【第17号】 李某等投毒案 毒死耕牛后再出售有毒牛肉的案件应如何定性

一、基本案情

被告人李某，男，34岁，农民。因涉嫌犯投毒罪，于1996年6月4日被逮捕。

被告人孙某，男，26岁，农民。 因涉嫌犯投毒罪，于1996年6月4日被逮捕。

被告人张某，男，47岁，农民。 因涉嫌犯投毒罪，于1996年6月4日被逮捕。

被告人王某，男，37岁，农民。因涉嫌犯投毒罪，于1996年6月4日被逮捕。

某省人民检察院某分院以被告人李某、孙某、张某、王某犯投毒罪向某中级人民法院提起公诉。

某省人民检察院某分院起诉书指控：

被告人李某、孙某勾结被告人张某、王某于1993年冬至1996年2月期间，采取白天踩点、夜间潜入村民住处投放灭鼠药的手段，毒死耕牛42头，造成经济损失70850元。其中，李某单独作案17次，合伙作案17次，毒死耕牛34头，造成经济损失57300元，获赃款2525元;孙某单独作案5次，合伙作案14次，毒死耕牛19头，造成经济损失30750元，获赃款2677元;张某单独作案1次，

合伙作案2次，毒死耕牛3头，造成经济损失5000元，获赃款90元;王某单独作案1次，合伙作案2次，毒死耕牛3头，造成经济损失4200元，获赃款190元。四被告人的行为均构成投毒罪。

被告人李某及其辩护人辩称，指控李某单独作案的事实中有一部分是孙某踩点，虽然是一人作案，但收购死牛肉、分赃均有孙某参与，应视为与孙某共同作案；李某的行为应以破坏集体生产罪论处;李某认罪态度好，应从轻处罚。

被告人孙某的辩护人辩称，指控孙某单独毒死罗某耕牛的事实不实；孙某的行为构成破坏集体生产罪，不构成投毒罪。

被告人张某及其辩护人辩称，指控张某单独毒死刘某耕牛的事实不实;张某的行为不构成投毒罪，应构成破坏集体生产罪。

被告人王某辩称，指控单独毒死杨某耕牛的事实不实。

某中级人民法院经公开审理査明：

1993年冬，被告人李某、孙某到白云乡四村龚某家买牛未果，便共谋用鼠药毒死耕牛，再买死牛肉出售赚钱。后李某、孙某先后购买鼠药甘氟钾盐70余瓶，并勾结张某、王某于1993年冬至1996年2月期间，采取白天佯装买牛到农户家窥测肥壮耕牛，夜间潜到养牛农户处，将鼠药洒在草料上，或者直接将鼠药灌入牛嘴内等手段，先后在白云、曾口、城守、梁永、三江等五个乡镇12个自然村作案44次，毒死耕牛44头，后又收购死牛肉出售牟利。其中，李某单独作案17次，毒死耕牛17头，共同作案18次，毒死耕牛18头，共计作案35次，毒死耕牛35头，价值58000元，获赃款3015元。孙某单独作案5次，毒死耕牛5头，共同作案14次，毒死耕牛14头，价值2020元，共计作案19次，毒死耕牛19头，价值30620元，获赃款2677元。张某单独作案1次，毒死耕牛1头，共同作案4次，毒死耕牛4头，共计毒死耕牛5头，价值7800元，获赃款360元。王某共同作案2次，毒死耕牛2头，价值3200元，获赃款168元。

某中级人民法院认为:被告人李某、孙某、张某、王某以牟利为目的，毒死耕牛44头，价值72230元，造成农户直接经济损失36700元，破坏了农民的大型生产工具，严重影响了农业生产，使农户受到重大经济损失；同时四被告人将有毒的牛肉投放市场销售，对人民群众的身体健康和生命安全构成威胁，社会危害极大，其行为均已构成投毒罪。被告人李某、孙某、张某及其辩护人关于各被告人不构成投毒罪而构成破坏集体生产罪的辩护理由不能成立。被告人李某及其辩护人关于指控李某单独作案的事实中有一部分是孙某踩点、应视为共同作案的辩解理由，没有证据证实，不予釆纳;被告人孙某单独作案5次的证据确实、充分，其关于指控自己单独作案4次不实的辩解理由不能成立;被告人张某毒死刘某耕牛1头的证据确实、充分，其辩解理由不能成立;指控被告人王某毒死杨某的耕牛1头的证据不足，被告人王某的辩护理由成立，予以采纳。被告人李某、孙某在共同犯罪中起主要作用，系本案的主犯，应从重处罚。被告人张某属从犯，具有从轻处罚情节，但被告人张某在刑满释放后又实施犯罪行为，又具有法定从重处罚情节。被告人王某属从犯，并退还了大部分赃款，具有从轻处罚情节。

某中级人民法院依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百零六条第一款、第五十三条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第六十七条第一款、第六十八条第二款和全国人大常委会《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》第二条第二款的规定，于1996年11月26日判决如下：

1.被告人李某犯投毒罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；

2.被告人孙某犯投毒罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；

3.被告人张某犯投毒罪，判处有期徒刑六年；

4.被告人王某犯投毒罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

一审宣判后，被告人李某、孙某不服，向某高级人民法院提出上诉。被告人李某的上诉理由是，“原判认定事实有误，定性不准， 量刑过重，自己有检举立功表现”。被告人孙某的上诉理由是，“原判认定事实不清楚，定性不准，量刑过重。”

某高级人民法院经审理认为：一审判决认定的事实清楚，但定性不当。被告人李某、孙某、张某和王某以投毒的方式毒死耕牛，然后低价收购死牛肉出售牟利，严重影响了农业生产，其行为均构成破坏生产经营罪和销售有毒、有害食品罪。被告人李某关于“原判认定事实有误，有检举立功表现”及被告人孙某关于“原判认定事实不清楚”的上诉理由，经査不实，不能成立。被告人李某关于“定性不准，量刑过重”及孙某关于“量刑过重”的上述理由成立，予以采纳。

某高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十六条、第一百四十四条，1979年《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十四条的规定，于1998年6月1日判决如下：

1.撤销某中级人民法院（1996）第194号刑事判决；

2.上诉人李某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑七年;犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十二年;

3.上诉人孙某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑六年;犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十年；

4.原审被告人张某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年，犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年；

5.原审被告人王某犯破坏生产经营罪和销售有毒、有害食品罪，免予刑事处分。

二、主要问题

1.毒死耕牛后，再收购有毒牛肉出售的行为，如何定性？

2.选择性罪名如何适用？

3.共同犯罪如何适用法律？

三、裁判理由

被告人李某等人为牟取非法利益，故意以鼠药毒死农民的生产工具——耕牛，然后低价收购有毒的死牛肉出售牟利的行为，从形式上看，与1979年刑法第一百零六条规定的投毒罪、第一百二十五条规定的破坏集体生产罪和全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称《决定》）第三条第二款规定的生产、销售有毒、有害食品罪都相关，但从本案的具体情况来看，被告人李某等人的行为，不符合投毒罪的构成要件，只能以破坏集体生产罪和销售有毒食品罪，对被告人李某等人实行数罪并罚.

（一）被吿人李某等人毒死耕牛的行为，构成破坏集体生产罪，不符合投毒罪的构成要件

投毒罪是危害公共安全罪，是指故意投放毒物，危害不特定的多数人的生命、健康和重大公私财产安全的行为。以投毒的方式毒死耕牛，是否构成投毒罪，关键在于该投毒行为能否危害“不特定”的公私财产的安全。所谓危害不特定的公私财产的安全，是指投毒行为的行为人在事先往往无法确定其侵害的公私财产的范围，也不能控制其危害后果的大小。如果投毒行为只侵犯了特定的公私财产，而不直接危及其他重大财产安全的，就不能以危害公共安全罪中的投毒罪论处。本案被吿人李某等人虽然是以投毒的方式，毒死了44头耕牛，给农户造成了重大经济损失，但从犯罪对象来看，被告人李某等人每次毒死的耕牛都是事先确定的对象;从犯罪手段来看，李某等人每次都是将鼠药洒在特定的耕牛的草料上或者直接将鼠药灌入牛嘴中，这种手段行为在客观上不可能危害不特定的重大公私财产的安全，不涉及公共安全。因此，被告人李某等人的行为不构成投毒罪。一审法院采纳了公诉机关的控诉意见，认定被告人李某等人犯投毒罪，定罪错误。

被告人李某等人的投毒行为，已构成破坏集体生产罪。所谓破坏集体生产罪，是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏集体生产的行为。其侵犯的客体主要是集体生产的正常进行。所谓集体生产，是指国有、集体所有制单位的生产，也包括在这两种所有制基础上的个体承包和租赁经营性质的生产活动。1993年3月29日，八届人大一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第六条明确规定:“农村中的家庭联产承包责任制……，是社会主义劳动群众集体所有制经济。”因此，对家庭联产承包责任制中农民生产活动的破坏，就是对集体生产的破坏。被告人李某等人为牟取非法利益，以投毒的方式，毒死农民的耕牛44头，致使农民因生产工具被毁坏而影响生产，给农民造成重大经济损失，其行为符合1979年刑法第一百二十五条规定的破坏集体生产罪的构成特征，应以破坏集体生产罪定罪处刑。被告人及其辩护人提出被告人的行为构成破坏集体生产罪，而不构成投毒罪的辩护理由成立，法院应予采纳。一审法院没有采纳被告人及其辩护人的辩护意见是错误的。

本案进入二审阶段后，修订后的《中华人民共和国刑法》已公布实施。修订后的刑法将1979年刑法中的破坏集体生产罪修改为破坏生产经营罪，将破坏生产经营罪中情节一般的，法定最高刑由破坏集体生产罪的二年提高到三年，并且扩大了该罪的适用范围，即1979年刑法中的破坏集体生产罪只适用于对国有和集体所有制单位的工农业生产的破坏，而破坏生产经营罪不仅适用于对国有、集体所有制企业生产经营的破坏，而且适用于对个体工商户、私营企业、中外合作经营企业和中外合资经营企业生产经营的破坏。显然新法的处刑重于旧法。因此，根据从旧兼从轻的原则，本案应适用1979年刑法，对被告人李某等人的行为应以破坏集体生产罪定罪量刑。二审法院对被告人李某等人的行为适用《中华人民共和国刑法》以破坏生产经营罪定罪处刑，属于适用法律错误。

（二）破坏集体生产罪不能吸收销售有毒牛肉的行为

被告人李某等人先毒死耕牛，然后低价收购有毒的死牛肉出售牟利，实际上实施了两个危害社会的行为――毒死耕牛和将有毒的牛肉岀售牟利，侵犯了刑法所保护的两种社会关系一一集体生产的正常进行和消费者的身体健康。根据《决定》第三条第二款规定，被告人李某等人低价收购有毒的死牛肉岀售牟利的行为，已构成销售有毒食品罪，修订后的刑法第一百四十四条也将此种行为规定为销售有毒食品罪。由于破坏集体生产罪和销售有毒食品罪之间不存在吸收或者牵连关系，因此，对于被告人李某等人的毒死耕牛行为和岀售有毒牛肉行为，应分别以破坏集体生产罪和销售有毒食品罪实行数罪并罚。

对于销售有毒食品，情节一般的，《决定》和修订后的刑法规定的主刑都是“五年以下有期徒刑或者拘役”，但从附加刑来看，《决定》规定可以并处或者单处罚金，而刑法规定必须并处或者单处罚金，故新法重于旧法。根据从旧兼从轻的原则，在对被告人李某等人以销售有毒食品罪定罪量刑时，应适用《决定》。二审法院适用刑法是错误的。

此外，《决定》和刑法中规定的生产、销售有毒、有害食品罪是一个选择性罪名。审判实践中，应当根据案件具体情况选择适用具体的罪名。本案被告人李某等人购买已被毒死的耕牛肉岀售，不存在生产的问题，二审法院没有以生产、销售有毒、有害食品罪对被告人李某等人定罪，是正确的。但是，有毒食品与有害食品还是有区别的，即以掺入的是有毒食品还是有害食品来区分。本案中，被告人李某等人销售的是用鼠药毒死的耕牛肉，只能是有毒食品，在具体罪名上，应以销售有毒食品罪定罪，二审法院确定的罪名不当。

（三）共同犯罪的法律适用

对于发生在1997年9月30日之前的共同犯罪，如何适用法律，是司法实践中常常忽视的一个问题。关于对主犯的处罚规定，修订后的刑法删去了1979年刑法中“从重处罚”的规定，根据从旧兼从轻的原则，在对1997年9月30日之前的共同犯罪中的主犯适用法律时，应当适用修订后的刑法。本案被告人李某、孙某在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，一、二审法院对此的认定是正确的，二审法院对二被告人的量刑也是适当的，但二审法院在引用法律条文时，仍然引用1979年刑法第二十三条是错误的。

（审编:高贵君）

【第18号】 林春华等走私普通货物案 —以公司名义进行走私，违法所得归个人所有的，是个人犯罪

一、基本案情

被告人林春华，又名林桂枝，男，36岁。因涉嫌犯走私普通货物罪，于1999年2月7日被逮捕。

被告人姜连生，男，36岁。因涉嫌犯走私普通货物罪，于1998年11月27日被逮捕。

被告人张瑞泉，男，29岁。因涉嫌犯走私普通货物罪，于1998年12月7日被逮捕。

被告人李新辉，男，35岁。因涉嫌犯走私普通货物罪，于1999年2月12日被逮捕。

广东省佛山市人民检察院以被告人林春华、姜连生、张瑞泉、李新辉犯走私普通货物罪，向佛山市中级人民法院提起公诉。

佛山市人民检察院起诉书指控：

（一）走私普通货物罪

1997年1月至1998年7月，被告人林春华纠合姜连生、张瑞泉、李新辉利用湛江宏威石油企业有限公司（下称宏威公司）、湛江市新立新发展有限公司（下称新立新公司）、湛江市新泽发展有限公司（下称新泽公司）以及湛江经安发展公司（下称经安公司），走私成品油44船75.38万余吨，价额9.9亿余元，从中偷逃应缴税额3.47亿余元。上述被告人为牟取暴利组成走私集团，林春华在该走私集团中起组织、策划、指挥作用，是首要分子，应按照该集团所犯的全部罪行处罚；姜连生、张瑞泉是主犯;李新辉是从犯。

（二） 行贿罪

被告人林春华为走私，其单独或指使姜连生向海关等部门的国家工作人员行贿，共计人民币91.8万元、港币177万元、美元10万元。被告人姜连生参与向3名国家工作人员行贿5次，共计63万元。

（三） 被告人的辩解及辩护律师的辩护理由

被告人林春华辩解其是公司的董事长，公司经营的利润用I-员工福利和公司的扩大发展，其行为是公司行为;林春华的辩护人辩称该案是单位走私，犯罪主体是宏威等公司，指控林春华个人犯罪证据不足;该案与案发地有关部门监管不力有关，被告人犯罪行为的社会危害性相对较小。被告人姜连生辩解未参与行贿30万元，其律师辩称是单位犯罪，姜是从犯，行贿行为是牵连犯等。被告人张瑞泉辩解不知是走私，非主犯，其律师辩称是单位犯罪，张是从犯。被告人李新辉否认犯罪，其律师辩称指控的证据不足。

佛山市中级人民法院经公开审理查明：

（一）走私普通货物罪

1997年1月至1998年7月间，被告人林春华纠合同案犯姜连生、张瑞泉、李新辉及陈永充（另案处理），以宏威公司名义，先后委托广东粤海进岀口公司、广东利法资源有限公司从境外进口轻柴油、汽油、燃料油等成品油。为使进口成品油能偷逃税款且不被査扣，林春华以每吨成品油100至200元不等的报酬支付给李深、张猗（均另案处理），作为疏通海关工作人员的费用。成品油从境外运抵湛江港后，林春华指使姜连生串通广东湛江船务代理公司工作人员梁土裕、丁鸣（均另案处理）接船和伪造单据，并以正常商检

费的一半作报酬，行贿湛江进岀口商品检验局工作人员李鹤鸣、龚明磊（均另案处理），由李、龚出具虚假商检单，然后由陈永充用新泽公司、新立新公司以及经安公司等单位的名义，委托湛江港第二作业区（下称二区）将油卸入二区油库及外贸码头油库。林春华指使张瑞泉和陈永充在海关未批准放行前，釆取向二区“借油”的方法将油提走在国内销售，随后将虚假的海关放行出库单、提货单补交给二区；或者指使张瑞泉直接持上述海关放行手续将油提走在国内销售。林春华指使李新辉按代理合同书等审核、支付购油款，并购买进项增值税发票以抵扣在国内销售油的税款。被告人林春华采取上述方法走私成品油44船，共计75.38万余吨，价额9.9亿余元，从中偷逃应缴税额3.47亿余元。

（二）行贿罪

被告人林春华为顺利走私成品油，于1996年至1998年8月，亲自或指使姜连生向湛江海关、湛江市进出口商品检验局和湛江船务代理公司的朱向成等8名国家工作人员行贿25次，共计人民币91.8万元、港币177万元、美元10万元。姜连生参与向3名国家工作人员行贿5次，共计63万元。

佛山市中级人民法院认为:被告人林春华无视国法，为牟取暴利，纠合姜连生、张瑞泉、李新辉采取不报关、伪报品名、少报多进及假核销、假复出的手段违反海关法规，逃避海关监管，大肆走私成品油，走私货物价值和偷逃应缴税额均特别巨大，四被告人的行为均已构成走私普通货物罪，犯罪情节特别严重。林春华为使走私获得成功，还伙同姜连生贿赂国家工作人员数额特别巨大的财物，二被告的行为又构成行贿罪，情节特别严重，依法应实行数罪并罚。在走私普通货物的共同犯罪中，林春华起指挥、策划作用，犯罪所得也由其个人支配使用，是主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；姜连生、张瑞泉积极实施犯罪，是主犯;李新辉是从犯，应从轻处罚。在行贿的共同犯罪中，林春华起主要作用，是

主犯。公诉机关指控四被告人的罪名成立;公诉机关认定四被告人是犯罪集团的指控无事实依据，不予支持。林春华所作未指使同案人作案的辩解不予采纳。张瑞泉辩解不知是走私及其律师辩称张只对四船保税油承担责任的理由不成立。李新辉否认知道是走私的辩解不予采纳。林春华、姜连生、张瑞泉的辩护人辩称本案是单位犯罪，没有事实和法律依据，不予采纳。

佛山市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十四条、第一百五十一条第四款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第五十九条、第四十八条第一款、第六十九条的规定，于1999年5月11日判决如下：

1.被告人林春华犯走私普通货物罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯行贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2.被告人姜连生犯走私普通货物罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;犯行贿罪，判处其有期徒刑十年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

3.被告人张瑞泉犯走私普通货物罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

4.被告人李新辉犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。

一审宣判后，姜连生服判，不上诉。林春华、张瑞泉、李新辉不服，林春华以是单位犯罪，且有揭发他人犯罪线索的立功表现，张瑞泉以不是主犯，李新辉以原判量刑过重为由，分别向广东省高级人民法院提出上诉。

广东省高级人民法院经审理认为:原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。被告人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。

广东省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条的规定，于1999年5月25日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

广东省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。

最高人民法院经审核认为：被告人林春华伙同他人共同走私成品油的行为，已构成走私普通货物罪。其偷逃应缴税额特别巨大，在走私活动中起主要作用，是本案主犯，且犯罪情节特别严重，依法应予严惩。林春华为方便走私贿赂国家工作人员的行为，还构成行贿罪，犯罪情节特别严重，依法亦应严惩。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。

最高人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十四条第（一）项、第一百五十一条第四款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十九条、第二十六条第一、四款和第五十七条第一款的规定，于1999年6月1日裁定如下:

核准广东省高级人民法院维持一审对被告人林春华以走私普通货物罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以行贿罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

1.被告人林春华的走私行为是个人行为还是单位行为？

2.本案是否为集团犯罪？

3.被告人林春华主动交代部分行贿犯罪，检举其行贿的对象是否构成自首、立功？

三、裁判理由

本案系我国建国以来查获的走私数额最大、涉案党政、执法人员最多的湛江“9898”特大走私、受贿系列案中的一个典型案例。走私犯罪活动，不仅使国家巨额关税大量流失，严重影响我国民族丄业的发展，扰乱社会经济秩序，还加剧了腐败的滋生，损害了党和政府的形象，给我国的现代化建设蒙上巨大的阴影。进入90年代，尽管国家不断加大打私的力度，但广东湛江的走私却愈演愈烈，成为走私的高发地。其中一个重要原因就是当地党、政部门和有关职能部门的少数工作人员被走私分子拉拢腐蚀，为走私大开方便之门，致使湛江一时间成了走私分子的“天堂”，林春华便是在湛江走私中暴发的“成品油大王”。

（一）本案是个人犯罪

我国1979年刑法未规定单位犯罪，1987年《中华人民共和国海关法》首次在立法上规定单位可以成为走私罪的主体。1998年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治走私罪的补充规定》明确了单位犯走私罪的刑事责任。1997年刑法设专节规定了单位犯罪及其处罚原则，其中第三十条规定:“公司、企业、事业单位、机关团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑野责任”。该条中的“公司、企业”，既包括国有、集体所有的公司、企业，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业。构成单位犯罪必须符合两个条件:一是经单位全体成员或单位决策机构集体作出的决定，而不是单位中的某个人以个人名义擅自作岀的决定；二是非法所得归单位所有。不具备上述两个条件的，不构成单位犯罪。

最高人民法院1999年6月25《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的有关规定定罪处罚。”该解释第二条还规定：“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”本案被告人用来进行走私的四个公司中，宏威公司是林春华与其妻兄共同注册的有限责任公司，属于刑法第三十条所指的“公司”，但该公司实际由林春华个人岀资、控制，走私的决定是林春华基于个人意志作出，违法所得亦归林个人所有，依解释规定不符合单位犯罪的条件;此外，宏威公司虽不是为走私而设，但1997年以后，该公司就是以进行走私为其主要活动，不能以单位犯罪论处。新泽公司、新立新公司是以虚假资料骗取工商登记的，经安公司则是无工商注册登记的虚构公司，这三个公司不属于刑法第三十条所指的“公司”，故不构成单位犯罪。退一步讲，即使该三公司属于刑法所指的"公司”，均是林春华为进行走私而专门设立的公司，也不能以单位犯罪论。综上，林春华等利用上述四公司进行走私成品油，且违法所得均归其个人占有、支配，应认定是林春华等个人犯罪，而非单位犯罪。

（二） 本案不构成走私犯罪集团

根据我国刑法第二十六条第二款的规定，犯罪集团是指三人以上，为共同实施犯罪而组织成的较为固定的犯罪组织。集团犯罪是共同犯罪的特殊形态，各成员是否基于共同实施某种犯罪目的而结合在一起是构成犯罪集团的重要特征。本案中，林春华成立的宏威公司并非专为走私而设，在其走私犯罪前也进行过合法经营，那时姜连生、张瑞泉就在该公司工作，可见，各被告人不是基于走私的犯罪目的纠集在一起的；现有证据不能证明各被告人在事先进行周密的预谋、策划，事实上姜连生、张瑞泉、李新辉均受聘于林春华的公司。因此，本案各被告人构成犯罪集团的特征并不明显，依已查明的证据，只能认定本案是一般共同犯罪，而不构成走私犯罪集团。

（三） 被告人主动交代部分行贿泡罪，检举其行贿对象是否构成自首、立功

被告人林春华为走私向国家工作人员行贿的行为已被检察机关起诉，一、二审法院亦以行贿罪判处其无期徒刑。期间，林春华交代了他本人的其他行贿事实及受贿人，其中一部分事实司法机关已掌握。对司法机关尚不掌握的部分，属于林春华交代自己的余罪。对于主动交代的这部分余罪，首先不构成自首。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚”，但不属自首。林春华作为行贿人，毫无疑问应当交代自己的行贿对象，其检举行贿对象的情况即使经査属实，依法也只能对林春华所犯行贿罪予以从轻处罚，而不构成立功。这在刑法第三百九十条第二款有明确规定:“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”对该行贿罪的从轻或者减轻处罚，无疑不能成为对林春华所犯走私普通货物罪予以从轻或者减轻处罚的理由。

（审编：白富忠）

【第19号】 王勇故意杀人案—被害人有严重过错的杀人案件应如何处理

一、基本案情

被告人王勇，男，24岁，山东省禹城县人，工人。因涉嫌犯故意杀人罪，于1996年3月11日被逮捕。

刑事附带民事诉讼原告人董锡厚，男，61岁，退休干部。系被害人董德伟之父。

陕西省西安市人民检察院以被告人王勇犯有故意杀人罪向西安市中级人民法院提起公诉;被害人董德伟的父亲董锡厚提起附带民事诉讼。

西安市中级人民法院经公开审理查明：

1996年1月12日晚10时许，被告人王勇得知其父岀事即赶回家中，适逢兵器工业部213研究所职工董德伟到其家，王勇得知其父系被董德伟所打，为此发生争吵、撕打。被告人王勇用菜刀在董德伟颈部、头、面部连砍数刀，将董德伟当场杀死。后王勇逃离现场。被告人王勇于1月14日投案自首。

西安市中级人民法院认为：被告人王勇故意非法剥夺他人生命，已构成故意杀人罪，且犯罪手段凶残，情节特别严重，应依法严惩。但王勇有投案自首情节，被害人又有明显过错，对王勇可以从轻判处。被告人王勇的犯罪行为给被害人家庭造成的经济损失，依法应于赔偿。附带民事原告人董锡厚要求被告人赔偿经济损失的诉讼请求，于法有据，应予支持，应根据被害人家庭的经济损失情况及被告人的实际赔偿能力作出判决。

西安市中级人民法院依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第四十三条第一款、第五十三条第一款、第六十三条、第三十一条的规定，于1996年10月22日判决如下：

1.被告人王勇犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；

2.被告人王勇赔偿附带民事诉讼原告人董锡厚经济损失人民币7000元。

一审宣判后，附带民事诉讼原告人董锡厚以对王勇犯罪应当判处死刑立即执行、赔偿数额太少为由，向陕西省高级人民法院提出上诉。

陕西省高级人民法院经审理查明：

1996年1月12日晚8时30分许，兵器工业部213所职工董德伟酒后在该所俱乐部舞厅跳舞时，无故拦住被告人王勇之父王钢成，让王给其买酒喝，被王拒绝。董继续纠缠，并强行在王的衣服口袋里掏钱，致使二人推拉、撕打。撕打中，董致王头皮血肿、胸壁软组织损伤。后王钢成被送医院住院治疗。

晚10许，被告人王勇得知其父出事即赶回家中，适逢董德伟上楼来到其家，即与董德伟发生争吵、撕打。撕打中王勇在其家厨房持菜刀一把，向董德伟头、面部连砍八刀，将董德伟当场杀死。经法医鉴定，董德伟系被他人持锐器砍切头、颈部致开放性颅脑损伤合并失血性休克而死亡。被告人王勇作案后，乘车连夜逃往咸阳。次日下午，王勇在其亲属陪同下到公安机关投案自首。

陕西省高级人民法院认为：被告人王勇故意非法剥夺他人生命，已构成故意杀人罪，且犯罪手段凶残，情节特别严重，应依法严惩。但被害人董德伟无故打伤被告人王勇的父亲，又找到王勇家，对引发本案有一定的过错责任，且被告人王勇作案后能投案自首，故应依法从轻判处。由于被告人王勇的犯罪行为给被害人家庭造成的经济损失依法应予赔偿。附带民事原告人董锡厚上诉请求增加民事赔偿数额的理由，经查，原审法院已根据被害人家庭的经济损失情况及被告人的实际赔偿能力作出了适当判处，故其上诉理由不再支持。原判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。

陕西省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1997年12月1日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、 主要问题

对于被害人有严重过错的杀人案件应如何处理？

三、 裁判理由

本案被告人王勇用菜刀在被害人董德伟颈部、头面部连砍数刀，致被害人董德伟当场死亡，其手段残忍，后果严重。但被害人董德伟在此前无故纠缠并打伤被告人王勇的父亲，具有明显的过错，被告人王勇在作案后，在其亲属的陪同下到公安机关投案自首，具有从轻处罚的情节。我们认为，一审法院以被害人董德伟有明显过错、被告人王勇投案自首为由，判处被告人王勇死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身;陕西省高级人民法院驳回附带民事诉讼原告人董锡厚上诉、裁定核准被告人王勇死缓，是正确的。

（一）被害人董德伟有严重过错，对被告人王勇可以酌情从轻处罚

被害人对引发犯罪有过错，属于对被告人酌定从轻处罚情节。在处理具体案件时，是否从轻处罚，要根据案件的具体情况确定。但在司法实践中，各地的做法有很大差异，特别是因被害人的过错引发的故意杀人等恶性案件，不少地方实际很少考虑这一情节。理由不外乎为:其一，酌定从轻情节，不是法律规定应当或可以从轻处罚的情节，不从轻不违法；其二，故意杀人等犯罪一向是打击重点，对被告人酌情从轻处罚不符合“严打”精神；其三，故意杀人等致被害人死亡的案件多为被害人亲属关注，以酌定从轻情节为由而不判处被告人死刑，不仅说服不了被害人亲属，有的还会引起被害人亲属闹事。

我们认为，这些看法是片面的：

第一，故意杀人等案件，很多导致被害人死亡，对被告人依法可以被判处死刑。根据刑法第四十八条的规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。可见，立法对死刑的适用是极其严格的。是否属于“罪行极其严重”，应根据案件的各种可能影响量刑的诸多情节综合考虑，而不能简单地以犯罪所造成的危害结果认定。因此，仅仅因为犯罪造成的严重危害后果而一律排除酌定从轻情节是违背立法原意的；

第二，故意杀人等造成被害人死亡的案件并非完全都是“严打"对象。“严打”的对象一般是指故意严重危害社会秩序，对社会治安造成严重危害的蓄意杀人、抢劫、拐卖妇女儿童等犯罪，而对于因婚姻、家庭等民事纠纷引发的犯罪案件，即使造成一定的严重后果，一般也不作为“严打”的对象。被害人有过错的案件，大多属于这一类案件。

第三，实践中确有一些被害人亲属因法院没有判处被告人死刑而想不通，不断上访，有的甚至闹事。对此我们应在处理具体案件时做细致扎实的工作，不可简单地迁就被害人亲属的要求一判了之。

综上，处理案件，即使是死刑案件，也要考虑被害人有无过错等酌定从轻情节，不能视之为可有可无。当然，在适用刑罚时，要根据案件具体情况，结合被害人过错的大小、被告人行为的危害后果等情节综合考虑。对于被害人对引发犯罪有严重过错的，即使必须判处死刑，也可不判处立即执行。

本案中，被害人董德伟无理纠缠并打伤被告人王勇的父亲，引起被告人与被害人争吵、撕打，并用刀当场杀死被害人。被害人董德伟打伤被告人王勇父亲，与被告人王勇杀死董德伟的行为是紧密联系的。被害人无故纠缠被告人王勇的父亲，并致其父头皮血肿、胸壁软组织损伤，属于有严重过错。因此，虽然被告人王勇用菜刀对被害人头、面部等要害部位连砍数刀，致其死亡，手段残忍，后果严重，亦可以酌予从轻处罚。

（二）被告人王勇具有投案自首情节，可以从轻处罚

刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。“犯罪以后自动投案”，通常是指犯罪事实或者犯罪分子未被司法机关发现，或者虽被发现，但犯罪分子是在尚未受到传讯、未被釆取强制措施时自动投案的情形。它既包括犯罪分子自己主动投案，也包括经亲属说服动员，在亲属陪同下投案。对此，司法解释也有明确规定。犯罪分子具备这一法定的从轻处罚的情节，可以从轻或者减轻处罚，有的甚至可以免除处罚。法律没有规定“应当”从轻、减轻、免除处罚，而只是规定了“可以”，这就要求司法机关在处理案件时要根据犯罪的情节、后果、投案自首具体情况等来确定是否从轻、减轻、免除处罚。但是，法律规定的“可以”不能简单地理解为既可以这样，也可以那样，而应理解为一般情况下应当照此办理。在死刑案件中，自首往往是决定杀与不杀的重要因素，务必予以重视，要全面地分析、权衡。实践中，有的法院对于死刑案件，认为后果严重，自首仅是可以从轻、减轻的情节，因而一般均不予从轻，这种做法是不对的。

本案被告人王勇作案后逃往外地，后在其亲属劝说下，在亲属的陪同下投案，并如实供述了自己的犯罪事实，按照有关司法解释规定，属于投案自首，对其应予从轻处罚。

综上，本案被害人有严重过错，被告人又有投案自首情节，虽应判处死刑，但可不立即执行死刑，一、二审法院对被告人王勇判处死刑、缓期二年执行，是正确的。

（审编:高憬宏）

【第20号】 白俊峰强奸案 丈夫强奸妻子的行为应如何定罪

—、基本案情

被告人白俊峰，男，27岁，农民。因涉嫌犯强奸罪，于1995年7月27日被逮捕。

辽宁省义县人民检察院以被告人白俊峰犯强奸罪，向义县人民法院提起公诉。

义县人民法院经不公开审理查明：

被告人白俊峰与被害人姚XX1994年10月1日结婚，婚后夫妻感情不好，多次发生口角。姚XX于1995年2月27日回娘家居住，并向白俊峰提岀离婚要求。经村委会调解，双方因退还彩礼数额发生争执，未达成协议。

1995年5月2日晚8时许，被告人白俊峰到姚家找姚XX索要彩礼，双方约定，次日找中人解决，后白俊峰回家。晚9时许，白俊峰再次到姚家。姚XX对白俊峰说:“不是已经说好了吗，明天我找中人解决吗？”并边说边脱衣服上炕睡觉。白俊峰见状，亦脱衣服要住姚家。姚父说:“小红，你回老白家去。”白俊峰说:“不行，现在晚了。”此时，姚XX从被窝里坐起来，想穿衣服。白俊峰将姚按倒，欲与其发生性关糸。姚XX不允，与白厮掳。白俊峰骑在姚身上，扒姚的衬裤，姚抓白俊峰的头发。白俊峰拿起剪刀，将姚的内裤剪

断。姚XX拿起剪刀想扎白俊峰，被白俊峰抢下扔掉，后强行与姚发生了性关系。姚XX与白继续厮打，薄住白的头发，将白的背心撕破。白俊峰将姚XX捺倒，用裤带将姚的手绑住。

村治保主任陈XX接到姚父报案后，来到姚家，在窗外看见白俊峰正趴在姚XX身上，咳嗽一声。白俊峰在屋内听见便喊：“我们两口子正办事呢！谁愿意看就进屋来看！”陈XX进屋说:“你们两口子办事快点，完了到村上去。”陈给姚XX松绑后，回到村委会用广播喊白俊峰和姚XX-人上村委会。此间，白俊峰又第二次强行与姚XX发生了性关系。白俊峰对姚XX蹂踽达五个多小时，致姚XX因抽搐昏迷，经医生抢救苏醒。姚家共支付医疗费301.8元。

义县人民法院认为：被告人白俊峰在与姚XX的婚姻关系存续期间，以强制的手段，强行与姚XX发生性关系的行为，不构成强奸罪。

义县人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项的规定，于1997年10月13日判决如下：

被告人白俊峰无罪。

一审宣判后，在法定期限内被告人白俊峰没有上诉，检察机关也没有提岀抗诉。

二、 主要问题

本案涉及的问题是丈夫违背妻子的意志，在婚姻关系存续期间，采用暴力手段，强行与妻子发生性行为，是否构成强奸罪？

三、 裁判理由

丈夫强奸妻子能否构成强奸罪，在刑法理论和司法实践中都有争议。 •

无论是现行刑法，还是1979年刑法，对于丈夫能否成为强奸罪的主体都没有排除或者规定。在国外，某些国家的刑事立法明确规定，丈夫强奸妻子的不构成强奸罪。例如德国、瑞士刑法典就把强奸罪的对象限制为无夫妻关系的女性。在美国某些州，强奸罪仅仅是指男方未经不是他妻子的女方同意，使用暴力与其发生性关系的行为。

我国地域广阔、民族众多，不同地区、不同民族的风俗习惯不同，此类案件情况又往往比较复杂，不能简单地确定行为构成罪或者不构成罪，否则有悖于国情，有害于我国的法制建设。对丈夫强奸妻子案件的审理，应该依据刑法和婚姻法等有关法律规定，区分不同的婚姻状况以及行为人的暴力方式、方法，造成的危害后果等具体事实、情节，分别依法处理。其中，有的行为可以构成强奸罪；有的不构成强奸罪但可能构成其他相关的犯罪。

本案被告人白俊峰的行为不构成强奸罪，主要理由是：

（一）婚姻状况是确定是否构成强奸罪中违背妇女意志的法律依据

强奸罪是指以暴力、胁迫、或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。是否违背妇女意志是构成强奸罪的必备法律要件。虽然婚内夫妻两人性行为未必都是妻子同意，但这与构成强奸罪的违背妇女意志强行性交却有本质的不同。根据婚姻法的规定，合法的婚姻，产生夫妻之间特定的人身和财产关系。同居和性生活是夫妻之间对等人身权利和义务的基本内容，双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。因此，从法律上讲，合法的夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯。相反，如果妻子同意与丈夫以外的男子发生性关系却构成对合法婚姻的侵犯。所以，如果在合法婚姻关系存续期间，丈夫不顾妻子反对、甚至采用暴力与妻子强行发生性关系的行为，不属刑法意义上的违背妇女意志与妇女进行性行为，不能构成强奸罪。同理，如果是非法婚姻关系或者己经进入离婚诉讼程序，婚姻关系实际已处于不确定中，丈夫违背妻子的意志，釆用暴力手段，强行与其发生性关系，从刑法理论上讲是可以构成强奸罪的。但是，实践中认定此类强奸罪，与普通强奸案件有很大不同，应当特别慎重。

（二）被告人白俊峰与姚XX的婚姻关系合法有效

白俊峰与姚XX之间的婚姻关系一方面是合法有效的，在案发前，虽然女方提出离婚，并经过村里调解，但并没有向人民法院或婚姻登记机关提出离婚，没有进入离婚诉讼程序。夫妻之间相互对性生活的法律承诺仍然有效。因此白俊峰的行为不构成强奸罪。

（审编:张辛陶）

【第21号】 罗辉、王凌云等侵占案 ——公司职员利用职务之便，内外勾结骗取公司代管的客户保证金的行为，应如何适用法律

一、基本案情

被告人罗辉，男，25岁，汉族，原系广东汇友期货经纪有限公司盘房交易员。因涉嫌犯贪污罪，于1993年11月4日被逮捕。

被告人李嘉骅，男，37岁，汉族，个体工商户。因涉嫌犯贪污罪，于1993年11月26日被逮捕。

被告人王凌云，男，26岁，汉族，个体工商户。因涉嫌犯贪污罪，于1993年11月4日被逮捕。

被告人刘智屏，女，24岁，汉族，原系广东汇友期货经纪有限公司职员。因涉嫌犯贪污罪，于1993年11月16日被取保候审。

被告人何杏玲，女，24岁，汉族，原系广东汇友期货经纪有限公司盘房交易员。因涉嫌犯贪污罪，于1993年11月3日被取保候审。

被告人张伟新，男，28岁，汉族，原系广东汇友期货经纪有限公司下单台交易员。因涉嫌犯贪污罪，于1993年11月4日被逮捕。

广东省广州市人民检察院以上述被告人犯贪污罪，向广州市中级人民法院提起公诉。

广州市中级人民法院经公开审理查明：

1993年6月至8月间，被告人罗辉、张伟新、刘智屏、何杏玲担任广东汇友期货经纪有限公司（以下简称汇友公司）职员，被告人王凌云、李嘉骅是汇友公司的客户。罗辉从汇友公司在与客户的“对赌”交易中受到启发，找到王凌云，要王与其合作利用“对赌”从汇友公司赚钱。二人经密谋后，罗辉纠合被告人张伟新、刘智屏、何杏玲，王凌云纠合被告人李嘉骅。由被告人罗辉、张伟新、刘智屏、何杏玲利用职务之便，被告人王凌云、李嘉骅利用客户身份配合，内外勾结，共同采取篡改入仓手数、虚报入平仓时间及入平仓价格等手段，在汇友公司的“对赌'‘交易中非法赢利，共同侵吞公司资金人民币455525.66元（其中91086.43元属未遂）。具体事实如下：

1.1993年6月17日，被告人王凌云买了1手英镑，被告人罗辉见英镑走势很好，便指使被告人张伟新将入仓手数由1手改为10手。次日王凌云平仓后，获利10300元。

2.1993年7月20日，在被告人罗辉授意下，下单台交易员黎小玲（另案处理），预先填好入平仓时间，买进3手日元。黎小玲和王凌云在单上填写入仓成交价格和手数。平仓后获利4163.15元。

3.1993年8月6日，被告人罗辉将已预先打上时间的空白入仓、平仓单各一份交给张伟新，授意张在某价位购进5手日元。张伟新与王凌云共同在单上填上入仓成交价格和手数。平仓后，获利12057.24元。同年8月10日，被告人罗辉、王凌云、张伟新等人采取同样的手法，购入5手英镑，平仓后获利28031.25元。

4.1993年8月13H，被告人刘智屏在王凌云的入仓单上虚填入仓时间，由王购进5手日元。随后何杏玲虚报入仓价位，由李嘉骅购进5手日元。何杏玲再将王、李二人的入仓价作了修改，王、李二人平仓后，获利81172.46元。

5.1993年8月25日，被告人罗辉预测日元将会下跌，便授意

张伟新在入仓单上预先打上入仓时间，随后罗通知张在某价位入市作日元，张伟新和王凌云、李嘉骅在入仓单上填上入仓成交价格和手数，平仓后获利34467.82元。

6.1993年8月27日，被告人王凌云、李嘉骅在某价位各入15手日元买跌，在每次交易前由被告人刘智屏预先打上买入或卖岀的时间。当天价位上升，刘智屏便将价位上升前跌落过的某一价位报给王凌云，由王凌云、李嘉骅与何杏玲一起，在平仓单上补填成交价，平仓后获利42081.58元。

随后日元开始下跌，王凌云、李嘉骅决定再做15手日元。刘智屏找岀已预先打好时间的入仓单，通知王凌云在某价位入仓，王凌云、李嘉骅、何杏玲在单上填上成交价格，作入市凭证，平仓后赢利112337.16元。

7.1993年8月30日，被告人王凌云告知刘智屏要做15手日元，刘智屏将已打上时间的入仓单交给何杏玲，王、李、何三人在单上填上成交价格，平仓后获利130915元。

综上所述，被告人罗辉、王凌云参与犯罪的数额均为455525.66元（其中未遂91086.43元），罗辉分得赃款72500元，王凌云分得赃款162784.57元。被告人李嘉骅参与数额194136.64元，分得赃款77654.66元。被告人刘智屏、何杏玲参与数额均为366506.20元（其中未遂91086.43元），刘智屏分得赃款20200元，何杏玲分得赃款20000元。被告人张伟新参与数额84856.31元，分得赃款9500元。案发后侦査机关追缴回部分赃款，其余赃款已由被告人退清。被告人何杏玲投案自首。

广州市中级人民法院认为：被告人罗辉、张伟新、刘智屏、何杏玲利用职务之便，与被告人王凌云、李嘉骅内外勾结，共同骗取财物。该财物是汇友公司违法经营而占有客户的保证金，依法该公司仍有保管保护的责任，也应承担偿还责任，故应视为公共财产。因此，上述被告人的行为，侵犯了公共财产的所有权。上述被告人或是公司聘用人员，或是社会人员，均不具有国家工作人员身份，依照从旧兼从轻的原则，本案应适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，以侵占罪定罪处罚。被告人被指控犯有贪污罪不当。被告人罗辉、王凌云、张伟新的辩护人认为本案定性为侵占罪的意见正确，予以采纳。被告人李嘉骅的辩护人的辩护意见无理，不予采纳。被告人何杏玲能够主动投案自首，依法应从轻处罚。

广州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条及197?年《中华人民共和国刑法》第六十三条、第六十七条、第三十二条的规定，于1998年7月2〕日判决如下：

1.被告人罗辉犯侵占罪，判处有期徒刑三年零四个月。

2.被告人王凌云犯侵占罪，判处有期徒刑三年零四个月。

3.被告人李嘉骅犯侵占罪，判处有期徒刑三年零三个月。

4.被告人刘智屏犯侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

5.被告人何杏玲犯侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

6.被告人张伟新犯侵占罪，免予刑事处分。

7.侦查机关查获的赃款455519.66元，予以没收，上缴国库（由扣押机关执行）。

一审宣判后，在法定期限内罗辉等被告人均没有上诉，检察机关也未提出抗诉。

二、 主要问题

1.在非法期货经纪活动中，经纪公司职员内外勾结，以欺骗手段占有公司管理的客户保证金的行为应如何定罪？

2.犯罪行为时的法律、进入诉讼阶段的法律和审判时的法律，三者规定的法定刑不一样，应如何适用法律？

三、 裁判理由

（一）本案是外汇期货经纪活动中发生的犯罪

期货交易是与现货交易相对而言的一种交易方式，指在期货交易所进行的买卖期货合约的交易活动。期货合约是在交易所达成的标准化的、受法律约束并规定在将来某一特定地点和时间交收某一特定商品的合约。期货市场作为市场经济发展到比较成熟阶段的产物，它所具有的价格发现和风险回避功能对经济的发展起着积极的作用。国际上期货市场现在已遍布所有经济较为发达的国家和地区。我国期货市场出现较晚，顺应经济体制改革和经济发展的需要，于1990年在河南郑州设立了第一个期货交易所一郑州粮食批发市场。此后几年中，期货市场迅猛发展，期货交易所遍及全国主要省市，期货经纪公司达数百家，期货投资者猛增。但是由于我国市场经济本来就处于发展阶段，再加上缺乏有效的规范和监管，期货市场盲目发展，导致期货交易所设立过多，期货交易中的投机性太强，已经严重地影响经济安全。更有甚者，一些境内外不法之徒，利用人们对期货市场的盲目认识，非法成立期货经纪公司，或者非法进行境外期货交易，导致大量外汇流失和投资者的利益得不到保障;也有一些犯罪分子利用期货交易进行诈骗活动，收取客户的巨额保证金后携款潜逃，或者设置陷阱（即所谓的对冲、对赌）诱骗客户与其进行交易，骗取客户的资金;等等。这些行为严重地危害了经济安全和社会的稳定。本案就发生在当时这样的背景下。

本案罗辉等被告人所在的汇友公司，是1992年12月26日向广东省工商行政管理局申请成立的，主要从事工农业生产资料的期货交易代理。该公司在经营国际外汇期货交易过程中，没有从事真实的外汇期货经纪活动，而是专门与公司的客户“对赌”，骗取客户的保证金。所谓“对赌”是一种非法活动，一般是指期货经纪公司本身作为交易客户下单，并不将客户的委托指令传送到境外，而是在本公司内部暗设“盘房”（交易撮合成交系统）自行对冲，当每个客户下达指令后，期货经纪公司就下达一份相反的内容指令，然后

利用盘房操纵价格，赢取客户的资金。在对赌中绝大部分的客户都会输给汇友公司。

（二） 罗辉等人的行为是侵占公司资金的犯罪行为

1993年4月罗辉受聘在汇友公司交易操作室任“盘房”交易员，负责接受客户的下单问价和交易指令。在工作中被告人罗辉从公司与客户进行的“对赌”活动中受到启发，产生利用“对赌"手法骗取公司钱财的犯意。1993年6月至8月，被告人罗辉、张伟新、刘智屏、何杏玲利用各自的职务便利，被告人王凌云、李嘉骅利用客户的条件，双方互相配合，内外勾结，采用篡改入仓手数、虚报入仓时间或者入平仓价格等作案手段，伪造交易事实，共非法获取汇友公司资金455525.66元。由此看出，罗辉等被告人的犯罪行为能够得逞，主要是利用了罗辉等人的公司职员的职务之便和王凌云、李嘉骅的客户条件，这里虚假的外汇期货交易形式，只不过是罗辉等人占有资金的手段。有必要指岀的是，必须把汇友公司的欺骗客户的行为与罗辉等人从汇友公司骗取资金的行为区别开来。汇友公司采用欺骗的手段赚取客户的资金的行为是否构成犯罪，不是本案所要解决的问题。汇友公司欺骗客户的行为不能决定罗辉等被告人的犯罪行为性质。从欺骗的对象看，罗辉等被告人欺骗的直接对象是汇友公司，而不是客户。罗辉等人是非法占有了本公司的资金，而不是客户的资金。汇友公司欺骗了客户，应由汇友公司对客户承担赔偿责任。因此，罗辉等被告人的行为构成侵占本公司资金的犯罪，而不构成以欺骗手段非法占有客户资金的诈骗犯罪。

（三） 本案应适用《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》定罪

本案罗辉等被告人的犯罪行为发生在1993年6月至8月，同年9月案发而受刑事追诉，1995年6月被提起公诉，生效判决在1998年7月作出，从行为到审理、宣判时，本案涉及到三部法律。根据犯罪行为时的法律即1979年刑法和1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）的规定，国家工作人员和集体组织工作人员利用职务便利，侵吞、盗窃、骗取公共财物的，构成贪污罪；与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。该《补充规定》第二条规定，“个人贪污数额在5万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。“根据上述规定，罗辉等被告人利用国有公司工作人员的职务之便，内外勾结，骗取公司资金45万余元，构成贪污罪，而且数额特别巨大。根据判决时的法律即1997刑法第三百八十二条的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取国有财产的，以贪污论处。与前列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。刑法第三百八十三条的规定，个人贪污数额在10万以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的判处死刑。根据上述规定，罗辉等被告人的行为构成贪污罪，而且属“情节特别严重”。从上述行为时法和审判时法比较来看，《补充规定》规定的贪污罪主体范围宽，而且构成情节特别严重的贪污数额起点也低，可认为是处刑较重，根据刑法第十二条第一款的规定，不能适用《补充规定》对被告人定罪量刑。

但是本案在法院审理过程中，1995年2月28日全国人大常委会通过并实施了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》），根据该《决定》第十条和最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，罗辉等被告人虽是在国有公司工作，但不具有管理职权，也不具有国家工作人员身份，因此其不具有贪污罪主体身份，其行为只能构成侵占罪。从法定刑看，《决定》规定的法定刑均比《补充规定》和刑法轻。根据刑法第十二条第一款的规定，犯罪行为时的法律和审判时的法律哪一个法定刑更轻就适用哪一•个法律，但是该条没明确规定在行为时和判决时的中间阶段有法定刑更轻的法律应如何处理。被告人被司法机关追诉后，出现了有利于被告人的法律即《决定》的实施，但由于司法机关未及时结案而出现了对被告人不利的法律即修订后刑法的实施。根据刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻即有利于被告人的原则，应适用被告人行为对到宣判时所有几部法律中法定刑最轻的法律，即《决定》第十条（侵占罪的规定），以及与《决定》同时并存的1979年刑法第六十三条（自首的规定）、第六十七条（缓刑的规定）、第三十二条（免予刑事处分的规定）。因此，广州市中级人民法院根据《决定》第十条认定被告人罗辉等犯侵占罪是正确的。

值得指出的是，从本案一审判决书来看，对罗辉、王凌云、李嘉骅、刘智屏、何杏玲等被告人均认定参与犯罪，侵占数额超过10万元，属数额巨大。适用《决定》均应在五年有期徒刑以上处刑。但从法院认定的事实看，除被告人何杏玲有自首情节外，其他被告人没有法定减轻处罚情节。被告人张伟新参与犯罪数额为8万余元，属数额较大。因此，对本案几名被告人均在法定刑以下判处刑罚，而没有引用相关法律条文，即1979年刑法第五十九条第二款（在法定刑以下判处刑罚）是不正确的。

（审编:王玉璃）

【第22号】 汪美坤、李云田等侵占、盗窃案 ——企业聘用的合同工人勾结外部人员， 利用工作上的便利，盗窃企业财物的行为应如何定罪

一、基本案情

被告人汪美坤，男，25岁，原系江西省贵溪冶炼厂聘用经济警察。

被告人李云田，男，24岁，原系江西省贵溪冶炼厂聘用经济警察。

被告人徐承喜，男，21岁，农民。

被告人杨夕红，男，22岁，农民。

被告人林增华，男，35岁，农民。

被告人何平喜，男，23岁，农民。

上列六被告人均因涉嫌犯盗窃罪，于1996年6月6日被逮捕。

江西省鹰潭市人民检察院以被告人汪美坤、李云田、徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜犯盗窃罪，向鹰潭市中级人民法院提起公诉。

鹰潭市中级人民法院公开审理査明：

1995年8月至同年12月，被告人汪美坤、李云田在受聘担任贵溪冶炼厂经济警察期间，利用其夜间值班看护本厂财物的工作上的便利，勾结被告人徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜，从冶炼厂电解车间盗窃铜物料和阳极泥，偷运出厂门或从围墙扔岀厂外，而后运离厂区，予以销售、分赃。共计盗窃10次，窃得铜物料1399.28公斤，阳极泥26公斤，价值人民币50954.05元。其中，汪美坤参与窃取10次，价值数额50954.05元;李云田参与窃取5次，价值数额26018.05元;徐承喜参与窃取3次，价值数额18011元;杨夕红参与窃取3次，价值数额15630.55元;林增华参与窃取5次，价值数额19085元;何平喜参与窃取4次，价值数额22443元。

另外，徐承喜、杨夕红于1995年6月间，两次潜入贵溪冶炼厂电解车间，共同盗窃铜物料80公斤，价值人民币2216元。

被告人汪美坤、李云田、徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜的辩护人，均辩称各被告人的行为不应定盗窃罪，应定侵占罪。

鹰潭市中级人民法院认为:被告人汪美坤、李云田受聘担任贵溪冶炼厂经济警察，系该厂职工。汪、李二人利用其看护本厂财物的工作上的便利，勾结外部人员共同窃取本厂财物，数额较大，其行为已构成侵占罪;被告人徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜勾结汪美坤、李云田共同盗窃，应以侵占共犯论处。起诉指控定盗窃罪不当；辩护人定侵占罪的辩护理由成立，应予采纳。此外，徐承喜、杨夕红二人还共同盗窃公共财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在侵占犯罪中，汪美坤、李云田系主犯，徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜系从犯;鉴于案发后汪美坤、何平喜、徐承喜能积极退赃，认罪态度较好，可依法酌情从轻处罚。

鹰潭市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款的规定，依照全国人大常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条和1979年《中华人民共和国刑法》第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，于1998年10月3日判决如下：

1.被告人汪美坤犯侵占罪，判处有期徒刑三年；

2.被告人李云田犯侵占罪，判处有期徒刑三年；

3.被告人徐承喜犯侵占罪，判处有期徒刑二年零二个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑二年零七个月，并处罚金一千元；

4.被告人杨夕红犯侵占罪，判处有期徒刑二年零二个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑二年零七个月，并处罚金一千元；

5.被告人林增华犯侵占罪，判处有期徒刑二年零七个月；

6.被告人何平喜犯侵占罪，判处有期徒刑二年零四个月。

一审宣判后，在法定期限内上列各被告人未上诉，检察机关亦未抗诉。

二、 主要问题

1.被告人汪美坤、李云田系企业聘用的合同工人，是否具有侵占罪的主体资格？

2.被告人汪美坤、李云田利用工作上的便利，勾结外部人员，窃取企业财物的行为，全案如何定罪？

三、 裁判理由

（一）被告人汪美坤、李云田具有侵占罪的主体资格

根据全国人大常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第十条、第十四条的规定，有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工，利用工作上的便利，侵占本企业财物，数额较大，构成犯罪的，适用该《决定》定罪处罚。因此，被告人汪美坤、李云田作为企业聘用的合同工人，是否属于企业职工，是本案定罪的关键问题。

经查，被告人汪美坤、李云田于1995年3月29日与贵溪冶炼厂签订了劳务聘用合同，受聘担任该厂经济警察，合同有效期限一年（1995年1月1日至1995年12月31日）。根据该合同的规定， 经济警察的主要职责是：定点守护厂内的铜物料;执行巡逻任务，清理各种闲杂人员，保障厂内机器设备和材料的安全;严格门卫管理，按规定做好人员、车辆、物资的正常进出，防止财物被盗出厂。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。因此，汪美坤、李云田与贵溪冶炼厂签订了劳务聘用合同，双方依法确立了劳动关系，汪、李二人以合同工人形式被贵溪冶炼厂聘为经济警察。关于“合同工人"是否属于企业职工，《〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉若干问题解释》第六条已有明确规定，即“职工”是指依法与企业确立劳动关系的劳动者，包括企业的管理人员、专业技术人员和工人以及外籍人员等全体人员。另外，按照《中华人民共和国劳动法》规定，“工人”包括固定工人、合同工人和临时工人。根据上述有关规定，汪美坤、李云田与贵溪冶炼厂签订劳务聘用合同，以合同工人形式受聘担任该厂经济警察，应属该厂职工，具有侵占罪的主体资格。

（二）被告人汪美坤、李云田勾结外部人员窃取企业财物的行为，全案应定侵占罪

被告人汪美坤、李云田系企业职工，利用工作上的便利，窃取企业财物的行为，应适用《决定》第十条、第十四条的规定，以侵占罪定罪处刑。被告人徐承喜、杨夕红、林增华、何平喜勾结被告人汪美坤、李云田伙同侵占，应以共犯论处。

首先，徐承喜等四名被告人有盗窃贵溪冶炼厂财物的犯罪故意，且明知被告人汪美坤、李云田是该厂值班守护铜物料等财物的经济警察，如不勾结汪、李共同盗窃，其犯罪意图难以得逞。为此，徐承喜等四被告人勾结汪美坤、李云田利用其工作上的便利，盗窃了贵溪冶炼厂的财物，各被告人在犯罪的主、客观方面，共同反映了侵占罪的基本特征，对徐承喜等四名被告人应以侵占共犯论处。

其次，对徐承喜等四名被告人定侵占罪，符合该罪的立法精神。《决定》第十条、第十四条将公司、企业董事、监事或者职工利用职务或工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的行为，规定以侵占罪定罪处罚，以便同其他非法侵占公私财物的犯罪严格予以区别，是法律对特殊主体和客体的特别规定。徐承喜等四名被告人勾结汪美坤、李云田共同盗窃的行为，从全案看符合侵占罪的基本特征，故应适用特别规定定罪处罚。根据刑法第三百八十二条的规定，勾结国家工作人员利用其职务上的便利，伙同贪污的，以共犯论处。参照这一规定，对徐承喜等四名被告人以侵占共犯论处，是符合立法本意的。

综上所述，江西省鹰潭市中级人民法院对被告人汪美坤、李云田等六名被告利用汪美坤、李云田二人工作上的便利，共同窃取贵溪冶炼厂财物的行为，均以侵占罪定罪处罚；对徐承喜、杨夕红二人共同盗窃贵溪冶炼厂财物的行为，以盗窃罪定罪处罚是正确的。另外，本案被告人的行为发生在1997年刑法施行以前，本案审理时已施行的修订后刑法与行为时适用的《决定》对该行为均认为是犯罪，且法定刑相同。鹰潭市中级人民法院依照1997年刑法第十二条第一款的规定，对本案适用《决定》定罪处罚，也是正确的。但是，应当指出，根据刑法第十二条第一款的规定，对于本案共同犯罪主犯的处罚，由于修订后的刑法删去了1979年刑法第二十三条第二款关于“应当从重处罚"的规定，故应适用修订后刑法第二十六条第一、四款的规定。原判此一法律适用不当。

（审编:张辛陶）

【第23号】 杨吉茂伪造货币案 伪造美元的行为应如何适用法律

—、基本案情

被告人杨吉茂，男，46岁，无业。因涉嫌犯伪造货币罪，于1997年1月23日被逮捕。

被告人赵简，男，30岁，原系四川省巴中市新华印刷厂制版车间主任。因涉嫌犯伪造货币罪，于1997年1月23日被逮捕。

被告人李阳，男，34岁，原系四川省巴中市新华印刷厂职工。因涉嫌犯伪造货币罪，于1997•年1月23日被逮捕。

被告人刘明亮，男，61岁，原系中国航空工程设备公司成都公司经理部经理。因涉嫌犯出售伪造货币罪，于1997年2月6日被逮捕，同年8月20日取保候审。

四川省成都市人民检察院以被告人杨吉茂、赵简、李阳犯伪造货币罪、被告人刘明亮犯出售伪造货币罪，向成都市中级人民法院提起公诉。

成都市中级人民法院经公开审理査明：

1994年11月，被告人杨吉茂为获取高额利润，通过他人介绍结识了在巴中市新华印刷厂制版车间工作的被告人李阳、赵简，并两次前往巴中市，要求二人为其印制1934年版、面值为500元和100元的假美元。李、赵二人同意后，即用本车间的照相制版设备， 制出了美元胶片。杨吉茂为此付给李、赵二人人民币各5000元。1995年2月，为能印制出假美元，杨吉茂岀资同李阳前往重庆市购回名片机一台，试制美元未获成功。同期，赵简来到成都，三人又前往成都市西门印刷一条街査看资料，并购回一台小型胶印机，由赵简调试机器，试印岀了部分假美元。为此，杨吉茂又付给李阳人民币3000元，赵简人民币5000元。1995年6月，为了印出效果更好的美元，杨吉茂出资人民币8.4万元，同李阳一起到四川省印刷物资公司购回一台北京牌PI144DB八开胶印机及立式制版照相机，并在成都市黄田坝天都酒楼租房，进行制版，印制了大量1934年、1966年版假美元。为此，李阳从杨吉茂处又获得人民币5000元。1996年10月案发后，公安机关从杨吉茂家中搜出假美元（成品）2270万余元，假美元（半成品）426万元及印刷设备等物。

1996年8月中旬，被告人刘明亮以4000元人民币的价格从杨吉茂手中购得1934年版，面值为500元假美元100张，共计金额5万元，后加价至人民币5000元卖给赵祥章（另案处理）。

成都市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十条第（二）项、第一百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十五条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，于1997年11月3日判决如下：

1.被告人杨吉茂犯伪造货币罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产；

2.被告人李阳犯伪造货币罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产；

3.被告人赵简犯伪造货币罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产。

4.被告人刘明亮犯出售伪造货币罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元。

一审宣判后，被告人杨吉茂、李阳以“原判认定伪造美元的数额有较大出入”，赵简以“最后一次印制大量假美元未参与，认罪态度较好，量刑过重”等为由，向四川省高级人民法院提岀上诉。

四川省高级人民法院经审理査明：

1994年11月至1995年9月，被告人杨吉茂伙同被告人李阳、赵简印制500元和100元面值的假美元成品998.2万余元，半成品426万元。1996年8月，被告人刘明亮从杨吉茂手中购得500元面值的假美元5万元，然后向他人出售。

四川省高级人民法院认为:被告人杨吉茂、赵简、李阳以营利为目的，共同伪造美元的行为，均已构成伪造货币罪，且数额特别巨大，情节特别严重。杨吉茂在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯，应予严惩;李阳、赵简在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，应依法判处;被告人刘明亮明知是伪造的美元而予以购买销售的行为，已构成岀售伪造货币罪，亦应依法判处。原审判决认定的基本事实清楚，定罪正确，审判程序合法，但对被告人赵简量刑过重。

四川省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第一条、第二条及1979年《中华人民共和国刑法》第二十二条、第二十三条、第二十四条、第五十三条第一款、第六十七条的规定，于1998年7月23日判决如下：

1.驳回被告人杨吉茂、李阳的上诉；

2.维持一审刑事判决中以被告人杨吉茂、李阳犯伪造货币罪，判处杨吉茂死刑，李阳无期徒刑，均剥夺政治权利终身，并处没收财产;被告人刘明亮犯出售伪造货币罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元的部分；

3.撤销一审刑事判决中对被告人赵简的量刑部分；

4.被告人赵简犯伪造货币罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产。

四川省高级人民法院依法将此案报送最高人民法院核准。

最高人民法院经复核确认：1995年7月至9月，被告人杨吉茂伙同他人印制500元、100元面额的假美元共计1380.6万元。但1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》颁行前杨吉茂等人印制的假美元80万元，不应认定为犯罪数额。一、二审法院将其计入犯罪数额不当。

最高人民法院认为：被告人杨吉茂伙同他人伪造美元的行为，已构成伪造货币罪。其伪造货币数额特别巨大，且系主犯，依法应予严惩。一、二审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。

最高人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二十六条第一、四款、全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第一条第（二）项和1979年《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款的规定，于1999年4月30日裁定如下：

核准四川省高级人民法院维持一审以伪造货币罪判处被告人杨吉茂死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产的刑事判决。

二、 主耍问题

1.伪造美元的行为如何定性？

2.伪造货币的数额、情节与处刑标准如何掌握？

三、 裁判理由

（一）被告人杨吉茂伪造美元的行为，已构成伪造货币罪

伪造货币罪是指依照货币的图案、形状、色彩等，使用各种方法，非法制造假币冒充真币的行为。

1979年刑法第一百二十二条规定了伪造国家货币罪，并规定犯该罪的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或没收财产;对于伪造国家货币犯罪集团的首要分子和情节特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。1995年6

月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》），对伪造国家货币罪的对象、手段和法定刑都进行了修改和补充。1997年刑法吸纳了该决定对此罪的有关规定。

根据刑法第一百七十条的规定，“伪造货币”，是指依照人民币或者外币的图案、形状、色彩等，使用印刷、复印、描绘、拓印等各种制作方法，制造假货币，冒充真货币的行为。本罪的对象是“货币”，不仅包括我国的国家货币即人民币，也包括外币在内。这里所说的“外币'‘是广义的，是指境外正在流通使用的货币。既包括可在中国兑换的外国货币如美元、英镑、马克等，也包括港、澳、台地区的货币，还包括不可在中国兑换的外国货币。

本案被告人杨吉茂伙同他人以营利为目的，以机械印刷的方法非法伪造美元10万余张，金额1380.6万元，其行为已构成伪造货币罪，且数额特别巨大，情节特别严重，依法应对其判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产。

在认定伪造货币罪时，应注意划清一罪与数罪的界限。《决定》第二条第三款及刑法第一百七十一条第三款均规定：伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照伪造货币罪的规定从重处罚。本案被告人杨吉茂非法伪造美元，并将伪造的美元向他人出售的行为，根据以上规定，应当以伪造货币罪从重处罚，而不再另定岀售伪造货币罪。

（二）伪造货币的数额、情节与处刑标准

1.关于“伪造货币数额特别巨大”，法律没有具体规定。但是1994年9月8日最高人民法院《关于办理伪造国家货币、贩运伪造的国家货币、走私伪造的货币犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》，规定了伪造国家货币情节特别严重的数额标准，即伪造货币总面值15000元以上或者货币数量在1500张以上的，属伪造国家货币情节特别严重。根据最高人民法院《关于认真学习宣传贯彻修订后〈中华人民共和国刑法〉的通知》第五条规定的精神，这一司法解释规定可作为适用《决定》的参考。

2.关于伪造货币中的“其他特别严重情节”，司法实践中一般认为，是指：

(1)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

(2)以机械印刷的方法伪造货币的；

(3)金融、财政人员利用工作之便伪造货币的；

(4)因伪造货币受过刑罚处罚后，又实施伪造货币行为的；

(5)伪造货币投放市场后，严重扰乱市场秩序的等。具备上述情节之一的，就可以依法判处较重的法定刑。

3.关于本案犯罪数额的认定

(1)审判决将公安机关从杨吉茂家中搜缴的面值为10。万美元、1万美元的假美元共计总金额1200万元，均计入杨吉茂等人伪造美元的总额之中。但被告人杨吉茂和李阳、赵简均否认印制过面值为100万美元、1万美元的假美元。根据中国银行四川分行鉴定：美国财政部从未发行过面值100万元和1万元的美元，更不可能在境内外流通使用。我们认为，即使伪造了货币所属国未发行过的面值100万元和1万元的美元，也不应视为犯罪，因为没有这样的真币，也就不存在这样的假币。对此部分金额二审判决不予认定是正确的；

(2)杨吉茂的二审辩护人提出“公安机关缴获的半成品假美元不应计入犯罪数额中”，我们认为，只要伪造出假美元，不管是成品还是半成品，均应视为犯罪行为，对此部分金额二审判决予以认定是正确的，但可根据案件具体情况，作为量刑情节予以考虑；

(3)根据中国银行四川分行鉴定元面值美元在市场中流通，500元面值美元美国财政部早已收回，已退出流通领域，不在市场中流通。我们认为，500元面值美元虽已不在市场中流通，但通过银行仍可兑换成流通面值美元，因此杨吉茂等人伪造500元面值美元的行为应以犯罪论处。此部分伪造货币数额二审判决予以认定是正确的；

（4）杨吉茂的二审辩护人提出，在《决定》颁行前伪造的美元不应认定为犯罪数额。二审判决对此部分数额予以认定。我们认为，按照1979年刑法的规定，伪造货币罪的对象是国家货币，不包括外币。当时对伪造外币的行为只能类推定罪。后来《决定》和修订后的刑法将伪造外币的行为规定为伪造货币罪，但修订后的刑法取消了类推。本案一、二审法院未按类推定罪。依照刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻的原则，对《决定》颁布之前行为人伪造外币的部分行为，可不认定为犯罪数额。因此，最高法院审理此案时，对《决定》颁布之前行为人伪造假美元80万元未予认定。

（三）关于刑法第十二条的适用

此案一审判决适用1997年刑法，二审判决适用《决定》和1979年刑法。我们认为，被告人的行为发生于1997年刑法颁布之前、《决定》颁布之后，根据从旧兼从轻的原则，对被告人应适用《决定》处罚。 -

此外，关于对主犯处罚的规定，1997年刑法删去了1979年刑法中“从重处罚”的规定，根据从旧兼从轻的原则，对本案被告人、主犯杨吉茂应适用1997年刑法第二十六条第一、四款的规定处罚。

（审编:张军）[[第102辑]]

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[[第093辑]]

[[第094辑]]

[[第095辑]]

[[第096辑]]

[[第097辑]]

[[第098辑]]

[[第099辑]]

[[第100辑]]

[[第101辑]]