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[第267号]宋世璋被控走私普通货物案——在代理转口贸易中未如实报关的行为不构成走私罪
一、基本案情 被告单位中海贸经济贸易开发公司，住所地北京市朝阳区左家庄北里35号楼。
被告人宋世璋，男，42岁，中海贸经济贸易开发公司进出口部经理。因涉嫌犯走私普通货物罪，于1998年5月23日被逮捕，2000年8月2日被取保候审。
北京市人民检察院第二分院以被告单位中海贸经济贸易开发公司、被告人宋世璋犯走私普通货物罪向北京市第二中级人民法院提起公诉。
被告单位辩称，只接宋世璋的一个请示电话，其他情况并不清楚。被告单位的辩护人提出，宋世璋个人接受委托，到上级总公司私下办理机电审批手续并将货款打入其个人公司，应属宋世璋冒用本单位名义进行走私的个人行为，不属单位犯罪。
被告人宋世璋辩称，虚假报关属实，但没有走私的动机，此宗货物本可以办理转口，免缴税款，因时间紧，故采取先进口后出口的办法，当时认为先缴税，以后可以退税，少缴税款也无关紧要；在海关调查取证时，能如实讲清全部事实经过，并带领海关人员提取了全部证据材料，属投案自首，请求对其从轻处罚。其辩护人提出，宋世璋积极配合海关、公安调查本案，提供全部证据，有自首情节；在案证据证明，宋世璋必须给中油管道物资装备总公司开具增值税发票，如果进口时不缴纳，开发票时也要缴纳，宋无法偷逃此笔税款，故认定走私数额时应将海关代扣的增值税部分扣除；宋世璋的犯罪行为较轻，没给国家造成经济损失，建议对宋世璋从轻处罚。
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：中油管道物资装备总公司(以下称管道公司)向美国劳雷工业公司(以下称劳雷公司)订购8套“气动管线夹”，货物价值为42.7万美元，用于该公司在苏丹援建石油管道工程建设项目，在1998年5月10日前运抵苏丹。后管道公司委托中海贸经济贸易开发公司(以下称中海贸公司)办理该批货物由美国经中国再运至苏丹的转口手续，并于1998年2月6日与该公司第九经营部经理宋世璋签订了委托代理合同。当日，宋世璋又代表中海贸公司与劳雷公司签订了购货合同。合同约定：劳雷公司货运时间为1998年3月23日前，中海贸公司在交付日30日前开具信用证。中海贸公司因经济纠纷致账户被查封冻结，管道公司即于同年2月23日将货款人民币355万元(折合42.7万美元)汇人由宋世璋任法定代表人的北京海明洋科贸中心(以下简称海明洋公司)帐内。3天后，该款转至中国农业银行北京分行国际结算部，用于开具信用证。后劳雷公司因故推迟至4月上旬交货，宋世璋遂于同年3月19日向中国农业银行申请将信用证交货时间由3月23日变更为4月5日。期间，宋世璋在中国海外贸易总公司低报货物价值，办理了价值6.4万美元的机电产品进口审批手续，后又模仿劳雷公司经理签字，伪造了货物价值为6.4万美元的供货合同及发票，并委托华捷国际货运代理有限公司办理报关手续，由该公司负责在北京提货并运至天津新港后再转口到苏丹。在办理报关过程中，宋世璋使用海明洋公司的资金，按6.4万美元的货物价值缴纳了进口关税、代扣增值税共计人民币24万余元。同年4月3日，北京海关查验货物发现货值不符，即将货物扣留。北京海关对此批货物已于同年6月8日放行，运至苏丹。
北京市第二中级人民法院经审理认为，被告人宋世璋在为中油管道物资装备总公司代理转口业务过程中，虽擅自采用低报货物价值的违法手段，但现有证据不能证明被告单位中海贸公司的法定代表人及其他主要领导参与预谋、指使或允许宋世璋使用违法手段为单位谋取利益，认定被告单位具有走私普通货物的主观故意和客观行为均证据不足，公诉机关指控被告单位犯走私普通货物罪不能成立。宋世璋不如实报关的行为属违法行为，但依海关有关规定，货物转口并不产生税赋，且宋世璋垫缴的24万元税款在货物出口后不产生退税，公诉机关出示的证据材料亦不能证实宋世璋不如实报关的违法行为可获取非法利益，故指控宋世璋具有走私犯罪的主观故意并造成偷逃税款77万余元的危害结果均证据不足。被告单位诉讼代表人及辩护人的意见成立，本院予以采纳。被告人宋世璋的部分辩解及辩护人的部分辩护意见，本院酌予采纳；被告人宋世璋的辩护人所提宋世璋的行为构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项之规定，判决如下：
1.被告单位中海贸经济贸易开发公司无罪；
2.被告人宋世璋无罪。宣判后，北京市人民检察院第二分院以中海贸公司及宋世璋在代理进口货物时，采取虚假手段偷逃应缴税额数额巨大，构成走私普通货物罪，向北京市高级人民法院提出抗诉。
被告单位中海贸公司及其辩护人在二审中提出，中海贸公司没有参与组织、策划、指挥以谋取不法利益为目的的走私活动，不具备犯罪的主观故意和刑法规定的法人犯罪的要件及特征，中海贸公司无罪。
被告人宋世璋及其辩护人在二审中提出，宋世璋没有走私的主观故意，其代表中海贸公司实施的行为是由认识上的错误造成的；且中海贸经济贸易开发公司及宋世璋均未非法获利，没有造成危害结果。原审法院判决宋世璋无罪是正确的。
北京市人民检察院的出庭意见认为：被告单位中海贸公司及被告人宋世璋在代理进口货物时，采取虚假手段偷逃应缴税额数额巨大，依法应当判决构成走私普通货物罪。原审判决采信矛盾的证据以及片面采信证据认定原审被告人及被告单位无罪，是错误的。被告单位中海贸公司、被告人宋世璋犯走私普通货物罪的事实清楚、证据确实、充分，足以认定。北京市人民检察院第二分院抗诉成立，应予支持。建议二审法院依法认定宋世璋犯走私普通货物罪并处以刑罚。
北京市高级人民法院经审理认为：被告人宋世璋在为中油管道物资装备总公司代理转口业务过程中，擅自采取低报货物价值的违法手段，但现有证据不能证明被告单位中海贸经济贸易开发公司的法定代表人及其他主要领导参与预谋，指使或允许宋世璋使用违法手段为单位谋取利益。被告人宋世璋在为他人代理转口业务过程中，低报货物价值，不如实报关的行为属违法行为，依海关有关规定，货物转口对国家不产生税赋，宋世璋缴纳的税款按有关规定不产生退税，抗诉机关提供的证据亦不能证实宋世璋不如实报关的违法行为可获取非法利益。原审法院根据本案具体情节，对被告单位中海贸经济贸易开发公司和被告人宋世璋所作的无罪判决，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回北京市人民检察院第二分院的抗诉，维持原判。
二、主要问题
在代理转口贸易中不如实报关的行为是否构成走私普通货物罪?
三、裁判理由
走私普通货物罪在客观上表现为逃避海关监管，偷逃税款，造成国家税收损失的行为。走私普通货物行为不同于走私国家禁止出口的文物、黄金、白银等贵重金属和国家禁止进出口的珍贵动、植物及其制品及淫秽物品等其他违禁品的走私行为，其社会危害性不仅表现在违反国家海关监管制度方面，更主要是表现在偷逃关税，给国家税收造成损失。因此，行为人为进行转口贸易，将普通货物暂时转运进境，其行为在表面上虽采用了不如实报关的手段逃避海关监管，但由于在客观上没有偷逃税款，亦不会给国家造成关税损失，因此，不应以走私普通货物罪论处。
《中华人民共和国海关法》第五十九条规定，经海关批准暂时进口或者暂时出口的货物，以及特准进口的保税货物，在货物收发货人向海关缴纳相当于税款的保证金或者提供担保后，准予暂时免纳关税。1992年3月18日国务院发布的《中华人民共和国进出口关税条例》第三十条规定，经海关核准暂时进境或暂时出境并在6个月内复运出境或者复运进境的货样、展览品、施工机械、工程车辆、工程船舶、供安装设备时使用的仪器和工具、电视或者电影摄制器械、盛装货物的容器以及剧团服装道具，在货物收发货人向海关缴纳相当于税款的保证金或者提供担保后，准予暂时免纳关税。可见，为转口而暂时进口仪器、工具等货物，可以申请海关免纳关税，货物收发货人对海关不承担税赋，亦不存在出口退税问题。根据1993年4月1日海关总署发布的《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第三章关于违反海关监管规定的行为及处罚中第九条、第十一条的规定，逃避海关监管，运输、携带、邮寄货物、物品进出境，但有关货物、物品不属于国家禁止进出境的物品、国家限制进出口或者依法应当缴纳关税的货物、物品的；不按照规定期限将暂行进出口货物复运出境或者复运进境、擅自留在境内或者境外的；不按照规定期限将过境、转运、通运货物运输出境，擅自留在境内的行为，属于违反海关监管规定的行为，不属走私行为，应处以货物、物品等值以下或者应缴税款两倍以下的罚款。可见，对于逃避海关监管，运输、携带、邮寄依法不应当缴纳关税的货物、物品、运输暂行进出口货物、过境、转运、通运货物进境的行为不属于走私行为。
本案中，北京海关向法院出具的证明材料指出，宋世璋在报关过程中低报货物价值的行为属于进口货物后又出口至境外使用，实际并未产生进口税赋，未对国家税收造成实际损失，且如按一般贸易货物进口、出口时，海关亦无任何退税方面的规定。本案中，宋世璋代理管道公司向劳雷公司购买货物，用于管道公司在苏丹援建石油管道工程建设项目，在代理转口贸易过程中，与劳雷公司约定货运时间为1998年3月23日前，此后，劳雷公司因故将交货时间推迟至4月上旬，但该货物要求1998年5月10日前运抵苏丹，为此，宋世璋以办理转口手续时间紧、资金不足为由，低报货物价值，不如实报关，其主观意图是将暂行进口的货物复运出境，及时交货，其行为手段虽违反了海关监管规定，但依海关有关规定，其缴纳的税款按有关规定不产生退税，现有证据亦不能证实其违法行为可获取非法利益，且未对国家税收造成实际损失。因此，宋世璋的违法行为不属走私行为，不构成走私普通货物罪。
[第268号]上海华源伊龙实业发展公司等走私普通货物案——擅自将“进料加工”的保税货物在境内销售牟利行为的定性
一、基本案情 被告单位上海华源伊龙实业发展公司，住所地上海市浦东新区上川路451号。
被告人濮仪清，男，1957年9月出生，大学文化，原系上海华源伊龙实业发展公司法定代表人、总经理。因涉嫌犯走私普通货物罪，于1998年12月29日被逮捕。
被告人施靖，男，1968年8月出生，大学文化，原系香港三富企业有限公司上海办事处业务员。因涉嫌犯走私普通货物罪，于1998年12月8日被逮捕。
被告人冯学军，男，1956年12月出生，高中文化，原系上海华源伊龙实业发展公司内贸部经理，因涉嫌犯走私普通货物罪，于1998年9月3日被取保候审。
2000年10月31日，上海市人民检察院第二分院以被告单位上海华源伊龙实业发展公司、被告人濮仪清、施靖、冯学军犯走私普通货物罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。
公诉机关指控：被告单位上海华源伊龙实业发展公司(以下称伊龙公司)以及被告人濮仪清、施靖、冯学军违反海关规定，逃避海关监管，未经海关许可并且未补缴应缴税款，擅自将1000余吨批准进口加工的涤纶短纤在境内非法销售，偷逃应缴税额共计338万余元。其中，经被告人濮仪清同意，被告单位伊龙公司工作人员冯学军等非法销售涤纶短纤292.9吨；被告人施靖非法销售涤纶短纤743.4吨，其中被告人冯学军参与介绍走私683.2吨。上述被告单位及三被告人的行为均已构成走私普通货物罪，提请法院依照刑法第一百五十三条第一款第(一)项、第二款，第一百五十四条第(一)项之规定予以惩处。
被告单位伊龙公司的诉讼代表人及其辩护人提出：销售进料加工保税货物的行为在司法解释以前不予处罚，现在以此处罚有悖于刑罚平等原则。
被告人濮仪清否认指使下属擅自销售保税货物。其辩护人提出，指控濮仪清犯走私普通货物罪证据不足；濮仪清无走私的故意，不构成走私普通货物罪；《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》无溯及力，不能适用本案。
被告人施靖否认公诉机关指控的事实，认为其是受人之托与伊龙公司签订代理协议的，事后该协议未履行；伊龙公司销售上述原料均是冯学军联系的，并未征得香港三富企业有限公司同意，亦未要求香港三富企业有限公司确认；没有与冯或他人洽谈买卖伊龙公司自行进口原料等.辩护人提出：本案事实不清，香港三富企业有限公司收到的是施以前给伊龙公司的垫付款；施不是本案进口货物收货人，亦非补缴税款主体，不应承担法律责任。
被告人冯学军及其辩护人对公诉机关指控的事实及定性不持异议，但提出从轻处罚要求。
上海市第二中级人民法院经审理查明：
1996年底至1997年初，被告人濮仪清担任伊龙公司法定代表人、总经理期间，通过该公司内贸部经理被告人冯学军介绍，认识了香港三富企业有限公司(以下称三富公司)上海办事处的被告人施靖。双方经洽谈，均有进口涤纶短纤加工复出口的合作意向，并决定签订《进出口代理协议》，三富公司委托伊龙公司代理涤纶短纤“进料加工复出口”业务。伊龙公司没有外贸进出口权，其征得上源集团有限公司(以下称华源集团公司)同意，以华源集团公司进出口六部的名义对外签订进出口协议。而三富公司施靖以已于1997年1月1日被工商行政管理部门注销的民兴公司名义，在同年1月6日与伊龙公司签订了《进出口代理协议》，并在协议书上加盖了一枚非民兴公司的印鉴。该协议约定，华源集团公司(即伊龙公司)负责代理民兴公司(实为三富公司)对外商签订进口合同和出口信用证的审证及交单，但不承担任何责任，而其他均由三富公司负责；伊龙公司按比率收取代理费。至1997年底，伊龙公司与三富公司先后签订数份与上述内容相同的《进出口代理协议》，从而形成代理关系。
嗣后，伊龙公司以华源集团公司的名义向上海浦东海关申领了《进料加工登记手册》，经海关审查批准，免税进口涤纶短纤3100余吨。伊龙公司总经理濮仪清及公司职员冯学军与三富公司施靖未经海关许可，并且未补缴应缴税额，擅自将其中1000余吨涤纶短纤在境内销售牟利，具体如下：
(一)1997年1月，伊龙公司为摆脱库存量高，来不及加工的困境，经总经理濮仪清同意，由伊龙公司冯学军与上海广联纺织品工业有限公司(以下称广联公司)业务员贾某协商后，伊龙公司以人民币(以下均为人民币)每吨l万余元的价格销售给广联公司免税进口的涤纶短纤95.5吨，偷逃应缴税额31.2万余元。
(二)同年1月，广联公司贾某经冯学军介绍，与三富公司施靖洽谈后，三富公司以每吨1万余元的价格销售给广联公司免税进口的涤纶短纤119吨，偷逃应缴税额38.9万余元，广联公司之后转售给上海天皓实业有限公司(以下称天皓公司)。
(三)同年1月，经冯学军与施靖联系，三富公司以每吨9900元的价格销售给天皓公司免税进口的涤纶短纤38.7吨，偷逃应缴税额12.6万余元。
(四)同年4—11月，上海鑫豪物质有限公司(以下称鑫豪公司)经理李某经冯学军介绍，以每吨8950元至9800元不等的价格，从三富公司施靖处先后购得免税进口的涤纶短纤525.7吨，偷逃应缴税额172.1万余元。
(五)同年6月，上海华晶纺织印染有限公司(以下称华晶公司)王某在与三富公司洽谈坯布买卖过程中，得知三富公司有进口涤纶短纤，即要求购买，后经施靖决定以每吨9300元的价格销售给华晶公司免税进口的涤纶短纤60.2吨，偷逃应缴税额19.7万余元。
(六)1998年4月间，濮仪清为摆脱伊龙公司库存量高、来不及加工的困境，要求公司员工将在保税仓库的涤纶短纤尽快销售掉。该公司员工安某、王某通过汪某等人联系，使用陕西宝鸡阳光非织造物有限公司(以下称宝鸡阳光公司)的《进料加工手册》，将300吨涤纶短纤报关进口。同年6、7月间，濮又安排公司员工周某联系购货单位。后周与上海田水物资贸易有限公司(以下称田水公司)沈某联系，并经濮同意，以每吨6700元的价格，销售给田水公司免税进口的涤纶短纤197.4吨，偷逃应缴税额64.1万余元。
上海市第二中级人民法院认为：被告单位伊龙公司在与三富公司进行外贸进出口代理业务中，违反海关规定逃避监管，未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将1000余吨批准进口加工的涤纶短纤，结伙或单独在境内销售，偷逃国家应缴税额，其中，伊龙公司非法销售292.9吨，偷逃应缴税额人民币95.4万元，伊龙公司的行为构成走私普通货物罪；被告人濮仪清系单位直接负责的主管人员，其行为亦构成走私普通货物罪，且均情节严重，依法应予处罚，根据被告人濮仪清的犯罪情节和悔罪表现等，可对其适用缓刑。被告人施靖以三富公司等名义，非法销售743.4吨，偷逃应缴税额人民币243.3万元，其行为构成走私普通货物罪，且情节严重，依法应予处罚。被告人冯学军作为伊龙公司的员工，参与公司非法销售95.5吨，偷逃应缴税额31.2万余元，系单位直接责任人员；又以单位名义参与为三富公司施靖介绍走私，非法销售683.2吨，偷逃应缴税额223.6万元，其行为已构成走私普通货物罪，且情节严重，依法应予处罚。鉴于冯学军为三富公司施靖介绍走私，个人未从中获利，且到案后有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚并适用缓刑。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。根据《进出口代理协议》和证人吴某提供的三富公司账册以及被告人濮仪清、冯学军供述情况，可以认定被告人施靖及三富公司为走私犯罪的共犯；证人吴某提供的三富公司账册还证实，三富公司从未替伊龙公司垫付过料款，故被告人施靖及其辩护人提出的辩解及辩护意见缺乏事实依据，不予采纳，但鉴于本案具体情况，可对被告人濮仪清、施靖分别从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百五十四条第(一)项、第一百五十三条第二款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款，第七条、第十条第二款的规定，判决如下：
1.被告单位上海华源伊龙实业发展公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币三百万元；
2.被告人濮仪清犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
3.被告人施靖犯走私普通货物罪，判处有期徒刑六年；
4.被告人冯学军犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
5.违法所得予以追缴。一审宣判后，被告单位伊龙公司和被告人濮仪靖、施靖、冯学军均未上诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
1.未经海关许可且未补缴应缴税额，擅自将进料加工的保税货物在境内销售牟利的行为，能否认定为走私普通货物罪?
2.能否适用《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《走私解释》)对本案进行定罪处罚?
三、裁判理由
(一)刑法第一百五十四条第(一)项虽未对保税货物是否包括进料加工的保税货物作出明确规定，但根据擅自在境内销售进料加工的保税货物的行为性质、社会危害及相关司法解释，偷逃税款达到法定数额的，亦应以走私普通货物罪追究相关单位及责任人员的刑事责任未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将保税货物及特定减、免税货物、物品在境内销售牟利的行为，应以走私普通货物、物品罪定罪处罚，这在1997年修订后刑法及此前的《关于惩治走私罪的补充规定》中均予以了明确规定。
刑法第一百五十四条第(一)项对保税货物在立法上作出了具体的列举式规定，即来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物。本案的特点在于，行为对象系进料加工的保税货物，而非来料加工的保税货物，那么能否同样依据该条规定以走私普通货物罪追究其刑事责任呢?答案是肯定的，因为，擅自在境内销售进料加工的保税货物与销售来料加工的保税货物两者在行为性质及社会危害性等方面均无不同，具体理由说明如下：
首先，根据海关法等规定，擅自在境内销售进料加工的保税货物同样属于走私行为。我国《海关法》第八十二条第(二)项(修订前1987年《海关法》第四十七条)明确规定，未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的行为，属于走私行为的具体表现之一，并于第一百条(修订前《海关法》第五十七条)对保税货物作出了专门解释，保税货物是指经海关批准未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后复运出境的货物。结合原对外经济贸易合作部于1995年发布的《关于对加工贸易进口料件试行银行保证金台帐制度期间外经贸部门审批管理实施细则》第二条关于加工贸易是指在国内注册的各类企业的进料加工、来料加工的规定，作为加工贸易的形式之一的进料加工，将其保税货物在境内擅自销售的行为属于走私行为，应无疑问。
其次，擅自在境内销售进料加工保税货物具有与销售来料加工保税货物同样的社会危害性。进料加工是指我国有关经营单位用外汇购买进口部分或全部原料、材料、辅料、元器件、零部件、配套件和包装物料，加工成品或半成品再销往国外的贸易方式；来料加工是由国外厂商提供原材料、辅助材料及包装材料等，委托我方企业加工成品，国外厂商负责销售，我方按合同收取加工费的贸易方式。可见，进料加工和来料加工是有区别的，不能简单地将进料加工等同为来料加工，其中，进料的所有权属于境内单位，而来料则属于境(国)外单位。同时，作为加工贸易的两种具体形式，我们应当注意到两者实质上的共同之处，“两头在外”，实行保税；未经许可并补缴税额，不得将进料、来料加工的保税货物在境内销售。擅自在境内销售进料加工的保税货物，不仅侵害国家的海关监管制度，给国家关税造成损失，而且还将因为竞争的不公平，严重扰乱我国的市场经济秩序。这一点，与擅自在境内销售来料加工保税货物的行为是完全相同的。
第三，对擅自在境内销售进料加工保税货物的行为以走私普通货物、物品罪处理，具有司法解释依据。最高人民法院2000年发布的《走私解释》第七条关于保税货物解释中，采取了与《海关法》规定完全一致的意见：刑法第一百五十四条规定的“保税货物”是指经海关批准，未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物。保税货物包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、加工、寄售的货物。最高人民检察院于同年发布的《关于擅自销售进料加工保税货物的行为法律适用问题的解释》，则规定得更为明确：经海关批准进口的进料加工的货物属于保税货物。未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的进料加工的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利，偷逃应缴税额在5万元以上的，依照刑法第一百五十四条、第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。
综上，刑法第一百五十四条第(一)项规定虽未明确保税货物是否包括进料加工的保税货物，但根据境内擅自销售进料加工的保税货物的行为性质、社会危害及相关司法解释，偷逃税款达到法定数额的，仍可以走私普通货物罪定罪处罚。
(二)本案行为虽实施于《走私解释》施行之前，但因本案的审理活动发生于《走私解释》施行期间，故应适用《走私解释》对本案进行定罪处罚
本案行为实施于1997—1998年间，最高人民法院《走私解释》则自2000年10月8日起施行，这就涉及能否适用《走私解释》处理本案的问题。对此，我们认为，司法解释是司法机关对于司法活动中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，本质上属于司法行为，而非立法行为，因而不存在禁止溯及问题。司法解释的施行时间是针对司法活动而言的，不同于针对犯罪行为的法律施行时间，司法解释依附于法律，能否适用某司法解释，根本上取决于所解释的法律的适用时效，司法解释本身不具有独立的施行时效。这一点，最高人民法院、最高人民检察院于2001年发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条、第二条作出了明确的规定：司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。所以，本案被告单位、被告人及其辩护人关于擅自在境内销售进料加工保税货物的行为实施于《走私解释》施行之前、《走私解释》因无溯及力不能适用于本案的辩解、辩护意见不能成立。依照《走私解释》对本案进行定罪处罚是正确的。
[第269号]沈卫国等挪用资金、妨害清算案——妨害清算罪的具体认定
一、基本案情 被告人沈卫国，男，1962年7月1日出生，高中文化，原系上海和城实业有限公司五金分公司经理。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪，于1999年7月23日被逮捕。
被告人徐金华，男，1959年6月24日出生，高中文化，原系上海和城实业有限公司五金分公司管理人员。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪，于1999年5月23日被逮捕。
被告人汪瑞涛，男，1958年3月14日出生，高中文化，原系上海和城实业有限公司五金分公司管理人员。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪，于1999年7月23日被逮捕。
上海市长宁区人民检察院以被告人沈卫国、徐金华、汪瑞涛犯贪污、挪用公款罪，向上海市长宁区人民法院提起公诉。
起诉书指控：被告人沈卫国、徐金华、汪瑞涛身为上海和城实业有限公司五金分公司（以下称五金分公司）的经理及管理人员，借五金分公司停业清理之机，于1998年3月，伪造了一份关于五金分公司仓库内总价值人民币113万余元的库存商品为三人所有的书面证明，送交上海杨浦审计事务所予以实物验资；又于同年4月22日从五金分公司的账号内划出人民币10万元，经由上海星美终端电器经营部的帐号转至上海杨浦审计事务所作为货币验资（同年5月6日被划还），从而成立了私营性质的上海富劳五金机械有限公司（以下称富劳公司），总注册资金人民币100万元。之后，三被告人陆续将五金分公司仓库内总价值人民币100余万元的库存商品非法转移至富劳公司等处。经对分公司现有账册进行审计发现，该分公司总价值人民币28.1万余元的资产被三被告人非法予以侵吞。三被告人的行为已构成贪污罪、挪用公款罪。
三被告人及其辩护人的辩解及辩护意见均称：被告人转移的库存商品都是代销商品，并分别办理了退货或转移债权债务的手续，没有非法占有公司财产的故意和行为；挪用10万元只为验资，未从事营利活动；不具备贪污罪和挪用公款罪的主体身份，检察机关的起诉事实不清、证据不足。
上海市长宁区人民法院经公开审理查明：上海中山建设实业发展总公司（以下称中山公司）原系长宁区建设委员会（以下称长宁区建委）管辖下的一个国有公司，上海和城实业有限公司（以下称和城公司）系长宁区市政建设开发总公司（以下简称市政公司）的子公司。1995年7月，被告人沈卫国受聘于和城公司。1996年10月，沈卫国承包经营和城公司所属的和城商场，承包期1年，沈卫国聘用徐金华、汪瑞涛从事管理。承包之初，沈卫国征得和城公司总经理张景华同意，将和城商场转包给孙涛经营；和城公司专门设立五金工具部，交由沈卫国、徐金华、汪瑞涛共同负责经营。从1996年10月至1997年7月31日止，和城公司以广告费、橱窗、代发工资、打字费、自行车、拨款等方式，逐步向五金工具部投入资金约人民币31.636978万元。1997年8月，和城公司成立五金分公司，取得了非独立核算、非企业法人的营业执照，任命沈卫国为负责人，采用赊账方式经营。1997年10月，和城商场承包到期，和城公司未向沈卫国收取商场承包费10万元，也未与沈签订五金分公司的承包合同。
1997年9月底，长宁区建委宣布由中山公司接管市政公司及其下属管理的企业，包括和城公司。中山公司经过调查决定对市政公司下属的全部三产企业进行自我清理和整顿，并于1998年4月7日成立清理小组负责和城公司日常工作，召开和城公司全体职工会议，宣布停止总经理张景华的工作，要求和城公司所属企业的印章全部移交清理小组。因考虑五金分公司经营情况较好，清理小组同意五金分公司继续经营，但要求五金分公司1万元以上的货款支付必须得到清理小组同意，并收缴了五金分公司的支票印鉴章。
1998年3月，三被告人共谋设立私营公司，由被告人徐金华具体操作。徐金华办理私营企业注册登记时得知，验资需个人拥有物资，并拥有一定比例的资金方可进行。于是，三名被告人经商议，由汪瑞涛伪造一份关于五金分公司现库存货物（金额113万元）归该三人所有的书面证明，连同分公司的10万元资金一并转入上海杨浦审计事务所进行验资。1998年4月底，富劳公司注册成立，5月上旬，用于验资的10万元归还分公司。7月初，富劳公司在上海市民京路开设门市部，从事五金工具的经营活动，由徐金华负责。
同年5、6月，清理小组从月份报表上发现五金分公司出现亏损现象，要求沈卫国说明亏损原因。三名被告人无视清理小组的要求，不愿如实汇报五金分公司的经营状况，且五金分公司账册开设混乱。中山公司经研究认为，五金工具项目与中山公司经营的内容不相符，决定关闭五金分公司，并于7月28日将该决定告诉沈卫国。沈卫国向清理小组提出由沈卫国、徐金华、汪瑞涛3人买断五金分公司，将自己的劳动关系先行调入和城公司，再转入街道的要求，清理小组表示可以考虑，让沈卫国提出书面申请。之后，沈卫国等人以落实劳动关系和对中山公司要求其支付承包费47万余元的数额有异议为由，一方面与清理小组进行交涉，一方面开设富劳公司第二门市部，将五金分公司的大部分库存物资转移隐匿到该门市部仓库内，并对所转移的商品部分作退货处理，部分与供货单位重新签订销售合同。同年9月底，清理小组得知上述情况。于10月9日向沈卫国发出在7日内移交五金分公司全部资产、账册的书面通知；10月13日清理小组与沈卫国、徐金华面谈时再次强调了7天内移交的决定，两人答应办理移交。嗣后，三名被告人将账册全部转移，并成立富劳公司第三门市部，由沈卫国负责，然后将分公司剩余的库存物资全部搬空。为此，中山公司于1999年4月向警方报案。
经司法审计：从1996年10月至1997年7月，和城公司向五金分公司提供启动资金人民币31.6万余元，至1998年4月30日五金分公司利润有人民币17.1万余元；五金分公司库存物资1998年3月为人民币113.75万余元；6月为人民币115.16万余元。
长宁区人民法院认为：被告人沈卫国、徐金华、汪瑞涛系和城公司聘用人员，利用经营管理五金分公司的职务便利，挪用资金人民币10万元进行私营企业的验资活动，其行为符合刑法第二百七十二条第一款的挪用资金归个人使用，虽未超过3个月，但符合数额较大、并从事营利活动的规定，均已构成挪用资金罪，应依法惩处。鉴于所挪用的资金仅用于验资，并已全部及时归还的事实，在量刑时可酌情予以考虑。被告人沈卫国、徐金华、汪瑞涛作为五金分公司直接负责的主管人员和直接责任人员，在明知清理小组已进驻和城公司依法履行对公司资产的清算，且对分公司的清算作出明确规定的情况下，为谋私利，未经清理小组的许可，在五金分公司未清偿债务前，隐匿财产，并擅自处分五金分公司资产，妨害清算程序的正常进行，并严重损害了债权人和其他人利益，其行为又均已构成妨害清算罪，应依法数罪并罚。检察机关指控三被告人的行为构成犯罪的基本事实清楚，但定性有误，应予纠正。为保护公司财产所有权不受侵犯，维护国家对公司的破产清算制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第一百六十二条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人沈卫国犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；犯妨害清算罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。
2.被告人徐金华犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；犯妨害清算罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
3.被告人汪瑞涛犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；犯妨害清算罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
4.违法所得予以追缴。一审宣判后，被告人沈卫国未上诉，被告人徐金华、汪瑞涛不服，向上海市第
一中级人民法院提出上诉。
被告人徐金华、汪瑞涛上诉称：和城公司没有依法进入破产或歇业程序，不存在对分公司的破产清算；未实施妨害清算的转移、隐藏、私分财产行为。其辩护人提出：被告人并未隐匿财产，所转移的库存物资是代销产品，且债权债务关系已转移至富劳公司，没有对债权人造成无法偿还的债务等严重损失；分公司不存在17.1万元的利润，未给分公司造成损失。原判认定被告人犯有妨害清算罪依据不足。
上海市人民检察院第一分院出庭支持公诉意见称：原判认定的三被告人挪用资金罪、妨害清算罪的事实清楚，证据确实、充分；三被告人具有隐匿公司财产或者在清算阶段隐匿公司财产的行为，在明知上级公司要对和城公司进行清算的前提下，转移了分公司的所有财产，对这一转移行为没有正式向和城公司汇报，说明主观上有隐匿财产的故意，客观上实施了隐匿财产的行为；虽被告人称是退货，之后再将债权债务转移给富劳公司，并以此否认属法律规定的隐匿财产行为，但这一行为的核心还是妨害了和城公司的清算活动；和城公司对分公司的投资被转移后就成为明确的非法所得，故原审判决此项是有依据的。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
上海市第一中级人民法院审理后认为：中山公司根据长宁区建委的决定，在接管市政公司及其下属管理的企业之后，对所属企业进行内部调整和清理，派遣清理小组进驻和城公司进行清理整顿，决定关闭、清算和城公司下属分公司等行为，均属于企业内部的资产调整，合法有据。尽管和城公司没有进入破产程序，但法律规定公司、企业的关闭、合并或破产均可以进行清算，除有破产清算的特殊程序外，还有非破产清算程序。中山公司作为上级主管单位，有权对本公司内部进行清算。上诉人关于和城公司没有依法进入破产程序或歇业程序，不能对分公司进行清算的辩解缺乏法律依据。
沈卫国、徐金华、汪瑞涛三被告人在清理小组已经进驻和城公司，依法对分公司进行清算，要求移交分公司资金、账册的情况下，仍有意隐匿公司的财会账册，擅自处置公司财产，将库存商品转移至私营企业，作退货处理或进行债权债务转移，其行为客观上妨害了清算程序的正常进行。故上诉人辩称不存在妨害清算的转移、隐藏、私分财产的行为和辩护人提出并未隐匿财产的理由不能成立。
司法部司法鉴定中心的《司法会计鉴定书》中，对分公司会计记录中记载的其他应收款科目进行了论证。由于分公司存在将未收到的实际返利款记入“其他应收款”，造成商品销售成本减少、利润增加的情况，因此在司法会计鉴定时剔除了虚盈部分，认定“1997年12月底，分公司账面反映利润153771.96元，调减增加利润182554.36元，利润为负28782.40元；1998年6月底本年利润累计为13710.64元；1998年7月至9月合并记账，本年利润累计为负26170.53元；分公司1998年6月库存商品价税金额115.16万余元”。否定了一审法院关于分公司至1998年4月30日利润为17.1万余元的审计结论。据此，辩护人关于司法审计出利润为17.1万元并不存在的意见，予以采纳。
沈卫国、徐金华、汪瑞涛实施的擅自处分分公司库存物资和债权债务的行为，客观上妨害了清算程序的正常进行，但根据现有证据，认定该行为严重损害了债权人或者其他人利益的证据不足。首先，分公司采用的是赊账经营方式，库存物资的所有权并不属于和城公司，只有所赊账的物资被卖出或处置后，和城公司与供货单位才能形成债权和债务关系。而三被告人将分公司库存商品逐步搬入富劳公司后，及时对库存商品分别做了退货或重新开具发票等处理，与供货单位建立了新的债权债务关系；也正因为此，至今未发生赊账单位与和城公司因为沈卫国等人的上述行为而引起的债权债务纠纷和诉讼。因此，根据现有证据，无法认定沈卫国、徐金华、汪瑞涛实施的转移库存商品的行为，造成了债权无法偿还等严重损害债权人利益的后果。其次，分公司成立之初，和城公司以帮助支付广告费、打字费、招聘费、拨款等形式向分公司进行了316369.78元的投资，但这些投资基本上都消耗于五金分公司经营活动中，且和城公司已陆续从分公司提回现金5.8万元，因而，所投资款不能简单的加减认定25万余元，实际情况应当考虑有消耗因素存在；另外，据会计鉴定显示，分公司在案发前已经营亏损人民币5.4万余元。因此，认定沈卫国、徐金华、汪瑞涛在清算期间转移财产等行为造成了和城公司巨额财产损失的证据也不充分。辩护人关于三被告人的行为未造成严重损失的意见可以成立。
综上，被告人徐金华、汪瑞涛、沈卫国均系公司聘用人员，利用经营、管理上海和城实业有限公司五金分公司的职务便利，擅自将分公司的人民币10万元，用于私人开办公司验资，其行为已构成挪用资金罪，依法应予处罚。原审判决根据本案挪用资金的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度等，依法对沈卫国、徐金华、汪瑞涛所作出的定罪量刑并无不当，且审判程序合法，应予维持。被告人徐金华、汪瑞涛和沈卫国在中山公司对和城公司所属的分公司进行清算过程中，实施了隐匿和擅自处分分公司财产的行为，客观上妨碍了公司的正常清算活动，具有一定社会危害性和违法性。但根据现有证据无法认定该妨害清算行为已经达到严重损害债权人利益以及造成和城公司巨额财产损失的后果，根据刑法第一百六十二条关于妨害清算罪必须“严重损害债权人或其他人利益”的规定，该行为不构成妨害清算罪。原判认定沈卫国、徐金华、汪瑞涛三人构成妨害清算罪不当，二审应予纠正。
据此，上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一、二项及《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款之规定，判决如下：
1.撤销上海市长宁区人民法院的刑事判决；
2.被告人徐金华犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；
3.被告人汪瑞涛犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；
4.被告人沈卫国犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月。
二、主要问题
1.公司的分支机构能否构成妨害清算罪的主体?
2.沈卫国等三被告人处理、转移分公司的库存物资行为能否认定为妨害清算行为?
三、裁判理由
根据刑法第一百六十二条规定，妨害清算罪是指公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载，或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。基于此，妨害清算罪的构成，须具备以下条件：第一，妨害清算行为须由单位实施，个人行为不构成本罪；第二，须实施了隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载、在未清偿债务前分配公司、企业财产等具体妨害清算行为；第三，妨害清算行为须造成严重损害债权人或其他人利益之后果。本案被告人沈卫国等人的行为于上述三个条件是否符合，在具体认定中均不无疑问，同时考虑到妨害清算罪属于新型犯罪，故逐一分析说明如下：
（一）沈卫国等三被告人的行为因以分公司的名义实施，且代表的是分公司的意志，故应认定为单位行为，本案符合妨害清算罪的主体要件作为单位犯罪，妨害清算罪只能由单位实施。
五金分公司是和城公司属下的不具有法人资格的分支机构，其能否构成单位犯罪的主体呢?答案是肯定的。单位犯罪中的单位，不以法人资格为要件，公司的分支机构，只要具有相对独立的经营权，可以单独对外发生民事法律关系，其行为同样应认定为单位行为，其所实施的犯罪同样应认定为单位犯罪。这一点，最高人民法院2001年发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中予以了明确说明，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。该《纪要》同时强调指出，不得以单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。据此，本案中沈卫国等三被告人作为五金分公司的经理等管理人员，在上级公司决定对分公司进行清理、关闭前后，未经清理小组同意径行以分公司的名义处理、转移分公司的库存及代销物资，且拒绝移交分公司账簿的行为，应当认定为单位行为。
（二）沈卫国等三被告人的行为不属法定妨害清算行为，亦未造成严重损害债权人或者其他人利益之后果，故不构成妨害清算罪
首先，沈卫国等三被告人以分公司的名义，擅自处理、转移分公司的库存及代销物资，且拒绝移交分公司账簿的行为，不属妨害清算行为。妨害清算的具体行为方式有三，即隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载及在公司、企业清偿债务前分配公司、企业财产。其中，“隐匿财产”，是指将公司、企业等单位的资金、工具、设备、产品、货物等各种财物予以转移、隐藏的行为；“对资产负债表或者财产清单作虚伪记载”，是指在制作资产负债表或者财产清单时，故意采取隐瞒或者欺骗等方法，对资产负债表或财产清单进行虚报，以达到逃避公司、企业债务的目的，既包括采用少报、低报的手段，故意隐瞒或者缩小公司、企业的实际财产，也包括采取夸大的手段，多报公司、企业的实际资产，如对公司、企业的厂房、设备、产品的实际价值高估高报，用以抵消或偿还债务等；“在未清偿债务前分配公司、企业财产”，是指违反法律规定，在依程序清偿债务之前，擅自分配公司、企业财产。本案中，沈卫国等三被告人在清理小组进驻和城公司，对分公司进行限制经营及至作出关闭决定期间，擅自处置分公司财产，将分公司的库存物资以退货等形式转移至他公司，因属债权债务共同移转，公司财产并未因之受到损失，债权人及其他利害关系人的利益亦未因之受到损害，明显不属隐匿、分配公司财产行为；三被告人故意隐匿分公司财会账册、拒不交出的行为，与在依据法律规定应由清算组编制的资产负债表或者财产清单上作虚伪记载毕竟不同，且经审理查明该隐匿财会账册行为、拒不交出行为并无隐瞒公司实际财产之故意，亦未对公司财产构成实质损害，故三被告人的行为虽在一定程度上对公司的清算可能会造成妨碍，但不应认定为刑法第一百六十二条规定的妨害清算行为。三被告人关于不存在妨害清算的转移、隐藏、私分财产的行为的辩解意见及其辩护人提出并未隐匿财产的辩护意见应予采纳。
其次，清理小组与清算组并不完全相同，不得将中山公司接管、清理和城公司及其属下分公司的行为当然地认定为清算行为。清算是基于公司、企业的解散、破产事由，依照法律规定清理公司、企业财产，了结其债权、债务关系的活动。公司、企业是否进入清算阶段，应从清算事由、清算组织、清算内容及清算目的等方面加以具体判别。在本案中，接管和城公司的中山公司虽成立了清理小组，也对和城公司的财产状况进行了清理，而且此后还作出了关闭五金公司的决定，但不应据此认定和城公司及五金分公司业已进入了清算阶段。理由有三：第一，对于和城公司的清理活动，系因主管机构的变更，目的在于接管工作的顺利进行，未涉及到和城公司解散、终止问题，本案所涉公司不存在清算的法定事由；第二，五金分公司属于和城公司内设的一个分支机构，其关闭与开设，仅为公司内部机构的调整问题，不发生清算行为。更何况，根据《公司法》第一百九十条、第一百九十一条规定，即使公司因合并、分立而需要解散的，也无需清算；第三，清算的目的在于了结公司、企业的债权、债务等法律关系，使公司、企业归于终止、消灭。如前所述，中山公司成立清理小组进驻和城公司，意在摸底整顿，而非终止，本案清理行为对内不对外，既无终止和城公司之主观意思，亦无终止之具体行为，故不应将之认定为法律意义上的清算。
第三，现有证据无从证明，沈卫国等三被告人无视清理小组的监管及要求，擅自处理、转移分公司的库存及代销物资及拒绝移交财会账簿的行为，造成了严重损害债权人、中山公司、和城公司等利害关系人利益的后果。
[第270号]高原、梁汉钊信用证诈骗，签订、履行合同失职被骗案——如何理解签订、履行合同失职被骗罪的客观条件
一、基本案情 被告人高原，男，1960年2月19日出生，汉族，大学文化，中国国际企业合作公司进出口五部副经理，兼任香港鹏昌集团公司董事。因涉嫌犯信用证诈骗罪，于2000年4月30日被逮捕。
被告人梁汉钊，男，1960年5月22日出生，汉族，大学文化，中国国际企业合作公司进出口五部经理。因涉嫌犯信用证诈骗罪，于2000年4月30日被逮捕。
北京市人民检察院第一分院以被告人高原犯信用证诈骗罪、被告人梁汉钊犯签订、履行合同失职被骗罪，于2001年5月16日向北京市第一中级人民法院提起公诉。
公诉机关指控：被告人高原在担任国企公司进出口五部副经理期问，于1996年一1998年，伙同鹏昌公司（已破产清盘）的朱柏炎（另案处理），以鹏昌公司的名义与国企公司签订虚假内容的合同，诱使国企公司向中国建设银行北京分行等金融机构申请信用证后，又使用伪造的信用证附随单据，骗取信用证项下资金共计美元2565万余元（折合人民币21259万余元），均用于鹏昌公司的经营活动，并全部损失。被告人梁汉钊于1996—1998年担任国企公司进出口五部经理期问，在代表国企公司与鹏昌公司签订、履行合同过程中，由于严重不负责任，致使国企公司被骗美元2565万美元（折合人民币21259万余元）。被告人高原的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十五条、第二百条，构成信用证诈骗罪，且数额特别巨大；被告人梁汉钊的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十七条，已构成签订、履行合同失职被骗罪，且使国家利益遭受特别重大损失，请依法惩处。
被告人高原辩称：未与朱柏炎合谋将信用证用虚假单据贴现，个人也未占有贴现后的款项。其辩护人提出：高原没有信用证诈骗的故意和行为，也不是单位犯罪直接实施者，其行为应认定为签订、履行合同失职被骗罪。
被告人梁汉钊辩称：签订合同是公司领导决定的，其个人不应该承担责任。其辩护人提出：梁汉钊不是公司直接负责的主管人员，没有不负责任的行为，其行为不构成犯罪；将由燕兴公司、惠通公司及高原签订的合同认定在梁汉钊的犯罪数额中，没有法律根据。
北京市第一中级人民法院公开审理查明：1998年间，被告人高原与香港鹏昌集团公司（以下称鹏昌公司）的朱柏炎合谋后，由鹏昌公司与中国国际企业合作公司（以下称国企公司）签订虚假的进口合同，据此以鹏昌公司为受益人向中国建设银行北京分行申请开立22单信用证，开证金额1093万余美元（折合人民币9051万余元）、向中国银行北京分行申请开立2单信用证，开证金额94万余美元（折合人民币780万余元）、由中国惠通（集团）总公司（以下称惠通公司）代国企公司向中国农业银行北京分行申请开立5单信用证，开证金额220万余美元（折合人民币1829万余元）、由惠通公司代国企公司向香港上海汇丰银行有限公司北京分行申请开立2单信用证，开证金额95万余美元（折合人民币793万余元）、向北京市商业银行申请开立4单信用证，开证金额175万余美元（折合人民币1454万余元）、由中国燕兴总公司（以下称燕兴公司）代国企公司向工行北京分行申请开立2单信用证，开证金额76万余美元（折合人民币630万余元），共计开证金额1789万余美元，折合人民币14537万余元；由鹏昌公司从香港提供虚假的信用证附随单据，将信用证项下资金贴现，用于鹏昌公司的经营活动，除向中国银行北京分行支付人民币358万余元外，其余全部损失，未能追回。
同年，被告人梁汉钊担任国企公司进出口五部经理，在国企公司进出口五部与鹏昌公司签订进口合同，通过中国建设银行北京分行开立19单信用证，开证金额941万余美元（折合人民币7791万余元）；通过北京市商业银行开立4单信用证，开证金额175万余美元（折合人民币1454万余元）的过程中，严重不负责任，不认真审查合同真伪、进口是否落实，盲目签约，致使信用证项下资金1116万余美元（折合人民币9245万余元）被骗，至今无法追回，给国有财产造成重大损失。
北京市第一中级人民法院认为：被告人高原系鹏昌公司直接负责的主管人员，以鹏昌公司非法占有为目的，采用与他人签订虚假的货物进口合同，利用伪造的信用证附随单据将信用证项下资金贴现的手段，骗取巨额资金，用于公司的经营活动，其行为已构成信用证诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，造成国有资产巨额损失，属情节特别严重，依法应予严惩；被告人梁汉钊系国有公司直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受特别重大损失，依法亦应惩处。被告人梁汉钊的辩护人关于将由燕兴公司、惠通公司及高原签订的合同认定在梁汉钊犯罪数额中没有法律依据的意见成立，本院予以采纳，二被告人的辩解与其辩护人的其他辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。北京市人民检察院第一分院起诉书指控被告人高原信用证诈骗1756万余美元（折合人民币14179万元）、指控梁汉钊在签订、履行23份合同的过程中，严重不负责任，造成1116万余美元（折合人民币9245万余元）损失的事实清楚，证据确实、充分。指控罪名成立，但指控高原、梁汉钊的其他犯罪事实，证据不足，本院不予认定。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十五条、第二百条、第一百六十七条、第五十七条第一款，判决如下：
1.被告人高原犯信用证诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；
2.被告人梁汉钊犯签订、履行合同失职被骗罪，判处有期徒刑六年；
3.在案扣押的鹏昌公司、国企公司进出口五部公章各一枚予以没收，其余公章与本案无关，由检察机关处理。
一审宣判后，被告人高原服判，不上诉；被告人梁汉钊不服，向北京市高级人民法院提出上诉。
被告人梁汉钊上诉称：一审法院认定的事实与实际不符，定性不准，其在签订合同中无失职行为，且不负责履行合同，不构成签订、履行合同失职被骗罪。其辩护人提出：梁汉钊不是公司直接负责的主管人员，其主观上没有失职的故意，也没有失职的行为，认定梁汉钊犯罪的证据不足，请求二审法院宣告梁汉钊无罪。
北京市高级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。被告人梁汉钊上诉所提一审法院认定的事实与实际不符，定性不准，其在签订合同中无失职行为，且不负责履行合同，不构成签订、履行合同失职被骗罪的上诉理由及其辩护人所提梁汉钊不是公司直接负责的主管人员，其主观上没有失职的故意，也没有失职的行为，认定梁汉钊犯罪的证据不足，请二审法院宣告梁汉钊无罪的辩护意见，经查，被告人梁汉钊在1998年担任国企公司进出口五部经理，负责五部全面工作期间，代表国企公司与鹏昌公司签订、履行合同过程中，不认真审查合同的真伪、进口事项是否落实，盲目签订合同，严重不负责任，致使国企公司信用证项下资金1116万余美元（折合人民币9245万余元）被骗，且造成国有财产重大损失无法追回的事实，上述事实，有在案的合同、证明材料及证人证言等证据予以佐证，故被告人梁汉钊及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。被告人梁汉钊身为国有公司直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，对工作严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受特别重大损失，依法应予惩处。被告人高原系鹏昌公司直接负责的主管人员，以鹏昌公司非法占有为目的，采用与他人签订虚假的货物进口合同，使用伪造的信用证附随单据将信用证项下资金贴现的手段，骗取巨额资金，用于公司的经营活动，其行为已构成信用证诈骗罪。且犯罪数额特别巨大，造成国有资产巨额损失，属情节特别严重，依法应予严惩。一审法院根据被告人高原、梁汉钊的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回梁汉钊的上诉，维持原判。
二、主要问题
1.能否将国有公司的部门经理认定为国有公司的直接负责的主管人员?
2.如何理解签订、履行合同失职被骗罪的客观要件?
三、裁判理由
（一）被告人梁汉钊作为国企公司进出口五部部门经理，进口合同的签订、履行由其签章负责，属于单位直接负责的主管人员，符合签订、履行合同失职被骗罪的主体构成要件
将签订、履行合同失职被骗罪的主体规定为国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，这是1997年修订刑法的一个创新。据此，构成本罪的主体是特殊主体，应无疑问。问题在于，如何理解和认定这里的直接负责的主管人员。对此，理论和实务均存在两种不同意见的分歧。一种意见认为，签订、履行合同失职被骗罪与国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪两个罪名的分立，是立法技术处理的结果，两者共同构成完整的国家工作人员失职被骗犯罪。国家机关之外的国家工作人员均应视为签订、履行合同失职被骗罪的构成主体。另一种意见认为，直接负责的主管人员作为一个法定专用名词，源于单位犯罪处罚主体的规定，其内涵及外延明显窄于国家工作人员。两种意见的基本分歧在于，直接负责的主管人员是否包括单位管理人员之外的其他责任人员。我们同意后一种意见，理由有二：一是从相关的立法例来看，直接负责的主管人员应当有别于一般的国家工作人员，与国家机关工作人员对应的应为国有公司、企业、事业单位的工作人员，而且立法上将后者规定为犯罪主体的也不乏其例，比如为亲友非法牟利罪。二是从解释的法定性、一致性的角度，应当将作为犯罪主体的直接负责的主管人员与作为处罚主体的直接负责的主管人员作同一理解。一方面，作为单位犯罪中特有的法定称谓，沿用已久，不宜作突破解释；另一方面，刑法规定中先后出现的名词，宜作前后一致之连贯解释。由此，对这里的直接负责的主管人员的理解，应当把握以下两点：一是须有管理人员之身份，行使实际管理职权；二是对合同的签订、履行负有直接责任。其中，前者不限于单位的法定代表人，单位的分管副职领导、部门、分支机构的负责人等均属管理人员；后者的着眼点在于对合同的签订与履行有无法律及职务上的责任，不在于是否具体参与合同的签订与履行，尤其是不履行或者不正确履行职责的渎职等过失犯罪中，不要求具有决定、批准、授意等参与合同的签订、履行行为。在本案中，被告人梁汉钊担任国企公司进出口五部经理，负责五部的全面工作，在系列被骗合同签订过程中代表五部签字、盖章，且合同的签订与履行本属合同行为不可分割的共同组成部分，其理应对合同被骗后果承担管理失职之责任。因为，保证合同的真实履行，是其职务上的既定责任，而合同履行过程中不履行职责而被骗，正是其失职所致。故被告人梁汉钊及其辩解、辩护意见不能成立。
（二）被告人梁汉钊代表国企公司在签订、履行合同过程中严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受特别重大损失，符合签订、履行合同失职被骗罪的客观构成要件，依法构成签订履行合同、失职被骗罪
签订、履行合同失职被骗罪作为从玩忽职守罪中分离出来的一个罪名，其客观构成应符合以下三个方面的要件：一是本体要件，严重不负责任，在签订、履行合同过程中不履行职责，即通常所谓的失职行为；二是后果要件，失职行为给国家利益造成重大损失之现实后果；三是中介要件，或者说是附加要件，造成重大损失后果之直接原因系合同对方的诈骗行为。其中，失职行为包括当为、能为、不为三个层面的蕴意，即具有法定或者职务上的避免国家利益遭受损失的义务，正常履行职务本可避免损失，仍不履行或者不正确履行义务；损失后果指的是现实的、具体的经济损失。可能的、间接的、潜在的或者非经济性的损失一般不能视为这里的损失后果。但不得将属由合同对方的诈骗行为直接造成的损失，或者直接的损失对象是第三方，但最终责任将落到该国有单位的损失理解为间接损失。诈骗行为需以构成犯罪为充足，不能将一般的民事欺诈行为理解为这里的诈骗行为，但无需以合同对方已经被人民法院判决构成诈骗犯罪作为认定本案当事人构成签订、履行合I司失职被骗罪的前提，在程序上仅需认定对方当事人的行为已经涉嫌构成诈骗犯罪即可。在本案中，首先，被告人梁汉钊作为负责国企公司进出L]五部全面工作的经理，代表国企公司与他公司签订、履行进口合同过程中，本应严格审查合同签订之真伪、监督合同是否依约履行，但由于其严重不负责任，对进口事项能否落实不加审查，多次与他单位盲目签订进口合同，向银行申请开具信用证；合同履行过程中对信用证附随单据真实与否不予审查，对进口事项是否落实不闻不问，任由损失频频发生，存在明显的失职行为。其次，被告人梁汉钊的失职行为，已经造成了国企公司1116万余美元（折合人民币9245万余元）的特别重大经济损失，且该损失业已无法追回。虽然合同对方系通过信用证实施的诈骗行为，直接的诈骗对象是开证银行，但因银行方不属主合同的双方当事人，且在议付过程中并无过错，国企公司负有偿还银行该部分被骗款项的民事责任，损失最终需由国企公司来承担。第三，合同对方鹏昌公司非但实施了诈骗行为，且业已构成信用证诈骗犯罪，一、二审法院均对此予以了认定并作出了判决。判决虽未追究鹏昌公司的刑事责任，但必须注意到，判决是依照刑法第二百条关于单位犯罪的规定，追究被告人高原信用证诈骗罪的刑事责任的。综上，被告人梁汉钊及其辩护人关于梁汉钊无失职行为、国企公司的损失非其失职所致的辩解、辩护意见不能成立，一、二审法院依法判决被告人梁汉钊构成签订、履行合同失职被骗罪是正确的。
[第271号]黄志奋合同诈骗案——如何认定诈骗犯罪中的非法占有目的
一、基本案情 被告人黄志奋，男，1956年4月20日出生，汉族，中专文化，原系泉州市时代企划事务所法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2000年5月24日被逮捕。
被告人黄志奋辩称：与泉州第五中学签订协议及领取、支配192万元委托款等行为均属泉州市时代企划事务所的单位行为，其是自然人，不能成为本案的犯罪主体；提供给张某某证券期货交易保证金卡、成交过户交割凭单和计算获利数据目的是示范如何炒股，不存在诈骗行为，故不构成诈骗罪。
其辩护人提出：被告人黄志奋主观上不具有非法占有的故意，客观上未实施诈骗的行为，被告人代表单位进行正常的经营活动，不构成犯罪，建议宣告被告人无罪。
泉州市中级人民法院经公开审理查明：1997年1月，被告人黄志奋对泉州市第五中学有关人员称国债回购业务有收益无风险，该校基金会资金可委托其经营的泉州市时代企划事务所（以下称时代企划所）进行国债回购。1997年1月28日，被告人黄志奋以时代企划所名义与泉州市第五中学（香港校友会）教育基金会签订年收益率为14%的委托国债回购业务协议书。被告人黄志奋于同年1月29日至5月13日先后5次从委托单位取走现金人民币192万元。后被告人黄志奋擅自改变委托用途，将委托款项投入高风险期货交易并全部亏损。期间，被告人黄志奋伪造两份期货证券交易保证金帐卡及27份成交过户交割凭单交给委托单位有关人员过目，以示已将款项投入国债回购，并编造获利计算数据，使委托单位有关人员误认为委托款已投入国债回购。案发后，赃款未能追回。
另查，泉州市时代企划事务所于1996年11月19日成立，企业申请注册资金为人民币100万元（未实际出资）；名为泉州市经济体制改革委员会所属集体企业，实为挂靠，泉州市经济体改委研究会从未对泉州市时代企划事务所出资、分红：及派人经营管理等；1998年因未年检被工商局注销。
泉州市中级人民法院认为，被告人黄志奋向证人张某某提供的两份证券期货交易保证金卡、27份成交过户交割凭单、两份计算获利数据单等证据材料从记载委托数额、以利息计算获利数据等情况来看，印证证人张某某证实的被告人黄志奋以上述凭条告知其委托款已投人国债回购，使其误认为委托款确已投入国债回购，且被告人黄志奋曾供述在案，故被告人黄志奋辩称其不是伪造凭单，提供上述凭条是为了向证人张某某示范如何炒股的理由不能成立。时代企划所在申请营业执照时以泉州市经济体制改革研究会的自筹资金的名义注册资金人民币100万元，而事实上该研究会并未实际出资，也未派人参与企业的管理和分红，属被告人黄志奋自主经营的企业，其用该企业名义与泉州市第五中学签订国债回购协议，后伪造凭单使委托单位不知其擅自改变委托款用途，造成委托款无法追回的后果，其行为是自然人行为。故被告人黄志奋提出其行为是单位行为及其辩护人提出被告人行为是单位正常经营活动的理由不能成立。被告人黄志奋以非法占有为目的，以违法成立的企业名义与泉州市第五中学签订人民币192万元国债回购业务合同，后擅自改变委托款用途，将委托款投入高风险的期货交易并亏损，还采用伪造凭单，虚拟获利数据的手段骗取委托单位的信任，使委托单位误认为委托款已投入国债回购，造成委托款全部无法追回的后果，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，情节特别严重。被告人黄志奋的犯罪行为发生在新刑法实施前，根据法律规定应适用旧刑法定罪量刑。故公诉机关指控的罪名有误，应予纠正。被告人黄志奋及其辩护人提出无罪的辩解理由缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款及1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第五十三条第一款、第六十条的规定，判决如下：
1.被告人黄志奋犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
2.继续追缴被告人黄志奋违法所得人民币一百九十二万元归还泉州市第五中学。
一审宣判后，被告人黄志奋不服，向福建省高级人民法院提出上诉。二审期间被告人黄志奋及其辩护人诉辩均称：本案行为系黄志奋代表单位所为的单位行为；本案行为不符合诈骗罪的主、客观构成要件；原审判决将经济纠纷定性为刑事犯罪，混淆了罪与非罪的界限。
福建省高级人民法院经审理认为：原判认定被告人黄志奋将委托单位的人民币192万元擅自改变委托用途造成亏损，使委托款项无法追回的事实，有经一审庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人的供述予以证实，足以认定。被告人黄志奋采取欺骗手段与他人签订合同，取得人民币192万元委托投资国债回购款后，擅自改变委托用途，其中，用于投资期货的人民币140万元，因属从事具体经营活动，不能归还系客观原因所致，对该部分款项不宜认定泉州市时代企划事务所主观上具有非法占有目的；另外50余万元用于泉州市时代企划事务所的事务开支，鉴于是在不具有实际履约能力或者有效担保的情况下将委托款用于消费支出，对该部分款项应当认定具有非法占有目的。参照《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第四款规定，泉州市时代企划事务所非法占有被害单位人民币50余万元应当认定为数额巨大，故本案虽属1997年修订后刑法实施之前的单位行为，依照行为时法律亦应适用1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条规定，以诈骗罪追究被告人黄志奋个人的刑事责任。同时，根据1997年修订后的刑法第二百二十四条、第二百三十一条规定，本案行为构成（单位）合同诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款及《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第一条、第二条规定，本案应适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条规定，以合同诈骗罪追究被告人黄志奋的刑事责任。至于时代企划所，考虑到1979年《中华人民共和国刑法》未将单位规定为诈骗罪主体，且时代企划事务所业已注销，故不应追究刑事责任。被告人及辩护人的诉辩部分有理，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百二十四条、第二百三十一条、第六十四条之规定，判决如下：
1.撤销泉州市中级人民法院（2000）泉刑初字第204号刑事判决；
2.被告人黄志奋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年；
3.继续追缴被告人黄志奋的违法所得人民币五十余万元，归还泉州市第五中学。
二、主要问题
1.本案行为属于单位行为还是个人行为?
2.如何认定本案行为中的非法占有目的?
3.如何适用法律对本案行为进行处罚?
三、裁判理由
（一）时代企划所经工商合法注册登记，手续齐全，具有健全的财务制度及组织机构，主要经营行为亦无不合法之处，其负责人代表时代企划所的经营行为应当认定为单位行为
本案行为属于个人行为还是单位行为，是本案审理当中首先需要解决的一个前提性问题。根据案件事实，一方面，与泉州市第五中学的合同关系是以时代企划所的名义作出的，所收委托款项全部存人事务所的账户，且制作了正规的财务账；另一方面，所收委托款项均为时代企划所经营、使用，部分用于事务所添置设备及日常开支之外，其余均以事务所的名义投入期货交易并全部亏损，加之被告人黄志奋系时代企划所的法定代表人，故从决定实施行为的主体、行为实施的名义、所代表的意志及利益归属等方面，本案行为均符合单位行为的构成要件，理应将之认定为单位行为。惟一审判决提出，泉州市经济体制改革研究会事实上并未实际出资，也未派人参与时代企划所的管理和分红，时代企划所属被告人黄志奋自主经营、违法成立的企业，故黄志奋以时代企划所的名义与泉州市第五中学签订国债回购协议，后伪造凭单使委托单位不知其擅自改变委托款用途并造成委托款无法追回后果的行为应认定为其个人行为。该意见以时代企划所无实际出资及系个人经营为由从根本上否定了时代企划所作为单位之实体存在，将时代企划所名下的所有行为等同为被告人黄志奋的个人行为，鉴于该意见在司法实践中带有一定的普遍性，故有必要作一简单说明。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条、第二条规定，单位存在的真实与否及单位行为的认定，与单位的所有权性质、经营形式无关，同时不得以出资未到位而将之简单地认定为违法设立的单位。作为法定实体的真实存在与否，司法认定当中应当将关注点放在单位设立的意图、有无具体经营行为及主要经营行为合法与否的判别上。本案中的时代企划所，不管是集体企业还是个人挂靠企业，因经工商合法注册登记，手续齐全，具有健全的财务制度及组织机构，具体的经营期货等行为亦无不合法之处，理当认定时代企划所作为法定实体存在的真实性，故二审法院将被告人黄志奋代表时代企划所的经营行为认定为单位行为是正确的。
（二）时代企划所通过欺骗手段取得的他单位192万元委托款中，用于本所非经营开支的50余万元应认定为具有非法占有目的；用于投资期货交易的140万元不应认定为具有非法占有目的
本案行为虽属时代企划所的单位行为，但这与是否构成诈骗犯罪的认定无关。无论是参照我院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条关于单位行为按个人犯罪处理的规定还是根据1997年修订刑法第二百二十四条及第二百三十一条关于合同诈骗罪的规定，均可对被告人黄志奋进行定罪处罚，只是在具体的罪名适用上有所不同而已。对于本案定性具有实质意义的是，客观上是否实施了欺骗手段、主观上有无诈骗目的即非法占有目的。其中，后者尤为关键，对于诈骗犯罪，证明取得他人财物的方式、方法上的欺骗性只是一个方面，除此之外，尚需证明行为人主观上具有将通过欺骗手段获取的财物非法据为己有之目的。
首先，时代企划所客观上实施了具体的欺骗行为，当属无疑。被告人黄志奋在谎称国债回购业务无风险，骗取被害单位委托投资国债回购款192万元之后，却将其中的140万元用于投资期货交易、50余万元用于购买设备等公司开支，期间，还伪造单证制造投资国债回购及收益假象等，欺瞒被害单位，客观上明显具备虚构事实、隐瞒真相等构成诈骗犯罪的客观要件。
其次，时代企划所具有非法占有用于本所消费性支出的50余万元他单位委托款的目的；对用于投资期货交易的140万元他单位委托款部分，不应认定为具有非法占有目的。非法占有目的的具体认定，一般有直接主观认定和间接客观推定两种方式，其中，后者可参照《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条所规定的6种情形来加以具体认定，包括明知没有履行合同能力或者有效担保，采取欺骗手段与他人签订合同；携带合同对方交付的货、款及合同担保财产逃跑的；挥霍致使其无法返还的；用于违法犯罪活动，致使其无法返还的；隐匿货款拒绝返还的；以部分履行合同为诱饵，骗取全部货物后，无正当理由拒不支付其余货款的。第一，关于用于投资期货交易的140万元委托款。因用于实际经营行为，不能归还系客观原因所致，故对该部分不宜认定被告人主观上具有非法占有目的。具体理由有三：(1)经营国债回购业务的确不属于时代企划事务所的经营范围，但不能据此认为其不具有实际履行合同能力，因当时经营国债回购无需特定资格，形式上的经营资格与实际的履约能力是两个不同的概念，不应混为一谈。至于能否按约定支付高达14%的年收益，不能排除系黄志奋主观上的判断失误所致，所以也不能据此认为其明知没有履行合同能力。(2)黄志奋(时代企划事务所)约定将所收钱款用于国债回购，虽然时代企划所不具有国债回购的主体资格，但当时法律法规并无明令禁止，而且亦未实际用于国债回购；收取钱款之后，时代企划事务所单方改变约定用途，将该部分投入期货交易活动，属于民事违约行为，两者均不能认为是将他人钱款用于违法犯罪活动。应当注意的是，解释所谓的违法犯罪活动指的是行为本身的违法性，不宜延伸至主体资格的违法性(超越经营范围)。(3)投于期货交易的140万元委托款全部亏损，不存在挥霍、隐匿财物及携款潜逃情形。综上，时代企划所改变用途的140万元，与解释列举的6种情形不符，不能证明被告人黄志奋(时代企划所)在主观上具有不予返还委托款及按约支付14%年收益的故意，因而不能认定其主观上具有非法占有的目的。第二，关于用于时代企划所的消费性开支的50余万元。用于时代企划所消费性开支的该部分款项，应当认定为具有非法占有目的。具体理由有三：其一，注册资金未实际缴纳，时代企划所没有可供归还该部分款项的自有资金或者财产；其二，该部分款项用于时代企划所的非经营开支，不存在取得收益的可能性；其三，在约定14%高回报率的前提下，归还该非经营使用的50余万元，几近没有可能。综上三点，时代企划所在对该50余万元及相应的约定收益没有履约能力的情形下，使用欺骗手段将之作消费性处分，参照最高人民法院1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第三款第(一)项规定，当可认定时代企划所具有非法占有目的。所以，二审法院认定时代企划所对用于单位消费性支出的50余万元部分具有非法占有目的，是妥当的。
(三)对于时代企划所的诈骗行为，应当适用1997年修订刑法第二百二十四条规定，以合同诈骗罪在三年以上十年以下的量刑幅度内追究被告人黄志奋个人的刑事责任
首先，50余万元属于数额巨大，依照1996年解释及1979年刑法规定，其具体量刑幅度为五年以上十年以下；依照1997年修订刑法，其量刑幅度为三年以上十年以下，根据从旧兼从轻原则，应当适用1997年修订刑法追究刑事责任。
其次，不应追究时代企划所的刑事责任。一方面，1979年刑法未规定单位诈骗犯罪，缺乏追究时代企划所刑事责任的法律依据；另一方面，时代企划所业已注销，缺乏追究事务所刑事责任的客观基础。
[第272号]杨保营等抢劫、绑架案——暴力劫持、拘禁他人之后迫使其本人交出现金行为的定性
一、基本案情 被告人杨保营，男，1979年8月3日出生，汉族，初中文化，农民。因犯盗窃罪于1999年2月9日被判处有期徒刑一年零六个月，2000年4月18日刑满释放。因涉嫌犯抢劫、绑架罪，于2002年3月13日被逮捕。
被告人吴润鹏，男，1979年7月14日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯抢劫、绑架罪，于2002年3月13日被逮捕。
被告人李波，男，1976年7月28日出生，汉族，高中文化，个体经营者。因涉嫌犯抢劫、绑架罪，于2002年3月13日被逮捕。
山东省某市人民检察院以被告人杨保营、吴润鹏、李波犯抢劫罪、绑架罪、寻衅滋事罪向某市中级人民法院提起公诉。
某市中级人民法院经公开审理查明：
(一)抢劫部分
2002年1月8日18时许，被告人杨保营、吴润鹏、李波三人以租车为名，从淄博市周村区骗乘杨延寿驾驶的红色三厢夏利出租车，行至邹平县长山镇附近时，三被告人对杨延寿拳打脚踢后，将出租车抢走，该车价值17500元。
2002年1月16日19时许，被告人杨保营、吴润鹏、李波三人以租车为名，从德州市华联商厦附近骗乘陈培友驾驶的红色三厢夏利出租车，行至商河县玉皇镇附近时，三被告人用绳子将陈培友捆住，并对其殴打后，劫走现金四十余元及出租车，该车价值27500元。
2002年1月27日17时许，被告人杨保营、吴润鹏以租车为名，从河北省黄骅市骗乘张绪义驾驶的红色三厢夏利车，行至山东省庆云县河堤附近时，被告人吴润鹏从后面搂住张绪义的脖子进行抢劫，张绪义脱身逃走，二被告人将其车劫走，该车价值15225元。
(二)绑架部分
2002年1月11日23时许，被告人杨保营、吴润鹏、李波驾车窜至张店海燕歌舞厅门前，将田某劫持至车上，用宽胶带将田某的眼睛、双手缠住，挟持至惠民县一旅馆内非法拘禁，向其索要钱物，持续至13日将田某挟持回其住处从其存折中支取现金5000元后，将其释放。
某市中级人民法院认为：被告人杨保营、吴润鹏、李波，以非法占有为目的，采用暴力手段多次劫取他人财物，数额巨大；以勒索财物为目的，采用暴力手段绑架他人，均构成抢劫罪、绑架罪。被告人杨保营系累犯，应从重处罚。被告人杨保营系自首，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十九条第一款、第六十九条、第五十七条、第二十七条、第二十五条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
1.被告人杨保营犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金二万元；犯绑架罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金三万元。
2.被告人吴润鹏犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金一万元；犯绑架罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三千元；决定执行有期徒刑二十年，并处罚金一万三千元。
3.被告人李波犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金一万元；犯绑架罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三千元；决定执行有期徒刑二十年，并处罚金一万三千元。
宣判后，被告人杨保营、吴润鹏分别以属于从犯、量刑过重等为由，向山东省高级人民法院提出上诉。
山东省高级人民法院经审理认为：被告人杨保营、吴润鹏，李波，以非法占有为目的，采用暴力手段多次劫取他人财物，数额巨大，均已构成抢劫罪，依法应予处罚。被告人杨保营关于“属于从犯”的上诉意见与事实不符，不予采纳；被告人杨保营系累犯，依法应从重惩处，原审判决在法定幅度之内对其量刑，并无不妥。被告人杨保营、吴润鹏、李波在抢劫犯罪中共同预谋、分工合作、密切配合、不分主从，被告人吴润鹏及其辩护人关于“属于从犯”的上诉理由及辩护意见，不予采纳。被告人杨保营、吴润鹏、李波对被害人田某实施捆绑及较长时间的非法拘禁行为，主观目的系劫取财物，而非勒索财物，该行为应定性为抢劫，而非绑架。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(四)项、第六十五条、第六十九条、第五十七条第一款、第二十五条第一款之规定，判决如下：
1.撤销某市中级人民法院(2002)刑二初字第25号刑事判决对上诉人杨保营、吴润鹏、被告人李波犯绑架罪的定罪量刑，即被告人杨保营犯绑架罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一万元；被告人吴润鹏犯绑架罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三千元；被告人李波犯绑架罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三千元。
2.被告人杨保营犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金二万元。
3.被告人吴润鹏犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金一万元。
4.被告人李波犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金一万元。
二、主要问题
杨保营等三被告人将被害人田某劫持至一旅馆内予以非法拘禁，在迫使其本人交付5000元现金后予以释放的行为，应以绑架罪还是抢劫罪定罪处罚?
三、裁判理由
(一)被告人杨保营、吴润鹏、李波以索要财物为目的，实施暴力手段劫持被害人田某并对其非法拘禁的行为，不具备以被绑架人为人质，向被绑架人以外的第三方勒索财物这一绑架罪的基本特征，不应认定为绑架罪
根据刑法第二百三十九条规定，绑架罪在行为方式上表现为勒索绑架与人质绑架两种。同时，根据刑法第二百三十九条第二款规定，以勒索财物为目的偷盗婴幼儿行为，应视为勒索绑架，以绑架罪定罪处罚。其中，人质绑架指的是为达到政治性目的或者其他目的(不含索取财物)，劫持他人作为人质的行为。本案杨保营等三被告人以非法取得他人财物为目的，对他人实行非法拘禁的行为，不属于人质绑架自不待言，那么能否将之认定为勒索绑架呢?在回答该问题之前，首先有必要对勒索绑架的内涵及特征作一分析。勒索绑架，亦即通常所说的掳人勒索，是指采用暴力、胁迫或者其他方法，强行将他人劫持，以杀害、伤害或者不归还人质等相要挟，勒令人质的亲属或者其他相关第三人，在一定期限内交出一定财物的行为。由此可见，勒索绑架的基本特征在于，使用暴力等手段劫持他人作为人质(在这一点上，勒索绑架与人质绑架是相同的)，并以此要挟、迫使相关的第三人交付财物。在该特征的具体理解及认定方面，应注意把握以下几点：第一，人质是相对于第三人而言的一个概念，绑架中的勒索财物，只能向被绑架人以外的第三方提出，否则便无从谈起以被绑架人为人质的问题；第二，所勒索财物与人质存在直接的交换对应关系，即通常所谓的拿钱赌人；第三，勒索绑架具有行为复合性和时空间隔性特征，完整的勒索绑架行为，需由劫持绑架人质和向第三人勒索财物两个行为复合构成，且两个行为之间通常呈现出时间上的递延和空间上的转换。
在本案中，杨保营等三被告人的行为虽然具备了勒索绑架的一些外在特征，比如，采用暴力手段将被害人劫持至外地，实行较长时间的非法拘禁，先劫持后索财、劫持与索财之间存在一定的时空间隔等，但是，本案三被告人实施这些行为的目的是向被绑架人本人索要财物，未曾向被绑架人以外的第三人索要财物，不具有以被绑架人为人质，向被绑架人以外的第三方索要财物的勒索绑架的基本特征，故不应将该行为认定为绑架罪。
(二)杨保营等三被告人暴力挟持他人、非法索取他人财物的行为，具备抢劫罪的两个“当场”要件，构成抢劫罪，期间实施非法拘禁行为因与抢劫行为存在牵连关系，依照牵连犯的一般处理原则，不再单独定罪构成抢劫罪需具备两个基本要件：一是当场使用暴力或者以当场使用暴力相胁迫等手段，二是当场取得财物，即通常所称的两个“当场”。如何理解这里的“当场”，明显是认定本案的一个关键。
对此，我们认为，“当场”不是一个纯粹的时空概念，必须结合行为人的暴力或者胁迫等手段、该手段对被害人的身体和精神强制方式、程度及与取得财物之间的内在联系，来加以具体分析认定。这就要求我们在“当场”的理解中，要有一个基本的度的权衡和把握。一方面，当场不仅仅限于一时一地、此时此地，在暴力、胁迫等手段的持续强制过程中，即使时间延续较长，空间也发生了一定转换，同样可以视为是“当场”，而不必拘泥于某一特定时问、地点；另一方面，“当场”又应以暴力、胁迫等手段行为的自然延伸及取得他人财物所必要为限，避免“当场”解释的任意化。据此，我们认为，杨保营等三被告人通过暴力威胁，迫使被害人拿出存折并支取现金，从而非法取得被害人财物的行为，符合抢劫罪的两个“当场”特征，构成抢劫罪。具体理由简单说明如下：首先，被害人回到住处取出存折、提取现金直至将现金交付给三被告人的整个过程，始终处于杨保营等三被告人的持续暴力胁迫之下，符合当场使用暴力、胁迫等抢劫罪的手段要件。其次，被害人自取出存折、提取现金直至将现金交付给三被告人，的确存在一定的时间和空间跨度，但三被告人是在被害人身上、身边没有可供劫取的财物的情况下，实施这一系列行为的，目的在于劫取被害人的财物，故将该系列行为视作一个整体，从而认定取得被害人财物系当场取得，是妥当的。再次，暴力胁迫手段与取得他人财物之间存在客观因果关系。因果关系存在与否的判断，应以暴力胁迫手段是否对被害人形成了足够的强制、被害人交出财物是否基于该强制为基准。需要注意的是，对于强制，不应仅仅理解为身体上的强制，还应包括精神上的强制，而且，是否形成了强制，应从被害人的个人感受来判断，而不能从一般人的立场来判断。虽然在一般人看来，即使处于三被告人的挟持之下，被害人在银行提取现金时仍然有足够的反抗机会，但不能以此否定被害人受到强制的客观事实。
需要指出的是，在本案中，三被告人暴力劫持被害人并予以较长时间的非法拘禁，在构成抢劫罪的同时，还构成非法拘禁罪。但鉴于本案中非法拘禁与抢劫之间存在目的与手段上的牵连关系，根据牵连犯择一重罪从重处罚的一般处理原则，应以抢劫罪一罪从重处罚。
[第273号]南昌洙、南昌男盗窃案——对累犯“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”要件的理解
一、基本案情
被告人南昌洙，1959年5月13日出生，朝鲜族，农民。因犯盗窃罪，被判处有期徒刑二年六个月，1997年2月3日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2003年9月11日被逮捕。
被告人南昌男，1964年3月12日出生，朝鲜族，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2003年9月11日被逮捕。
吉林省龙井市人民检察院指控被告人南昌洙、南昌男犯盗窃罪，向龙井市人民法院提起公诉。起诉书认为，被告人南昌洙在刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。
被告人南昌洙、南昌男对指控的罪名和事实均无异议。
龙井市人民法院经公开审理查明：1998年3月，被告人南昌洙、南昌男在龙井市开山屯镇光新村盗窃一头耕牛，价值人民币2500元。销赃后，赃款由二被告人挥霍。
1998年9月，被告人南昌男伙同他人(已死亡)，在龙井市开山屯镇济东村盗窃一头耕牛，价值人民币1200元，并将耕牛屠宰后食用。
2003年8月8日，被告人南昌洙、南昌男在龙井市东盛涌镇长南村附近盗4头耕牛，共计价值人民币6800元。销赃时被公安人员抓获。
龙井市人民法院认为：被告人南昌洙、南昌男秘密窃取他人财物的行为已构成盗窃罪。被告人南昌洙于1998年3月所实施的盗窃行为，已过追诉期限，依法不予追究；被告人南昌洙在刑满释放五年之后再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，依法不构成累犯，公诉机关该两项指控不当，应予纠正。被告人南昌男在公安机关抓获后，如实供述公安机关尚未掌握的其他盗窃犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第八十七条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
1.被告人南昌洙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金六千元；
2.被告人南昌男犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八千元；
3.追缴非法所得人民币一千元，予以没收，上缴国库。
宣判后，二被告人均未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉。判决发生法律效力。
二、主要问题
被告人南昌洙因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月，1997年2月3日刑满释放。2003年8月8日，被告人南昌洙伙同南昌男盗窃耕牛，在销赃时被公安人员抓获。根据同案被告人南昌男的供述，公安机关侦查发现，被告人南昌洙曾于1998年3月伙同南昌男盗窃一头耕牛。本案审理过程中，对以下两个问题上存在不同意见：
1.被告人南昌洙于1998年3月伙同他人实施的盗窃行为是否已过追诉期限?
2.被告人南昌洙是否构成累犯?
三、裁判理由
（一）本案不属于连续犯，被告人南昌洙于1998年3月伙同他人实施的盗窃行为已过追诉期限，依法不应追究其该起盗窃行为的刑事责任
所谓追诉时效，是指依照法律规定追究犯罪分子刑事责任的有效期限。根据刑法第八十七条规定，追诉期限可分为四个不同档次，即：法定最高刑不满五年有期徒刑的，追诉期限为五年；法定最高刑在五年以上不满十年有期徒刑的，追诉期限为十年；法定最高刑在十年以上有期徒刑的，追诉期限为十五年；法定最高刑为无期徒刑或者死刑的，追诉期限为二十年，如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。超过上述追诉期限的，除法定最高刑为无期徒刑或者死刑，且经最高人民检察院特别核准追诉的之外，均不应再追究犯罪分子的刑事责任。根据刑事诉讼法第十五条的规定，已经追究并进入刑事诉讼程序的，应当视情况分别作撤销案件、不起诉或者终止审理等处理。本案被告人南昌洙伙同南昌男于1998年3月盗窃他人耕牛，价值人民币2500元，按照有关司法解释的规定，属盗窃公私财物数额较大，其行为已构成盗窃罪。刑法第二百六十四条对于盗窃数额较大规定的法定最高刑为三年有期徒刑，被告人南昌洙的该起盗窃犯罪行为的追诉时效应为五年，而被告人南昌洙直至2003年8月才被立案侦查，在此之前，没有发生在司法机关立案侦查以后逃避侦查以及被害人对其提出控告但司法机关不予立案等可导致追诉期限延长的法定事由，因此，就被告人南昌洙该起盗窃行为而言，明显已过追诉期限。那么，能否以被告人南昌洙2003年8月又实施盗窃行为为由，重新确定其该起盗窃行为追诉期限的起算之日呢?对此，我们的答案是否定的。首先，被告人南昌洙两次盗窃行为不属追诉时效中断的情形。根据刑法第八十九条第二款规定，追诉时效的中断，是指在前罪的追诉期限之内又犯罪，前罪所经过的追诉时效期限依法归于无效，需重新计算追诉期限的起算时间，即从犯后罪之日起计算。被告人南昌洙1998年3月所实施的盗窃犯罪，在2003年3月追诉期限即已届满，此后所犯新罪，已经不属于刑法规定的“在追诉期限以内又犯罪”的情形，不能因此再重新计算前罪的追诉期限。其次，被告人南昌洙两次盗窃行为不属连续犯。本案审理过程中，有意见认为，被告人南昌洙于1998年3月盗窃耕牛后，又于2003年8月盗窃耕牛，属于连续犯，依照刑法第八十九条第一款关于“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”的规定，对其1998年3月所实施盗窃行为的追诉时效应自2003年8月新罪实施终了之日起算，故应追究其前罪的刑事责任。我们认为，连续犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的情形。连续犯必须具备以下四个条件：第一，数个犯罪行为必须出于同一或者概括的犯罪故意；第二，须存在数个独立的同一性质的犯罪行为；第三，数个犯罪行为之间，须具有连续性；第四，数个犯罪行为所触犯的系同一罪名。数个犯罪行为之间是否存在连续性，时间先后只是一个外在的判断因素，关键的因素在于行为人所实施的数个犯罪行为是否基于同一或者某一概括的犯罪故意，也就是说，行为人所实施的数个犯罪行为之间是否具有主观故意上的连续关系。在连续犯中，行为人在开始实施第一个犯罪行为时，即有连续实施数个犯罪行为的犯罪意图，或者是为完成一个预定的犯罪计划，或者是为实现一个总的目标，或者是预见到了总的犯罪结果。这是连续犯与同种数罪的主要区别所在。被告人南昌洙前后两个盗窃行为虽均独立构成盗窃罪，但该两个行为时间间隔在五年以上，很难认定其在实施前次盗窃犯罪时，对五年之后再次实施的盗窃犯罪已经具有主观上的连续故意，因此，不应将其实施的两次盗窃行为作为连续犯罪，不能以犯后罪为由重新起算其前罪的追诉期限。被告人南昌洙于1998年3月伙同他人实施的盗窃行为已过追诉期限，依法不应追究其该起盗窃行为的刑事责任。
（二）是否构成累犯，须结合具体的再次犯罪行为来加以具体认定。被告人南昌洙刑满释放后所实施的两起盗窃行为，或者因为过了追诉时效，依法不应追究刑事责任；或者因为已经届满5年。不符合累犯的法定期限要件，故不构成累犯
在本案中，被告人南昌洙受到指控的盗窃犯罪事实有两起，其中，第一起盗窃实施于1998年3月，距其刑满释放不足两年；第二起盗窃实施于2003年8月，距其刑满释放已届六年。如果第一起盗窃行为未过追诉期限，因该起盗窃行为依法应当判处有期徒刑，被告人南昌洙将毫无疑问构成累犯。本案的特殊性在于，被告人南昌洙第一起盗窃行为已过追诉期限，依法不应再追究其该起盗窃行为的刑事责任，在此情形下，能否认定被告人南昌洙构成累犯呢?本案审理过程中，有一种意见认为，被告人南昌洙于1998年3月所实施第一起盗窃行为，是在其刑罚执行完毕以后五年以内再犯罪，依法应当判处有期徒刑，符合法律规定的累犯要件，因此应当认定为累犯。对其该起盗窃犯罪不再追究刑事责任，只是由于过了追诉期限，但对累犯的认定并不构成障碍，因为，追诉时效仅仅是相对于责任追究而言的，犯罪行为并不因为过了追诉时效而不复存在，或者不再属于犯罪。这就提出了一个问题，即对于刑法第六十五条关于累犯构成规定中的“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”应作何种理解?“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”，仅仅是一个单纯的事实要件，还是兼及法律评价和刑事追究的复合要件?如依照前者，被告人南昌洙当然构成累犯；如依照后者，被告人南昌洙则不构成累犯。我们同意后一意见，此种情形不应认定被告人南昌洙构成累犯。理由是，累犯是刑法基于再次犯罪行为及改造需要对犯罪人作出的更为严重的否定评价。它不同于犯罪学上的累犯，不仅仅是一个单纯的身份概念，而是犯罪人与犯罪行为的统一体，其中，犯罪行为更为刑法所关注。因为累犯作为一项量刑制度，是针对需要依法裁量决定刑罚的具体犯罪行为而言的，“再犯应当判处有期徒刑以上之罪”，既是构成累犯的基本条件，也是累犯“应当从重处罚”的法律后果必要的载体。因此，刑法规定的“应当判处有期徒刑以上之罪”必须是依法应予追究刑事责任之罪，否则，累犯法律制度将无从适用，从重处罚的规定也将无从落实。被告人南昌洙刑满释放后所实施的第一起盗窃行为，由于已经过了追诉时效，依法不应再追究其刑事责任，不能认定为“再犯应当判处有期徒刑以上之罪”；第二起盗窃行为是在刑罚执行完毕五年以后所实施的，也不符合累犯的法定期限要件。因此，龙井市人民法院对被告人南昌洙不认定为累犯是正确的。
[第274号]张珍贵、黄文章职务侵占案——受委托管理经营国有财产人员的认定
一、基本案情
被告人张珍贵，又名张亚贵，男，1973年10月30日出生，小学文化程度，原系福建省厦门象屿储运有限公司门卫。因涉嫌犯盗窃罪，于1999年5月4日被公安机关刑事拘留，同年6月4日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕，同年6月10日因涉嫌犯贪污罪改由检察机关立案侦查。
被告人黄文章，男，1970年9月28日出生，高中文化程度，原系福建省厦门象屿胜狮货柜有限公司初验员。因涉嫌犯盗窃罪于1999年5月4日被公安机关刑事拘留，同年6月4日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕，同年6月10日因涉嫌犯贪污罪改由检察机关立案侦查。
福建省厦门市人民检察院以被告人张珍贵、黄文章犯贪污罪，于1999年9月10日向厦门市中级人民法院提起公诉。
被告人张珍贵对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出：起诉书指控张珍贵等二人构成贪污罪属定性错误，理由有：（1）张珍贵并非受国有公司委托管理国有资产的人员。根据储运公司内部规定，门卫的职责是白天维持车辆秩序，晚上代收费、放行，不具有管理职权；（2）张珍贵没有职务之便可利用。张珍贵既然没有管理的权利、义务，也就无所谓利用职务之便，充其量是秘密窃取而已；（3）从本案实际情况看，张珍贵所在的象屿储运公司对货物的管理仅限于收费、放行，并不核对货主，因此，象屿储运公司与货主的关系应该是场地租赁关系，而非保管关系，有管理权的是象屿保税区。在本案中，联系拖车司机及销赃均由第二被告人黄文章实施，张珍贵并不知情，从地位、作用上看，张珍贵属从犯，又系初犯，犯罪后悔罪态度良好，请求给予从轻处罚。
被告人黄文章对起诉书指控的犯罪事实亦无异议。其辩护人提出：（1）本案罪名应认定为职务侵占罪而非贪污罪。一是张珍贵受聘担任储运公司承包经营的海关验货场的门卫，其身份与职责不符合贪污罪的主体特征。首先，海关验货场的工作只是一般性劳务，包括入场登记、开柜、装卸、核对放行，不具有管理的性质；其次张珍贵作为门卫，其工作职责不具有管理的性质，与刑法意义上的因承包、租赁等受托管理的情况并不相符；二是本案的犯罪对象并非国有财产。二被告人共同窃取的是厦门象屿南光五矿进出口公司的财产，而该公司的资产有50%是外商投资，故被盗财物不是国有财产。（2）本案的犯罪对象具有不特定性，货柜里装的是何东西、值多少钱，被告人不了解，故他们犯罪的社会危害性相对较小，应予从轻处罚。（3）本案的被窃物品系保税品，故其价值应按保税市场的价格计算。（4）在共同犯罪中，犯意由张珍贵提起、窃取货柜由张珍贵为主进行，黄文章所做的只是一些辅助性的事情，应认定为从犯，且黄文章还具有认罪态度好、协助公安机关追回大部分赃物等情节，应当给予从轻处罚。
厦门市中级人民法院经公开审理查明：
1998年7月，被告人张珍贵与国有公司厦门象屿储运有限公司（以下简称储运公司）签订临时劳务合同，受聘担任储运公司承包经营的海关验货场的门卫，当班时负责验货场内货柜及物资安全、凭已缴费的缴费卡放行货柜车辆、晚上还代业务员、核算员对讲出场的车辆打卡、收费。受聘用期间，张珍贵多次萌生纠集他人合伙盗窃验货场内货柜的念头。被告人张珍贵结识被告人黄文章后.两人密谋商定：由张珍贵寻机（当班及验货场有货）通知黄文章联系拖车前来偷运其看管的货柜，告知货柜箱型、货柜号、利用当班的便利放行并利用其与保税区门岗熟悉的条件，寻机将拖车驶出保税区时交给门岗验收的货柜出场单和相关登记表偷出并销毁；被告人黄文章则负责联系拖车、窃取货柜并套用其所在的厦门象屿胜狮货柜公司的货物出场单偷运出保税区大门及销赃事宜。
1999年4月29日，厦门象屿南光五矿进出口贸易有限公司将欲出口的6个集装箱货柜运人海关验货场等待检验。是日，正值被告人张珍贵当班，张即按约通知被告人黄文章联系拖车前来行窃。当日下午7时许，被告人黄文章带着联系好的拖车前往海关验货场，在被告人张珍贵的配合下，将其中的3个集装箱货柜（箱号NEWU5111199、NEWU5111120、NEWU5111218，内装1860箱“华隆”牌多元脂加工丝）和3个车架（总价值计人民币659878元）偷运出验货场，并利用窃取的厦门象屿胜狮货柜公司的货物出场单将偷运的3个货柜运出保税区大门，连夜运往龙海市港尾镇准备销赃。当黄文章将货柜运出保税区大门后，张珍贵到保税区门岗室，乘值班经警不备，将上述3个货柜的出场单及货物出区登记表偷出销毁。次日上午，因储运公司报案，5月3日，二被告人被公安机关抓获归案。黄文章交代赃物去向并带公安人员前往石狮市祥芝镇东园村取获被盗的3个集装箱、3个车架及999箱“华隆”牌多元脂加工丝，前往龙海市港尾镇取获寄存的229箱“华隆”牌多元脂加工丝。公安机关从港尾镇工商所取获黄文章等人在转移赃物时被查扣的345箱“华隆”牌多元脂加工丝。上述赃物已由公安机关发还被窃单位。尚有287箱“华隆”牌多元脂加工丝（价值人民币76715元）无法追回。
厦门市中级人民法院认为：被告人张珍贵在受聘为厦门象屿储运公司门卫期间，利用当班看管验货场货物、核对并放行车辆、代理业务员和核算员对进出场货柜车打卡、收费等岗位职责便利，与被告人黄文章相互纠集，内外勾结，共同将所在公司负责保管的货柜窃取占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，系共同犯罪。犯罪数额巨大，至今尚有价值人民币76715元的货物无法追回，依法应予惩处。公诉机关指控二被告人的犯罪事实成立，但因被告人张珍贵既不是受委托经营、管理国有财产的人员，也不是国有公司中从事公务的人员，其身份不符合贪污罪的主体要件，故起诉指控二被告人的行为构成贪污罪属罪名不当，应予纠正。鉴于二被告人归案后认罪态度均较好，被告人黄文章还协助公安机关追回大部分赃物，以挽回失主的经济损失，故均可酌情从轻处罚。被告人张珍贵、黄文章的辩护人关于起诉指控定性不当的辩护意见部分予以采纳，但关于张珍贵没有职务便利可利用、本案被盗财物不是国有财产、被告人是从犯、被盗货物的价格应以保税品价格计算等辩护意见，均与事实不符，没有法律依据，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人张珍贵犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币一万元；
2.被告人黄文章犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币一万元；
3.继续追缴本案被告人的犯罪所得计人民币七万六千七百一十五元发还被害单位。
宣判后，二被告人均未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
本案审理过程中，在被告人张珍贵、黄文章行为的定性上存在三种不同意见。一是贪污罪，二是盗窃罪，三是职务侵占罪。三种不同意见，分歧的焦点可以归结为以下两个问题：
1.被告人张珍贵是否属于受委托管理、经营国有财产的人员?
2.被告人张珍贵是否利用了职务上的便利?
第一个问题关系到本案能否以贪污罪定罪处罚，第二个问题关系到本案能否以职务侵占罪定罪处罚。
三、裁判理由
（一）被告人张珍贵不属于受委托管理、经营国有财产的人员，不具备贪污罪的主体要件
贪污罪与职务侵占罪的一个重要区别，是犯罪主体不同。贪污罪的主体是国家工作人员（国家机关中从事公务的人员），包括以国家工作人员论的人员，即国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。虽非国家工作人员，但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有国有财物的，依法也以贪污罪定罪处罚。职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，包括非国有公司、企业和其他非国有事业单位、社会团体中不具有国家工作人员身份的人员，以及国有单位中不具有国家工作人员身份的人员。本案被告人张珍贵与国有公司厦门象屿储运有限公司（以下简称储运公司）签订临时劳务合同，受聘担任储运公司承包经营的海关验货场的门卫，当班时负责验货场内货柜及物资安全、凭已缴费的缴费卡放行货柜车辆、晚上另代业务员、核算员对进出场的车辆打卡、收费。被告人张珍贵所从事的工作不具有公务性，因而不具有国家工作人员身份，不能成为贪污罪的当然主体。但是，张珍贵是否属于受委托管理、经营国有财产的人员?
根据刑法第三百八十二条第二款规定，构成受委托管理、经营国有财产的人员必须符合下述三个条件：其一，委托主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；其二，必须存在委托和被委托关系；其三，委托内容必须是特定的事务，即从事对国有财产的管理、经营这样一种特殊的事务。本案中的委托主体厦门象屿储运有限公司是由两家国有独资公司共同出资成立的经营仓储等业务的公司，属于国有公司不成问题。被告人张珍贵等窃取的验货场的财物虽然不归储运公司所有，但该验货场由储运公司包干经营，储运公司对该验货场的货物负有保管、管理及损失赔偿的责任，参照刑法第九十一条第二款的规定，在国有公司管理、使用或者运输中的私人财产以公共财产论，被告人张珍贵等窃取的财物也应当视为国有财产。张珍贵是否属于受委托管理、经营国有财产的人员，能否以贪污论，关键是如何具体理解这里的“委托关系”及“管理、经营”行为。
贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据刑法第九十三条的规定，从事公务是国家工作人员的本质特征。既然刑法将不具有国家工作人员身份但受委托管理、经营国有财产的人员与国家工作人员并列为贪污罪的主体，那么，两者之间就应当具有某种内在一致的本质属性，这就是公务性。一切公务都直接或间接地表现为对国家和社会公共事务的管理活动，国有财产属于公共财产，因此，受委托对国有财产进行的管理、经营活动就带有一定的公务性，也就是说，受委托管理、经营国有财产的人员也是从事公务的人员。其与国家工作人员的区别仅仅在于从事公务的依据不同，前者是受委托，而后者或者是依职权、或者是受委派、或者是依法律，而非公务本身。受委托管理、经营国有财产的这种公务性，是刑法对利用职务上的便利非法占有受委托管理、经营的国有财物行为规定以贪污论处的主要原因。但是，受委托管理、经营国有财产的人员毕竟不是国家工作人员，“以贪污论”毕竟不是“以国家工作人员论”在司法实践中，应当严格掌握其认定标准。
首先，受委托管理、经营国有财产不同于国有单位对其内部工作人员的任命、聘任或者委派。国有单位任命、聘任其工作人员担任一定职务，在本单位从事经营、管理活动的人员，以及基于投资或者领导关系委派到非国有单位从事经营、管理、监督活动的人员，在性质上均属于国有单位的内部人员，国有单位对其所作的任命、聘任或者委派，属于单位内部的工作安排，从这一点来讲，双方不是平等的关系。根据刑法第九十三条第二款的规定，这些人员属于依法律、依职权或者授权从事的公务，应当以国家工作人员论。受委托管理、经营国有财产则不同，委托是基于信任或者合同等其他关系而产生的权利义务关系，被委托人与委托单位是一种平等的关系。受委托最典型的，就是公民个人与国有企业签订承包、租赁合同，依照合同约定对国有企业进行管理、经营。1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》对“‘受委托管理、经营国有财产’解释为是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产”。2003年最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中，对“受委托管理、经营国有财产”也明确是指“因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。需要注意的是，聘用虽然亦可成立委托关系，但不是一般劳动关系意义上的聘用，而是管理、经营国有财产意义上的聘用。随着劳动制度改革的深化，国有公司、企业与其工作人员，都必须通过签订劳动合同明确相互的权利义务关系，而且往往表现为聘用的形式。因此，单纯从聘用形式来看，还不足以将国有公司、企业中以国家工作人员论的人员与受委托管理、经营国有财产的人员区分开来，必须联系聘用的内容是基于内部劳动关系所作的工作安排，还是基于信任或者合同等其他关系而作出的委托，加以判断。本案中，被告人张珍贵与国有公司厦门象屿储运有限公司（以下简称储运公司）签订临时劳务合同，受聘担任储运公司承包经营的海关验货场的门卫，这种基于劳务合同（劳动合同）的聘用，显然不是平等主体之间基于信任或者合同等其他关系而作出的委托，而是国有公司对内部工作人员的工作安排，不能作为受委托管理、经营国有财产人员看待。如果其负责的工作具有从事公务性质，那么，就应当作为国有公司中从事公务的人员对待，以国家工作人员论；否则，就不可能成为贪污罪的主体。
其次，受委托管理、经营国有财产也不同于国有单位非国家工作人员从事的不具有公务性质的生产、服务等劳务活动。委托的内容必须限于对国有资产进行管理、经营。所谓管理，是指依委托行使监守或保管国有资产职权的活动；所谓经营，是指行为人在对国有资产具有管理职权的前提下，将国有资产投入市场，作为资本使其增值的商业活动，也就是对国有财物具有处分权。显然，管理、经营国有财产与经手国有财物是有区别的。新刑法也正是出于这一考虑，将1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条关于“其他经手、管理公共财物的人员”的规定修改限缩为“受……委托管理、经营国有财产的人员”。如果受委托的事项不是管理、经营国有财产，而是从事具体的保管、经手、生产、服务等劳务活动，不能适用刑法第三百八十二条第二款的规定。比如国有企业的承包、租赁经营者受国有企业的委托，在生产或经营过程中依照合同约定对国有财产行使管理和经营权，因此，应视为“受委托管理、经营国有财产的人员”。在承包企业里的一般职工，则不能视为“受委托管理、经营国有财产的人员”。本案中，被告人张珍贵所从事的门岗工作，属于劳务活动，不具有管理、经营性质，因而不属于受委托管理、经营国有财产人员。
（二）被告人张珍贵利用职务上的便利、窃取公司财产的行为，应以职务侵占罪定罪处罚
本案被告人张珍贵、黄文章在实施窃取行为过程中，一是被告人张珍贵利用当班之机按约通知被告人黄文章联系拖车前来行窃，在被告人黄文章带着联系好的拖车前往海关验货场后，被告人张珍贵积极配合，将验货场中的3个集装箱货柜和3个车架（总价值计人民币659878元）偷运出验货场；二是黄文章利用工作之便窃取厦门象屿胜狮货柜公司的货物出场单，进而顺利地将3个货柜偷运出保税区大门；三是在被告人黄文章将货柜运出保税区大门后，被告人张珍贵到保税区门岗室，乘值班经警不备，将上述3个货柜的出场单及货物出区登记表偷出销毁。该三行为是否属于职务上的便利，直接关系到本案的定性，即究竟是职务侵占罪还是盗窃罪。职务侵占罪中的利用职务便利，是指行为人利用主管、管理、经营、经手本单位财物之职的便利条件，这里的职务不限于经营、管理活动，同时还包括劳务活动。但工作过程中形成的对环境及人员较为熟悉的有利条件不能视为职务便利。黄文章窃取货物出场单及张珍贵将门岗室里的货物出场单及货物出区登记表偷出销毁的行为，所利用的是工作中形成的对环境及人员较为熟悉的方便条件，不属于职务便利。但张珍贵利用门卫之职，与黄文章合谋把货柜偷运出验货场的行为，虽然利用的是从事劳务的便利，但仍属职务便利。被告人张珍贵的辩护人以张珍贵从事的具体劳务，不属于管理事务，认为张珍贵在客观上没有职务便利可资利用，只是秘密窃取而已，不恰当地将职务理解为管理性的公务，缩小了职务的范围，不符合法律规定。应当认定本案的实施利用了张珍贵职务上的便利。
对于公司人员利用职务上的便利，与他人勾结共同将本单位的财物占为己有的行为应当如何定性，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条有着明确规定，即以职务侵占罪共同犯罪处理。
[第275号]胡启能贪污案——截留并非法占有本单位利润款的贪污行为与收受回扣的受贿行为的区分
一、基本案情
被告人胡启能，男，1945年2月18日出生，大专文化，原系重庆市农业生产资料总公司总经理。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于2000年2月13日被逮捕。重庆市人民检察院第一分院以被告人胡启能犯受贿罪、贪污罪向重庆市第一中级人民法院提起公诉。
被告人胡启能及其辩护人辩护提出：胡启能不是国家工作人员。胡启能在供销社时被政府部门任命为干部，随着供销社由全民所有制企业转变为集体所有制企业，胡启能原来的国家干部身份也就随之消失，转变成为集体企业中的劳动合同制职工，且按劳动法的规定与该企业签订了劳动合同，因此，胡启能不具有国家工作人员身份，也非受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。胡启能对收受汕头农资公司180万元、广源公司320万元、收受中农广州公司钱款、收受珠海农资公司491万元等指控事实均予否认，其辩护人提出认定上述数笔事实证据不足，指控胡启能受贿犯罪不能成立。胡启能否认与从化公司经理张艳颜联营过化肥配额业务。其辩护人提出，张艳颜将52万元交给胡雪梅与胡启能无关；第二笔50元已由谭长寿还给张艳颜，胡启能没有占有该笔款项，指控其贪污犯罪的事实和罪名不能成立。
重庆市第一中级人民法院经公开审理查明：
（一）关于被告人胡启能的主体身份
胡启能于1980年12月9日，经原中共重庆市委组织部经济干部管理处任命为重庆市农业生产资料总公司（以下称重庆农资公司）副经理；1984年经原重庆市人事局批准为国家干部（从1960年起算）；1986年11月20日，经原中共重庆市委财贸政治部任命为重庆市农资公司经理；1990年12月25日，又经原中共重庆市委财贸政治部任命为农资公司经理；1994年4月12日，经原中共重庆市供销合作总社委员会根据原市委财贸政治部授权，任命为重庆市农资公司总经理。1995年12月30日，依照全市范围内所有全民所有制企业和集体所有制企业的领导均需与主管部门签订合同的有关规定，胡启能与原重庆市供销合作总社签订劳动合同。
重庆市供销合作总社受重庆市人民政府领导，行使政府授权的行业管理和某些重要商品的市场调控职能，1997年改制为事业单位。重庆市农资公司原系重庆市供销合作总社下属的全民所有制企业，体制改革后，系重庆市供销合作总社直属集体所有制企业，重庆市政府农业生产资料协调小组成员单位，其法定代表人仍由政府和其主管部门任命。重庆市农资公司在改为集体所有制性质后，在人员的管理体制上，原属全民所有制的干部和职工，均按中央和省、市关于原有全民所有制职工身份不变的政策执行。
（二）关于受贿事实
1.1998年10月至1999年8月，被告人胡启能在转卖重庆农资公司4万吨进口化肥配额指标给广东省汕头农资公司过程中，索取人民币180万元。具体事实如下：1998年10月，广东省汕头农资公司总经理周鸿耀与胡启能商定联营3万吨进口化肥配额指标，每吨以150元计价，胡同时提出，其中每吨100元汇到重庆农资公司账上，另外50元提现金直接付款给胡。此后，胡启能分别于1998年11月10日、12月8日和1999年1月23日3次从周鸿耀处收受现金共计人民币140万元。1999年8月，周鸿耀与胡启能商定联营1万吨进口化肥配额指标，付款方式同上述约定。据此，胡启能于8月12日从周鸿耀处收受现金共计人民币40万元（其中10万元系补足上次欠款）。
2.1999年3月至7月，被告人胡启能在转卖6.5万吨进口化肥配额指标给广西广源贸易公司（以下称广源公司）过程中，索取人民币320万元。具体事实如下：1999年3月，胡启能与广源公司总经理莫立柱在其深圳鸿宏达公司（与广源公司系两块牌子，一套班子）商定，以每吨进口化肥配额指标150元的价格进行联营，其中100元付到重庆农资公司账上，另50元付现金给胡。胡当即将随身携带的4.5万吨进口化肥配额指标交给莫。7月份，胡启能向莫立柱提出，他手里有2万吨下半年的进口化肥配额指标，要求莫立柱把前次4.5万吨配额应给他的225万元和此次2万吨配额应给他的100万元准备好，马上给他。经公司领导同意后，莫立柱分别于7月6日、8日分两次将现金共计人民币320万元交给胡启能。所余5万元，胡表示放弃。
3.1999年4月至10月，被告人胡启能在转卖2万吨进口化肥配额指标、3万吨进口实物化肥给中农广州公司过程中，索取人民币75万元、美金8.24万元（折合人民币75万元）。具体事实如下：1999年4月，中农广州公司化肥科科长张凝与胡启能商定联营0.5万吨进口化肥配额指标，每吨计150元，以每吨配额通过转账方式付给重庆农资公司人民币100元、另每吨配额给付胡现金50元方式付款。据此，胡启能于5月22日收取现金计人民币25万元。同年8月，张凝与胡启能商定联营1.5万吨进口化肥配额的协议，付款方式按上次约定办理。据此，胡启能于8月16日收取现金计人民币25万元，尚欠人民币50万元。之后，双方又商定.将国家拨给重庆的3万吨进口实物化肥，以每吨1270元人民币的价格卖给中农广州公司，其中每吨1250元付给重庆农资公司.每吨20元共计60万元用现金给胡。据此，张凝于10月8日晚交给胡启能8.24万元美金。之后，胡启能在广州将广东增城农资公司经理李小青、余苏伟叫到广州国际大酒店，告诉他们愿支援增城农资公司25万元作为该公司的利润，并叫余同张凝联系。11月10日，张即按胡启能的安排，从广州中岛贸易公司划出原定给胡启能现金的25万元到增城农资公司账上。
4.1997年3月至下半年，被告人胡启能在转卖4.3万吨进口化肥配额指标给从化农资公司中，索取人民币102万元。具体事实如下：1997年3月，经从化农资公司经理张艳颜要求，胡启能同意给其1.3万吨进口化肥配额指标，同时提出应付款中80万元人民币汇到重庆农资公司账上，另外52万元以现金支付。张艳颜之后按胡的要求，将52万元现金交给其女胡雪梅。97年下半年，胡启能同意给从化农资公司3万吨进口化肥配额指标，同时向张艳颜提出，其中50万元以现金支付。其间，胡启能曾安排重庆农资公司化肥一公司原副经理谭长寿在张艳颜处拿取现金50万，送到北京其子胡雪松处，后自感知情人太多，又让谭将该50万元现金还回张艳颜处。11月5日张艳颜在重庆机场出口处，将该50万元现金交给胡启能。
5.1996年10月至1998年12月，被告人胡启能在转卖13.7万吨进口化肥配额指标给珠海农资公司的过程中，索取现金491万元。具体事实如下：1996年10月，珠海农资公司总经理陈汉兴在重庆与胡启能商定，年底重庆农资公司给珠海农资公司2万吨进口化肥配额指标，每吨110元人民币，其中每吨90元付重庆市农资总公司，每吨20元付现金给胡启能。据此，陈汉兴于10月28日，将40万元现金交给了胡启能。1997年2月10日。陈汉兴在重庆与胡启能谈定，重庆农资公司给珠海农资公司3.7万吨进口化肥配额，每吨配额110元人民币，其中每吨80元付重庆农资公司，每吨30元付现金给胡启能。3月19日，陈汉兴应胡启能电话要求，到重庆将30万元现金交给胡。次日，胡启能将3张共计3.7万吨配额的证明给陈汉兴。1997年4月初，按胡启能要求，陈汉兴交给其子胡雪松现金计人民币30万元。4月28日下午，陈汉兴交给胡启能现金51万元。1997年10月23日，陈汉兴在重庆跟胡启能谈妥，1997年下半年重庆农资公司给珠海农资公司2万吨进口化肥配额指标，每吨130元人民币，其中每吨80元汇到重庆市农资总公司账上，每吨50元付现金给胡。12月16日，陈汉兴给付胡启能现金70万元，并于次年3月18日，给付现金50万元（其中20万元系1998年5万吨配额的应付款）。1998年春节期间，陈汉兴打电话给胡启能商谈1998年配额合作的事情，1998年1月31日，二人按每吨付90元人民币到重庆农资公司账上，付40元给胡本人的条件，谈妥5万吨进口化肥配额后，陈汉兴即将其携带的20万元现金交给了胡启能。1998年4月中下旬，陈汉兴交给胡启能15万元现金，并于6月7日，交给胡启能现金110万元。7月7日，陈汉兴在人住的酒店房间将40万元现金交给胡（其中5万元系多付）。同一天，陈汉兴与胡启能以付90万元人民币到重庆农资公司账上，付40万元现金给胡付款方式，谈妥下半年1万吨配额的合作。由于在此前的5万吨进口化肥配额业务中多付了5万元给胡启能，陈汉兴即将其中的35万元交给了胡启能。
（三）关于贪污事实
1996年7月，重庆农资公司准备将3万吨进口化肥配额转卖给连云港农资公司时，胡启能指使其属下化肥公司的经理周怡（在逃）、副经理谭长寿（已判刑），要求广东省增城市农资公司副经理余苏伟，以该公司名义与连云港农资公司签订假代理协议，将连云港农资公司本应付重庆农资公司的180万元以代理费的名义汇到增城农资公司账上。1997年1月24日，增城农资公司划款32.55万元到拓展公司，由拓展公司分两次兑换为港币30万元，余苏伟将30万元港币取出交给了谭长寿；3月份，增城农资公司按谭长寿的要求提取现金70万元交给谭；4月7日，应胡启能要求，余苏伟会同公司业务员赖俊涛将装有30万元现金密码箱交给胡启能之女胡雪梅。剩下的47.45万元现仍在增城农资公司账上。
重庆市第一中级人民法院认为：被告人胡启能身为国家工作人员，受政府和上级主管事业单位的委派，在经营、管理进口化肥配额指标及进口实物化肥过程中，利用职务便利，索取贿赂人民币1168万元，美元8.24万元，贪污公款人民币30万元，其行为已分别构成受贿罪、贪污罪，应数罪并罚。且受贿数额特别巨大，给国家和集体造成重大的经济损失，情节特别严重，应依法予以严惩。被告人胡启能的受贿行为连续发生于1997年《中华人民共和国刑法》实施前后，系跨越修订刑法实施日期的连续犯罪，且1997年修订刑法对受贿罪的构成要件规定较此前刑法规定更为严格，且法定最低刑较轻，最高刑无变化，故应适用1997年修订刑法。公诉机关指控被告人胡启能犯有受贿罪的事实和贪污罪的罪名成立。被告人胡启能及其辩护人关于不是国家工作人员，不具备贪污罪、受贿罪主体资格的辩解、辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。胡启能国家工作人员的身份从未改变，并受政府和上级主管机关的委派担任集体企业领导，管理公共财产，胡启能具有国家工作人员身份。胡启能及其辩护人关于指控其贪污犯罪的事实和罪名不能成立的辩解、辩护意见，从证据上看，公诉机关指控胡启能犯有贪污罪的罪名成立，但指控胡贪污的金额有误。对于谭长寿称将余苏伟给的30万元港币、70万元人民币交给了胡启能的事实，无其他直接的证据予以证实，公诉机关也未能提供其他证据对谭长寿的供述予以印证，故认定该事实证据不足。胡启能的辩护人对于该事实提出证据不足的意见予以采纳。对于现仍在增城农资公司账上的122.45万元、转到番禺农资公司账上的50万元以及余苏伟提取的现金51万元，公诉机关没有充分证据证明胡启能在主观上具有个人或与谭、余三人共同占有的故意，客观上胡个人又未实际占有，故指控胡启能贪污上述款项的证据不足，其辩护人对此提出异议，本院予以采纳。对于余苏伟按照胡启能的要求付给胡启能的30万元人民币，有充分的证据证明系胡雪梅所收，应认定属胡启能个人占有。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
被告人胡启能犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后：被告人胡启能以其不构成受贿罪、贪污罪，向重庆市高级人民法院提出上诉。
被告人胡启能上诉称：（1）不具有国家工作人员的主体身份。其身份随所在单位根据国家和地方政府有关文件要求改变为集体所有制企业，并签订劳动合同后，已由最初的全民所有制企业工作人员转变为集体企业的合同制职工；一直在重庆市农资公司工作，不存在受政府和上级主管机关的委派担任集体企业领导，且无委派的相关证据，其1995年底与市供销社签订劳动合同后，原来的任命关系被合同关系替代。（2）原判认定受贿、贪污犯罪的事实不清，证据不足。认定5笔索贿的证据没有形成证据锁链，周鸿跃、莫立柱、郎诚、张凝、张艳颜、陈汉兴等人的证明属孤证，不能采信；认定贪污公款30万元证据不足，余苏伟个人证实30万元给了胡雪梅，但胡雪梅否认。
其辩护人的辩护意见与胡启能的上诉理由内容基本相同，请求依法改判胡启能不构成受贿罪、贪污罪。
重庆市高级人民法院经审理认为：被告人胡启能作为国家工作人员，在接受政府和上级主管事业单位任命，担任重庆市农资总公司总经理期间，利用经营、管理进口化肥配额指标的职务之便，先后向多个联营的对方单位索取贿赂共计人民币1168万元、美元8.24万元，贪污公款30万元，其行为已分别构成受贿罪、贪污罪，其受贿犯罪的数额特别巨大，给国家和集体造成重大的经济损失，情节特别严重，应依法严惩。一审判决认定的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。胡启能上诉及辩护人提出有关原判事实不清，证据不足，胡启能不构成受贿罪、贪污罪的辩解和辩护理由，与查明的客观事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回胡启能的上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核查明：被告人胡启能在任重庆市农业生产资料总公司总经理期间，在公司以联营形式向其他单位转卖进口化肥配额指标或实物化肥的经营过程中，利用职务便利，侵吞公司利润款占为已有。具体如下：
1996年10月至1998年12月，被告人胡启能在将13.7万吨进口化肥配额指标转卖给广东省珠海市农业生产资料总公司的过程中，要求该公司总经理陈汉兴将应付给重庆市农资总公司利润款中的人民币491万元，以支付现金的方式交给其个人。陈汉兴按照胡启能的要求将现金人民币461万元交给了胡启能，将现金人民币30万元交给了胡启能之子胡雪松。
1997年3月至下半年，被告人胡启能在将3万吨进口化肥配额指标转卖给广东省从化市农业生产资料公司的过程中，要求该公司经理张艳颜将应付给重庆市农资总公司利润款中的人民币50万元，以支付现金的方式交给其个人。后张艳颜将现金人民币50万元交给了胡启能。
1998年10月至1999年8月，被告人胡启能在将4万吨进口化肥配额指标转卖给广东省汕头市农业生产资料总公司的过程中，要求该公司总经理周鸿耀将应付给重庆市农资总公司利润款中的人民币180万元，以支付现金的方式交给其个人。后周鸿耀将现金人民币180万元交给了胡启能。
1999年3月至7月，被告人胡启能在将6.5万吨进口化肥配额指标转卖给广西广源贸易公司的过程中，要求该公司总经理莫立柱将应付给重庆市农资总公司利润款中的320万元人民币，以支付现金的方式交给其个人。后莫立柱将现金人民币320万元交给了胡启能。
1999年4月至10月，被告人胡启能在将2万吨进口化肥配额指标、3万吨进口实物化肥转卖给中国农业生产资料广州公司的过程中，要求该公司化肥科科长张凝将应付重庆市农资总公司利润款中的人民币150万元，以支付现金的方式交给其个人。张凝按照胡启能的要求，先后将现金人民币50万元交给胡启能；将人民币75万元兑换美元8.24万元交给胡启能；将人民币25万元转到了广东省增城农业生产资料公司的账上。
综上，被告人胡启能侵吞重庆市农资总公司利润款人民币1116万元、美元8.24万元，共计人民币1191万元。案发后，追缴赃款等共计折合人民币870余万元。
最高人民法院认为：被告人胡启能在受国家机关委派担任重庆市农资总公司总经理期间，利用职务便利，侵吞本公司经营进口化肥配额指标及实物化肥的利润款人民币1191万元，其行为已构成贪污罪，贪污数额特别巨大，情节特别严重，应依法严惩。一审判决、二审裁定认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但一审判决、二审裁定将胡启能利用职务便利，侵吞单位利润款的行为认定为胡启能向他人索取贿赂，构成受贿罪，定性不当，应予纠正；认定胡启能从广东省从化市农业生产资料公司收取现金人民币52万元，证据不足，本院不予认定；认定胡启能在将3万吨进口化肥配额指标转卖给江苏省连云港市农业生产资料公司的过程中侵吞本公司利润款人民币30万元，构成贪污罪的事实不清，本院不予认定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第五十七条第一款的规定，判决如下：
1.撤销重庆市高级人民法院（2002）渝高法刑终字第99号刑事裁定和重庆市第一中级人民法院（2001）渝一中刑初字第594号刑事判决中对被告人胡启能的定罪、量刑部分；
2.被告人胡启能犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、主要问题 1.被告人胡启能是否属于国家工作人员?
2.被告人胡启能在转卖进口化肥配额指标及进口实物化肥中，利用职务便利收受各购人公司巨额现金并据为己有的行为，属于受贿还是贪污?
三、裁判理由 （一）被告人胡启能任职重庆市农资公司总经理，虽然形式上由重庆市供销合作总社（事业单位）行文任命，但实质上系受中共重庆市委财贸政治部委派，故应认定其为受国家机关委派在非国有公司从事公务的人员贪污、贿赂犯罪的主体认定，不但关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限，甚至还可能涉及适用死刑的问题。因此，必须严格依法准确界定。
被告人胡启能任职总经理的重庆市农资公司属集体所有制企业，如果按照1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》的相关规定，可直接以集体经济组织工作人员，追究其贪污、受贿犯罪的刑事责任。1997年修订后的刑法，将集体经济组织工作人员排除在贪污、受贿犯罪的主体之外，不再属于贪污、受贿犯罪的独立主体，只有国家工作人员方能构成贪污、受贿犯罪（其中，贪污罪可由受委托管理、经营国有财产的人员构成）。也正是基于此，被告人胡启能及其辩护人提出，依照1997年修订后的刑法，被告人胡启能不属国家工作人员，不具备贪污、受贿犯罪的主体要件。在本案中，被告人胡启能既非国家机关工作人员，亦非国有企业单位工作人员，同时因其所侵犯的公司财产系集体财产，也不属受委托管理、经营国有财产的人员，依照刑法第93条关于国家工作人员范围的规定，能否认定被告人胡启能系受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，成为本案定性的关键。
被告人胡启能任职重庆市农资公司总经理，行使经营、管理公共财产的职权，且公司从事的主要是农药、化肥等国家专控商品的经营活动及进出口业务，故将其在公司的职务行为认定为从事公务不存在疑问。那么，能否认为被告人胡启能在重庆市农资公司任职总经理系受国家机关或者国有单位的委派?被告人胡启能自1984年由原重庆市人事局批准为国家干部之后，其担任重庆市农资公司经理（总经理）一职，先后历经三次任命、委派。其中，1986年、1990年两次任职均是由原中共重庆市委财贸政治部正式行文任命的，该两次任命当然属于受国家机关委派到非国有公司从事公务。本案的特殊性在于，被告人胡启能在1994年第三次任职重庆市农资公司总经理时，系经原中共重庆市委财贸政治部同意，由重庆市农资公司的上属单位重庆市供销合作总社（事业单位）行文任命的。对此，有一种意见认为，不应将被告人胡启能认定为受国家机关委派从事公务的人员。我们认为，此种情形同样应视为受国家机关委派在非国有单位从事公务的人员。理由是，第一，按照我国现行干部制度的党管干部原则，重庆市供销合作总社仅具形式上任命权，拥有决定权的是中共重庆市委财贸政治部，被告人胡启能能否继任重庆市农资公司的总经理，最终将取决于中共重庆市委财贸政治部同意与否；第二，重庆市供销合作总社虽然在体制改革之后列为事业编制，但根据相关体制改革的政策规定，总社及其下属公司的人员，原属全民所有制的干部、职工的身份和待遇并未因体制改革而改变。胡启能第三次任职的情况，不同于通常人们所说的“二次委派”。“二次委派”通常指的是在一些特殊行业的非国有单位中，其高层管理决策人员（比如董事会成员）由行政主管部门委派，而具体的执行人员（比如经理人员）又由管理决策层决定任命。通常把这些公司管理决策层自主决定任命的人员称为“二次委派”。前者属于刑法中的委派，而后者因非行政主管部门决定任命，且非国有单位享有任命与否的自主决定权，故不应认定为受国家机关委派从事公务的人员。在审判实践中，要特别注意的是，随着政企分开和干部管理制度的改革，国家机关、国有公司、企业、事业单位向非国有公司、企业、事业单位、社会团体委任、派遣从事公务人员的形式可能多种多样，如任命、指派、提名、批准等。因此，认定是否属于受委派，不能仅看形式，必须结合具体案件的情况，充分把握是否属于代表国家机关、国有公司、企业、事业单位行使公共权力的实质，准确加以界定。被告人胡启能在1994年第三次任职重庆市农资公司总经理时，形式上是由其上属单位重庆市供销合作总社（事业单位）行文任命的，但原中共重庆市委财贸政治部的同意，才是其在非国有公司中行使公共事务管理职权的真正权力来源。很显然，被告人胡启能不属于“二次委派”，而是国家机关（通过党的干部机构）对特殊行业的非国有单位高层管理决策人员的直接委派。因此，应当认定其为受国家机关委派在非国有公司从事公务的人员，以国家工作人员论。
（二）被告人胡启能利用职务便利，在转卖本公司进口化肥配额指标及进口实物化肥中，将属于本公司应得的利润款据为己有，其行为应以贪污罪定罪处罚
一般而言，通过犯罪对象，可以对贪污与受贿作出清楚的界定。行为人所取得的财物系他人（包括单位）的财物，即为受贿；所取得的财物系本单位的公共财物（包括本单位管理、使用或者运输中的私人财物），即为贪污。但是，在经济往来中，国家工作人员利用签订、履行合同的职务便利，经由交易对方以各种名义的回扣、手续费等形式给付其个人的财物，不能不加区别地一概认定为刑法第三百八十五条第二款规定的受贿行为，而应当结合交易的真实情况，具体分析行为人所获得的财物实际上是属于经济往来的对方单位，还是行为人单位，审慎加以区分，然后准确认定其行为的性质。在购销活动中，如果购入方行为人收受的各种名义的回扣、手续费等实际上来源于虚增标的金额，或者卖出方行为人收受的各种名义的回扣、手续费，实际上来源于降低标的金额者，因该回扣或者手续费实质上属于本单位的额外支出或者应得利益，实际上侵犯的是本单位的财产权利，就应当特别注意是否是一种变相的贪污行为。本案被告人胡启能在转卖进口化肥配额指标及进口实物化肥中所收受的巨额款项，尽管从形式上看是通过合同对方以所谓回扣或者手续费的名义取得的，但是，被告人胡启能收取的这些款项均是其要求合同对方将应付给重庆市农资公司的配额指标及实物化肥转让款中以支付部分现金的方式交给其个人，无证据证明该款项系合同对方给付其个人的贿赂款。本案的证人证言和书证均证实，被告人胡启能收取的现金是各购入公司本应付给重庆市农资公司的转让（转卖）款。对此，汕头市农资公司总经理周鸿跃、广源公司总经理莫立柱、中农广州公司化肥科科长张凝、从化农资公司经理张艳颜、珠海农资公司总经理陈汉兴均在证言中指出，本公司在从重庆市农资公司购买进口化肥配额指标的讨程中付给胡启能的现金，均是作为向重庆市农资公司支付的购买进口化肥配额指标的配额款的一部分支付给胡启能的。从犯罪对象及后果方面来看，被告人胡启能所在单位要么承受不必要的额外开支，要么丧失了可获得的财产利益，实际上遭受财产损失的是本单位，而非交易对方；从行为方式方面来看，被告人胡启能是以欺骗本单位为手段，在本单位不知情或者不知真情的情况下，通过要求交易对方支付部分现金的方式，将应当归本单位所得的利润截留后直接据为己有；从被告人胡启能的主观故意来看，也是出于贪污的故意而非受贿的故意，即行为人主观上就是为了在交易过程中假对方之手非法占有本单位的利润，而不是为了通过交易为对方谋取利益，并从交易对方收取回扣、手续费等好处。不仅被告人胡启能明知其占有的是本单位的财产而非对方单位的财物，其交易对方也明知相关款项并非从己方财产或者可得利益中支付。最高人民法院根据复核查明的事实，将被告人胡启能在受国家机关委派担任重庆市农资总公司总经理期间，利用职务便利，将本应归公司所有的1191万元的经营进口化肥配额指标及实物化肥的利润款据为己有的行为，依法认定为贪污罪。这样定罪，更准确地反映了犯罪行为的性质，符合本案的实际，符合刑法的规定。