[第65号]朱某、卢某假冒注册商标案——对符合法定条件的被告人适用缓刑不能成为再审的理由

一、基本案情

被告人朱某，男，37岁，个体经营户。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于1999年5月12日被逮捕。

被告人卢某，男，30岁，农民。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于1999年5月12日被逮捕。

某县人民检察院以被告人朱某、卢某犯假冒注册商标罪，向某县人民法院提起公诉。

某县人民法院经公开审理查明：

被告人朱某、卢某于1999年2月至3月间租用某县寨岗酒厂一车间，假冒广东健力宝集团有限公司、百事可乐公司、可口可乐公司的注册商标，生产假冒“健力宝”、“百事可乐”、“雪碧”三种品牌塑料瓶装1.25升饮料共16043箱(每箱12瓶),其中已销售14420箱(“雪碧”产品5500箱、“百事可乐”产品1200箱、“健力宝”产品7720箱),销售金额37万多元，还有1623箱未销售的已查封、扣押。

某县人民法院认为：被告人朱某、卢某无视国家法律，以牟取非法利益为目的，未经注册商标所有人的许可，生产、销售假冒“健力宝”、“百事可乐”、“雪碧”等驰名商标的产品，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第六十四条的规定，于1999年8月17日判决如下：

1.被告人朱某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元。

2.被告人卢某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元。

3.已查封、扣押的假冒“健力宝”、“雪碧”、“百事可乐”1623箱，予以没收，公开销毁。

宣判后，在法定期间，被告人未提出上诉，检察机关未提出抗诉。

判决发生法律效力后，某县人民法院院长按审判监督程序，将该案提交审判委员会处理。经审判委员会讨论，认为原审判决适用缓刑不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第一款、第二百零六条的规定作出再审决定书，决定另行组成合议庭对该案进行再审。

在再审中，原审被告人朱某、卢某对原审判决犯假冒注册商标罪的事实供认不讳，但辩解其假冒“健力宝”产品数量只有1500箱。辩护人对于公诉机关指控原审被告人朱某犯假冒注册商标罪无异议，但认为原审被告人朱某能坦白认罪，且已交纳了大部分罚金，原审判决不存在畸轻不当的问题。某县人民检察院在再审中提出原审被告人朱某、卢某的行为构成假冒注册商标罪，事实清楚，证据确实、充分，对二被告人的量刑应从重处罚，才不致再次危害社会。

经再审查明的事实与原审相同。

某县人民法院认为：原审被告人朱某、卢某无视国家法律，以牟取非法利益为目的，在未经注册商标所有人的许可下，私自生产、销售假冒“健力宝”、“百事可乐”、“雪碧”等驰名商标的产品，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关在再审中提出原审被告人朱某、卢某犯假冒注册商标罪，在量刑上应从重惩罚，才不致再次危害社会的意见，本院予以支持。辩护人提出原审被告人朱某、卢某造假时间短，情节较轻，请求从轻处罚的意见，不予采纳。原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分。因原审判决适用缓刑不当，应予改判。为维护社会主义市场经济管理秩序，保护注册商标人的合法权益，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百一十二条第二项、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条的规定，于1999年9月28日判决如下：

1.维持本院刑事判决的第三项；

2.撤销本院刑事判决的第一项、第二项，即判处被告人朱某、卢某各三年有期徒刑，缓刑四年，并处罚金三万元；

3.原审被告人朱某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；

4.原审被告人卢某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。

二、主要问题

1.提起审判监督程序应当具备哪些条件?

2.对符合法定条件的被告人适用缓刑能否成为再审的理由?

三、裁判理由

(一)提起审判监督程序应当具备法定的条件

审判监督程序，又称再审程序，是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实或者适用法律上确有错误时，依职权提起并由人民法院对案件进行重新审判

的一种特殊诉讼程序。我国刑事诉讼法设立审判监督程序的目的，主要在于贯彻党的实事求是、有错必纠的方针，纠正确有错误的裁判，尽可能地挽回、减少由于错判所造成的损失和影响，恢复法律的正义。因此，对发现确有错误的生效裁判，应通过审判监督程序予以纠正。但是，为了维护人民法院裁判的严肃性和稳定性，提起审判监督程序应十分慎重。根据刑事诉讼法的规定，审判监督程序的提起应当符合法定的条件：

1.判决或者裁定已经发生法律效力是提起再审的形式条件。

2.判决或者裁定在认定事实或者适用法律上确有错误是提起再审的实质条件。根据刑事诉讼法第二百零四条的规定和司法实践经验，人民法院的判决或者裁定认定事实错误通常有以下几种情况：(1)原审判决或者裁定中认定的事实不存在或者与已经查明的案件事实情况不符；(2)据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证据之间存在矛盾，不能形成完整的证据锁链；(3)发现了新的证据，足以推翻原审裁判中认定的事实。

适用法律错误主要指以下几种情况：(1)混淆了罪与非罪的界限，将有罪认定为无罪，或者将无罪认定为有罪；(2)定性错误，混淆了此罪与彼罪的界限；(3)量刑不当，畸轻畸重，如对具有法定减轻、免除处罚情节的，没有依法减轻、免除处罚；(4)严重违反法律规定的诉讼程序，影响对案件公正裁判的，如违反了公开审判制度、合议庭组成制度、回避制度的，等等。凡具有上述情形之一的案件，人民法院应当依法提起再审。

(二)在符合缓刑适用条件的情况下，适用缓刑不属于适用法律确有错误

缓刑不是独立的刑种，是对判处一定刑罚的犯罪分子不予关押而放在社会上进行改造的一种刑罚执行制度。适用缓刑的优势在于：避免轻刑犯与重犯、累犯混杂关押，交叉传染，不利于改造罪犯；减轻监狱负担，促使罪犯在良好的社会环境中被感化教育。由

于缓刑的适用能达到对犯罪分子不予关押而实现刑罚的目的，正确适用缓刑，不但不会放纵犯罪，而且有利于对罪犯的改造，并能节约有限的国家资源，因此，缓刑制度被世界各国刑法普遍采用。根据我国刑法总则第四章第五节的规定，我国的缓刑，是指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚执行的制度。如果被判刑的犯罪分子在考验期内没有再犯新罪、未被发现漏罪、也未违反有关缓刑的监督管理规定并达到情节严重程度的，原判刑罚就不再执行。

为了实现缓刑的功能，又避免适用不当犯罪分子再犯新罪、危害社会，适用缓刑必须符合法定条件。根据刑法第七十二条第一款和第七十四条的规定，适用缓刑必须同时具备三个法定条件：一是犯罪分子被判处拘役或者三年以下有期徒刑；二是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会；三是非累犯。只要具备上述三个条件，就可以对犯罪分子适用缓刑。如不符合上述条件而适用了缓刑，就属于适用法律确有错误，应当通过审判监督程序予以纠正。

“认为适用缓刑确实不致再危害社会”是适用缓刑的实质条件。但对于如何认定适用缓刑确实不致再危害社会，是司法实践中的一个难点。从当前司法实践中适用缓刑的情况来看，存在两个误区：一是适用缓刑过宽，对不应适用缓刑的罪犯适用了缓刑，例如，有的法院对被判处三年以下有期徒刑或者拘役的经济犯罪分子，大多适用了缓刑，造成缓刑过滥，影响刑罚的惩戒功能，影响到对经济犯罪的打击效果；二是该适用缓刑的不适用，不利于对部分犯罪分子更好地改造，不利于实现刑罚的教育、挽救功能。为了实现刑法设立缓刑制度的目的，应准确把握适用缓刑的实质条件。一般应当根据犯罪分子在犯罪前、实施犯罪过程中以及犯罪后的主观恶性大小和悔罪表现来判断。一般来讲，犯罪分子的犯罪动

机、犯罪性质、犯罪手段、犯罪对象等都能在一定程度上反映出犯罪分子的主观恶性程度；而犯罪中止、犯罪后积极抢救被害人、积极退赃、投案自首、坦白交待自己所犯罪行以及认罪态度等，都直接反映了犯罪分子的悔罪程度。

从本案被告人朱某、卢某的犯罪情节来看，朱某和卢某并非累犯、再犯；原审和再审都确定判处其三年有期徒刑，说明原审判决适用刑法第二百二十三条的规定对被告人朱某、卢某处刑的量刑档次没有错误。从形式要件看，本案完全符合适用缓刑的形式条件。被告人朱某、卢某到案后，对所犯罪行供认不讳，审判中亦有悔罪表现，虽然不能事先证明对二被告人适用缓刑确实不致再危害社会，但也没有证据证明二被告人主观恶性较深，适用缓刑后确实会再危害社会。因此，对本案的二被告人适用缓刑或者不适用缓刑均不属于适用法律错误。在这种情况下，既然原审已经作出了适用缓刑的判决，在没有出现法定应撤销缓刑的条件下，就应维护人民法院裁判的严肃性和稳定性，不应以“适用缓刑不当”为由，按审判监督程序对本案提起再审。

(三)关于判决或者裁定“确有错误”

根据我国法律规定，对已生效案件适用审判监督程序重新审判，是一项十分严肃的事情。只有当人民法院发现原判决和裁定“确有错误”,才可依法进行再审。这既体现了实事求是，有错必究的原则，也维护了人民法院裁判的稳定性和权威性。审判实践中，对已生效裁判如何具体掌握“确有错误”的标准，需要具有很高的法律水平和政策水平才能正确把握。我国刑事法律对于具体定罪量刑，都考虑了个案的极大差别，一般都有较大的定罪处刑幅度供审判人员掌握适用。只要在法律规定的幅度内，一般就不能认为案件适用法律错误。而对于案件事实、证据的认定，因受审判条件，控辩双方举证、质证质量、能力和水平的限制以及审限的制约，法院审判案件只能根据法定程序认定事实的真实，这是一种法律

真实，即庭审认定的程序是合法、正确的。做到以上两点，从案件审理来说，就应当认为没有错误。在现代诉讼制度之下，法律真实与客观真实在大多数情况下是一致的，但法律真实并不能完全等同于客观真实，有时候甚至会出现违反客观真实的情况。由于受侦查手段、科技水平的限制，人的认识能力有限等因素影响，合法、正确的审判，却没能发现客观事实真相，因而导致案件裁判发生了实质上的错误。这种错误虽然必须通过审判监督程序再审予以纠正，但是，法官不应承担错案的责任。就本案来说，只要原审合议庭组成人员在案件审理过程中没有徇私舞弊，枉法裁判，认定的事实没有实质性的改变，刑罚是在法定刑许可范围内确定的，即使通过再审改判，也不能认定原审法官适用法律错误并承担错案责任。

(执笔：王季君审编：白富忠)

[第66号]姚伟林、刘宗培、庄晓华非法制造注册商标标识案——举报同案犯并如实交代自己参与共同犯罪事实的应否认定为自首

一、基本案情

被告人姚伟林，男，1954年6月14日生，原系上海桃林印刷厂车间承包人。

被告人刘宗培，男，1954年3月6日生，原系上海华珏精细化工实业公司经理。

被告人庄晓华，男，1970年11月7日生，原系上海花王有限公司销售部业务主管。

上海市宝山区人民检察院以被告人刘宗培、庄晓华、姚伟林犯非法制造注册商标标识罪，向宝山区人民法院提起公诉。

宝山区人民法院经公开审理查明：

1998年初，被告人刘宗培与他人合伙开办上海华珏精细化工实业有限公司。后被告人庄晓华投资15万元参股。同年5月，刘宗培、庄晓华商定：由庄晓华提供花王飞逸洗发水包装箱、洗发水样品及商标注册证书，刘宗培生产洗发水膏体，生产假冒的上海花王有限公司的花王飞逸洗发水。嗣后，刘宗培与被告人姚伟林商定，由姚伟林印刷花王飞逸洗发水包装箱及商标标识。姚伟林根

据刘宗培提供的花王飞逸洗发水包装箱及商标标识，在自己的印刷车间印刷了花王飞逸洗发水包装箱1万余只，同时，又通过江苏江阴长泾电子制版厂制作电脑印刷版，从上海金狮印务中心印刷了花王飞逸洗发水商标标识25万片。上述物品印刷完毕后，经刘宗培、庄晓华验看，认为与真品有明显差异而决定报废。同年9月，姚伟林又印刷了1万只假花王飞逸洗发水包装箱，并再次要求江苏江阴长泾电子制版厂重新制作电脑印刷版。刘宗培提取了电脑印刷版后，从上海冠富塑胶包装有限公司印刷了假花王飞逸洗发水商标标识10.8万片。后刘宗培通过姚伟林等人将生产的洗发水膏体装运至上海桃林印刷厂，进行粘贴假花王飞逸洗发水商标标识等。1998年12月30日，刘宗培、庄晓华欲将已包装好的假花王飞逸洗发水33192瓶运至江西省南昌市，姚伟林因与刘宗培为印刷等费用发生纠葛，遂向公安机关举报致案发。

宝山区人民法院认为：被告人刘宗培、庄晓华、姚伟林结伙伪造他人注册商标标识，情节严重，其行为均已构成非法制造注册商标标识罪。刘宗培、庄晓华归案后认罪态度较好；姚伟林主动报案，并为抓获同案犯庄晓华提供有价值线索，虽不属立功，但在量刑时应酌情从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，于1999年12月27日判决如下：

1.被告人刘宗培犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；

2.被告人庄晓华犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币-万元。

3.被告人姚伟林犯非法制造注册商标标识罪，判处罚金人民币一万元。

一审宣判后，被告人姚伟林不服，以“自己是受刘宗培等人欺骗才印制花王飞逸洗发水商标标识及外包装箱，不明知刘宗培等

人生产假冒注册商标产品，不构成共同犯罪”为由，向上海市第二中级人民法院提出上诉。

上海市第二中级人民法院二审审理查明的事实与一审相同。另查明：姚伟林于1998年12月30日因与刘宗培为印刷等费用发生纠葛而向公安机关举报同案犯致案发，并使赃物被及时查获，其在当天公安机关所作的笔录中交代自己参与其中的部分事实。1999年3月18日，上诉人姚伟林在公安机关所作的讯问笔录中如实交代了自己的犯罪事实。

上海市第二中级人民法院认为：姚伟林、刘宗培、庄晓华结伙伪造他人注册商标标识，情节严重，其行为均已构成非法制造注册商标标识罪，依法应予惩处。上诉人姚伟林主观上具有明知犯罪而为之的故意，客观上又积极参与制假实施犯罪，应以非法制造注册商标标识犯罪共犯论处。姚伟林的上诉理由不能成立。姚伟林因与刘宗培有经济纠葛而向公安机关举报同案犯致案发，这一行为尚不符合立功条件。但其在公安机关采取强制措施前已如实交代自己参与犯罪的基本事实，在一审庭审中对自己的犯罪事实也并不否认；尽管其举报同案犯的动机是泄私愤，并辩解自己的行为不构成犯罪。但其辩解是主观上的认识错误，不能因此而否定其如实交代自己所犯的罪行这一情节。从有利于及时打击犯罪和减少由于犯罪带来的危害后果角度出发，对其行为可视自主动投案、如实供述自己的罪行，应认定为自首并应依法从轻处罚。原审判决定罪正确，对原审被告人刘宗培、庄晓华的量刑并无不当。审判程序合法。但原审判决对上诉人姚伟林未认定自首不当，应当依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(三)项之规定，于2000年3月10日判决如下：

1.维持宝山区人民法院刑事判决的第一、二项，即被告人刘宗

培犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人庄晓华犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。

2.撤销宝山区人民法院刑事判决的第三项，即被告人姚伟林犯非法制造注册商标标识罪，判处罚金人民币一万元。

3.上诉人姚伟林犯非法制造注册商标标识罪，判处罚金人民币五千元。

二、主要问题

1.非法制造注册商标标识罪是故意犯罪，行为人主观方面的“明知”应如何认定?

2.被告人为泄私愤向公安机关举报同案犯，并如实交代自己参与共同犯罪的事实，是否认定为自首?

三、裁判理由

(一)“明知”是故意犯罪主观方面的认识要素，认定是否“明知”,不能仅看被告人承认与否，应当根据案件的事实和证据综合判定

非法制造注册商标标识罪是指伪造、擅自制造他人注册商标标识，情节严重的行为。本罪侵犯的客体是国家对商标的管理制度和他人注册商标专用权。商标标识是在商品或在商品的包装上使用的附有文字、图形或其组合所构成的商标图案的物体，是商品生产者或者经营者把自己的商品与他人的商品区别开来而使用的专用标志，属于一种无形的财产。任何单位和个人，未经商标所有权人许可、授权或依法转让，不得擅自制造、销售他人注册商标标识。伪造、擅自制造他人注册商标标识，情节严重的，构成非法制造注册商标标识罪。伪造他人注册商标标识，一般表现为未经批准承接商标印制业务的个人和企业，在没有得到商标权人委托的情况下，制造与他人注册商标标识相同的商标标识，或者非商标权人委托商标印制单位为自己非法制造他人注册商标标识。擅自制

造他人注册商标标识，一般表现为工商行政管理机关批准的商标印制单位，未经商标权人的委托，制造与他人注册商标标识相同的商标标识，或者虽经商标权人委托但超量印制商标标识。作为一种故意犯罪，行为人在主观上表现为明知是他人注册商标标识而非法制造，一般都具有牟取非法利益的动机。因此，行为人主观上对“他人注册商标标识”是否“明知”,是区分罪与非罪的重要界限之一。

本案被告人姚伟林上诉辩称，他是受刘宗培等人欺骗才印制花王飞逸洗发水商标标识及外包装箱的，并不知道刘宗培等人生产假冒注册商标产品，因而不构成共同犯罪。在这种情况下，查明被告人姚伟林是否“明知”,成为本案二审需要解决的关键问题。

“明知”是构成故意犯罪不可缺少的主观要素。认定“明知”,被告人的供述当然是最直接的证据。但是，只有被告人的供述是不够的。由于被告人在诉讼中所处的特殊地位，其供述存在虚假的可能性，不能因其辩解“不明知”就不予认定，而要根据案件的事实和证据对行为人是否“明知”进行综合分析判断，予以认定。如果其他证据确实、充分，即使被告人否认，也应认定其“明知”。上海市第二中级人民法院正是根据全案的事实和证据认定被告人姚伟林主观方面是明知的。

国家工商行政管理局发布的《商标印制管理办法》规定，企业和个体工商户承接商标印刷业务，应当申请印制商标单位证书。在承接商标印刷业务时，应当对商标印制委托人提供的营业执照、身份证明、商标注册证、商标使用许可合同、印制商标授权书等证明文件及商标图样严格核查，未提供规定的证明文件的，印制商标单位不得承接印制。姚伟林作为从事印刷行业多年的人员，明知印刷他人注册商标标识，不但需要被许可使用他人注册商标使用人出示《商标注册证》、《商标使用许可合同》,还需要出示许可人的授权委托书才能印制，而其仅凭被告人刘宗培提供的花王飞逸洗

发水外包装箱及商标标识，未提供任何上述书面证明文件的情况下就为刘宗培印刷外包装箱及联系印制商标标识电脑版本；当其第一次印刷完毕后已发现刘宗培等人在制假时，为获取非法利益，仍继续为刘宗培等人联系印刷及制版单位，证明其主观上具有明知非法制造的是他人注册商标标识而为之的故意，同时，客观上又积极参与制假，实施非法制造他人注册商标标识的行为。因此，对其行为应以非法制造注册商标标识罪的共犯论处。其上诉理由不能成立。

(二)被告人为泄私愤向公安机关举报同案犯的共同犯罪事实，且查证属实，不属于有立功表现，但被告人在举报同案犯时如实供述自己参与共同犯罪的事实，应当认定有自首情节并可依法从轻处罚

这起非法制造注册商标标识案，是由于被告人姚伟林与被告人刘宗培因印刷等费用发生纠葛，姚伟林出于泄愤的动机，向公安机关举报刘宗培等人从而查获的。对被告人姚伟林的这一行为，一、二审法院作出了不同的法律评价。一审法院认为，被告人姚伟林举报同案犯致案发，并为抓获同案犯庄晓华提供有价值线索，虽不符合立功条件，但可在量刑时酌情从宽处罚。二审法院认为，被告人姚伟林的上述行为尚不符合立功条件，但其在公安机关采取强制措施前已如实交代自己参与犯罪的基本事实，在一审庭审中对自己的犯罪事实也并不否认，尽管其举报同案犯的出发点是为泄私愤，也辩解自己的行为不构成犯罪，但这并不能否定如实交代这一客观事实的存在，因此可视为投案自首。我们认为，二审法院的意见是正确的。理由是：

第一，犯罪分子在举报同案犯时，只要如实供述自己参与共同犯罪的事实，就应当认定为自首

根据刑法第六十七条的规定，犯罪以后自动投案和如实供述自己的罪行，是成立一般自首的两个法定标准。最高人民法院《关

于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。如实供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人主动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。刑法设立自首这一刑罚制度的目的，是充分发挥惩办与宽大相结合政策的感召作用，通过对自动归案的犯罪分子从宽处理，最大限度地分化瓦解犯罪分子。因此，犯罪分子只要是自动归案并如实供述自己罪行的，均应当认定为自首，依法予以从宽处罚。本案中，被告人姚伟林主动向公安机关举报同案犯，并在举报同案犯的同时，对自己参与共同犯罪的事实如实作了供述，并自愿将自己置于公安机关的控制之下，不仅使这起司法机关尚未掌握的非法制造注册商标标识共同犯罪案件得以破获，也使其他同案犯受到了刑事追诉。由于他是这起犯罪案件的共犯之一，其揭发同案犯的行为不能认定为立功。但他的行为符合自首“自动投案、如实供述自己的罪行”两个基本条件，因此应当认定为自首。

第二，自动投案的动机，不影响自首的成立

行为人自动投案的动机多种多样，有的是真诚悔罪，有的是畏惧惩罚，有的是出于无奈，有的抱着其他想法，甚至有的还想钻法律的空子。投案的动机虽各有不同，但是都不影响自首的成立，只是司法机关在裁量决定对自首者是否从宽处罚以及从宽处罚幅度时考虑的因素。本案被告人姚伟林是由于与被告人刘宗培因印刷等费用发生纠葛后，出于泄私愤的动机，向公安机关举报刘宗培等人的犯罪事实的。但他举报的时候也如实交代了自己参与共同犯罪的事实，符合自首必须具备的“自动投案”、“如实供述自己的罪行”的法定条件。其泄私愤的动机，并不影响自首的成立。

第三，只要不是故意隐瞒或者编造事实为自己开脱罪责，犯罪嫌疑人或被告人所作的辩解，就不应当认为是不如实供述自己的

(执笔：杨万明审编：高憬宏)

犯罪分子自动投案后，由于处于受刑事追诉的地位，在供述自己的犯罪事实的同时，还往往为自己的犯罪行为进行辩解。因此，在认定是否成立自首时，要对投案人的供述内容进行实事求是的分析。只要其交代自己主要犯罪事实的供述经查证是如实的，就应当认定为自首。不能因为在供述中有为自己的犯罪行为进行辩解的成分，就认为不是如实供述，不认定自首。为自己进行辩护，是法律赋予犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利。自动投案的犯罪嫌疑人或被告人在如实供述自己的主要犯罪事实前提下，在犯罪的动机、作用、罪责的大小和有无等问题上为自己所作的辩解，正是在行使依法享有的辩护权利，不影响对其自首的认定。但是，如果投案后采取隐瞒自己罪行、编造虚假事实或者如实供述自己的罪行后又翻供等方式，为自己开脱罪责，企图逃避惩罚的，不能认定为自首。

本案被告人姚伟林在向公安机关举报同案犯时，对自己参与和知道的共同犯罪事实作了如实供述，他以自己是受刘宗培等人欺骗才印制花王飞逸洗发水商标标识及外包装箱、不明知刘宗培等人生产假冒注册商标产品、不构成共同犯罪等理由为自己辩解的行为，不影响其供述罪行的如实性，也不影响其自首的成立。上海市第二中级人民法院二审认定被告人姚伟林有自首情节并予以从轻处罚是正确的。

(执笔：杨万明审编：高憬宏)

[第67号]昌达公司侵犯商业秘密案——侵犯商业秘密犯罪行为所造成的经济损失数额如何认定

一、基本案情

被告单位铁道部第五工程局第一工程处长沙昌达实业公司(以下简称昌达公司)。

诉讼代表人刘光华，铁道部第五工程局第一工程处法律顾问。

被告人杨吉钊，男，33岁，原系昌达公司经理。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪，于1998年12月7日被逮捕。

附带民事诉讼原告单位湖南省株洲市建汉电子实业有限公司(以下简称建汉公司)。

1999年5月17日，某区人民检察院以被告单位昌达公司、被告人杨吉钊犯侵犯商业秘密罪，向某区人民法院提起公诉。

在诉讼过程中，建汉公司向某区人民法院提起附带民事诉讼，请求法院判令被告单位昌达公司和被告人杨吉钊停止侵害其商业秘密，并赔偿经济损失375.4287万元。

被告单位昌达公司辩称：其合法经营行为不构成侵犯商业秘密罪，亦不应赔偿经济损失。

被告人杨吉钊及其辩护人均辩称：建汉公司的IC卡食堂管理系统技术可以从公开渠道获得，建汉公司亦未对其采取保密措施，

并非秘密；被告人杨吉钊联系并代表昌达公司与建汉公司员工陈锋签订《关于引进IC卡食堂电脑管理系统全套技术的协议》的行为不具有刑事违法性。故被告人杨吉钊的行为不构成侵犯商业秘密罪。

某区人民法院经审理查明：

1996年4月，被告人杨吉钊受聘担任建汉公司副经理，主管建汉公司IC卡食堂管理系统的销售工作。在销售活动中，杨吉钊发现该管理系统市场潜力大，经济效益高，有利可图，决定另起炉灶。同年7月，杨吉钊离开建汉公司应聘到昌达公司担任经理，并将建汉公司的IC卡食堂管理系统确定为昌达公司的龙头产品。由于该系统的核心软件窗口机、写卡机为建汉公司经过硬件三级加密写入CPU内，并只由该公司职员刘建汉、陈锋(另案处理)掌握、管理，为技术秘密，杨便与昌达公司销售人员沈畸(在逃)多次劝说陈锋来昌达公司工作。陈拒绝后，杨便要求陈利用业余时间为昌达公司提供一年技术服务，并提供IC卡食堂管理系统的窗口机、写卡机CPU的EPO目标程序和主机管理系统的PRG和OBJ的源程序等软件，昌达公司则支付陈“技术服务费”7万元。陈应允后，昌达公司先后三次付给陈锋7万元，陈依约定将有关系统软件提供给昌达公司。之后，被告人杨吉钊与销售人员沈畸、宋璐(另案处理)在陈锋的协助下，利用自己在建汉公司带来的样机对软件进行解剖、分析，于1996年11月将该管理系统复制成功。随后，大肆生产并进行销售。1996年12月至1998年12月间，昌达公司先后将复制的产品销往湖北、重庆、广西等10个省、市、自治区的47所大、中专院校，销售金额578.9469万元。其中，1997年10月1日之前非法获利69.1364万元、1997年10月1日之后非法获利257.8227万元，给建汉公司造成了重大经济损失。

某区人民法院认为：被告单位昌达公司、被告人杨吉钊明知建汉公司的IC卡食堂管理系统中存在不为公众所知悉、能为建汉公

司带来经济利益、具有实用性并经建汉公司采取保密措施的技术、经营信息，属商业秘密，却采取利诱和其他不正当手段非法获取后，非法复制、生产和销售，给建汉公司造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。公诉机关指控被告单位昌达公司、被告人杨吉钊犯侵犯商业秘密罪成立。被告单位昌达公司、被告人杨吉钊及其辩护人的辩护意见与庭审查明的事实和有关法律规定不符，不予采纳。被告单位昌达公司和被告人杨吉钊的犯罪行为给建汉公司造成的经济损失应予赔偿，赔偿数额为昌达公司在侵权期间因侵权行为所获得的利润，但由于侵犯商业秘密的行为在刑法修订前没有被规定为犯罪，因此，昌达公司实施侵犯商业秘密的犯罪行为给商业秘密权利人建汉公司造成的损失应以1997年10月1日之后造成的损失257.8227万元计算。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百一十九条第(一)项、第三款、第四款、第二百二十条、第三十条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条的规定，于1999年8月21日判决如下：

1.被告单位昌达公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币三十万元。

2.被告人杨吉钊犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元。

3.被告单位昌达公司、被告人杨吉钊连带赔偿附带民事诉讼原告单位建汉公司经济损失人民币二百五十九万八千二百二十七元。

一审宣判后，被告人杨吉钊不服，以一审判决认定事实不清，证据不足，不构成侵犯商业秘密罪，不应承担民事责任为由，向某中级人民法院提出上诉。

某中级人民法院经审理认为：上诉人杨吉钊、原审被告单位昌达公司故意利用利诱和其他不正当手段获取建汉公司的商业秘密，使用该商业秘密而给建汉公司造成重大损失，其行为均构成侵

犯商业秘密罪。昌达公司、杨吉钊对其犯罪行为给建汉公司造成的损失应予赔偿。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨吉钊的上诉意见与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，于1999年11月22日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.如何认定侵犯商业秘密罪?

2.侵犯商业秘密犯罪及附带民事赔偿数额应如何认定?

3.单位犯罪，对单位已判处罚金，能否再对直接负责的主管人员和其他直接责任人员并处罚金?

根据刑法第二百二十条规定，单位犯侵犯商业秘密罪的，对单位并处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法第二百一十九条的规定处罚。但是，对于依照刑法第二百一十九条的规定处罚，能否对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员并处罚金则有不同看法：

一种观点认为，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员为了单位利益实施单位犯罪行为，对单位已经依法判处罚金，就不应再对其既判处主刑，又并处罚金，否则，罪刑不相适应。因为，单位实施侵犯商业秘密的犯罪行为，如果对单位与直接负责的主管人员和其他直接责任人员都判处罚金，就会比对单纯自然人实施侵犯商业秘密的犯罪行为处罚重，而且也没有考虑到行为人毕竟是为了单位利益实施犯罪这一因素。

另一种观点则认为，刑法对单位犯罪，采取双罚制的，一般采取两种立法模式：

一是对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照自然人犯该罪的条文规定处罚。有的是将自然人犯

罪与单位犯罪规定在同一条文中，前面款项规定自然人犯罪，后面款项则规定单位犯罪。对于单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，规定依照“前款”等规定处罚，如刑法第一百五十二条规定“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带……,处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”有的则将自然人犯罪、单位犯罪规定在不同条文中，对单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯罪的条文的规定处罚。如刑法第二百一十九条规定自然人犯侵犯商业秘密罪的处罚，第二百二十条则规定单位犯商业秘密罪的处罚，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员则规定依刑法第二百一十九条的规定处罚。

二是对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员明确规定单独的法定刑。如自然人犯虚报注册资本罪，刑法第一百五十八条规定，既要判处主刑，又要并处罚金。但对单位犯虚报注册资本罪的，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员则规定只判处主刑，不并处罚金。

对于单位实施的侵犯商业秘密的犯罪行为，刑法采取的是第一种立法模式，即对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员既要判处主刑，又可以并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，则必须并处罚金。

三、裁判理由

(一)被告单位昌达公司、被告人杨吉钊的行为已构成侵犯商业秘密罪

依照刑法第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密罪在客观上表现为以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，并给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。由于本罪的犯罪对象是商业秘密，因此，准确认定商业秘密，是正确处理

侵犯商业秘密犯罪案件的关键。

刑法第二百一十九条第三款规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。根据这一规定，商业秘密具有秘密性、经济利益性、实用性、保密性、信息性五个基本特征。所谓秘密性，即“不为公众所知悉”,意味着该信息不能从公开渠道获取。如果属于公知、公用的技术和经营信息，就不是商业秘密。但由于商业秘密是生产、经营活动中的一种信息，其商业价值要通过有关人员的利用来实现，要求其不被任何人所知晓是不可能的。因此，即使权利人以外的其他人因合同约定或者业务需要知悉了权利人的商业秘密，该商业秘密仍属于“不为公众所知悉”。所谓经济利益性，即“能为权利人带来经济利益”,意味着权利人通过对该信息的使用能获得现实的或者潜在的经济利益或者增加竞争优势，但并不要求在侵权期间该信息已为权利人所使用。只要权利人将来可能使用就不应否定其经济利益性。所谓实用性，即指该信息能够解决生产、经营中的现实问题，但不限于已为权利人所使用，应包括将来可以在生产、经营活动中运用。所谓保密性，即“权利人采取保密措施”。但法律并没有明确要求保密的程度，只要权利人对其不为公众所知悉的技术信息和经营信息采取的保护措施，在当时看来是适当的、有效的，就应视为采取了保密措施。至于这种保密措施是否能够做到万无一失，不影响商业秘密的成立。信息性，即商业秘密是一种与生产、经营活动有关的技术信息和经营信息，通常包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

只要与生产、经营活动有关的信息符合上述特征，就应认定该信息为商业秘密。本案中，建汉公司经过研究，开发了IC卡及其分系统，其中IC卡食堂管理系统的核心软件——窗口机、写卡机，

含有不对外公开的食堂经营管理的技术、图纸等资料，属于不为公众所知悉的技术信息，具有信息性、秘密性。该技术信息能用于食堂经营管理，通过生产、销售，能为权利人带来经济利益，具有实用性和经济利益性。该技术信息的所有人建汉公司对其采取了一系列保密措施，如设计上对电路板用胶密封，进行物理性保密；采用锁定位保护模式这一目前公认的加密措施，并对IC卡内的数据采用随机数据合成的办法进行加密；设计方法包括非易失性存贮器的组织结构设计采取非常规设计，并只让公司技术人员刘建汉、陈锋两人知悉；电路上不标明原件参数；管理上明确规定公司人员必须维护本单位的利益，不得将单位的技术图纸、生产工艺、销售情报提供给其他单位与个人，否则追究法律责任，并与销售人员、购买IC卡食堂管理系统的业务单位签订了有关技术信息的保密协议，等等。被告人杨吉钊在非法获取该系统软件后，仍然无法破解、复制，直至由掌握管理该技术秘密的建汉公司技术人员陈锋多次指导才得以破解、复制，也足以说明建汉公司对IC卡食堂管理系统中的技术信息采取了严格的保密措施，具有保密性。综上，应当认定建汉公司的IC卡食堂管理系统属于商业秘密。

根据刑法第二百一十九条第一款的规定，是否“给商业秘密的权利人造成重大损失”,是侵犯商业秘密行为罪与非罪的界限。如何认定重大损失，目前的法律和司法解释均没有明确规定。实践中，一般主要是根据侵犯商业秘密行为给权利人造成的经济损失数额来判定。经济损失数额一般为被害人的实际损失，如商业秘密的研制开发成本，侵犯商业秘密犯罪行为致使被侵害人遭受技术及信息转让方面的损失，商业秘密的利用周期、市场容量和供求状况，被害人竞争地位、能力的减弱或丧失，商业信誉的下降，市场份额的减少，出现亏损甚至破产等。被害人的实际损失难以计算的，可以参照行为人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际非法利润来认定。本案中，被告单位昌达公司和被告人杨吉钊侵犯

商业秘密犯罪行为给建汉公司造成的实际损失难以计算，但其因侵犯商业秘密而非法获利326.9591万元，应当认定为给商业秘密权利人造成了重大损失，被告单位昌达公司和被告人杨吉钊的行为，已构成侵犯商业秘密罪。当然，由于修订刑法实施前，对于侵犯商业秘密的行为，除盗窃商业秘密、情节严重的行为可以盗窃罪定罪处罚外，其他行为都不以犯罪论处，某区人民法院在认定被告单位昌达公司和被告人杨吉钊侵犯商业秘密的犯罪行为所造成的经济损失数额时，对1997年9月30日之前的非法获利数额不予认定，只是作为量刑情节予以考虑是正确的。

(二)对被告人杨吉钊应当依法并处罚金

被告人杨吉钊作为昌达公司的经理，是该公司的法定代表人。其决定以昌达公司名义支付陈锋“技术服务费”7万元以换取陈所掌握的建汉公司的商业秘密，然后加以复制，并以昌达公司名义销售，违法所得归昌达公司所有，符合单位犯罪的构成条件，属于单位犯罪。

刑法第二百二十条明确规定：“单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚”。依照本节各该条的规定处罚，意义明确、清楚，即完全按照各该条的规定处罚，自然包括依法适用罚金等财产刑。

单位实施了同时具有自由刑和财产刑的犯罪，如果刑法规定对单位犯罪判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员只判处主刑即自由刑的，那么，只能对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处主刑；如果刑法规定对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员“依照前款规定处罚”或者“依照各该条的规定处罚”,那么，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员既要判处主刑，又需根据刑法规定确定是否适用财产刑。但是，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处罚金

的数额应与判处单位罚金的数额有所不同，一般应低于对单位判处的罚金数额。

本案中，某区人民法院在判处被告人杨吉钊有期徒刑一年零六个月的同时，依法并处罚金五万元，既严格遵守了罪刑法定原则，又充分考虑了案件的实际情况，体现了罪刑相适应的原则精神。

(三)被告单位昌达公司、被告人杨吉钊的连带赔偿数额应为昌达公司在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的全部利润

根据刑法第三十六条的规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并根据情况判处赔偿经济损失。根据刑事诉讼法第七十七条规定，附带民事赔偿数额应为被害人因被告人的犯罪行为而遭受的物质损失。本案中，被害单位建汉公司的物质损失难以计算，但根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条“经营者侵犯商业秘密，给被害人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”的规定，应以被告单位昌达公司、被告人杨吉钊在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润为附带民事赔偿数额。

由于本案发生在修订刑法实施前、连续到修订刑法实施后，虽然根据从旧兼从轻的原则，不能将昌达公司在1997年9月30日之前非法获利69.1364万元认定为被告单位昌达公司和被告人杨吉钊的侵犯商业秘密犯罪行为所造成经济损失数额时，但是，根据最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第一百零一条“人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出附带民事诉讼判决”,以及第二百零五条“审理自诉

案件……,对于依法宣告无罪的案件，其附带民事诉讼部分应当依法进行调解或者一并作出判决”的规定。受害人提起附带民事诉讼以及人民法院作出附带民事判决并不是以被告人(包括被告单位)的行为是否实际构成犯罪为条件，而应以被告人涉嫌犯罪成立刑事案件为条件。只要刑事案件成立，被害人依法提起了附带民事诉讼，不论刑事判决是否实际判决被告人的行为构成犯罪，人民法院都应依法对附带民事诉讼进行调解或者作出附带民事判决。在本案中，公诉机关对于昌达公司及杨吉钊的整个侵犯建汉公司商业秘密的行为提起了刑事诉讼，建汉公司对整个侵权行为提起了附带民事诉讼。对于刑法修订前侵犯他人商业秘密的行为根据刑法第十二条第一款规定虽然不构成犯罪，但其行为给他人造成的物质损失应负的民事侵权赔偿责任不能因此免除。人民法院对于修订的刑法实施前不构成侵犯商业秘密罪的行为所造成的物质损失也应一并依法作出附带民事判决。否则，受害人为了维护自己的合法权益，还要提起单独的民事诉讼，显然有悖于诉讼经济与效益的基本原则。而某区人民法院只对修订后的刑法实施后的构成侵犯商业秘密犯罪的行为，给建汉公司造成的实际损失257.8227万元作出附带民事诉讼判决，对修订后的刑法实施前昌达公司及杨吉钊的侵犯商业秘密行为给建汉公司造成的实际损失69.1364万元没有作出附带民事诉讼判决不符合法律规定。

[第68号]吕薛文破坏计算机信息系统案-如何认定破坏计算机信息系统罪

一、基本案情

被告人吕薛文，男，25岁，高中文化，无业。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于1998年5月5日被逮捕。

某市人民检察院以被告人吕薛文犯破坏计算机信息系统罪，向某市中级人民法院提起公诉。

某市人民检察院起诉书指控：被告人吕薛文入侵中国公众多媒体通信网广州主机(以下简称广州主机)和蓝天BBS主机，进行修改、增加、删除等一系列非法操作，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一、二款的规定，构成破坏计算机信息系统罪，请依法判处。

被告人吕薛文辩称：修改广州主机的root(最高权限)密码，是经过该主机的网络管理员同意的，不是非法修改；入侵广州主机和蓝天主机的目的是要尝试进入别人主机的方法是否可行，从中学习如何保障网络安全，并非从事破坏活动。

吕薛文的辩护人提出：被告人吕薛文没有对计算机信息系统的功能、数据和应用程序进行破坏，其入侵行为没有使计算机信息

系统无法正常运行，没有产生严重后果，起诉书指控的罪名不能成立，应当宣告被告人吕薛文无罪。

某市中级人民法院经公开审理查明：

1997年4月间，被告人吕薛文加入国内黑客组织HOC。1998年1至2月，吕薛文使用自己的手提电脑，盗用邹某、王某、何某、朱某的帐号并使用另外两个非法帐号，分别在广东省中山图书馆多媒体阅览室及自己家中登录上网，利用从互联网上获取的方法攻击广州主机。在成功入侵该主机系统并取得最高权限后，吕薛文非法开设了两个具有最高权限的帐户和一个普通用户帐户，以便长期占有该主机系统的控制权。其间，吕薛文于2月2日至27日多次利用glittle帐号上网入侵广州主机，对该主机系统的部分文件进行了修改、增加、删除等一系列非法操作，并非法开设了gzfifa、gzmicro、gzasia三个帐号送给袁某(另案处理)使用，非法安装和调试网络安全监测软件(未遂)。2月25日、26日，吕薛文先后3次非法修改广州主机系统的root密码，致使该主机系统最高权限密码2次失效，造成该主机系统管理失控约15个小时。当广州主机网络管理员第一次发现使用自己设置的root密码无法进入主机的超级用户状态对主机进行管理时，吕薛文通过网络主动要求与网络管理员对话，询问网络管理员是否将密码丢失了，声称自己能将密码修改回来。当用网络管理员询问其是否修改密码了时，吕薛文矢口否认。在此情况下，网络管理员为能进入并操作主机，只得同意吕薛文将密码修改回来。吕薛文随即将root密码已经改为root123密码一事通知了网络管理员。网络管理员经试验root123密码可用后，为安全起见，又把rootl23设置为另一密码。但是网络管理员随后即发现，刚改过的这一密码，又被改回为只有吕薛文和网络管理员知道的rootl23密码。2月26日下午，广州主机采取了封闭普通用户登录进入该主机的措施后，吕薛文仍用非法手段登录进入。期间，该主机的root密码第三次失效，吕薛文再次主动与网络管理员交涉，虽然仍否认自己修改了主机的密码，但是将能够进入主机的新root密码告诉了网络管理员。吕薛

文实施了入侵行为后，把其使用的帐号记录剔除，还将拨号信息文件中的上网电话号码改为12345678或00000000,以掩盖其入侵行为。

此外，1998年2月12日，被告人吕薛文还利用.Lss程序和所获得的密码对蓝天BBS主机进行攻击，在取得该主机的最高权限后提升LP帐号为最高权限用户帐号，以便长期取得该主机的最高权限。

某市中级人民法院认为：被告人吕薛文违反国家有关规定，利用其掌握的知识入侵广州主机、蓝天BBS主机信息系统，取得控制该系统的最高权限，实施了增设最高权限的帐户和普通帐户，对广州主机存储、处理和传输的数据进行删改、监测，3次修改广州主机的最高权限密码等3种破坏行为。被告人吕薛文对计算机信息系统上的帐号和密码进行修改、增加，其行为触犯了刑法第二百八十六条第一款的规定；而吕薛文在广州主机系统中安装并调试网络安全监测软件，则是对计算机信息系统中存储、处理或者传输的应用程序进行删除、修改、增加的操作，其行为触犯了刑法第二百八十六条第二款的规定。吕薛文的行为已经危害了计算机信息系统的安全，造成广州主机管理失控、不能正常运行的严重后果，构成破坏计算机信息系统罪，应当依法处以刑罚；对其用于犯罪的本人财物，应当依照刑法第六十四条的规定，予以没收，上缴国库。被告人吕薛文人侵广州主机后，成为该主机除网络管理员以外唯一获得最高权限的人。尽管吕薛文矢口否认私自修改过广州主机的root密码，但是在网络管理员将吕薛文告诉他的rootl23密码设置为另一密码，而这一密码随即就被改回为只有他和吕薛文才知道的root123密码，这一情节足以证实修改密码的人不能是其他人，只能是吕薛文。被告人吕薛文掌握并修改了广州主机的密码，致使网络管理员也不能进入主机系统进行管理工作。在此情况下，吕薛文将自己修改的密码告诉网络管理员，使网络管理员能

够继续操作主机。这一行为只是减轻了犯罪的危害后果，不能改变行为的犯罪本质，更不是为网络管理员提供帮助。无论出于何种目的，非法进入计算机信息系统进行删除、修改等操作，致使计算机信息系统不能正常运行，造成严重后果的，都是刑法规定的犯罪行为。被告人吕薛文及其辩护人关于修改密码是经网络管理员同意的，进入信息系统是为了学习，且没有破坏该信息系统，吕薛文的行为不构成犯罪的辩护意见，不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一、二款、第六十四条的规定，于1999年8月19日判决如下：

1.被告人吕薛文犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年零六个月；

2.缴获被告人吕薛文作案用的手提电脑1台，予以没收上缴国库。

一审宣判后，被告人吕薛文没有上诉，检察机关也没有抗诉。

二、主要问题

如何认定破坏计算机信息系统罪?

三、裁判理由

根据刑法第二百八十六条的规定，破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰或对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作或故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。认定破坏计算机信息系统罪应注意从犯罪构成上把握如下特征：

(一)破坏计算机信息系统罪的犯罪对象是计算机信息系统功能、计算机信息系统及其中的数据、应用程序，侵犯的客体是计算机信息系统的安全。计算机信息系统功能，是指在计算机中，按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索的功用和能力。计算机信息系统，根据《中华人民共和国计算机信息

系统安全保护条例》第二条的规定，是指“由计算机及其相关的和配套的设备、设施(含网络)构成的，按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统”。数据，是指计算机实际处理的一切文字、符号、声音、图像等有意义的组合。而计算机应用程序，是用户使用数据库的一种方式，是用户按数据库授予的子模式的逻辑结构，书写对数据进行操作或运算的程序。正是这种犯罪侵犯的客体和犯罪对象，将破坏计算机信息系统罪与利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等犯罪区别开来。

本案被告人吕薛文对广州主机信息系统上的帐号和root密码进行修改、增加，以及对蓝天BBS主机信息系统上的帐号进行修改、增加，属于对计算机信息系统功能的修改、增加；而其在广州主机系统中安装并调试网络安全监测软件，则是对计算机信息系统中的应用程序进行删除、修改、增加的操作，因此，其行为属于对计算机信息系统安全的侵犯。

(二)破坏计算机信息系统罪在客观方面表现为违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。

“违反国家规定”,主要指违反国家关于保护计算机信息系统安全的规定，如《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》等，这是构成本罪的必要前提。

“对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰”,“对计算机信息系统中存储、处理或传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”,“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序”,是破坏计算机信息系统罪的三种行为方式。通常用户对计算机信息

系统功能有其特定的要求，厂家或者程序管理员按照用户的需要设定了计算机信息系统功能。擅自删除计算机信息系统的某一功能、改变计算机信息系统的原有功能、增加计算机信息系统的功能、对计算机信息系统进行干扰，或者删除、修改、增加计算机信息系统中存储、处理或传输的数据和应用程序，常常会影响计算机信息系统的正常运行，有时甚至会使计算机信息系统完全瘫痪。制作、传播计算机病毒等破坏性程序，也是破坏计算机信息系统的严重方法。因为计算机病毒是编制或者插入在计算机程序中的破坏计算机功能或者毁坏数据，影响计算机使用，并能自我复制的一组计算机指令或者程序代码，是一种典型的计算机破坏性程序，其隐藏在计算机内部运行，常常会导致计算机信息系统不能正常运行，甚至造成瘫痪，给用户带来难以估量、难以挽回的损失。

致使计算机信息系统不能正常运行，并且后果严重，是罪与非罪的界限。“后果严重”,主要是指给国家、集体、组织或者个人造成重大经济损失的，或者影响正常的工作秩序或生活秩序的，或者造成恶劣的社会影响等。行为人采取了上述三种行为之一，并且后果严重的，就构成本罪。但是，应当注意的是，破坏计算机信息系统有时会致使计算机瘫痪，这是计算机信息系统不能正常运行的最严重后果，但不是构成破坏计算机信息系统罪的必要条件。

本案被告人吕薛文违反《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第七条“任何组织或者个人，不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动，不得危害计算机信息系统的安全”的规定，利用其掌握的知识入侵广州主机信息系统，取得控制该系统的最高权限后，在广州主机信息系统功能中增设最高权限帐户和普通帐户，三次修改最高权限密码，造成广州主机管理失控约15个小时，严重影响了中国公众多媒体通信网的正常运行，应当认定为后果严重，已构成犯罪。

需要指出的是，刑法第二百八十六条规定的三种破坏计算机

信息系统的行为，每一种行为都能单独构成破坏计算机信息系统罪，如果被告人同时实施三种或者两种犯罪行为时，必须查明被告人所实施的每一种行为是否都具有后果严重这一要件。对于仅有破坏计算机信息系统的行为，而没有达到后果严重程度的，不能以犯罪论处，也不能引用相关的法律条文。因此，被告人吕薛文入侵蓝天BBS主机后，在蓝天BBS主机上将LP帐号提升为最高权限用户帐号，以及在广州主机上非法安装和调试网络安全监测软件(未遂),即对蓝天BBS主机和广州主机信息系统中的应用程序进行删改、增加的行为，因没有造成严重后果，不应认定为犯罪，本案裁判文书中也不应引用刑法第二百八十六条第二款。

(三)破坏计算机信息系统罪是故意犯罪，包括直接故意和间接故意。但行为人的动机和目的可以多种多样，例如炫耀、泄愤报复、不正当竞争、妒贤忌能等等。无论出于什么动机和目的，只要行为人明知自己的行为会导致计算机信息系统不能正常运行的危害后果，仍然放任或者希望这种结果发生，以致发生了这种结果，并且后果严重的，就构成本罪。

[第69号]袁闵钢、包华敏骗取出境证件案——具有中国国籍同时又持有外国护照的被告人的国籍如何认定

一、基本案情

被告人袁闵钢，男，1961年1月10日出生于浙江省象山县，持有××国护照，原系江苏英特劳务技术合作公司总经理助理。因涉嫌犯骗取出境证件罪，于1998年1月24日被逮捕。

被告人包华敏，男，1968年8月2日出生，无业。因涉嫌犯骗取出境证件罪，于1998年1月24日被逮捕。

上海市黄浦区人民检察院以被告人袁闵钢、包华敏犯骗取出境证件罪，向黄浦区人民法院提起公诉。

被告人袁闵钢及其辩护人对起诉书指控的基本事实无异议，但提出袁闵钢持××国护照，已不具有中国国籍。

被告人包华敏及其辩护人对起诉书指控的事实无异议，但辩护人提出：被告人包华敏在犯罪中只起次要作用，属从犯；认罪态度较好，请求法庭宣告缓刑。

黄浦区人民法院经公开审理查明：

1997年10至12月间，被告人袁闵钢伙同包华敏，为组织他人偷越国(边)境，采取冒用“上海宏运珠宝玉器商行”、“上海联登医学工程设备有限公司"等单位赴日本洽谈商务的手法，私刻公

章，伪造上海市居民顾建洪等12人的出国派遣书、归国保证书，编造假材料，骗取出国签证。其中，顾建洪等5人偷渡出境后至今未归。

黄浦区人民法院认为：被告人袁闵钢单独或伙同包华敏，伪造并私刻印章，编造虚假材料，以赴日商务考察的名义骗取签证，为组织他人偷越国境使用，情节严重，二被告人的行为已构成骗取出境证件罪。检察机关指控的犯罪成立。被告人袁闵钢在共同犯罪中起主要作用，系主犯。袁闵钢在归案后坦白交代态度较好，并有立功表现，可以从轻处罚。关于辩护人提出的袁闵钢系××国公民的辩护意见，经查，袁闵钢1989年底受日本公司委托进驻××国××市工作，1993年2月以投资移民的方式花高价买取了××国护照，加入××国籍，1993年4月归国。袁闵钢只是购买了××国护照，实际上并未在××国定居。依据《中华人民共和国国籍法》第九条“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍”的规定，袁闵钢不符合自动丧失中国国籍的条件；在其未根据我国国籍法的规定办理退出中国国籍的申请并获有关部门批准以前，其仍具有中国国籍。辩护人的此节辩护意见，不予采信。被告人包华敏系从犯，应当减轻处罚。被告人包华敏在归案后认罪态度较好，有悔罪表现，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十九条第一款、第二十六条、第六十八条第一款的规定，于1998年8月31日判决如下：

1.被告人袁闵钢犯骗取出境证件罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。

2.被告人包华敏犯骗取出境证件罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元

一审宣判后，被告人袁闵钢不服，以其早已在1993年2月加入××国籍，系外国公民，黄浦区人民法院没有管辖权为由，向上海市第二中级人民法院提出上诉。

上海市第二中级人民法院经审理后认为：一审判决认定上诉人袁闵钢犯骗取出境证件罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。袁闵钢称其系××国公民，与事实不符，袁的上诉理由及辩护人的辩护意见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，于1999年9月7日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

具有中国国籍同时又持有外国护照的被告人的国籍应如何认定?

被告人袁闵钢自被捕后，就声称其系××国人，而且袁闵钢确持有××国护照，××国驻华大使馆也多次书面照会我司法部门，承认袁闵钢为××国籍人。但我公安部门出具证明，确认袁闵钢为中国国籍；并回复××国驻华使馆照会，不承认袁闵钢具有××国籍。

由此，在审判过程中，对如何认定袁闵钢的国籍存在两种意见：

第一种意见认为：一般来讲，只要持外国护照入境，并经我签证机关签证，就能认定其为外国公民。我国国籍法第三条规定，我国不承认双重国籍；第九条规定，定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十四条规定，外国人的国籍以其人境时的有效证件予以确认。根据上述规定，本案被告人袁闵钢在1993年2月加入××国籍，取得××国护照，又得到××国使馆的承认，并持此护照进入我国境内，故应认定袁闵钢为××国人。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十条第(三)项的规定，本案应由中级人民法院管辖。

第二种意见认为，对被告人国籍的认定，应以公安部门确认的

为准。本案公安部门已出具证明，不承认被告人袁闵钢的××国籍，袁闵钢具有中国国籍。因此，对袁闵钢应认定为具有中国国籍。上海市黄浦区人民法院审理该案符合我国刑诉法的规定。

三、裁判理由

自然人的国籍是指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格，它体现了自然人同某一特定国家之间的固定的法律关系。自然人基于这种法律关系，接受所属国家的法律管辖，服从国家的属人优越权，享有和承担该国的法律为其本国人所设定的权利和义务，对国家效忠；国家则基于这种法律关系对具有本国国籍的人实行外交保护。而当一个人处于同时具有不止一个国籍或根本不具有任何国籍的法律状态时，通常称之为国籍的冲突。它包括两类情况：一类是国籍的积极冲突，即通常所说的双重或多重国籍；另一类是国籍的消极冲突，也就是通常所说的无国籍。国籍冲突会产生一系列的法律后果，而国籍的确定是决定国家与不同的自然人形成不同的法律关系的前提。因此，国籍的确认便成为一个重要的问题。

本案被告人袁闵钢的国籍问题即系国际社会普遍存在的国籍积极冲突现象。对袁闵钢的国籍予以确认，不仅是要确认我国对此案的属人管辖权，而且涉及到人民法院审理此案是否适用涉外案件审理程序，以及是否适用对外国人独立或者附加适用的刑罚。认定袁闵钢具有中国国籍，主要有以下几点理由：

第一，国籍问题是涉及国家主权和国家利益的重要问题。现行国际法关于此问题的一个重要原则是：每个国家有权以自己的法律决定谁是它的国民。根据国际惯例，对于自然人国籍的积极冲突(即包括双重国籍),原始国籍政府对国籍问题有优先管辖权。袁闵钢的原始国籍是中国籍，因此，我国首先有权依据我国法律来确认袁闵钢是否具有中国国籍或者说是否已丧失中国国籍。因此，那种认为只要持外国护照，加入外国国籍，又经外国使馆承认

的，就当然应认定其具有外国国籍的看法是错误的。

第二，被告人袁闵钢不符合自动丧失中国国籍的条件。根据《中华人民共和国国籍法》第九条的规定：“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍”。也就是说，自动丧失中国国籍必须同时具备两个条件：一是中国公民定居外国；二是自愿加入或取得外国国籍。而本案被告人袁闵钢1989年底受日本公司委托进驻××国××市工作，1993年2月以投资移民的方式花高价买取了××国护照，加入××国籍，1993年4月归国。袁闵钢只是购买了××国护照，实际上并未在××国定居。因此，被告人袁闵钢不符合自动丧失中国国籍的法定条件，在其未根据我国国籍法的规定办理退出中国国籍的申请并获有关部门批准以前，其仍具有中国国籍。

第三，根据我国国籍法第三条的规定，我国政府不承认中国公民具有双重国籍。因此，在已依法确定被告人袁闵钢具有中国国籍后，我国政府不承认袁闵钢具有其他国家国籍。

第四，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十四条规定：“外国人的国籍以其入境时的有效证件予以确认；国籍不明的，以公安机关会同外事部门查明的为准。”对此规定应理解为，在确认被告人系外国人的前提下，对其外国国籍以其入境时的有效证件予以确认；国籍不明的，以公安机关会同外事部门查明的为准。本案被告人袁闵钢尽管持××国护照入境，但其同时具有明确的中国国籍，又不符合自动丧失中国国籍的条件，也没有办理退出中国国籍的手续，按照我国法律，我国不承认其具有××国国籍，袁闵钢不属外国人，故上述规定不适用于本案。《中华人民共和国国籍法》第十五条、第十六条规定：“受理国籍申请的机关，在国内为当地市、县公安局”,“加入、退出和恢复中国国籍的申请，由中华人民共和国公安部审批”。因此，人民法院在审查被告人身份时，对被告人是否具有或者是否丧失

中国国籍，依法应以我公安部门确定的为准。对本案被告人袁闵钢，我公安部门已根据我国法律的有关规定确认其只具有中国国籍，人民法院应以此作为认定被告人身份的依据。故上海市黄浦区人民法院与上海市第二中级人民法院认定袁闵钢为中国国籍并依法管辖审理本案是正确的。

(执笔：叶晓颍审编：黄尔梅)