保障被告人的合法权益，作出无罪判决。
合议庭、庭领导、院领导、审判委员会经反复研究、数次讨论，最终达成共识，必须顶住压力，坚持疑罪从无原则，坚守法律底线。法院宣告黄某无罪后，有关部门表示不理解，被害人亲属情绪一度比较激烈，认为司法不公，偏袒被告人，但经过反复解释，被害人亲属逐步认可了法院的判决，转而要求公安机关追查真凶。本案真凶出现后，法院的司法权威和司法公信力得到极大增强，赢得了有关部门对。司法裁判的尊重，认为如果当年没有法院坚守住最后一道防线，本案就有可能成为一个冤错案件，造成难以弥补的损失。事实证明，敢于坚持原则，守住法律底线，案件裁判才能经受住历史的检验。
[第879号]饶继军等盗窃案——盗窃金砂后加工成黄金销赃，盗窃数额应当以所盗金砂价值认定，还是以加工成黄金后的销赃数额认定
一、基本案情
被告人饶继军，男，汉族，1975年1月8日出生，个体户。2012年7月17日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。 被告人李敷代，男，汉族，1966年3月29日出生，个体户。2006年7月14日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，2008年7月13日刑满释放;2012年7月17日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。 被告人韩顺明，男，汉族，1963年10月28日出生，农民。2012年7月17日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。 江西省万安县人民检察院以被告人饶继军、李敷代、韩顺明犯盗窃罪，向万安县人民法院提起公诉。 万安县人民法院经审理查明:自2003年始，被告人饶继军从事收购金砂，再加工成黄金出售的经营活动。2012年4月4日，饶继军来到江西省万安县罗塘乡村背村金滩沙场收购金砂，因沙场老板刘年生不愿出售金砂，遂产生盗窃之念。同月6日凌晨，饶继军伙同被告人李敷代、韩顺明和肖继柏(在逃)驾车到金滩沙场，盗得金砂9袋共约315公斤[按当时市场收购价计算，315公斤金砂可售人民币(以下币种同)4 500元]，后饶继军等人将所盗金砂进行加工，提炼出62克黄金和60公斤铁砂。饶继军将黄金以每克297元出售，得款18 414元。饶继军分得赃款6 014元、李敷代分得2 000元、韩顺明分得4 400元、肖继柏分得6 000元。同月20日左右，饶继军又来到金滩沙场，以450元每袋的价格将该沙场剩余的金砂全部收购。案发后，饶继军退赃9 000元，韩顺明退赃5 000元，韩顺明另替肖继柏退赃4 414元。三被告人均得到失主刘年生的谅解。 万安县人民法院认为，被告人饶继军、李敷代、韩顺明以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。饶继军归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚;李敷代曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在刑满释放5年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，依法应当从重处罚;饶继军、李敷代、韩顺明归案后认罪态度较好，且均获取被害人谅解，依法可以从轻处罚;饶继军、韩顺明积极退缴赃款，并积极缴纳罚金，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十八条以及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》(现已废止)第九条之规定，万安县人民法院判决如T: 1.被告人饶继军犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。 2.被告人李敷代犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币一万元。 3.被告人韩顺明犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万 一审宣判后，被告人饶继军、李敷代、韩顺明未提起上诉，检察机关没有抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
盗窃金砂后加工成黄金销赃，盗窃数额应当以所盗金砂价值认定，还是以加工成黄金后的销赃数额认定?
三、裁判理由
本案在审理过程中，对三被告人盗窃数额的认定形成两种意见。一种意见认为，三被告人盗窃数额应当以被盗物品的原始价值来认定，即盗窃数额为4 500元，应当在三年以下有期徒刑、拘役、管制的法定烈幅度内量刑;另一种意见认为，三被告人盗得金砂后只进行了简单的加工提炼，并不需要高科技手段和复杂的加工程序，而其销赃所得18 414元远远高于金砂的原始价值。根据最高人民法院1997年11月4日出台的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”的规定，应当以销赃数额认定盗窃数额，即盗窃数额为18 414元，应当在三年以上十年以下有期徒刑这一法定刑幅度量刑。 我们同意前一种意见。具体理由如下: 根据《解释》第一条的规定，盗窃数额是指行为人窃取的公私财物的数额。为对盗窃数额的认定提供一个统一、明确的标准，《解释》第五条对被盗物品的数额计算方法进行了详细的规定。根据《解释》第五条的规定，被盗物品的价格，应当以被盗物品价格的有效证明确定，即以失主购买物品时的价格确定;失主以明显低于被盗当时、当地市场零售价购进的物品，及被盗物品的价格不能确定的，应当区别情况，根据作案当时、当地的同类物品的价格计算;销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。 我们认为，本案被告人饶继军等人将盗得的金砂加工提炼出黄金后销赃得款18 414元，销赃数额远远高于金砂的原始价值，不属于《解释》规定的按销赃数额计算的情形。《解释》所规定的销赃数额是指盗窃财物后直接销赃的数额，而不是指将盗窃的财物改装、加工后销赃的数额。饶继军等人盗窃金砂后，使用加工设施，由他人经过加工后才提炼出黄金，其销赃款中不仅包含了金砂本身的价值，还包含了其用于将金砂加工提炼出黄金的相关成本和人工费用。因此，将被盗物品进行加工提炼后的产品销售，不属于《解释》规定的按销赃数额计算的情形。 根据《解释》规定的其他核价办法，被盗金砂的价格应当按市场零售价的中等价格计算。饶继军从事金砂加工生意，曾多次向刘年生和万安县其他沙厂的老板收购金砂，收购每袋价格在100 - 500元(塑料编织袋装，每袋35公斤左右)。而本案被盗的9袋金砂经被告人和被害人确认，均属成色较好的货物，按市场收购价500元每袋，则收购价为4 500元。另外，从本案的另一事实也可印证被盗金砂的市场价格。即案发后半个月左右，饶继军又到刘年生处，以每袋450元的价格收购了刘年生沙场剩余的金砂。因此，本案涉案9袋成色较好的金砂，以每袋500元的价格认定所盗金砂的价值，既符合本案金砂的价格行情，又能获得双方当事人的内心认同。 刑法理论界关于《解释》规定“销赃数额高于被盗物价值，盗窃数额按销赃数额计算”的合理性一直存在较大争议。有观点认为，盗窃罪的社会危害性，除犯罪手段等情节外，主要是行为人非法占有的公私财物的数额大小，至于行为人事后销赃所得数额多少，甚至毁弃所窃财物，都对行为人的盗窃行为的社会危害性无任何影响，属于事后不可罚行为。因此，把销赃数额作为定罪量刑的标准是不科学的。①本案审结后，最高人民法院、最高人民检察院于2013年4月2日联合出台了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《新解释》)，前述《解释》同时废止。《新解释》取消了“销赃数额高于被盗物价值，按销赃数额计算盗窃数额”的规定，使盗窃数额的认定还原于被盗物品本身的价值。同时，《新解释》对盗窃数额的认定更加简单明确，盗窃数额的认定标准为:被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定;无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。 综上，本案对盗窃数额的认定既不违反《解释》关于盗窃数额认定的规定，又符合《新解释》关于盗窃数额认定的精神。江西省万安县人民法院认定被告人饶继军、李敷代、韩顺明的盗窃数额为4 500元，并据此作出的判决是正确的。
[第880号]杨金凤、赵琪等诈骗案——自动投案的行为发生在犯罪嫌疑人被办案机关控制之后的是否成立自首
一、基本案情
被告人杨金凤，女，1984年8月15日出生。2012年3月10日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审，2013年3月27日被逮捕。
被告人赵琪，男，1990年5月8日出生。2012年4月16日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。
（其他16名被告人基本情况略）
北京市昌平区人民检察院以被告人杨金凤、赵琪等人犯诈骗罪，向昌平区人民法院提起公诉。
北京市昌平区人民法院经公开审理查明：2011年至2012年3月9日间，被告人杨金凤招聘、雇用被告人赵琪、卢鹏、赵伟军等人，以北京市昌平区北七家镇燕丹村七星路北京百佳联合企业管理中心楼为据点，以“中国民营经济促进会”和“中国民营企业联合管理会”的名义，编造了“第三届民营经济发展创新论坛”颁发优秀民营企业家、优秀民营企业奖项的虚假事实，并拨打电话销售自制的牌匾、证书，以工本费、档案管理费、手续费、宣传费、人会费、大会组织费、评选费等名目，骗取被害人刘友等人人民币（以下币种同）共计152万余元。2012年3月9日，杨金凤等18名被告人在上述地点被公安机关抓获。
北京市昌平区人民法院认为，被告人杨金凤、赵琪等人以非法占有为目的，采用虚构事实等方法骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪，依法均应惩处。杨金凤、赵琪所犯诈骗罪，数额特别巨大。鉴于赵琪能够如实供述犯罪事实且系从犯，对其可以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，昌平区人民法院以被告人杨金凤犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，罚金人民币一万二千元；以赵琪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，罚金人民币四千元。
（其他被告人的判处情况略）
一审宣判后，赵琪提出上诉，认为其具有自动投案的情节，且如实供述了犯罪事实，应当认定为自首。
北京市第一中级人民法院经审理查明的事实与昌平区人民法院认定的事实基本一致。另查明：2012年3月9日下午，侦查人员接到举报称北京百佳联合企业管理中心楼内有电话诈骗行为后，前往该公司楼内将正在实施诈骗的相关人员全部控制，此时杨金凤以其孩子在幼儿园无人接其回家为由，请求侦查人员允许赵琪代其接孩子回家，侦查人员同意后，明确告知赵琪涉嫌诈骗罪，代杨金凤接完孩子后必须回到现场接受调查。赵琪接完孩子后按照侦查人员的要求回到案发地点接受讯问。北京市第一中级人民法院认为，赵琪的上述行为不符合法律关于自动投案的规定，不能认定为自首。原判认定杨金凤、赵琪等人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
犯罪嫌疑人被司法机关控制后，经允许脱离控制，又按指令自行到案并如实供述犯罪事实的，是否成立自首？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人赵琪的行为是否构成自首，形成两种意见：一种意见认为，犯罪嫌疑人投案的行为只有发生在其“被办案机关控制”之前，才能认定为自首中的“自动投案”。本案中，赵琪的投案行为发生在“被办案机关控制”之后，故赵琪的投案行为不成立自首；另一种意见认为，赵琪犯罪后虽然被公安人员发觉，但其在被采取强制措施或者接受讯问之前，因正当理由脱离了办案机关的控制，赵琪经过思想斗争，能逃而不逃，选择主动回到案发地点接受讯问的行为，属于自动投案，且其如实供述了其犯罪事实，应当构成自首。
我们赞同前一种意见，被告人赵琪的投案行为不成立自首。本案中，赵琪如实供述了自己的犯罪事实，因此，其是否构成自首，关键在于其是否属于自动投案。对此，可从以下几个方面进行分析：
（一）“侦查管控”的确定性、针对性
基于行文简洁角度考虑，下文将办案机关根据确切犯罪事实或者线索对犯罪嫌疑人实施强制性约束、讯问并告知犯罪嫌疑人必须接受调查的行为，称为“侦查管控”。“侦查管控”要求办案机关根据具体的案件线索，对犯罪嫌疑人及其所犯罪行有比较具体的认识：一方面，办案机关控制犯罪嫌疑人，系确定犯罪嫌疑人的基本情况后对其进行控制，此时办案人员基本了解案件事实，知晓嫌疑人的自然情况，控制行为具有确定性、针对性；另一方面，办案机关对嫌疑人涉嫌的罪名、罪行的性质有比较具体的认识，并向犯罪嫌疑人明确告知因涉嫌何种罪名必须接受办案机关调查。
只有深刻理解和把握“侦查管控”的确定性和针对性，才能将在“侦查管控”之后的投案与在一般性排查询问时或者仅因形迹可疑盘问时交代罪行的“视为自动投案”情形区分开来。
（二）“侦查管控”的强制性、义务性
首先，“侦查管控”系办案机关将嫌疑人置于实际约束、控制范围之内，进行调查、讯问、宣布采取调查措施或者强制措施，具有一定的强制性。其次，“侦查管控”包含但不限于刑事诉讼法规定的五种强制措施。只要办案机关采取合法手段对犯罪嫌疑人进行一定的约束，进行调查、讯问，并向犯罪嫌疑人告知涉嫌犯罪，即可认为犯罪嫌疑人被办案机关“侦查管控”。此外，犯罪嫌疑人被办案机关控制后，有义务如实回答办案人员的提问，配合办案人员调查案件情况并保障刑事诉讼程序的顺利进行。
只有深刻理解和把握“侦查管控”的强制性和义务性，才能够将“侦查管控”与电话传唤、犯罪嫌疑人被发觉但没有接受讯问或者被采取强制措施等情况区分开来。区分的关键在于犯罪嫌疑人在被电话传唤或者仅被办案机关发觉时，尚处于自由状态。
（三）“自动投案”的时间应当限制在犯罪嫌疑人“被办案机关控制”之前
法律之所以规定自首，旨在鼓励犯罪分子认罪、悔罪，降低社会危险性，节约司法成本并提高司法效率。犯罪嫌疑人在被办案机关控制之前自动投案并如实供述自己的罪行，体现了其认罪、悔罪的态度，降低了社会危险性，同时，也减少了办案机关发现案件线索、进行侦查、实施抓捕的成本，提高了案件侦破的效率。犯罪嫌疑人被办案机关控制后，虽然也可以通过如实供述来表达自己的悔罪态度，但主动性与自动投案不可同日而语，办案机关侦破案件的司法成本已被消耗，不存在节约司法成本、提高司法效率的可能性。本案犯罪嫌疑人经公安机关允许脱离控制，而后又按公安机关指令自行到案的行为，对其被办案机关控制前的认罪悔罪态度和司法成本的节约无任何影响，犯罪嫌疑人脱离“侦查管控”后又自行到案的行为，系被办案机关控制后应当履行的义务，不属于自首范畴内的自动投案。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽然被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”根据这一规定，我们认为，办案机关掌握犯罪事实、对嫌疑人调查谈话、讯问、宣布调查措施或者强制措施的行为，均系办案机关控制犯罪嫌疑人的行为，具有强制性、义务性、针对性、明确性的特征，而犯罪嫌疑人在上述情形下向办案机关投案的行为，均不属于自动投案。因此，犯罪嫌疑人自动投案只有发生在其被办案机关控制之前，才有可能构成自首。
（四）本案中赵琪的行为不属于“自动投案”
第一，本案中，侦查机关接到明确的举报——北京百佳联合企业管理中心内有人进行电话诈骗，而后在该公司的楼内查获了所有正在实施诈骗的工作人员，赵琪即为其中之一，且为公司的副总经理，办案机关的“侦查管控”行为具有确定性、针对性；第二，办案人员当面明确告知赵琪涉嫌犯诈骗罪必须接受调查。此时，办案机关对赵琪的控制行为具有强制性，赵琪有义务如实回答办案人员的提问，配合办案人员调查案件情况并保障刑事诉讼程序的顺利进行；第三，赵琪经办案人员同意，前往幼儿园接孩子回家后又回案发地点接受调查，虽然从表面上看具有自动投案的形式，但该行为发生在被赵琪被办案机关控制之后，不符合自首中的“自动投案”时间特征。
综上，本案被告人赵琪的投案行为不符合自首中“自动投案”的时间特征，不属于“自动投案”，一审、二审法院不认定其投案行为成立自首是正确的。
[第881号]熊毅编造虚假恐怖信息案——如何把握编造虚假恐怖信息罪“造成严重后果”的认定
一、基本案情
被告人熊毅，男，1983年3 月3 日出生，无业。2012 年9 月13 日因涉嫌犯编造、故意传播虚假恐怖信息罪被逮捕。
湖北省襄阳高新技术产业开发区人民检察院以被告人熊毅犯编造虚假恐怖信息罪向襄阳高新技术产业开发区人民法院提起公诉，并认为熊毅的犯罪行为属于“造成严重后果”情形，建议判处五年以上有期徒刑。
被告人熊毅对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人提出：（1）熊毅的犯罪行为不属于编造虚假恐怖信息罪中“造成严重后果”的情形，依法应当在五年有期徒刑以下幅度内量刑；（2）熊毅认罪态度好，有立功情节，依法可以从轻处罚。
襄阳高新技术产业开发区人民法院经审理查明：2012 年8 月30 日，被告人熊毅在得知其债主熊晓亮即将从湖北省襄阳市乘坐深圳航空公司ZH9706 次（襄阳至深圳）航班到广东省向其索债的情况后，为阻止熊晓亮抵粤，当天22 时32 分熊毅通过网络使用手机号码任意显功能捆绑的18665143399 手机号码，虚拟襄阳市0710 — 3591973 座机号码，拨通深圳机场0755 – 23456315 客服投诉电话，谎称ZH9706 次航班上有爆炸物，将于飞机起飞后45 分钟爆炸。当天22 时45 分，深圳航空公司收到深圳机场指挥中心的通报后，随即启动公司一级应急响应程序，并协调空管部门指挥ZH9706 次航班于当天23 时22 分紧急备降武汉天河机场。为保障ZH9706 次航班紧急备降，该航班紧急备降期间空中9 个其他航班紧急避让，武汉天河机场地面待命航班全部停止起飞。武汉天河机场为此启动二级应急响应程序，调动机场、消防、急救、飞行管制、安检、武警、公安等多部门进行现场应急处置，应急救援人员达200 余人、车辆达30 余台。
8 月31 日2 时15 分，经多方协同处置，ZH9706 次航班上未发现炸弹及其他威胁航空安全的情形，乘坐该航班的71 名乘客、9 名机组人员及托运的行李、物品亦未发现危险和可疑情况，深圳航空公司遂将乘客及机组人员送往宾馆休息。当天上午，深圳航空公司为运送滞留武汉天河机场的乘客回深圳，又临时增加2 个调机航班。经鉴定，此次飞机紧急备降事件给深圳航空公司造成直接经济损失人民币（以下币种同）175 098 元、间接经济损失30 673 元，总计205 771 元。
襄阳高新技术产业开发区人民法院认为，被告人熊毅故意编造虚假恐怖信息，严重扰乱社会秩序，其行为构成编造虚假恐怖信息罪。公诉机关指控熊毅犯编造虚假恐怖信息罪罪名成立。关于控辩双方争议的熊毅的犯罪行为是否属于“造成严重后果”的情形以及是否应当判处五年以上有期徒刑的问题，法院认为，对编造虚假恐怖信息罪“造成严重后果”的认定，应结合案件的人员伤亡、财产损失、社会恐慌程度等方面综合认定。根据本案法庭查明的事实分析，熊毅的行为所造成的社会恐慌程度和财产损失状况，属于“严重扰乱社会秩序”，但未达到“造成严重后果的”程度，对其应当在五年以下有期徒刑幅度内从重处罚。故对公诉机关指控被告人熊毅的犯罪行为属于“造成严重后果”的情形不予支持，对辩护人提出对熊毅依法应当在五年以下有期徒刑判处刑罚的辩护意见予以采纳。关于辩护人提出熊毅有立功表现、依法可予从轻处罚的意见，经查，熊毅在侦查期间曾向侦查机关检举他人犯罪线索，但未能查证属实，故不能认定其有立功表现，对该项辩护意见不予采纳。据此，襄阳高新技术产业开发区人民法院以被告人熊毅犯编造虚假恐怖信息罪，判处有期徒刑四年。
一审宣判后，被告人在法定期限内没有提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题 如何把握编造虚假恐怖信息罪中“造成严重后果”的认定？
三、裁判理由
本案被告人熊毅为阻止债主索债而向民航机场编造虚假恐怖信息，造成1 个航班紧急备降，9 个航班紧急避让，备降机场为此启动二级应急响应程序，调动机场、消防、急救、飞行管制、安检、武警、公安等部门人员200 余人、车辆30 余台，并给备降航班航空公司造成直接经济损失175 098 元、间接经济损失30 673 元，总计205 771 元。熊毅的犯罪行为构成“严重扰乱社会秩序”，但并未达到“造成严重后果”的程度。理由如下：第一，熊毅的犯罪行为没有造成人员伤亡。第二，没有在社会公众中引起极度恐慌。本案所造成的社会恐慌程度是较小的，因为熊毅仅向深圳机场编造传递了虚假信息，对象特定，且由于相关机场、航空公司及处置部门保密、应对措施及时得当，影响范围仅限于深圳机场、深圳航空公司的管理系统以及航班所行经的空域管制部门和该次航班的机组成员，在飞机安全备降后告知旅客航班上可能有违禁物品时，旅客已基本处于安全状态，后期新闻报道时亦已排除了危险，对公众造成的恐慌心理也是有限的。第三，没有造成重大经济损失。熊毅给被害单位深圳航空公司造成的经济损失不足五十万元，而且对于航空行业而言，其本身就是消耗巨大的经济活动，受到安全威胁后备降的经济损失动辄数万元，甚至数十万元，如果认定“严重后果”的数额标准过低，将导致几乎所有的威胁航班飞行的行为都会在五年以上量刑，打击面过大，不符合宽严相济刑事政策的要求。襄阳高新技术产业开发区人民法院认定本案尚未达到“造成严重后果”的程度，在五年有期徒刑以下幅度量刑是正确的。
需要指出的是，编造虚假恐怖信息罪的犯罪对象广泛，社会危害性大，但犯罪成本较低、隐蔽性强且易被效仿，近年来发案率呈上升态势，因此必须依法予以严厉打击，特别是针对航班、地铁、学校、医院等人群聚集又不易防范或高危运营的公共场所、设施实施的犯罪，更应依法从严惩处。正因如此，《解释》第三条明确规定，致使航班备降或返航的，应在五年以下有期徒刑范围内酌情从重处罚。故襄阳高新技术产业开发区人民法院在法定量刑幅度内从重判处被告人熊毅有期徒刑四年是适当的。
[第882号]李天龙、高政聚众斗殴案——聚众斗殴并驾车撞击对方的行为是否认定为持械聚众斗殴，以及如何认定相关帮助行为的性质
一、基本案情
被告人李天龙，男，1988年6月24日、出生，汉族，户籍所在地安徽省定远县连江镇三甲村三东组97号。2011年3月4日因本案被逮捕。
被告人高政，男，1988年3月20日出生，汉族，户籍所在地安徽省寿县双庙镇民生村上郢队。2011年7月6日因本案被逮捕。
上海市嘉定区人民检察院以被告人李天龙犯故意杀人罪(间接)、被告人高政犯聚众斗殴罪，向上海市嘉定区人民法院提起公诉。
上海市嘉定区人民法院经公开审理查明：2010年6月17日23时许，潘坤、徐良、吴志殿、毛建波、高锋(均已判刑)酒后至上海市嘉定区安亭镇旋迪舞厅娱乐。潘坤在舞厅内与女青年陈霞搭讪，被陈霞的男友宋保保(已判刑)看见后双方产生矛盾。宋保保遂电话纠集被告人高政，并由高政纠集被告人李天龙和吴成义(已判刑)、乔艳龙等人，由吴成义驾驶皖NP5680奇瑞QQ轿车至现场。宋保保将潘坤叫出舞厅，毛建波、徐良、高锋见状一同跟出舞厅。在舞厅门口，宋保保先殴打潘坤，继而双方互殴，在舞厅门口的吴志殿见状，也一同参与互殴。其间，宋保保至附近的兰州拉面馆取得一把不锈钢菜刀将毛建波砍成重伤。李天龙在斗殴中头部被砸伤，遂驾驶皖NP5680奇瑞QQ轿车与高政等准备离开现场。此时，高政指认在车前20米左右的吴志殿可能就是砸伤李天龙的人，李天龙为泄愤报复，驾车撞倒吴志殿并逃离现场。毛建波、吴志殿被人送至医院救治。公安机关先后将李天龙、高政上网追逃。2011年1月26日，李天龙被公安机关抓获后如实供述了上述事实。同年6月2日高政向公安机关投案，并如实供述了上述事实。
上海市嘉定区人民法院认为，被告人李天龙、高政在公共场所积极参加聚众斗殴，李天龙在聚众斗殴中驾车撞伤对方一人，高政明知本方人员为斗殴而驾车撞人，其行为均构成持械聚众斗殴。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，对李天龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年;对高政犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
一审宣判后，被告人高政以其并非持械斗殴为由向上海市第二中级人民法院提出上诉，请求对其从轻处罚。原审被告人李天龙在二审庭审中虽然表示服从一审判决但提出驾车撞人系斗殴结束后的行为，非持械斗殴。上海市第二中级人民法院经审理查明的事实和证据与原判决相同。上海市第二中级人民法院认为，上诉人高政、原审被告人李天龙在公共场所积极参加聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。证人吴晓娟、陈霞、许美玲、周云民的证言，同案犯潘坤一方的供述以及高政在侦查、起诉、一审庭审过程中的供述，李天龙的供述足以证实，在聚众斗殴中李天龙驾车撞伤对方一人，高政坐于副驾驶位并指认被害人吴志殿系对方人员，因此二人均系持械聚众斗殴，故对高政及其辩护人提出的上诉、辩护意见不予采纳。原判决根据高政、李天龙的犯罪事实、性质以及如实供述等情节，对二人的判罚并无不当，且审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.驾驶车辆撞击聚众斗殴一方的行为是认定为故意杀人还是持械聚众斗殴?
2.帮助指认对象，坐上副驾驶位置而未实施任何阻拦的行为是否属于持械斗殴的共同故意行为?
三、裁判理由
本案在审理过程中，对二被告人的行为定性存在三种不同意见：第一种意见认为，高政和李天龙使用车辆撞击被害人身体，从刑法理论分析，李天龙和高政作为有正常分辨能力的成年人，其在应当明知用机动车直接撞击被害人会造成被害人死亡或者伤害结果的情况下仍然实施撞击行为，在主观上可以推定是希望或者放任这种结果的发生，从而可以认定李天龙的行为在主观上符合故意杀人罪或者故意伤害罪的主观方面特征。然而，由于对被害人吴志殿的伤势没有进行司法鉴定，不能确定其是否达到轻伤结果，故无法认定李天龙构成故意伤害罪。但被害人因二被告人的行为而受伤这一事实是可以认定的，故二被告人构成故意杀人罪(未遂)。第二种意见认为，车辆并不能称之为传统意义上的“器械”，如果对此进行扩大理解将导致“器械”的范围过宽，由于对方并未造成重伤以上结果，所以二被告人仅构成聚众斗殴罪，不应当认定持械情节。第三种意见认为，本案构成持械聚众斗殴。
我们同意第三种意见，具体理由如下：
(一)从主观故意、客观行为分析，二被告人不具有杀人的故意
首先，李天龙驾车撞击吴志殿除了帮助高政出口气外，还有一个原因就是其头部被砸伤怀疑系吴志殿所为，即其仅出于报复目的撞击吴志殿，并没有要至吴志殿于死地的意思。李天龙的历次供述也没有交代其有撞死吴志殿的故意，并反复强调其以为吴志殿会避让。其次，其他证人证言也基本证实李天龙未有撞死吴志殿的目的和意图。再次，车速、撞击次数表明李天龙未有故意杀人意图。李天龙在开车撞人时并没有加速，且其所驾驶车辆排量小，撞击一次后即离开现场。最后，撞击部位显示李天龙未有故意杀人意图。根据案发时的监控录像，李天龙所撞位置对着被害人的一侧肩膀，而并非直接面对人。
综合上述几点，我们认为，李天龙主观上对被害人吴志殿的死亡内心持否定和排斥态度，认定李天龙故意杀人的证据不足。
(二)利用车辆撞击聚众斗殴一方的人可以认定为“持械聚众斗殴”
依照刑法第二百九十二条第一款第四项的规定，持械聚众斗殴的，属于聚众斗殴犯罪的四种加重处罚情节之一。“持械聚众斗殴”主要是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种枪支、武器进行斗殴。根据当前司法实践中的通行观念，持械聚众斗殴中的“持械”，是指参加聚众斗殴的人员使用器械或者为斗殴携带器械但实际未使用的情形。这里的“器械”只是各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具。该情形包括为斗殴而准备器械或者持器械参与斗殴，也包括在实施过程中临时获得器械并持器械进行斗殴。已经发动的车辆具有速度快，冲力大，破坏性强的特点，如果在聚众斗殴中以操控方式作为斗殴行凶的工具，其作用等同于传统的棍棒类器械。因此，本案中的奇瑞QQ轿车可以视为器械，结合李天龙使用的目的、后果和性质，其行为属于持械聚众斗殴。
(三)帮助指认对象，明知行为人持械斗殴而未实施任何阻止的应当认定为持械斗殴的共同故意行为
本案中，被告人高政指认被害人吴志殿，在李天龙扬言要开车去撞吴志殿之后仍与李天龙共同上车，坐于副驾驶位置，在李天龙撞击吴志殿的时候并未实施任何阻止行为，也未实施任何救助，因而二被告人属于共同故意行为。根据刑法规定，参与预谋持械聚众斗殴，或者明知行为人持械斗殴，而帮助指认对象的，即使本人未使用或者携带器械，亦应当以持械聚众斗殴认定。
综上，本案一审、二审法院根据犯罪事实、性质以及如实供述等情节，认定被告人高政、李天龙的行为构成聚众斗殴罪，且属于持械聚众斗殴是正确的。
[第883号]农海兴组织他人偷越国境案——被组织者在偷越国境线过程中被抓获的，能否认定组织者组织他人偷越国境犯罪未遂
一、基本案情
被告人农海兴（小名阿兴），男，1982 年8 月15 日出生，壮族，住云南省文山壮族苗族自治州富宁县归朝镇孟村村民委板桑小组。2012 年8 月24 日因涉嫌犯组织他人偷越国境罪被逮捕。
广西壮族自治区靖西县人民检察院以被告人农海兴犯组织他人偷越国境罪，向靖西县人民法院提起公诉。
靖西县人民法院经审理查明：被告人农海兴系云南省富宁县归朝镇孟村村民委板桑小组村民，因其种植的甘蔗地须找人工除草，为获取廉价劳动力，图谋雇请越南人越境为其务工。2012 年7 月16 日，农海兴电话联系越南人农文报，请农文报帮忙找一些越南人到其家除甘蔗地里的杂草，并承诺包吃包住，另给每人每天人民币50 元的工钱。当日下午，农文报把中国境内有招人做工的事分别告诉了宋阿巴、杨文幸等13 名越南人，并约定前往中国境内做工集结的时间和地点。当日晚，农文报通过打电话将已经找到愿意前往中国做工的越南人的情况告诉了农海兴。两人商定由农文报负责组织越南人从中越边境591号界碑附近便道入境，农海兴负责在中国广西那坡县百南乡弄民村弄元屯附近等候接应。次日凌晨0 时许，农海兴约上住同村组的表弟农镇嵘，驾驶其车牌号为云HQB888 的银灰色轻型货车从自家出发，5 时许到达那坡县百南乡弄民村弄元屯等候。19 时许，农文报带领宋阿巴等13 名越南人从中越边境591号界碑附近便道进入广西那坡县百南乡弄民村弄元屯，随后登上由农海兴驾驶的车辆前往云南省富宁县。20 时许，农海兴驾驶的车辆行至百南乡上隆村路口时遇上正在巡逻的公安民警，农海兴以及非法入境的14 名越南人被当场抓获。经查，农文报、宋阿巴等14 名越南人均未办理任何合法有效的出入境证件。农海兴到案后，如实供述了其组织越南人偷越国境的上述事实。
靖西县人民法院认为，被告人农海兴为获取廉价劳动力，违反国家有关出入国境管理法规，非法组织多名越南人偷越国境，其行为构成组织他人偷越国境罪，公诉机关指控的罪名成立。农海兴事先虽然不确定偷越国境的具体人数，但其在事前曾要求农文报多找几个越南人，且亲自实施接应14 名越南人人境的具体行为，表明其对组织14 名越南人偷越国境的事实在主客观上是一致的，应当认定其组织他人偷越国境人数10 人以上，故农海兴及其辩护人的相关辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。农海兴所组织的14名越南人在偷越国境过程中被查获，其组织他人偷越国境属于犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚，辩护人关于农海兴属于犯罪未遂的辩护意见，予以采纳。农海兴到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。综合农海兴上述犯罪事实、情节以及悔罪表现，法院认为其符合判处缓刑的条件。扣押在案的云HQB888 的银灰色轻型货车及一部NOKIA 牌手机，是农海兴作案时的工具，依法应当没收。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第二项、，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，靖西县人民法院以被告人农海兴犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；扣押在案的作案工具云HQB888 的银灰色轻型货车及一部NOKIA 牌手机依法予以没收，上缴国库。
一审宣判后，靖西县人民检察院向百色市中级人民法院提起抗诉。理由是：一审判决认定原审被告人农海兴组织他人偷越国境犯罪未遂系适用法律错误，农海兴没有减轻情节，应当判处七年以上有期徒刑。
百色市中级人民法院经公开审理认为，本案涉案的越南人系从中越边境591 号界碑附近便道入境，进入中国广西那坡县百南乡弄民村弄元屯，原审被告人农海兴在驾车搭载入境的越南人前往云南省富宁县途中，被那坡县公安局百南边防派出所民警查获。农海兴组织他人偷越国境的行为仍处于持续过程中，属于在组织他人偷越国境过程中被查获，应当认定为犯罪未遂。据此，驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
被组织者偷越国境线后尚在偷越过程中被抓获的，能否认定组织者组织他人偷越国境犯罪未遂？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人农海兴组织他人偷越国境的犯罪行为是否属于犯罪未遂，存在两种不同意见：一种意见认为，农海兴组织他人偷越国境犯罪已经构成既遂；另一种意见认为，农海兴组织他人偷越国境，在涉案越南人进入我国境内前往农海兴指定地址途中被抓获，属于犯罪未遂。我们同意后一种观点。被告人农海兴的行为是否属于犯罪未遂，可以从以下两个方面进行具体分析：
（一）从相关规范性指导文件规定分析，被告人的行为应当认定为犯罪未遂
2002 年2 月6 日，最高人民法院出台的《关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2002 年解释》） 未对组织他人偷越国境的未遂情节进行明确规定。起草人在相关理解与适用一文中提出了组织他人偷越国（边）境组织行为一经实施就应当认定为既遂的观点。此后十年间的司法实践，也基本是按照这一原则把握的。
2012 年12 月20 日，最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《2012年解释》），《2002年解释》的相关规定不再适用。《2012 年解释》对组织他人偷越国境的未遂情节作了原则性规定。该解释第一条第三款规定：“以组织他人偷越国（边）境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国（边）境人员，策划、安排偷越国（边）境行为，在他人偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪《未遂》论处；具有刑法第三百一十八条第一款规定的情形之一的，应当在相应的法定刑幅度基础上，结合未遂犯的处罚原则量刑。”根据该条规定，组织他人偷越国（边）境的组织行为并非一经实施就认定为既遂。如果被组织者在偷越国境之前或者偷越国境过程中被查获的，应当认定组织者组织他人偷越国境罪未遂。在未遂的认定上，存在两个并列情形：一是被组织者偷越国境之前；二是被组织者偷越国境过程中被查获。“偷越国（边）境之前”容易理解，不易产生争议。然而，“偷越国（边）境过程中”如何理解，实践中存在分歧。一种意见认为是指被组织者在尚未跨越国（边）境线的过程中；另一种意见认为是指他人已经偷越国境线，但尚未完成偷越行为，依然在偷越过程中。
我们赞同后一种意见。从《2012 年解释》的规定分析，“偷越国境之前” 与“偷越国（边）境过程中”是两个并列情形。如果“偷越国（边）境过程中” 是指被组织者在尚未跨越国（边）境线的过程中，那么《2012 年解释》就完全没有必要再规定“偷越国（边）境过程中”的情形。因为后者完全可以被前者包含。由此从解释初衷而论，“偷越国（边）境过程中”应当是“偷越国境之前”所不能包含的情形。即“偷越国（边）境过程中”是指被组织者虽已经越过国（边）境，但尚未完成偷越行为，依然在偷越过程中。该过程在时间上具有持续性，即是持续不间断的；在空间上具有区域性，即虽以界划线，但还设置了一个整体管理的区域，是偷越国境不可绕道的部分。至于如何认定边境管理区域，以实际设置为据。在毗邻中越边境地区，通常乡镇设有武警边防派出所进行治安管理，口岸附近设有武警边防检查站，在距边境10 公里左右的内地还设有武警边防检查站，具体以何种界线划分，可以当地边境管理区域的设置标准加以确定。
本案中，农海兴、农文报组织他人偷越国境，从在越南境内组织人员，到被组织者越境，再到界碑附近上车，最后在车开到边境巡逻道路段时被查获。被组织者的偷越行为在时间上具有接续性，在空间上具有连接性，即被组织者依然在边境管理区域内，属于“偷越国（边）境过程中”。根据《2012年解释》的相关规定，被组织者在此期间被查获，应当认定组织者组织他人偷越国境罪未遂。
（二）从中越边境地理风情分析，被告人的行为宜认定为犯罪未遂
中越两国依山傍水，由于经济发展原因，两国边民来往频繁；前几年集中在经贸往来与非法婚姻。近年来，由于我国边境的青壮年劳力大多到广东沿海一带打工，边境地区的农村人工短缺，每到农忙季节吸引了较多的越南劳力越境短期务工。鉴于上述现实情况，如果对当地农村招募越南人务工的边民处以重刑，社会效果可能不好。
本案中，被告人农海兴在当地种植有百余亩的甘蔗。由于在当地难以找到工人，只好请当时在中国边境地区务工的越南人农文报帮忙找越南劳力来做工，故其主观恶性较小。同时，值得说明的是，现有证据仅证实农文报是务工人员之一，其虽然具有帮助招工的行为，但其没有获得额外利益，且综合边民之间农忙时节越境务工现象比较普遍这一实际情况，故对农文报不宜以犯罪论处。
综上，一审、二审依据相关司法解释的规定，对被告人农海兴认定为组织他人偷越国境罪，并按照犯罪未遂处罚，定罪准确，量刑适当，体现了罪责刑相适应原则。
[第884号]周龙苗等受贿案——非特定关系人凭借国家工作人员的关系“挂名”取酬并将财物分与国家工作人员的是否构成共同受贿
一、基本案情
被告人周龙苗，男，1957 年3 月7 日出生，原系浙江省舟山市临城新区开发建设有限公司办公室主任，曾任舟山市临城新区开发建设有限公司综合开发处副处长、处长。
被告人虞平安，男，1959 年3 月25 日出生，汉族，初中文化，系舟山市都彭服饰有限公司法定代表人。舟山市人民检察院以被告人周龙苗、虞平安犯受贿罪，向舟山市中级人法院提起公诉。
被告人周龙苗及其辩护人提出，周龙苗只是帮助虞平安推荐介绍工程并无共同收受贿赂的故意，周龙苗收受张信利人民币（以下币种同）1。5 万元证据不足，周龙苗具有自首情节。被告人虞平安及其辩护人提出，舟山市建新建筑工程有限公司（以下简称建新公司）给虞平安50 万元是合作承包工程的利润款，并非受贿款，虞平安没有共同受贿的故意和行为，要求宣告无罪。
舟山市中级人民法院经审理查明：舟山市临城新区开发建设有限公司（以下简称临城新区公司）系2001 年3 月28 日由舟山市城市建设综合开发总公司、舟山市交通国有资产经营有限公司、舟山市国有资产投资经营有限公司、舟山港务集团有限公司、舟山市地产开发公司、舟山市定海区国有资产经营有限公司共同出资成立的国有公司。2006 年1 月20 日，被告人周龙苗被舟山市新城管理委员会任命为主任科员，经临城新区公司经理办公会议研究决定，周龙苗于2006 年4 月至2009 年3 月期间任该公司综合开发处处长。
2007 年3 月19 日，舟山绿城公司与临城新区公司签订了宕渣、种植类土方工程协议，约定由临城新区公司负责将开山过程中的宕渣和种植类土方运至长峙岛内指定的地点。经招投标，临城新区公司将该项作业连同整体爆破炮台山的工程转承包给舟山市大昌爆破有限公司（以下简称大昌公司）。2008 年7 月，大昌公司开始对炮台山实施整体爆破。按照合同约定，由临城新区公司指定将宕渣运送至长峙岛绿城地块进行填平工作的分包单位。根据新城管委会的相关政策，宕渣运输填平工程属于四项基础工程（石渣填埋、土方挖运、临时围墙砌筑、机械租赁）之一，应当优先考虑临城当地人承接，具体协调工作由临城新区公司综合开发处负责，故一些临城当地人都向时任综合开发处处长的周龙苗要求承接宕渣运输工程。周龙苗妻子的舅舅被告人虞平安听到消息后也向周龙苗提出要求承包工程。周龙苗告知虞平安不是临城当地人且无资质很难承接到工程，但表示会尽力帮忙争取与他人合作。随后，建新公司朱登伟也向周龙苗提出要求承接该填渣工程，周龙苗要求朱登伟与虞平安合作，朱登伟表示如让虞平安参与该工程其利润就会损失，周龙苗明确表示其会向大昌公司提出，让大昌公司减少管理费。朱登伟因考虑到周龙苗系临城新区公司综合开发处处长，具体负责该项工程，如不同意跟虞平安合作，其很难承接到该工程，遂答应了周龙苗的要求。周龙苗、虞平安与朱登伟及其下属车队的两位负责人一起商量合作承接工程事宜。周龙苗提出建新公司有资质且车队是现成的，承接工程具体由建新公司出面，虞平安无须参与该工程的具体管理及付出劳务、费用等，工程结束后分一部分利润给虞平安，虞平安、朱登伟均表示同意。之后，虞平安与朱登伟也谈妥了利润如何分配。后经周龙苗的协调帮助，建新公司顺利承接到了该宕渣运输工程，大昌公司也收取了低于当时当地管理费行业标准的管理费。2008 年8 月该工程结束，建新公司分三次将工程利润的一半共计50 万元给了虞平安。虞平安为感谢周龙苗在承接工程上的帮忙，送给周龙苗妻子5 万元，周妻收受后告知了周龙苗。
2005 年至2010 年期间，周龙苗还利用担任临城新区公司综合开发处副处长、处长的职务便利，为张信利等8 人在工程前期协调、基础工程承接等方面予以关照和支持，收受上述人员所送的财物，价值共计2。 98 万元。周龙苗在当地纪委因其他事项找其谈话时，交代了本案事实。
舟山市中级人民法院认为，被告人周龙苗身为国有公司中从事公务的人员，利用职务便利，为他人谋取利益，伙同被告人虞平安共同收受他人50 万元，其中周龙苗分得5 万元，虞平安分得45 万元，周龙苗还单独收受他人财物共计价值2。 98 万元，二被告人的行为均构成受贿罪。周龙苗明知虞平安不是临城当地人且无资质不能承接该工程，仍根据虞平安的请求，利用职务之便，向要求承接该工程的建新公司总经理朱登伟提出让虞平安参与合作承接工程，让不具资质的虞平安既不实际出资，也不用实际参与经营、管理，仍以合作承接工程的名义获取利润50 万元，还默认妻子收下虞平安分得的5 万元赃款。以上事实足以认定周龙苗、虞平安主观上具有收受贿赂的共同故意和行为。故二被告人及辩护人提出不构成共同受贿的理由不能成立，不予采纳。周龙苗在当地纪委因其他事项找其调查谈话期间，交代纪委尚未掌握的犯罪事实，应当以自首论，并可以减轻处罚。周龙苗及其辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第二款，第六十七条第一款，第二十七条，第二十五条第一款，第六十四条之规定，舟山市中级人民法院以受贿罪判处被告人周龙苗有期徒刑六年，并处没收财产计十万元；判处被告人虞平安有期徒刑五年，并处没收财产计人民币十万元；判令没收赃款五十二万九千八百元，上缴国库。
一审宣判后，二被告人未提出上诉，公诉机关未提出抗诉，该判决已发生法律效力。
二、主要问题
非特定关系人凭借国家工作人员的关系“挂名”取酬并将财物分与国家工作人员的，是否构成共同受贿？
三、裁判理由
在本案审理过程中，对被告人周龙苗、虞平安的行为定性存在三种不同意见：第一种意见认为，周龙苗通过授意，使虞平安在没有实际出资，也未参与经营、管理的情况下，以合作承接工程的名义获取利润，且虞平安在收取50 万元利润款后将其中的5 万元交给周龙苗的妻子，周龙苗知道后予以默认，因而可以认定周龙苗、虞平安主观上具有收受贿赂的共同故意，二被告人均构成共同受贿罪。第二种意见认为，周龙苗、虞平安主观上并无通过以参与工程为名向建新公司索取50 万元的共同故意，而朱登伟主观上并没有向周龙苗、虞平安行贿的故意，故指控被告人构成共同受贿的证据不足。但虞平安出于感谢周龙苗的帮忙而送给周龙苗的妻子5 万元，应当认定周龙苗受贿。第三种意见认为，周龙苗利用职务上的便利，为朱登伟谋取利益，授意朱登伟以与虞平安合作承接工程的方式，让虞平安获取利润，应当以受贿论处。虞平安作为周龙苗的特定关系人，对此是明知的，系与周龙苗有通谋，应当以受贿罪的共犯论处。
我们赞成第一种意见。具体理由如下：
（一） 周龙苗、虞平安的行为不属于“由特定关系人收受贿赂”的情形
根据最高人民法院、最高人民检察院2007 年7 月8 日联合印发的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，特定关系人是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。被告人虞平安是周龙苗妻子的舅舅，不属于近亲属，因此，认定虞平安是否属于周龙苗的特定关系人，要看虞平安是否与周龙苗有共同利益关系。综合案情看，在虞平安找周龙苗帮忙承接工程之前，虞平安与周龙苗家以及周龙苗岳父母家之间没有任何人情往来，可以基本断定二人之间无共同财产关系，也无其他经济利益关系，故二被告人之间不具有共同利益关系，虞平安不属于周龙苗的特定关系人。
（二）周龙苗、虞平安的行为符合共同受贿的特征
从现有证据分析，周龙苗在帮忙虞平安承接工程之初没有通过虞平安收取朱登伟钱财而与虞平安共同占有的主观预谋，其帮助虞平安主要是念及其和虞平安的亲戚关系，而不是从中谋取其个人利益。不过，虞串安后来给了周龙苗5 万元，客观上造成了共同占有请托人所送财物的事实。这种情形下，周龙苗、虞平安的行为是否构成共同受贿，要借助对《意见》第七条的准确理解。
《意见》第七条规定了三种受贿情形，其中第三种情形是指特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。根据该规定，结合上述事实，判断周龙苗和虞平安是否构成共同受贿，必须明确以下两点：第一，二被告人是否具有通谋；第二，二被告人是否共同占有请托人所送的财物。
关于第一点，如果虞平安与建新公司朱登伟的合作是正常合作，即双方都参与投资、管理，且经营利润按照投资比例分配，即使周龙苗为虞平安参与合作打过招呼，朱登伟是基于周龙苗的职权和地位影响才让虞平安参与合作，也不应将虞平安基于周龙苗的行为获取的所得认定为受贿。然而，本案中，虞平安与朱登伟的合作显然是非正常的。朱登伟首先提出如让虞平安参与合作，工程利润就会遭受损失，周龙苗当即啁确表示其会向大昌公司提出让大昌公司减少管理费，尽可能保证工程利润。在此情况下，朱登伟遂答应了周龙苗的要求。再者，由建新公司出面承接工程，虞平安不参与实际投资、管理，仅分取利润，也是周龙苗提出的，只是具体利润分多少是由虞平安和朱登伟两人商谈的。可见，周龙苗、虞平安、朱登伟三人均明知本案的这种合作模式是基于周龙苗系临城新区公司综合开发处处长这一职务的影响，三人均对权钱交易主观上明知，二被告人事前具有通谋这一点也是明确的。
关于第二点，虽然表面上看周龙苗本人没有直接获得财物，但朱登伟送给虞平安“利润”完全是基于周龙苗的授意，而虞平安之所以获利，完全是源于周龙苗与朱登伟之间的权钱交易和周龙苗对交易对象的处分。虞平安在未实际参与投资、管理的情况下分取利润是周龙苗提出的，虽然其对虞平安具体分取多少利润未必明知，但周龙苗向朱登伟提出虞平安分配利润时，并未提出数额限制，即不管虞平安具体分多少，都不违背周龙苗的意志。事后，虞平安在收取50 万元利润款后将其中的5 万元交给周龙苗的妻子；周龙苗在获知后，既未对虞平安的分配数额提出限制，也未向虞平安要求将分配利润返还朱登伟。因此，周龙苗应当对虞平安收受的50 万元承担刑事责任。虞平安将5 万元交给周龙苗的妻子，只是赃物处理的一个具体环节。换言之，即便周龙苗不收取虞平安的5 万元，周龙苗利用职务便利为朱登伟谋取利益，朱登伟则将利润交给由周龙苗指定的虞平安，也完全符合权钱交易的本质特征。最高人民法院2003 年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应当以受贿罪定罪处罚。
综上，周龙苗利用职务便利为朱登伟谋取利益，而由周龙苗指定虞平安在既不出资，也不参与管理经营的情况下，收取50 万元，事后其又收取虞平安给的5 万元，其行为构成受贿罪，虞平安成立受贿罪的共犯，共同受贿数额应当认定为50 万元。
[第885号]雷政富受贿案——以不雅视频相要挟，使他人陷入心理恐惧，向他人提出借款要求且还款期满后有能力归还而不归还的，是否属于敲诈勒索以及利用职务便利为他人谋取利益，授意他人向第三人出借款项，还款义务最终被免除的，是否属于受贿
一、基本案情
重庆人民检察院一分院以雷政富犯受贿罪，向法院提起公诉。
法院经审理查明：2007 年7 月至2008 年12 月，雷政富利用职务之便，为勇智公司承接工程项目等提供帮助。2008 年1 月，华伦达公司法定代表人肖烨（另案处理）等人为谋取非法利益，安排赵某（另案处理）偷拍赵某与雷政富的性爱视频。同年2 月14 日，雷政富与赵某在金源大饭店再次开房时被肖烨安排的人当场“捉奸”，假扮赵某男友的张进、扮私家侦探的严鹏（另案处理）对雷政富播放了雷与赵某的性爱视频，双方为此发生纠纷。肖烨接赵某的电话通知来到饭店后假意协调解决，让雷政富离开。2008 年2 月16 日，肖烨以张进要闹事为由，以借为名向雷政富提出“借款”300 万元，雷担心不雅视频曝光，在明知其被肖烨设局敲诈的情况下，要求勇智公司法定代表人明勇智“借款”300 万元给肖烨的公司。同年2 月18 日，肖烨向勇智公司出具借条。次日，勇智公司向华伦达公司转账300 万元。同年8 月18 日，该“借款”期满后，肖烨个人及其永煌公司的账上均有足额资金，但未归还。雷政富得知肖烨未归还后向明勇智表示由其本人归还，明勇智提出不用雷归还，雷予以认可。2010 年11 月，雷政富害怕事情败露，经与肖烨共谋后，为掩饰该事实，于2010 年11 月16 日，以“还款”的名义，由永煌公司转账100 万元到勇智公司账上。
另查明，2011年，雷政富利用职务之便，为重庆市北碚大学科技园发展有限公司（以下简称北碚公司）争取扶持资金等提供帮助，于2011年6 月在美国纽约考察学习期间，收受该公司法定代表人印小明1 万美元（折合人民币6.5053万元）和“BVLGARI”牌手表一只，回国后将该手表上交。2012 年年初，雷政富利用职务之便，为时任重庆市第九人民医院骨科主任的范大礼职务升迁提供帮助。之后，范大礼通过雷政富妻子聂玉荣转送感谢费10 万元。
法院认为，雷政宫身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计316 万余元，其行为构成受贿罪，且受贿数额巨大。依照《刑法》第385 条第一款，第386 条，第383 条第一款第一项、第二款，第55 条，第56 条第一款，第59 条，第61 条，第64 条之规定，以被告人雷政富犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产三十万元。对雷政富受贿赃款316。 5053 万元予以追缴，上缴国库。一审宣判后，被告人雷政富不服，向重庆市高级法院提起上诉。
上诉人雷政富及辩护人的意见是明勇智支付给肖烨的300 万元系勇智公司与华伦达公司之间的借款，不能认定为雷政富受贿。一审认定雷政富收受印小明、范大礼财物的证据不足。
重庆市高级人民法院认为，上诉人雷政富身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计折合316 万余元，其行为构成受贿罪，依法应予惩处。原判认定的犯罪事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。据此，依照《刑事诉讼法》第225 条第一款第一项之规定，重庆市高级法院裁定驳回上诉潍持原判。
二、主要问题
1。以不雅视频相要挟，使他人陷入心理恐惧，向他人提出借款要求且还款期满后有能力归还而不归还的，是否属于敲诈勒索？
2。利用职务或者地位形成的影响授意他人向第三人出借款项后自揽还款义务最终被免予归还的，是否属于受贿？
三、裁判理由
在本案审理过程中，对雷政富的行为是否构成受贿罪以及如果认定构成受贿罪，雷政富授意明勇智支付肖烨的300 万元，是肖烨的公司与明勇智的公司之间的民间借贷，还是雷政富的受贿款，存在不同意见。
第一种意见认为，肖烨是通过雷政富向明勇智的公司借款，并以华伦达公司的名义出具了借条，该借条合法有效，之后也履行过还款的义务，未还款项仍在两个公司账上显示。雷政富不认为其被肖烨敲诈勒索，而是帮肖烨介绍借款，介绍借款的行为并不导致借款人明勇智丧失该300 万元。明勇智亦不知道雷政富涉及不雅视频，作为正常借贷将300 万元借出，不具有向雷政富行贿的主观故意和客观行为；明勇智找肖烨还钱未果，在法定期限内未使用合法手段维护债权，雷政富出面介绍借钱的因素起到很大的作用，但并不能据此将民法调整的公司间民间借贷认定为明勇智向雷政富的行贿款。
第二种意见认为，肖烨等人拍摄雷政富的不雅视频，设计“捉奸”，以此相要挟，要求雷政富提供资金，雷政富在明知被敲诈的情形下，我到自己曾利用职权为之谋利的勇智公司法定代表人明勇智，要求明勇智“借款”给肖烨。明勇智基于雷政富的职权影响而答应“借款”，且“还款”到期肖烨拒绝还款后，雷政富主动积极将该债务揽为自己承担，明勇智亦基于之前得到雷政富的职权关照并想继续得到雷政富的关照，提出免除该债务，雷政富予以认可，即明勇智与雷政富达成了无需还款的合意，二人此时达成了行受贿的合意。此款名为公司之间的借贷，实为一种权钱交易行为，是明勇智为雷政富被肖烨敲诈300 万元买单的行贿款。
我们赞同第二种意见，具体理由如下：
（一）以不雅视频相要挟，使他人陷入心理恐惧，向他人提出借款要求且还款期满后有能力归还而不归还的，属于敲诈勒索
1。涉案300 万元看似华伦达公司与勇智公司之间的民间借贷款，实质是肖烨假借华伦达公司名义使自己占有该款。本案中，明勇智应雷政富的要求向肖烨提供资金时，肖烨以华伦达公司的名义向勇智公司出具借条，约定还款期限、利息等。从表面上看与肖烨无关，但认真分析该300 万元的获得过程，综合偷拍不雅视频、设计“捉奸”、提出“借款”要求、还款期满后有钱不还等情况，实质上所谓的“借款”均系在肖烨的直接安排下进行，并非单位经营所需及其意志的体现，资金进入华伦达公司后，即转入了肖烨个人账户，由肖烨直接支配使用。因此，本案中，肖烨系假借华伦达公司借款名义使自己占有该300 万元，其应当承担相应的法律责任。
2。肖烨为取得财物，采用胁迫手段，使被告人陷入恐惧心理。肖烨与他人共谋后，由赵某拍摄了其与雷政富的不雅视频。“捉奸”时，肖烨安排张进假冒赵某的男朋友在现场吵闹，自己出面调停，其目的在于通过张进向雷政富施加压力和显示自己对张进的影响。在“捉奸”后第三天，肖烨就以害怕张进闹事为由，假借张进启动工程需要资金向雷政富提出“借款”要求。因此，肖烨向雷政富提出“借款”，明显是以不雅视频相要挟。雷政富之前与肖烨等人素不相识，对肖烨公司的经营状况、还款能力没有任何了解，雷政富之所以答应帮助肖烨“借款”300 万元，并非出于与肖烨个人间的感情或者对肖烨及其公司经营状况的信任，而是出于对其被拍摄性爱视频事情败露的担心，而被迫答应。
3。肖烨表面上采用“借款”形式，实质上是掩盖敲诈本质。肖烨、赵某等人色诱领导干部，拍摄不雅视频，目的就是对有关人员进行威胁，获取非法利益。在通过胁迫方式获得巨额资金后，肖烨既未按照事前的说法交给张进，亦未投入所谓的工程，而是很快转入私人账户。在“借款”到期后，其将巨额资金借给他人获取高息、进行高档消费，拒不归还涉案款项。后因利用不雅视频进行敲诈勒索被司法机关调查，雷政富、肖烨感受到自身危险，为了逃避打击，掩盖犯罪行为，二人商议后，肖被迫退还勇智公司100 万元。可见，涉案300 余万元名为公司之间的借贷，实为敲诈财物。华伦达公司是否向勇智公司出具借条、有关款项是否在华伦达公司和勇智公司账上有所体现，不影响相关款项性质的认定。
4。肖烨敲诈是以被拍摄不雅视频的雷政富为对象。肖烨等人在赵某拍摄雷政富的不雅视频后，通过设局“捉奸”，让雷意识到被人抓住了把柄，使雷陷入担心不雅视频曝光、张进闹事的恐惧心理。在“捉奸”后第三天，肖烨便以张进的名义向雷提出找人提供资金的要求，虽然肖烨并没有直接要求雷政富本人提供资金，而要让雷找人“借款”，但这一要求是在先行实施了偷拍不雅视频、“捉奸”基础上进行的，故是针对雷政富实施的敲诈。对此，雷政富的在案供述也证实，雷对肖烨设局敲诈是明知的。至于真正支付该款的明勇智是否基于雷政富利用职务便利为其谋利的考虑才将300 万元出借给肖烨，不影响肖烨行为敲诈勒索性质的认定。
（二）利用职务便利为他人谋取利益，授意他人向第三人出借款项，还款义务最终被免除的，属于受贿
本案的争议焦点是明勇智按照雷政富的要求将300 万元出借给肖烨，肖烨拒绝还款后，雷政富自揽债务责任，明勇智表示免除债务责任，能否认定为雷政富受贿。争议的原因在于此案的特殊性：一是雷政富并没有直接收到明勇智的300 万元；二是明勇智免除的并非是雷政富本人的债务。
1。免除第三人债务能否成为受贿罪的对象本案中，雷政富利用职务便利为明勇智谋取利益，授意明勇智向肖烨出借款项，还款义务被免除的，构成受贿罪。具体分析如下：
（1）雷政富利用职务之便为明勇智谋取了利益。明勇智与证人邓某、廖某、梁某的证言、雷政富在侦查阶段的供述、相关会议记录等，均证实雷政富在勇智公司承接工程及工程提前回购、支付工程款等事项中为勇智公司谋取了利益。雷政富的供述、明勇智的陈述还证实，明勇智得到雷政富的帮助后，曾向雷许诺会表示感谢。
（2）明勇智“出借”给肖烨的钱款是基于雷政富的要求及其所需实际等同于“出借”给雷政富，免除肖烨的债务实际等同于免除雷政富的债务，更何况明勇智是在雷政富自揽还款责任后免除，即实质上免除的是雷政富本人的还款义务。本案中，肖烨与雷政富具有敲诈与被敲诈的经济利益关系，肖烨敲诈的是雷政富，明勇智实际是代雷政富支付敲诈款。肖烨不愿归还明勇智300 万元债务，是因为其敲诈的本是雷政富，在其看来，雷政富出面出借的300 万元，无须由其归还，如要归还，也应当由雷政富归还；在雷政富看来，明勇智出借给肖烨300 万元，显然是基于其职务的影响，肖烨是将自己作为敲诈对象，且名义上是借款，实质上是非法占有；而在明勇智看来，其最初是基于雷政富的职务影响才将300 万元出借给肖烨，还款期满肖烨搪塞不还时，雷政富提出该笔还款由雷本人来还，其经权衡便当即免除雷还款的义务。因此，明勇智免除肖烨的债务，实质上是免除雷政富的债务。
（3）明勇智出借300 万元以及后来免除该债务都是基于雷政富的职务影响。雷政富之所以在受到肖烨要挟时联系明勇智“借款”，原因在于勇智公司此前在承接工程等事项上得到雷的帮助，并希望继续得到关照，为此明勇智还向雷政富许诺会表示感谢。明勇智与肖烨事前并不认识，对肖烨个人信用、公司经营状况、资产情况毫不知情，之所以出借巨额资金给肖烨是基于雷政富的要求以及雷以前和今后对勇智公司的帮助。在肖烨明确不归还涉案300 万元，雷政富主动表示承担该债务时，明勇智表示免除该债务亦是基于雷政富此前对勇智公司的帮助以及想继续得到雷的关照。
（4）明勇智表示免除债务时双方即达成行受贿合意。肖烨提出“借款”300 万元时，是以“借款”的名义行敲诈之实。雷政富虽然明知肖烨敲诈，授意明某支付巨额资金给肖烨，但其主观上是希望肖烨归还的，之后还为肖烨介绍工程，为肖烨还款提供条件。明勇智此时是基于雷政富的职务影响才出借300 万元，但双方尚未达成行受贿的合意。在“借款”到期后，明勇智多次向肖烨催收，肖烨以资金紧张为由予以搪塞。明勇智告知雷政富后，雷政富主动表明由自己承担还款义务，明勇智遂提出无须归还，即对肖烨的债务予以免除，雷政富也予以认可。可见，双方就肖烨300 万元“借款”不用归还的合意，实质上是雷政富与明勇智达成了行受贿合意。明勇智免除肖烨的债务，放弃通过诉讼等正当程序向肖烨及其公司主张权利，是基于雷政富职务的影响，明勇智放弃对该款的追索，获益的是雷政富本人，其实质是雷政富与明勇智的权钱交易。
综上，本案300万元“借款”实际上是明勇智通过出借资金的方式，为肖烨敲诈雷政富的款项买单，无论是明勇智答应借款给肖烨，还是放弃对该“借款”的追索，目的是出于对雷之前对其公司关照的感谢，并希望继续得到雷的关照，都是基于雷政富的职权。至于明勇智是否知道雷牵涉到不雅视频，不影响对案件性质的认定。本案表面上看雷政富本人没有获得财物，但请托人的行贿指向是明确的，最后免除第三人肖烨的债务，完全是基于国家工作人员雷政富的意思，而第三人之所以获利，完全源于雷政富与明勇智之间的权钱交易和雷政富最终对该财产的处分意思。该笔款项名为肖烨公司与明勇智公司的民间借贷款，实为明勇智与雷政富之间的权钱交易款，属于贿赂款的性质。
[第886号]朱某被强制医疗案——如何理解和适用强制医疗的条件
一、基本案情
申请机关黄浦区人民检察院。
被申请人朱某，男，未婚，原系某大学学生。法定代理人朱某良，系被申请人之父。
人民检察院向法院提出申请，被申请人朱某实施持刀抢劫、强奸行为，严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定为依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会的可能，应当对其强制医疗。
被申请人朱某的法定代理人朱某良提出，被申请人不需要强制医疗，可由家属自行治疗。朱某的诉讼代理人认为，继续危害社会可能的认定必须以权威机构的鉴定或者评估报告为依据，朱某不具有继续危害社会的可能，无须对其强制医疗。
法院经审理查明：2012年12 月7 日16 时30 分许，被申请人朱某尾随被害人吴某至上海某大学教学楼D 楼1 楼西侧女厕所内，趁吴某准备洗手时，从背后上前持刀顶住吴某的颈部，挟持吴某进入厕所东侧靠窗的隔间，强迫吴某交出随身携带的索爱牌U5i 型移动电话机，价值310 元。此后，朱某又对吴某进行强行猥亵并试图强奸，但未得逞。后朱某携被害人的移动电话机逃逸。公安机关经侦查，于2012 年12 月8 日将朱某抓获。经鉴定，朱某在案发时系完全无刑事责任能力的精神病人。
法院经审理后认为，被申请人朱某实施严重危害公民人身安全的暴力行为，但经法定程序鉴定，其依法不负刑事责任。综合被申请人的法定代理人、相关证人的证言，司法精神病鉴定意见以及朱某的病史材料可以认定，如不对朱某强制医疗，其确有继续危害社会的可能。申请机关申请对朱某强制医疗的主张成立，予以支持。据此，依照《刑法》第十八条第一款、《刑事诉讼法》第284 条之规定，决定对被申请人朱某强制医疗。决定后，相关人员未申请复议，本案已发生法律效力。
二、主要问题
如何理解和适用强制医疗的条件？
三、裁判理由
2012 年修正后的《刑事诉讼法》设立了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序。刑事诉讼法第284 条规定：“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”根据这一规定，对行为人进行强制医疗必须符合以下条件：一是行为人实施了暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全；二是经法定程序鉴定依法不负刑事责任；三是有继续危害社会的可能。本案在审理过程中。申请机关与被申请人双方的争议焦点主要有三点：一是被申请人实施行为的具体性质是否影响强制医疗的决定；二是如何认定被申请人有继续危害社会的可能，对此是否必须以鉴定意见为依据；三是决定是否对被申请人进行强制医疗还需要考虑哪些因素。
（一）被申请人的暴力行为客观上与犯罪程度相当，行为的具体性质并非适用强制医疗程序的主要参考指标
检察机关的申请认为，被申请求朱某实施持刀抢劫、强奸行为，严重危害公民人身安全。对此，朱某的诉讼代理人提出，被申请人当时劫取被害人吴某的手机是防止吴某报警，而且离开作案现场后即将手机丢弃，故朱某无非法占有被害人财物的故意，其行为不构成抢劫。
刑事诉讼法第284条规定，强制医疗的前提必须是行为人“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全”。我们认为，按照上述规定，强制医疗的行为有两个要件：一是行为性质上，必须是暴力行为，对实施了非暴力危害社会的行为人，依法不能强制医疗；二是行为后果上，必须是危及公共安全或者严重危害公民人身安全。
所谓危及公共安全，是指必须对不特定多数人的生命健康或者公私财产已经造成实际危害或者有造成实际危害的危险，实践中主要是比照刑法分则第二章危害公共安全罪中所表述的行为进行判断。所谓严重危害公民人身安全，是指行为对公民个人人身安全造成严重危害，实践中主要是比照刑法分则第四章所表述的行为进行判断。值得注意的是，被申请人实施的危害公共安全或者严重危害公民个人安全的暴力行为，社会危害性应当与犯罪程度相当。对情节轻微，与犯罪程度不相当的行为，不应适用强制医疗程序。
本案中，被申请人朱某持刀威胁被害人吴某，劫取吴某的财物，后又对吴某进行强制猥亵并试图强奸，其行为具有暴力性质，并且已经对吴某的人身安全造成严重危害，在客观上与犯罪程度相当，符合强制医疗程序的行为要件。至于朱某的行为具体究竟是认定为抢劫还是其他性质的行为，不是适用强制医疗程序的主要参考指标：
（二）被申请人“有继续危害社会的可能”需要综合案件实际情况分析
判断强制医疗案件中的被申请人是否“有继续危害社会的可能”，实践中需要综合案件多种情况进行分析判断。审理过程中，被申请人朱某的诉讼代理人提出，“有继续危害社会可能”的认定必须以专业机构出具的鉴定或者评估报告为依据。我们认为，所谓“有继续危害社会的可能”，是综合分析判断的结果，是对被申请人未来行为进行的预测和推断，需要综合考虑多种因素而不仅仅是医学检验结论。因此，对“有继续危害社会的可能”的认定不属于必须鉴定的情形，实际上司法鉴定机构也不可能就此做出鉴定意见。实践中，对“有继续危害社会的可能”的认定，一般是根据案件情况、被申请人一贯表现、被申请人实际病情、治疗医生有关病情的描述和诊断；并结合相关鉴定意见进行判断，必要时可以通过有专门知识的人出庭作证等方式进一步查明。
（三）被申请人是否有必要进行强制医疗要综合分析被申请人本人、家属以及监管、治疗的能力和条件
具体可以通过依次审查以下事项予以认定：
1。被申请人在有接受治疗必要的情况下，首先要审查被申请人是否能够自行主动进行治疗。根据法律规定，强制医疗案件必须对被申请人的精神状况进行司法鉴定，这种专业鉴定在认定被申请人案发时无刑事责任能力的同时也必然对被申请人的病情做出相应诊断。一般情况下，在精神疾病影响下实施严重危害社会行为的被申请人，都需要接受专业的治疗。个别案件中，行为人确系在精神疾病影响下实施了危害社会的行为，但随后在诉讼过程中经过短期治疗，其精神疾病已经得到较好的治疗或者控制，并且能够自行主动进行后续治疗，此种情况下，就没有必要进行强制医疗。同时，精神疾病的一大重要特征就是病人缺乏自知力，不认同自己患有精神病，加之绝大多数精神药物都有一定的副作用，服用后身体会有明显不适，故精神病人在自知力没有较大程度恢复的情况下一般无法自行积极参与治疗，需要在监管下进行治疗。本案中，关于被申请人朱某精神状况的司法精神病鉴定意见显示，朱某患有精神分裂症，案发时及当前均处于发病期，无自知力。而朱某在安康医院的主治医生证实，朱某初入院时精神状况紊乱，有幻听、妄想，精神分裂症状明显，无自知力，危害性较大。从其症状看，有暴力倾向。据此，朱某已经不具备自行主动进行治疗的能力，即必须在监管下接受治疗。
2。在被申请人仅能被动接受治疗的情形下，其次要审查被申请人家属是否有对被申请人进行监管、治疗的意愿。如果被申请人家属不具备这样的意愿，则只能由政府对被申请人进行强制医疗。因精神疾病的治疗成本高，治愈难度大，对实施暴力行为、人身危险性大的精神病人，监管的责任更重，家属往往更愿意由政府对病人进行强制医疗。但在少数案件中，家属确有自行对被申请人进行监管、治疗的意愿，不愿意送交政府强制医疗。本案即属于此种情形。基于本案朱某家属有对朱某进行监管、治疗的意愿，不愿意将被申请人送交强制医疗的前提，必须进一步审查朱某家属对朱某进行监管、治疗的现实可能性。
3。在被申请人家属愿意对被申请人进行监管、治疗的情况下，再次要审查被申请人家属是否具备监管、治疗的条件与能力。实践中，精神病人的监管、治疗通常需要借助具有一定强制性质的半封闭或者全封闭的专业医疗机构。如果被申请人家属愿意承担被申请人的监管、治疗职责，并且具备治疗的能力和条件，就有必要向法院提供一份较为详尽的治疗、监管方案。该方案的可行性可从以下几个方面予以考量：（1）家属是否讳疾忌医，是否存在碍于“面子”而不愿送病人去专业精神医疗机构治疗的心理。（2）家属提供的医疗机构是否专业，是否对具有暴力倾向的重度精神病人能够治疗和监管，是否愿意接收被申请人。（3）家属能否尽到监管、治疗职责，是否具备对被申请人进行长期治疗的实际条件。
本案中，从朱某病史分析，朱某家属碍于面子不愿意将朱某送交政府强制医疗，但又不具备对朱某进行监管、治疗的能力和条件，且未尽到监管职责。朱某父亲证实，朱某从高二开始有异常行为，主要是课上到一半突然站起离开等，家人带朱某去上海心理咨询中心咨询过，基本上是半个月一次，并长期服药。2012 年年初，朱某病情加重，走到教室就害怕，不去上课，也不参加考试。2012 年3 月时，家人为朱某办理休学一年，并继续至上海心理咨询中心进行心理咨询和药物治疗。当时，朱某家属未向学校讲明病情，仅表示朱某学习压力大，负担重。2012 年11 月下旬，朱某家属让朱某复学，并叮嘱朱某在学校要继续服药，但并不清楚朱某是否服用。朱某在上海市心理咨询中心的心理咨询记录卡记录：“初询日期：2012 年3 月23 日；求询内容：大三在读，高中时就有厌学，考试紧张，近几月夜眠差，整日整晚上网。一周前突然对家人说‘我想杀人’…………目前精神状态：神清，有猜疑，疑人背后议论，有冲动、偏执倾向，情感适切，夜眠差，有早醒，常常愤世嫉俗，针砭时弊。”朱某于2012 年3 月23 日的明尼苏达多项人格调查表测评报告记载：“效度量表分析：被测验者存在病理心理问题。编码模式分析：被测验者平时易激动、不安定、好争论，难以与人交往和适应社会。一般情况下能控制自己的敌意行为，但偶尔会出现冲动。总是把自己的愤怒推之于客观因素。这样的被测验者常常有相当含糊的情绪和躯体方面的主诉，感到抑郁和焦虑，常怀疑别人的动机。”朱某的谈话笔录证实，作案时携带的匕首长33厘米，刀刃长22 厘米，系2011 年在网上购买，平时一直放在身上，作防身用。上述材料反映出，朱某的父母从内心深处不愿意承认朱某患有精神疾病，也不愿意送朱某到专业的精神医疗机构治疗。朱某在高中时即开始产生异常，家人未给予足够重视，仅认为朱某是心理问题，从而只是看了心理咨询门诊。2012 年， 朱某病情进一步恶化，且已被诊断为病理性心理问题，朱某家属仍不愿意接受必须对朱某进行专业治疗的现实，而仅仅是继续带朱某看心理门诊和服用药物，在朱某不具备复学条件的情况下就匆忙让其复学。从案发前的情况看，朱某的父母也未能尽到监管责任。明尼苏达多项人格调查表测评报告已记载朱某具有易激动和偶尔会冲动的因素，朱某的家属仍然让其复学，这在一定程度上是对朱某可能继续造成社会危害的放任。在朱某复学后，家人仅嘱咐其服药，未尽到监督服药的责任。朱某长期携带长33 厘米的匕首，更是其家属在监管上的失职。综上，我们认为，被申请人朱某不具备自行主动接受治疗的条件，需要接受专业的监管、治疗，尽管其家属具有监管、治疗的意愿，不愿意将朱某送交强制医疗，但并不具备实际的条件和能力，此种情况下，基于继续危害社会可能的考虑，有必要对被申请人朱某进行强制医疗。
[第887号]宋某被强制医疗案——如何认定被申请人具有“继续危害社会的可能”以及如何处理被申请人亲属提出的自行治疗、看管的申请
一、基本案情
被申请人宋某，男，1990 年2 月18 日出生，职员。2012 年12 月6 日因涉嫌犯故意杀人罪被刑事拘留，2013 年1 月7 日被释放，同日被采取临时保护性约束措施，现在北京市安康医院治疗。北京市海淀区人民检察院向海淀区人民法院申请对宋某强制医疗。
被申请人宋某的法定代理人及诉讼代理人对申请机关提出的事实和证据均无异议，承认宋某患有精神疾病：并有暴力倾向，但认为其不具有社会危险性，家属有能力对其进行治疗、监管，无须强制医疗。
北京市海淀区人民法院经不公开审理查明：2012 年11 月30 日16 时许，被申请人宋某在北京市地铁2号线鼓楼大街站内，将在站台边等候列车的被害人李嘉伟推下站台，致使李嘉伟被进站列车碾压，造成其头、胸部多处受伤。宋某经法定程序鉴定，依法不负刑事责任。
北京市海淀区人民法院认为，被申请人宋某2007 年曾被诊断为精神分裂症。
2012 年1 月至10 月期间，多次无故打骂他人，后又将他人推下地铁站台，造成他人身体多处受伤。宋某虽经法定程序鉴定为依法不负刑事责任的精神病人，但其行为严重危害他人的生命安全，暴力倾向明显，有继续危害社会的可能，应当予以强制医疗。对宋某的法定代理人及诉讼代理人提出的宋某不具有社会危险性，无必要强制医疗的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十八条第一款：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十四条之规定，决定对被申请人宋某予以强制医疗。
决定作出后，宋某的法定代理人不服，申请复议。其法定代理人及诉讼代理人提出，宋某已不具有社会危害性，法定代理人有能力对其进行治疗与监管，请求撤销原审法院的强制医疗决定。
北京市第一中级人民法院经审理认为，宋某对他人实施暴力行为，严重危害他人生命安全，其社会危害性已达到犯罪程度，虽然宋某经法定程序被鉴定为依法不负刑事责任的精神病人，但综合其目前的疾病程度、治疗状态及其监护人的看管情况等，宋某仍存在继续危害社会的可能，应当予以强制医疗。据此，依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第五百三十七条第一项之规定，北京市第一中级人民法院决定驳回复议申请，维持原决定。
二、主要问题
1。如何认定被申请人具有继续危害社会的可能性？
2。如何处理被+申请人亲属提出的自行治疗、看管申请？
三、裁判理由
为保护人民群众生命财产安全免受精神病人侵害，保障包括精神病人在内的公民的合法权益，落实刑法关于强制医疗的有关规定，2012 年刑事诉讼法修改时增设了强制医疗程序的规定。作为一项全新的刑事特别程序，强制医疗程序在实践中存在一些具体法律适用问题。本案是北京市首例强制医疗案件，案件的审理具有一定探索性，其中反映出的问题有一定典型性，值得深入研究。本案的焦点问题有二：一是如何评估被申请人继续危害社会的可能性；二是如何处理被申请人亲属提出的自行治疗、看管的申请。
（一）应当根据被申请人所患精神疾病类型及其实施暴力行为的情节综合认定其是否具有“继续危害社会的可能”
根据刑事诉讼法第二百八十四条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第五百二十四条的规定，适用强制医疗程序有三项条件：（1）实施了暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，社会危害性已经达到犯罪程度；（2）是经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人；（3） 有继续危害社会的可能。前两项条件的客观性较强，可以根据控方提交的证据明确认定，一般不存在争议，但第三项被申请人具有继续危害社会的可能的认定主观性较强，实践中容易引发争议。我们认为，认定被申请人是否具有“继续危害社会的可能”，应当着重从以下两个方面进行审查：一是被申请人所患精神疾病的类型。根据精神病学的分类，精神病人一般分为冲动攻击型、极度妄想型和社会能力衰退型三种类型，其中冲动攻击型精神病人的人身危险性最为明显，如果没有得到有效治疗，其再次实施攻击行为的可能性也比较大。对这类精神病人，可结合其既往病史及治疗情况判断其危险性。本案中，被申请人宋某在2007 年即被诊断为精神分裂症，在案发前多次无故打骂他人。审理时被申请人正在安康医院接受治疗，据主治医师介绍，其处在急性治疗期，经诊治虽病情有所稳定，但仍存在夸大妄想及冲动行为。综合宋某所患精神疾病类型及临床表现看，其属于攻击性较强的精神病人。二是实施本次暴力行为的起因、经过。精神病人既可能因病情自动发作实施攻击行为，也可能受现实因素的刺激侵害他人。显然前者的人身危险性更大，此时精神病人处于随时可能实施攻击行为的状态，何时发作具有极大的不确定性。后者的人身危险性相对较小，此类病人一般病情比较稳定，如无现实因素的刺激，通常不会实施暴力行为。本案被申请人在地铁站内无故将他人推下站台，致使被害人被列车碾压多处受伤，其行为性质非常恶劣，后果极为严重。被申请人实施的暴力行为并非现实因素引发，具有任意性，表明其随时会对周围不特定人实施侵害，暴力倾向明显。综合上述情况，北京市海淀区人民法院认定被申请人具有“继续危害社会的可能”，具有充分的事实根据。
（二）对被申请人是否决定强制医疗应当严格根据强制医疗的条件，具备一定条件的被申请人亲属提出自行治疗、看管申请的不应影响人民法院是否作出强制医疗的决定
有观点认为，对于监护条件较好的精神病人，如果具备治疗的条件，得到正规精神病医疗机构的治疗，由医疗机构根据病情变化采取不同的防护措施，并得到监护人有效的监管，其再次危害社会的可能性自然较小，被申请人没有继续危害社会的可能性，也就没有必要再对其进行强制医疗，以节约社会资源。
该观点实质上是把精神病人的医疗作为“私人”问题看待，忽视了家庭看管、医疗力度不够问题，故没有全面准确理解强制医疗程序的立法目的。刑法第十八条第一款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”据此规定，政府强制医疗与家庭的看管、医疗是分别适用于不同情形的两种措施，适用条件也不同。结合刑事诉讼法的相关规定，造成危害结果的精神病人不符合强制医疗条件的，应当由家属或者监护人负责看管和医疗；但如果有继续危害社会可能，符合强制医疗条件的，则应当由政府强制医疗。刑法第十八条第一款规定的“必要的时候”，即是指符合强制医疗条件。因此，人民法院对被申请人是否决定强制医疗，不取决于其家人的看管、治疗条件，而是看是否符合刑事诉讼法及司法解释规定的适用条件。强制医疗属于社会防卫措施，即国家动用公共资源对具有高度危险性的精神病人进行约束、治疗，以避免其对社会造成新的危害。
家庭对具有继续危害社会可能的精神病人的监管力度不够，不利于保障其他公民及精神病人本人的合法权益。如果以精神病人的家庭具有看管、治疗条件为由不对其强制医疗，公共安全难以得到有力保障。本案中，被申请人的父母一再声明其具备相应的经济能力，可对宋某进行治疗和监护，不同意对宋某实施强制医疗。北京市海淀区人民法院在审理时对被申请人父母以往对被申请人的治疗、监护情况进行了全面了解，并经审查认为，被申请人家庭虽然具有一定的经济条件，可以对被申请人进行治疗，但本案的发生仍充分证明其家庭的监管力度不够，无法做到有效防止其继续危害社会，应当由国家采取强制医疗措施，故对其亲属要求自行看管、治疗的意见不予采纳。
综上，在决定是否对被申请人进行强制医疗时可以适当考虑其监护人的看管、治疗能力，，但不能混淆国家责任和个人责任，对符合强制医疗条件的被申请人，必须由国家履行监管、治疗责任。即使个人具有较好的看管、治疗条件，也不能轻易将此责任由个人承担。北京市海淀区人民法院作出的对被申请人宋某予以强制医疗的决定是正确的。
[第888号]荣某被强制医疗案——如何理解和掌握强制医疗的实质性条件
一、基本案情
申请机关平房区人民检察院。
被申请人荣某，男，1982 年5 月12 日出生，无业，原系东北轻合金有限责任公司办公室科员。2011 年8 月10 日因涉嫌犯故意杀人罪被刑事拘留，2011 年8 月31 日被释放，交由监护人严加看管；2012 年12 月4 日因涉嫌犯故意杀人罪被刑事拘留。法定代理人薛某芳，女，57 岁，汉族，退休干部，系被申请人荣某的母亲。
检察院认为，被申请人荣某实施暴力行为，严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定为依法不负刑事责任的精神病人，继续危害社会的可能性极大，依照《刑事诉讼法》第285 条第二款的规定，提请对荣某强制医疗。
被申请人的法定代理人薛某芳认为，荣某不符合法定强制医疗的条件，不同意对荣某强制医疗。
法院经审理查明：2011年6 月，东轻公司与被申请人荣某签订的劳动合同到期，东轻公司根据相关规定没有与其续签劳动合同，荣某遂对公司办公室副主任张德成、工会主席牛大志产生怨恨。2011 年7 月1 日。13 时， 东轻公司在召开大会时，荣某携带尖刀冲向大会主席台责问牛大志，现场工作人员将荣某制止，后经东轻公司有关人员批评教育，交由其家属带回看管。当晚，荣某来到新疆派出所，将派出所窗户玻璃砸碎，并要求民警对其拘留。经派出所民警批评教育后，再次将荣某交由其家属带回看管。2011 年8 月4 日13 时5 分，荣某持斧子窜至东轻公司办公楼张德成所在的办公室内，用携带的斧子砍张德成头部。张德成奋力抵抗，导致右前臂被砍伤，经鉴定为轻微伤。后荣某被在场的工作人员制止扭送公安机关。2011 年8 月10 日，平房分局以荣某涉嫌犯故意杀人罪将其刑事拘留，并委托哈尔滨市第一专科医院司法鉴定所对荣某进行精神病鉴定。经鉴定：荣某案发时受疾病影响，辨认及自控能力削弱；躁狂状态；为限定刑事责任能力。荣某母亲薛某芳对鉴定不服，申请重新鉴定。平房公安分局遂于同月15 日委托黑龙江省公安司法精神病鉴定中心对荣某重新鉴定。经鉴定：荣某受疾病影响，作案时实质性辨认能力丧失；荣某患有精神分裂症，无刑事责任能力。2011 年8 月31 日，荣某被释放，交由监护人严加看管。
2012 年2 月3 日16 时50 分，荣某携带两把斧子再次窜人东轻公司，在东轻公司九号路由西向东出厂的路上尾随张德成，用携带的斧子向张德成头部砍数下，将张德成的头部、面部砍伤，后经鉴定为轻微伤。2011 年12 月6 日，平房公安分局委托黑龙江省公安司法精神病鉴定中心对荣某进行精神病司法鉴定，鉴定意见为荣某心境障碍，无刑事责任能力。
法院认为，被申请人荣某因公司未与其续签劳动合同而对被害人不满，两次携带凶器实施故意杀人行为，因被害人反抗及其他人员及时制止而未遂，其行为构成故意杀人。经司法鉴定，荣某系无刑事责任能力人，依法不负刑事责任。但其行为严重危害公民人身安全，并且存在继续危害他人人身安全及危害社会的可能性。依照《刑事诉讼法》第284 条之规定，2013 年2 月21 日法院决定对被申请人荣某强制医疗。
申请复议人薛某芳以被申请人荣某实施的两次暴力行为结果都是轻微伤，没有达到犯罪程度，不符合强制医疗条件，且目前不具有人身危险性为由，不同意对荣某强制医疗，并提出复议申请。其诉讼代理人提出，荣某实施的暴力行为后果不严重，没有证据证实荣某有继续危害社会的可能，荣某母亲有监护能力，请求撤销原强制医疗决定。
检察院提出如下出庭意见：被申请人荣某实施了危害他人人身安全的暴力行为，经鉴定荣某实施暴力行为时患有精神疾病，不负刑事责任。荣某始终在患病状态下，两次对他人实施人身攻击：有社会危害性，建议法院维持强制医疗决定。
哈尔滨市中级法院复议认定的事实和证据与一审认定的事实和证据一致。
法院认为，被申请人荣某两次持斧实施暴力行为，严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定属于依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会的可能。原决定法院根据检察机关的申请决定对荣某强制医疗，符合法律规定。据此，2013 年8 月27 日，法院依照《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》第537 条第一项之规定，驳回申请，维持原决定。
二、主要问题
如何理解和把握强制医疗的实质性条件？
三、裁判理由
在本案审理过程中，对被申请人荣某是否符合强制医疗条件，形成两种意见。
第一种意见认为，荣某符合强制医疗条件。具体理由是：荣某经法定程序鉴定系依法不负刑事责任的精神病人，其在两年内多次实施暴力行为，在病情康复前有继续危害社会的可能。荣某的行为虽未造成严重的危害后果，但从其持刀、持斧子实施暴力的行为看，其行为符合犯罪未遂的构成要件，该暴力行为达到了犯罪程度。
第二种意见认为，被申请人荣某不符合强制医疗条件。具体理由是：荣某经法定程序鉴定系依法不负刑事责任的精神病人，其在两年内多次实施暴力行为，在病情康复前有继续危害社会的可能。但是，根据《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》的规定，对被申请人强制医疗还需被申请人实施的暴力行为的社会危害性已经达到犯罪程度。根据刑法的规定，精神病人实施行为的社会危害性是否达到犯罪程度，应当依据其所造成的危害结果进行认定。本案中，荣某对张德成实施的两次暴力行为，均致张德成轻微伤，其实施的冲闹会场及砸派出所玻璃的行为，亦未造成严重后果，即荣某实施的暴力行为造成的危害结果未达到刑法规定的犯罪程度。
我们同意前一种意见，被申请人荣某符合强制医疗的条件，应当对荣某强制医疗。理由如下：
2012 年刑事诉讼法在修订时，增设了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”（以下简称强制医疗程序），主要是基于三个方面的考虑：一是保护人民群众生命财产安全免受精神病人侵害和使精神病人得到妥善处置的需要。在社会转型期，诱发精神疾病的因素增多，导致当前我国精神疾病患者人数不断攀升。近年来，精神疾病患者行凶杀人的报道不断见诸报端，已经严重威胁人民群众的生命财产安全。精神疾病不仅是卫生问题，已越来越成为一个较为严重的社会问题。因此，刑事诉讼法规定了强制医疗程序，对实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全并有继续危害社会可能的精神病人进行强制医疗。二是落实刑法相关规定的需要。1997 年刑法第十八条第一款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”但是，刑法只规定了在“必要的时候”对造成危害结果的精神病人实施强制医疗，没有规定强制医疗的条件和程序，较为笼统。刑事诉讼法作为程序法，是刑法执行的保障法，因此，这次修订增加规定了强制医疗程序。三。是保障公民人身权利不受非法侵害的需要。强制医疗程序涉及对公民人身的限制，对公民予以强制医疗必须遵循严格的法律程序。刑事诉讼法设置了强制医疗的程序，将强制医疗纳入严格的司法审查程序中，并规定了有效的救济程序，就是为了有效保障公民的合法权益。
综上，为落实刑法中对精神病人强制医疗的规定，刑事诉讼法第284 条规定：“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制治疗。” 刑事诉讼法的这一规定，确定了适用强制医疗程序所需具备的三个条件。在司法实践中，当前对如何理解和适用刑事诉讼法规定的强制医疗所必须具备的三个条件存在不同认识，有必要加强研究分析，以准确而又更加充分发挥“强制医疗程序”的功能。
（一）精神病人实施暴力行为，危害公共安全或者严重侵害公民人身安全
根据刑事诉讼法的规定，只有实施了暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全的精神病人才可以适用强制医疗。这样的规定，一方面体现了与刑法规定相适应。刑法第十八条第一款规定，只有精神病人的行为造成危害结果，才能在必要时予以强制医疗。另一方面体现了慎重原则。强制医疗是限制公民人身权利和自由的较为严厉的预防性措施，适用起来需要特别慎重。因此，刑事诉讼法以行为人实施了“危害公共安全或者严重危害公民人身安全” 的“暴力行为”作为适用强制医疗的必备条件之一。由于刑事诉讼法的规定原则性较强，如何理解刑事诉讼法规定的“危害公共安全或者严重危害公民人身安全”，在实践中存在一定争议。对这一条件的理解，我们认为，可以借助于刑事诉讼法这一规定的起草背景进行分析。刑事诉讼法修正案草案曾将“精神病人实施暴力行为危害公共安全或者致人死亡、重伤”规定为强制医疗的适用条件，后来将“致人死亡、重伤”修改为“严重危害公民人身安全”。这一变化表明，适用强制医疗，并不要求一定有致人死亡、重伤的后果。多次实施暴力行为，造成多次轻伤的；实施放火行为，虽未造成人员伤亡，但造成公私财产重大损失的；使用刀具、斧头等杀伤力巨大的工具实施严重暴力行为，被害人只是侥幸避免伤亡的等，也符合强制医疗的条件。当然，如行为人只是偶尔实施轻微暴力行为，无论从工具、手段等看，只是造成他人轻微伤，不可能造成致人重伤、死亡的，即依法不可能构成犯罪的，则不属于严重危害公民人身安全的情形，不应适用强制医疗。基于这一分析，我们认为，在认定被申请人的行为是否达到犯罪的程度时，既不能简单以是否达到重伤、死亡后果进行判断，也不能简单认为凡是仅造成轻微伤后果的都属于没有达到犯罪程度，而应当从一个正常具备刑事责任能力的人实施相应的行为是否应当承担刑事责任的层面进行分析、判断。
本案中，在认定荣某的行为是否达到犯罪程度时，应当按照正常人的标准，结合主、客观要件进行分析评价。从被害人张德成的陈述以及荣某实施的行为（持刀、斧等足以致命的凶器，砍击头面部等足以致命的部位）分析，荣某两次持足以致人死亡的斧子砍击被害人的头面部，虽然伤害结果只是轻微伤，但其所用工具、砍击部位足以证明其行为性质属于故意杀人，已严重危害他人人身安全，其行为已经达到犯罪的程度。张德成所受伤害仅为轻微伤，不是因为荣某下手不狠，也不是因为荣某没有致张德成重伤、死亡的目的，而是与张德成奋力抵抗、拼命呼救有关，有一种侥幸的成分。因此；荣某的行为，无论是从主观目的还是从客观行为、后果、因果关系分析，均达到了犯罪程度。
（二）行为人必须是经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人
具有完全刑事责任能力的人或者犯罪时精神正常的间歇性精神病人实施危害行为的，应当依法追究其刑事责任。只有经法定程序鉴定，实施危害行为时不能辨认或者控制自己行为的精神病人，不具有刑事责任能力的，才可以适用强制医疗程序。证实精神病人是否负刑事责任的鉴定应当严格依法进行。根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》以及司法部下发的《司法鉴定程序通则》的规定，对精神病鉴定等法医类鉴定应当委托列入省级人民政府司法行政部门编制的名册中的鉴定机构，并由二名或者二名以上无利害关系的鉴定人共同进行鉴定。根据最高法院、最高检察院、公安部、司法部、卫生部联合印发的《精神疾病司法鉴定暂行规定》，精神病鉴定意见中通常会有被告人是否具有完全刑事责任能力的结论。精神病鉴定意见虽然是专家给出的“结论”，但就其法律性质来说，该“结论”仍然只是一种意见，法官不能盲目相信，应当对鉴定意见是否科学、客观进行审查后，作出是否采纳鉴定意见的决定。审查的重点主要有鉴定人是否合格，鉴定的材料是否全面、充分、可靠。特别是司法实践中会出现补充鉴定或者重新鉴定的问题，对此应当明确的是，法院是争议的最终裁决者，拥有对鉴定意见的证明价值进行审查判断的最终权力。法官应当重视审查鉴定意见本身的科学性和真实性，并结合全案证据综合评估鉴定意见的证明价值。
就本案而言，荣某在公安机关共做了三次精神病司法鉴定。第一次系2011 年8 月10 日平房公安分局委托市第一专科医院司法鉴定所对荣某进行的精神病鉴定。。这次鉴定认定：荣某案发时受疾病影响，辨认及自控能力削弱；躁狂状态；为限定刑事责任能力。因荣某母亲薛某芳对鉴定不服，申请重新鉴定，同年8 月15 日平房公安分局委托省公安司法精神病鉴定中心重新鉴定。这次鉴定认定：荣某受疾病影响作案时实质性辨认能力丧失，荣某精神分裂——目前为疾病期；无刑事责任能力。第三次鉴定系在荣某第二次伤害张德成后，2012 年12 月25 日平房公安分局委托省公安司法精神病鉴定中心对荣某进行鉴定。该次鉴定认定：荣某符合心境障碍诊断标准，并伴有精神病性症状，案发时受精神病症状的影响，辨控能力丧失；无刑事责任能力。
上述三份鉴定意见，第一份与后两份结论不同。由于鉴定意见之间没有上下级之分，效力没有高低之分。采用哪份鉴定意见，应当由法官在科学判断后依法认定。因此，法院采纳第二次、第三次的鉴定意见而不采纳第一次鉴定意见，是刑事诉讼法赋予的法定职权。法院根据案件实际情况，对荣某在数次暴力行为中的表现、暴力后的精神状态、暴力的原因等方面进行综合分析后，认定荣某系无刑事责任能力人的结论更符合客观事实，更具有科学性。
（三）有继续危害社会的可能
“有继续危害社会可能”是强制医疗适用的必备条件之一。强制医疗的目的并不是对实施暴力行为的被强制医疗人进行惩戒和制裁，而是对被强制医疗人采取保护性措施，并给予其必要的治疗，使其尽快解除痛苦，恢复健康，同时避免继续危害社会。因此，如果精神病人虽然实施了暴力行为，但不再具有继续危害社会可能的，如已经严重残疾等，丧失了继续危害社会的能力，就不必对其强制医疗。如果精神病人实施暴力行为后，由其监护人或者单位将其送医治疗，精神病人的病情得到有效控制，从而不具有继续危害社会可能的，也没有必要进行强制医疗。
本案中，被申请人荣某属于“有继续危害社会可能”。具体理由如下：（1）从荣某所患的精神病情分析本身来看，荣某属于精神病人，需要及时治疗。根据鉴定意见，荣某符合心境障碍诊断标准，并伴有精神病性症状，案发时受精神病症状的影响，辨控能力丧失；荣某心境障碍，无刑事责任能力。而心境障碍，是以显著而持久的情感或者心境改变为主要特征的疾病。临床主要表现为愤怒，情感的高涨与低落，甚至是冲动报复，以过度的自我保护机制应对社会，无法正确认知自己的行为，可伴有精神病症状。如幻觉、妄想。多数患者有反复发作的倾向。（2）从荣某实施暴力的起因、过程、行为特征，其起因是未签订劳动合同，今后这一起因仍然存在，因此这个问题不可能得到解决。另外从行为过程、行为特征看，其行为针对的对象不是物，而是人，尤其是两次针对特定的人。（3）从被申请人有无接受医疗的条件分析，其家庭监护条件较差，荣某母亲薛某芳57 岁，荣某生父荣某玉59 岁，二人均已退休，且薛某芳有焦虑症、抑郁症。因此，荣某家庭没有看管、治疗的条件和能力。
综上，荣某符合刑事诉讼法第284 条所规定的三个条件，应当决定对其予以强制医疗。
[第889号]高康球被强制医疗案——强制医疗决定程序、机制的改进与完善
一、基本案情
被申请人高康球，男，1984 年9 月16 日出生，汉族，小学文化，农民，住新化县石冲口镇蔡家村五组21号。2013 年1 月11 日因涉嫌犯故意杀人罪被刑事拘留，1 月23 日被新化县公安局送往新化县精神病医院管控治疗。
人民检察院通过新检公医申（201311号强制医疗申请书向法院申请对高康球进行强制医疗。
法院经公开审理查明：被申请人高康球从2008 年开始出现精神异常，主要表现为自言自语、乱说、易躁、经常追人和打人等，曾在冷水江精神病医院等地治疗，诊断为精神分裂症，病情有反复。2013 年1 月，高康球又出现明显精神异常，表现为说糊涂话、自言自语、讲有人害他、有暴力行为，经常追人、打人，打了其祖父高余生好几次，晚上不睡觉跑去踢邻居家的门，并跑到别人家床上睡觉，使得村里人心惶惶。1 月9 日，高康球的家属曾将高康球捆绑过。10 日，高康球用剪刀追打其母曾仕云，导致曾仕云不敢回家。11 日凌晨1 时许，高康球趁高余生熟睡之时，带着准备好的砖刀、剪刀等作案工具来到高余生的卧室，将门从里面拴好，用砖刀猛击高余生的头部，并用剪刀将高余生的左耳剪掉。村民听到高余生喊“救命”及高康球殴打高余生发出的声音，先后赶来现场，见高康球手持砖刀，剪刀在滴血，准备冲进去将其制服。高康球见状从后门逃跑。高余生随后死亡。高康球当日逃至湖南省冷水江市，被冷水江市公安人员抓获。湖南省新化县公安局刑事科学技术室出具的鉴定意见证实，高余生系钝器打击头部，造成急性颅脑损伤而死亡。高康球经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：“根据提供的材料和检查，被鉴定人高康球目前诊断为精神分裂症，作案时无刑事责任能力。鉴于对社会存在危害，建议长期监护治疗。” 法院认为，被申请人高康球杀害其祖父高余生，经法定程序鉴定为依法不负刑事责任的精神病人，且有继续危害衽会的可能，现新化县人民检察院申请对被申请人高康球强制医疗，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《刑法》第十八条第一款和《刑事诉讼法》第284 条，第285 条第一、二款，第287条以及《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》第536 条之规定，作出对被申请人高康球强制医疗的决定。
决定作出后，被申请人及其法定代理人均未提出复议，检察机关没有抗诉，该决定已经发生法律效力。
二、主要问题
如何改进、完善强制医疗决定程序、机制？
三、裁判理由
本案系2012 年刑事诉讼法修改后及相关司法解释施行以来，基层法院审理的一起较为典型的地方强制医疗案件。本案有关程序符合刑事诉讼法及司法解释的相关规定。公安机关对被申请人采取了临时的保护性约束措施，被申请人的诉讼代理人到场参加了庭审，全案在一个月内审结。法院在审理本案中，严格按照刑事诉讼法及司法解释的规定，在开庭前会见了被申请人，对被申请人的精神状况有比较直观的了解。在征求被申请人法定代理人及诉讼代理人意见后决定被申请人不到庭参加诉讼。法院依法采取由一名审判员与两名陪审员共同组成合议庭的方式公开开庭审理本案。以本案为视角，我们认为，强制医疗案件在审理程序、工作机制等方面有以下值得进一步改进和完善的空间。
（一）应当根据具体案情决定是否要求具有专业知识的人员组成合议庭
刑事诉讼法及司法解释要求审理申请强制医疗案件必须依法组成合议庭，但对合议庭成员的组成没有明确规定。据了解，本案中，新化县人民法院随机选取了两名人民陪审员，这两名人民陪审员均没有精神病学方面的专业背景。我们认为，法院审理此类案件，应当结合具体案情决定是否需要由具有相关专业背景的人员组成合议庭。本案被害人系被申请人祖父，也就是说，本案被害人与被申请人系直系亲属，损害后果也由被申请人的其他家庭成员承担，被申请人与被害人的近亲属之间不存在利益冲突。换言之，由于被害人一方当事人与被申请人的法定代理人身份重合，且被申请人法定代理人与检察机关均认为应当对被申请人进行强制医疗，合议庭不必承担来自被害人一方当事人对其本身公正性的质疑。在其他证据确实、充分的条件下，合议庭能够较为顺利地作出决定。但是，如果被害人与被申请人之间并非直系亲属，且被害人一方当事人要求对被申请人判处刑罚，或者被申请人一方与检察机关目标并不一致，那么合议庭组成人员如果具备一定的专业知识将有助于化解案件当事人对法庭审判公正性的疑虑，也更有利于法庭查明案件事实。因此，我们认为，具备条件的法院，可以安排一至两名具有相关专业知识的人员作为合议庭成员参与案件审理，如果是随机选取，也可以在具有相关专业知识的范围内进行。
（二）法院会见被申请人的过程应当进一步规范
《最高法院关于适用（刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第529 条第二款规定：“审理检察院申请强制医疗的案件，应当会见被申请人。”《解释》虽然明确规定审理强制医疗案件应当会见被申请人，但并未明确会见的方式。我们认为，合议庭在审理案件过程中会见被申请人，可以更加有利于直观地了解被申请人的精神状况，对最终形成更加准确的内心确信具有重要意义。因此，有必要在司法实践中规范会见的程序、方式与方法。如向被申请人的亲属、邻居或者与被申请人有接触的医护人员询问被申请人的基本情况，通过录像等方式记录被申请人的言行举止，与被申请人进行面对面交流等。上述活动，均应当制作规范的会见笔录、视听资料，并予以存档。有必要作为证据当庭出示的，应当将上述材料提交法庭进行质证。
本案在审理过程中，审判长、书记员会见了被申请人高康球，通过询问被申请人基本情况、案件基本情况，发现被申请人高康球确实具有神志不清、胡言乱语等特征。法庭将上述情况记录下来，形成会见笔录，交被审请人本人及在场的主治医生签字，并存入法院案卷。由于案情简单，双方没有争议且其他证据确实、充分，上述材料虽然没有在法庭出示质证，但不影响对事实的整体认定，应当认定整个程序规范、合法、有效。
（三）强制医疗执行的起始时间、监督主体等事项应当予以明确
刑事诉讼法及《解释》未明确规定由哪个机关负责监督强制医疗决定书的执行。本案中，法院只在强制医疗决定书中简单表述：“对被申请人高康球强制医疗。”决定书中没有明确强制医疗的地点、开始时间及其他需要明确的事项。我们认为，法院应当在强制医疗决定书中写明对被申请人进行强制医疗的起始时间，强制医疗机构名称、地点以及公安机关所应承担的相关义务。只有这样才能从法律上加强对法院自身和相关执行机关的约束，以有利于强制医疗决定书的真正执行。
此外，法院在强制医疗决定书中“本院认为”部分认定被申请人“有继续危害社会的可能”，但并没有给出较为详细的说明或者解释，这在一定程度上降低了公众对这一判断的信任程度。我们认为，有必要将“继续危害社会的可能”作为需要证明的内容，在庭审中展开调查，并在决定书中做出较为详细的说明。同时，关于决定书的案号，为便于以后查询和搜索的便利，我们建议针对强制医疗案件使用单独的案号。
总之，本案属于强制医疗程序的一次较为规范的审判实践。关于如何更好地审理强制医疗案件，仍需要不断地总结分析，以便进一步改进工作，提高审判质效。