[第575号]杨辉、石磊等破坏电力设备案——盗窃电力设备过程中，以暴力手段控制无抓捕意图的过往群众的不构成抢劫罪

一、基本案情

  白云区人民检察院以杨辉、石磊等犯破坏电力设备罪，向法院提起公诉。 法院经审理查明：（1–6）略 7．2006年9月6日3时许，杨辉等伙同他人，窜至广州市白云区钟落潭镇东凤村牌坊附近盗剪电缆，见被害人梁昌庭、邝永贤等人驾车途经该处时，即持铁水管拦截，并将邝驾驶的汽车玻璃砸烂，剪得正在使用中的BVV一240mm2铜芯电缆700米（价值人民币155750元）、BVV—120mm2铜芯电缆800米（价值人民币88 472元），致35户居民停电65小时。 8．2006年9月9日3时许，杨辉等同他人，窜至广州市白云区钟落潭镇进龙街附近盗剪电缆，见被害人邱大前驾摩托车途经该处时，即持铁水管殴打邱，并对闻讯出来的附近居民张广根进行控制和威胁，剪得正在使用中的BVV一95mm2铜芯电缆900米（价值人民币79 614元），致120户居民停电10小时。 法院认为，在第7、第8起犯罪中，杨辉等人不仅盗剪正在使用中的电缆，还采取暴力手段控制过往群众，使之不敢反抗、报警，并强行劫取剪下的电缆，其行为同时符合破坏电力设备罪和抢劫罪的构成要件，属法条竞合，应遵循重法条优于轻法条的适用原则，结合本案事实，对相关被告人实施的该二起犯罪以抢劫罪定罪处罚。杨辉、石磊等人结伙破坏正在使用中的电力设备，危害公共安全，造成严重后果，其行为均已构成破坏电力设备罪；上述8人及苏超还结伙以暴力手段抢劫公私财物，数额巨大，其行为又构成抢劫罪。杨辉在共同犯罪中起主要作用，是主犯；其他被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯。依照《刑法》第263条第（四）项、第119条第一款、第69条、第25条、第26条第一、四款、第27条、第65条第一款、第17条第一、三款、第55条、第56条、第52条、第53条、第64条之规定，判决如下： 1．杨辉犯抢劫罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金十万元；犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年；决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处罚金十万元。 2．石磊犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金八万元；犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年；决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利五年，并处罚金八万元。 一审宣判后，石磊提出上诉，石磊及其辩护人提出：（1）被告人威吓、控制过往群众的目的是便于盗窃电缆，其行为属于“牵连犯”而非“法条竞合犯”；（2）抢劫罪与破坏电力设备罪的法定刑一致，原判认为抢劫罪重于破坏电力设备罪错误；（3）石磊只构成破坏电力设备罪。 广州市中院认为，石磊等人虽采取暴力手段控制过往群众，但殴打、威胁过往群众的目的是为了使盗剪电缆这一犯罪行为得以完成，并非为占有过往群众的随身财物，客观上也只实施了危害公共安全的行为。而抢劫罪是对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身强制的方法，立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的行为。本案中，过往群众并非被剪电缆的所有者、保管者或守护者，故石磊等人的行为均应构成破坏电力设备罪，原判定性错误，应予纠正。依照《刑事诉讼法》第189条第（二）项、《刑法》第119条第一款、第17条第一、三款、第25第一款、第26条第一、四款、第27条、第45条、第47条、第65条第一款、《最高人民法院关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项的规定，判决如下： 1．撤销广东省广州市白云区人民法院（2007）云少刑初字第72号刑事判决的第一至九项中对各被告人犯抢劫罪的定罪和量刑。 2．上诉人石磊犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。 3．原审被告人杨辉犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年。（其他被告人略）

二、主要问题 1．盗窃电力设备过程中，以暴力手段控制、殴打无抓捕意图的过往群众行为，应如何定性? 2．盗窃电力设备过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，能否转化为抢劫罪?

三、裁判理由

（一）盗窃电力设备犯罪过程中，以暴力手段控制、殴打无抓捕意图的过往群众，不构成抢劫罪。 抢劫罪，是指以非法占有为目的，以对被害人当场实施暴力或者以当场实施暴力相威胁，或者以使被害人不能抗拒的方法，迫使其当场交出财物或者夺走其财物的行为。在抢劫罪中，行为人采用暴力、胁迫或其他手段，对被害人实施人身攻击，使之产生恐惧，不能反抗或不敢反抗，以达到非法占有他人财物的目的。行为人的抢劫行为有两个指向目标：一种是为劫取财物，对财物所有人、保管人或持有人实施暴力、胁迫或其他人身强制行为（手段行为），这种行为侵害的客体是人身权利；一种是劫取财物的行为（目的行为），它侵害的客体是他人的财产权。与抢劫罪的双重客体相对应，抢劫罪的行为对象因此也是双重的，即除了财物外，还包括人。“人”作为抢劫罪的行为对象，即被害人，常态表现的是针对财物的所有者、保管者或持有者，而不是与对象财物无关的其他人。因为针对财物所有人、保管人或持有人之外的在场人实施暴力，一般情况下达不到迫使财物所有人、保管人、持有人被迫交出财物的目的，不符合抢劫罪的暴力劫财的本质特征。当然，在特定情况下，如在盗窃现场，行为人对财物所有者和协助抓捕的群众实施暴力，也可以实现暴力劫财的效果，符合刑法有关以抢劫定罪的规定。本案中，各被告人长期以盗剪电缆为生，组织严密，分工明确，形成了比较固定的盗窃团伙，他们一般采取秘密窃取的方法盗剪电缆，但当有群众从案发现场附近经过时，为保证犯罪行为的顺利实施，即持凶器控制过往群众，若遇反抗，则殴打反抗者。各被告人采用暴力手段控制过往群众的目的是为了顺利实施盗剪电缆这一犯罪行为，而不是为了占有过往群众的财物。客观上，各被告人也只是实施了盗剪电缆的行为，并未劫取被其控制之群众的财物；同时，本案中的过往群众也非被剪电缆的所有人或守护人，也无抓捕被告人的意图或行为。各被告人实施暴力，控制过往群众的行为只是手段行为，剪取电缆才是其目的行为，上述行为特征符合破坏电力设备罪和故意伤害罪的牵连犯，应择一重罪处罚。就本案而言，各被告人的行为仅构成破坏电力设备罪，而非抢劫罪，一审法院定性错误，二审法院改判是正确的。 关于本案的量刑，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第（二）项规定，盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，择一重罪处罚。《最高人民法院关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“破坏电力设备，具有下列情形之一的，属于刑法第119条第一款规定的‘造成严重后果’。以破坏电力设备罪判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）造成一人以上死亡、三人以上重伤或者十人以上轻伤的：（二）造成一万以上用户电力供应中断六小时以上，致使生产、生活受到严重影响的；（三）造成直接经济损失一百万元以上的：（四）造成其他危害公共安全严重后果的。”同时，该解释第四条规定：“本解释直接经济损失的计算范围，包括电量损失金额，被毁损设备材料的购置、更换、修复费用，以及因停电给用户造成的直接经济损失等。”本案中被盗剪电缆的价值及停电的用户数量等尚不符合该司法解释第一条前三项的规定，但结合该解释第四条的规定及本案的具体案情，各被告人作案手段恶劣，多次结伙盗窃电缆，造成大量用户电力供应中断，被盗剪电缆的购置、更换、修复费用及其中多间工厂和大量居民因停电造成的直接损失难以具体估算，对该地区的居民生活、生产造成了严重影响，二审法院认定相关被告人的行为符合该解释第一条第（四）项“造成其他危害公共安全严重后果的”的规定，对相关被告人以破坏电力设备罪判处十年以上有期徒刑，量刑适当。 （二）盗窃电力设备过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，可以适用刑法第269条的规定，以抢劫罪定罪处罚。 前文分析了在盗窃电力设备过程中，行为人控制、殴打对其并无抓捕意图的过往群众的行为不构成转化型抢劫罪，但在司法实践中，行为人盗窃正在使用中的电力设备，为抗拒抓捕而对电力没备的管理者或实施抓捕者当场使用暴力或以暴力相威胁的情况并不鲜见（与此类似的还有盗窃广播电视设施、盗伐林木等），在这种情况下，对行为人能否依刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚，学界的意见并不统一，归纳起来主要有以下三种观点：是否定说。此观点认为，刑法第二百六十九条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，只限于侵犯财产罪一章中的普通盗窃、诈骗、抢夺罪，且该前行为必须独立成罪，其他特殊类型的盗窃（如盗窃电力没备）、诈骗（如金融诈骗）、抢夺（如抢夺枪支、弹药）由于刑法规定了单独的罪名和法定刑，就有别于普通盗窃、诈骗、抢夺犯罪，在刑法无明文规定的情况下，不能转化为抢劫罪。二是肯定说。此观点认为，盗窃电力设备，无论是构成破坏电力设备罪，还是盗窃罪；或者是既不构成破坏电力设备罪，也不构成盗窃罪；或者是同时构成破坏电力设备罪与盗窃罪，都不影响其在法定条件下可以转化为抢劫罪。三是区别对待说。此观点认为，对于盗窃电力设备不构成破坏电力设备罪，但构成盗窃罪的，可以转化为抢劫罪；但盗窃电力设备没有构成盗窃罪，只构成破坏电力设备罪的，则不能转化为抢劫罪，理由是破坏电力设备罪属于危害公共安全的犯罪，与转化型抢劫罪的前提条件“犯盗窃罪”不符。 我们认为，盗窃电力设备过程中，为抗拒抓捕而实施暴力或以暴力相威胁的，可以转化为抢劫罪。 首先，转化型抢劫罪的成立并不以前行为构成犯罪为必要。尽管刑法第269条表述的是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，但并不意味着要求这些行为事实上已经构成犯罪。因为抢劫罪的成立没有数额限制，故转化型抢劫罪的成立也不应有数额限制，由于转化型抢劫行为人也是“当场”使用暴力或以暴力相威胁，与普通抢劫并无本质区别，所以只能将其理解为行为人有犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的故意和行为，才谈得上向抢劫罪的转化，否则会不当缩小转化型抢劫罪的打击范围，有违立法意图。对此，有关司法解释也予以了肯定。1988年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》指出：“在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到‘数额较大’，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法第一百五十三条的规定，依照刑法（注：1979年刑法）第一百五十条抢劫罪处罚”；2005年《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中也再次对此给予明确。据此，只要行为人故意实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，无论是否达到构成犯罪的标准，都符合转化型抢劫罪成立的前提条件。 其次，刑法第269条规定的“盗窃、诈骗、抢夺罪”应理解为类罪。上述否定说的论据之一为，盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪都规定在侵犯财产罪一章，其侵犯的共同客体是公私财物的所有权，因此，具有转化为抢劫罪的客体基础；而破坏电力设备罪规定在危害公共安全罪一章，与财产犯罪侵犯的客体不同，不能转化。我们认为，抢劫罪属于侵犯财产犯罪，因此，转化型抢劫罪，其先行行为之对象必须是公私财物，犯罪主观方面也必须具有非法占有的目的。以特定财物为犯罪对象，如盗窃电力设备，与盗窃普通财物在侵犯公私财物所有权这一客体上并无本质的不同，只是罪名有差异。在此情况下，盗窃电力设备的行为构成破坏电力设备罪与盗窃罪的想象竞合，虽然有的情况下不以盗窃罪定罪而以破坏电力设备罪定罪，这是因为在想象竞合的情况下，某一行为同时触犯两个罪名应择一重罪论处，并非其行为不属盗窃行为，不构成盗窃罪，而是根据相关法律适用原则，不以盗窃罪定罪处罚而已。且如前所述，应将刑法第二百六十九条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”理解为实施了盗窃、诈骗、抢夺性质的行为，而不拘泥于罪名，此外，从转化抢劫的立法意图出发，这些特殊盗窃、诈骗、抢夺虽在罪名上有所区别，侵犯的对象有所区别，而其本质上是一样的，都以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，或以虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人财物，或公开抢夺公私财物，因此，从理论上讲，普通的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪可以转化为抢劫罪，那么，特殊的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪更可以转化为抢劫罪。如果因为刑法将特殊的盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪从普通盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪种中分离出来规定为不同罪名，反而使得这些特殊罪不能转化为抢劫罪，这显然破坏了刑法体系解释的当然结论，有违罪刑相适应的原则。因此，刑法第二百六十九条规定的“盗窃、诈骗、抢夺罪”应理解为类罹，而非特指盗窃、诈骗、抢夺三个个罪。 需要指出的是，肯定盗窃电力设备的行为在法定条件下可以转化为抢劫罪，并不意味着最终对行为人以抢劫罪定罪处罚。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，应择一重罪处罚。因此，当对盗窃行为选择破坏电力设备罪处罚较重，而盗窃行为又具备转化型抢劫罪的构成时，对行为人应在破坏电力设备罪和抢劫罪中择一重罪处罚。

[第576号]刘某销售假冒注册商标的商品案——销售假冒注册商标的商品未遂的应依何标准进行处罚

一、基本案情

被告人刘某,男,1975年8月22日出生,个体经营者。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2006年12月22日被取保候审。

广东省某县人民检察院以被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪,向某县人民法院提起公诉。

某县人民法院经公开审理查明:

被告人刘某系个体工商户,经营某县庵埠镇某车行。2006年间,刘某明知同案人“李某伟”(另案处理)向其销售的“陆嘉”牌摩托车是假冒佛山市南海区大沥陆豪摩托车有限公司的“陆嘉”注册商标的商品,仍为非法牟利,向“李某伟”购进一批假冒的“陆嘉”牌摩托车到其车行销售。2006年11月10日,刘某以每辆2800元的价格向邱某销售了2辆假冒“陆嘉”注册商标的摩托车,得款人民币5600元。2006年12月7日,某县公安局接到佛山市南海区大沥陆豪摩托车有限公司的报案后,在某县彩塘镇邱某处查获上述2辆假冒“陆嘉”注册商标的摩托车,并在刘某经营的某车行中现场查获尚未销售的假冒“陆嘉”注册商标的摩托车25辆(价值人民币70650元)。

在诉讼过程中,某县人民检察院向某县人民法院要求撤回起诉。某县人民法院认为,某县人民检察院在本案宣告判决前要求撤回起诉,符合法律规定,应予准许。依照《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第一百七十七条之规定,裁定准许某县人民检察院撤回起诉。

二、主要问题

1.如何正确区分销售金额和货值金额?

2.销售假冒注册商标的商品罪处罚未遂的,在何种情况下可以进行定罪处罚?

三、裁判理由

(一)假冒注册商标的商品尚未销售的,只能认定货值金额,不能认定销售金额。

根据刑法第二百一十四条的规定,销售假冒注册商标的商品罪是指明知是假冒注册商标的商品而销售,销售数额较大的行为。由于销售金额能从量上直观反映行为人实施销售假冒注册商标商品行为的社会危害性和主观恶性,因此刑法将销售金额作为销售假冒注册商标的商品罪的唯一定罪处罚标准。根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第九条的规定,销售假冒注册商标的商品罪的销售金额是指“销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入”。这里的“所得违法收入”通常是指行为人在销售假冒注册商标的商品后,已经从买方实际得到的收入;而“应得违法收入”是指行为人由于某种原因虽没有实际取得收入,但根据合同或事先的约定,买方应该支付给行为人的产品价款,即虽已售出但未实际收回货款的情形。由于其属于确定的可期待收益,故亦应将其纳入销售金额一并计算。

对于销售数额的性质,即其究竟是属于犯罪构成要件还是属于犯罪既遂要件,理论界与实务界存在较大的争议。如持犯罪构成要件论者认为,销售金额是本罪的成立要件之一,只有达到5万元以上才构成犯罪,如果销售金额不足5万元,不构成犯罪,属于一般违法行为;持犯罪既遂论者则认为,销售金额是犯罪既遂的条件,没有达到5万元销售金额就是未遂。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定,“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”。这一规定既不同于犯罪构成要件论,也不同于犯罪既遂要件论,而是在犯罪既遂要件论的基础上,从提高构罪金额的角度对未遂的处罚范围加以限定。按照刑法理论上的通说,我国刑法分则条文中具体犯罪的犯罪构成是按犯罪既遂模式进行设计的。刑法分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任,都是以犯罪既遂为标准的。一个人的行为,如果符合刑法分则所规定的某种犯罪构成的全部要件,就表明这个人构成了某种犯罪的既遂。因此,应将销售金额定位为犯罪既遂要件之一,同时基于防止打击面过宽的考虑,应严格把握处罚未遂的范围。虽然根据刑法总则规定,犯罪未遂的应当给予刑罚处罚,但实际上,为了保证刑罚处罚范围的合理,在实务立场上,结合具体犯罪社会危害程度的不同,对于许多非严重犯罪未遂犯的处罚均进行了处罚条件的限制。如1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》和1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中都明确,诈骗、盗窃未遂,只有情节严重才定罪处罚。

从上述《最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定可以看出,该规定也继续秉承了对于非严重犯罪只处罚情节严重未遂的立场。

本案中,由于被扣押的25辆“陆嘉”牌摩托车均尚未销售,没有实际的销售金额,又由于它既不属于被告人刘某销售后实际所得的收入,也不属于刘某应得的可期待收益,而只是这25辆摩托车的价值,因此应将刘某尚未销售就被公安机关扣押的25辆“陆嘉”牌摩托车的价值金额70650元认定为“货值金额”。

(二)销售假冒注册商标的商品罪处罚未遂的基本数额标准应当是货值金额达到销售数额的3倍以上,即15万元以上。

对于查获的尚未销售的假冒注册商标的商品,由于假冒的注册商标商品尚未销售,因此不存在销售金额,那么是否应对这种行为进行处罚?如果要进行处罚,那么处罚的标准是什么呢?这是本案涉及的第二个问题。

对此,我们认为,应当有条件地处罚销售假冒注册商标的商品罪的未遂犯,对于行为人通过购买或其他方式获得假冒注册商标的商品,尚未来得及销售,货值金额达到一定标准的,可以按照销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚。

理由是:在司法实践中,从抓获的侵犯知识产权犯罪情况看,大多数案件很难查明实际销售金额,而查获的侵权产品大多还处于待销状态,如果对这种情况均不予处罚,显然不利于惩治此类犯罪,有违刑法设置本罪的初衷;而且,所查获的尚未销售的侵权产品的数量、货值金额,也能直接反映行为人实施侵犯他人知识产权行为的危害程度,对于其中数量较多或者货值金额较大的,其社会危害不小于那些达到法定销售金额标准的情况,以侵犯知识产权犯罪定罪处罚具有实质合理性。但是,需要指出的是,对于尚未销售的商品而言,由于其毕竟尚未销售,因此只有当这类行为的社会危害性已达到与既遂相当的程度,才具有处罚的合理性,才能作为犯罪进行处理。

那么,销售假冒注册商标的商品未遂的在何种情况下可以进行定罪处罚呢?

对此,虽然最高人民法院在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中没有作出明确的规定。但是,最高人民法院的相关司法解释为我们解决这一问题提供了相关的参考。例如,2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确规定:伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的(即15万元以上),以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

又如,2003年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》指出:伪劣烟草制品的销售金额不满5万元,但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到15万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。可见,上述司法解释确立了此类犯罪处罚未遂的基本数额标准,即货值金额应达到实际销售数额3倍以上。由于销售假冒注册商标的商品罪与上述犯罪在社会危害性上具有共同性质,且在行为特征上也具有一定相似性,因此按照“同类案件应当按照同一的处理原则处理”的规则,此标准可以成为司法实践中对于销售假冒注册商标的商品未遂作为犯罪处理的参照标准。

之所以司法解释规定犯罪未遂的货值金额要达到犯罪既遂的销售金额3倍以上,一是考虑到毕竟系犯罪未遂,假冒注册商标的商品尚未销售出去,在这一点上社会危害要小于既遂,以往司法解释中犯罪未遂的定罪起点也高于既遂,如盗窃罪以窃取公私财物数额较大为起刑点,而盗窃未遂的则以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的才构成犯罪;二是考虑到有关金额计算的平衡问题。因为假冒注册商标的商品的成本低,其售价也一般较低,按货值计算的金额一般都高于按销售价计算的金额。

在本案中,由于被告人刘某已经销售出的假冒“陆嘉”注册商标的摩托车得款人民币5600元,按照《解释》第二条规定的标准,尚未达到5万元定罪起点;尚未销售的摩托车的货值金额仅为70650元,亦未达到此类犯罪处罚未遂的基本数额标准,即达到销售数额3倍(15万元)以上,因此虽然刘某实施了销售假冒注册商标的商品的行为,但由于其在本案中的犯罪数额尚未达到定罪处罚的标准,故不能对其以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。鉴于检察院在诉讼过程中要求撤回起诉,法院经审查后作出准许撤诉的裁定是正确的。

[第577号]谭某合同诈骗案——业务员冒用公司名义与他人签订合同违规收取货款的行为如何定性

一、基本案情

被告人谭某，男，1957年5月14日出生，某煤气有限公司业务员。因涉嫌犯合同诈骗罪于2007年1月21日被逮捕。 某区人民检察院以被告人谭某犯合同诈骗罪向某区人民法院提起公诉。 某区人民法院经公开审理查明： 被告人谭某利用自己是某煤气有限公司（以下简称煤气公司）业务推销员的身份，先后以每吨低于公司当时定价300一1000元不等的价格，私下与某纸箱厂（以下简称纸箱厂）签订瓶装液化石油气买卖协议。在收取纸箱厂预付款后，向纸箱厂出具了盖有已经停止使用的“某煤气公司发票专用章”、“某煤气公司气站财务专用章”和未经煤气公司授权使用的盖有“某煤气有限公司发票专用章”的收据。在纸箱厂需要瓶装液化石油气时，谭某向其所在公司以正常价格购买后送至纸箱厂。谭某在明知自己以市场价格购入石油气，转手以明显低于市场价格卖出的行为终将导致无法完全履行合同的情况下，以先履行部分合同的方法，诱骗纸箱厂继续签订和履行瓶装液化石油气买卖协议。2006年1月10日至10月24日，谭某先后11次与纸箱厂达成共计358吨的液化石油气买卖协议，收取纸箱厂预付款1 556 400元，案发时仅向纸箱厂交货164．1041吨，向煤气公司支付购买液化石油气款l 077 790．7l元。将余款478 609．29元非法占为己有。2006年12月30日，谭某在煤气公司负责人的陪同下到公安机关自首。 某区人民法院认为，被告人谭某以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，在履行合同过程中，明知自己没有实际履行合同的能力，以先部分履行合同的方法，诱骗他人与其继续签订、履行合同，骗取他人财物的行为，已构成合同诈骗罪，且数额巨大。谭某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（三）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下： 谭某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。

二、主要问题

被告人谭某冒用所在煤气公司名义私自与纸箱厂签订合同，出具盖有失效的公司印章或者盖有未经授权的公司印章收据，收取货款的行为应如何定性?

三、裁判理由

被告人谭某冒用所在煤气公司名义私自与纸箱厂签订合同，非法占有货款的行为构成合同诈骗罪。 对于本案被告人谭某的行为如何定性，在审理中曾有三种不同意见： 第一种意见认为谭某的行为构成合同诈骗罪。

理由是：谭某冒用公司名义与客户签订预收货款的买卖合同，煤气公司得知此事也不予追认，其行为应当视为个人行为。谭某擅自使用失效公章与客户签订购销合同，明知无法完全履行合同，仍以部分履行合同以及不断拉大煤气正常定价与合同买卖价之问距离的方法，诱骗交易相对方继续签订、履行合同，从而骗取对方的货款，数额特别巨大，完全符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪的构成要件。 第二种意见认为谭某的行为构成职务侵占罪。

理由是：谭某利用其职务便利，擅自代表煤气公司在外与客户签订合同的行为，系表见代理行为，煤气公司应当承担民事责任，谭某收取的纸箱厂货款，应当属于煤气公司的货款，谭某收到客户货款后却隐瞒不交，数额巨大，其行为已经构成职务侵占罪。而纸箱厂通过签订合同不但没有经济损失，反而获得巨额利益，不是本案的被害人，故本案不应定性为合同诈骗罪。 第三种意见认为谭某的行为构成挪用资金罪。

理由是：谭某的行为系表见代理行为，本案证明谭某主观上具有非法占有故意的证据只有其在侦查阶段的供述，而无其他证据印证。因此，不能认定谭某在主观上具有非法占有的故意，不能认定其行为构成职务侵占罪。谭某作为公司工作人员，利用职务上便利，挪用客户交来的货款归个人使用，数额较大，其行为构成挪用资金罪。 我们同意上述第一种意见，被告人谭某的行为构成合同诈骗罪，具体理由如下： （一）被告人谭某非法占有的款项属于纸箱厂的货款，因此其行为不构成职务侵占罪或挪用资金罪。 界定被告人谭某行为性质的关键在于其非法占有款项的归属性质，如果谭某占有的该款项应属其所在单位即煤气公司所有，则谭某的行为可能构成职务侵占罪或挪用资金罪；如果该款项的性质仍属于纸箱厂支付给谭某个人的货款，则谭某的行为属于合同诈骗性质。 （1）谭某的行为不能成立表见代理，谭某收取的纸箱厂的预付款不属于煤气公司所有。 表见代理，又称表示代理或表现代理，是指行为人虽无代理权或超越代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。表见代理的构成要件有以下几方面：首先，代理人须以被代理人的名义与第三人缔结民事关系；其次，代理人与相对人所实施的民事行为本身不存在依法应当属于无效或应当撤销的内容；再次，代理人具有被授权的表象，能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识；最后，第三人主观上须为善意且无过失，即第三人不是明知，也不是由于自己疏忽大意，而是有正当理由相信行为人有代理权。

根据本案案情，被告人谭某的行为不能成立表见代理。 首先，被告人谭某为了使纸箱厂与其签订合同，消除其关于定价过低的疑惑，故意欺骗纸箱厂，称其公司卖出的液化气来源系走私，故低于市场价格。而纸箱厂信服了谭某解释的理由，即与其签订了买卖协议。由于纸箱厂在签订此合同时，系在基于对方告知所卖产品系走私而故意购买，其主观上存在谋取不正当利益、损害国家利益的恶意，不属于善意相对人。 其次，液化石油气的零售价格由国家制定，批发价由企业自己制定，但是不能超过国家规定的最高限价，纸箱厂长期使用液化石油气，该厂应当了解液化石油气的正常价格，而该厂购买液化石油气的价格在后期已经远远低于国家规定的市场零售价，显然不正常，对此纸箱厂没有对此原因进行认真核实而出于谋取不正当利益的动机就简单轻信，因此纸箱厂在签订合同过程中主观上具有重大过失。 最后，谭某虽然是煤气公司的业务员，但是纸箱厂并未认真审核谭某是否具有代表煤气公司签订合同的代理权，纸箱厂负责人的证言也证实其与谭某签订的合同上没有加盖煤气公司的公章，在合同成立要件上谭某也缺乏表见代理的形式要求。 综上，纸箱厂与谭某以煤气公司名义签订合同的行为不具备成立表见代理的基本条件，因此，谭某冒用其所在公司名义与纸箱厂签订的液化气买卖协议不成立表见代理，且事后煤气公司也没有对该协议效力进行追认，故谭某与纸箱厂所签协议的效力不及于煤气公司，其收取的纸箱厂的合同货款不属于煤气公司所有。 （2）煤气公司从未实际掌控纸箱厂的全部货款。 现有证据证实，纸箱厂以现金或者转账支票的方式支付货款，现金直接交付给谭某，转账支票的收款账户空白，由谭某自己填写收款账户，因此纸箱厂所付款项并未直接汇入煤气公司的账户，而是全部由谭某个人收取。谭某收取纸箱厂的货款后，再向煤气公司以正常价格购买液化石油气交付给纸箱厂。煤气公司收到的是谭某支付的货款，而并非纸箱厂直接支付的货款。纸箱厂购买液化石油气的货款，全部由谭某个人控制和掌握，煤气公司从未实际掌控过纸箱厂的货款。 综上，被告人谭某行为占有的款项在案发时既非其所在单位所有，也未受其单位实际控制，该款项系其个人非法占有的纸箱厂所按合同交付的货款，因此，谭某侵占该款项的行为没有侵害到其所在单位煤气公司的利益，而侵害的是纸箱厂的财产利益，故其行为不能构成职务侵占罪或挪用资金罪。 （二）被告人谭某具有非法占有纸箱厂货款的目的，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。 审理中，有人认为本案证明谭某在主观上具有非法占有目的的证据，只有其在侦查阶段的供述，没有其他证据印证，不能认定谭某具有非法占有纸箱厂货款的目的，因此，不能认定其行为构成合同诈骗罪。 我们认为，依据本案现有证据可以认定谭某具有非法占有的目的，理由在于：谭某冒用公司名义以低于市场价格与纸箱厂签订瓶装液化石油气买卖协议，收取纸箱厂预付款后，向纸箱厂出具收据，而后将货款截留自用。在纸箱厂需要瓶装液化石油气时，谭某才向其所在公司以正常价格购买后送至纸箱厂，以此方式谭某先后l1次与纸箱厂达成共计358吨的液化石油气买卖协议，收取纸箱厂预付款1556400元，案发时仅向纸箱厂交货164．1041吨，向煤气公司支付购买液化石油气款1077790．7l元，将余款478609．29元非法占为已有。可见，谭某以市场价格购入石油气，转手以明显低了市场价格卖出的行为，不但不能获取交易收人反而自己要赔钱，其在明知自己这种行为难以为继终将导致无法完全履行合同的情况下，仍然以先履行部分合同的方法，诱骗纸箱厂继续签订和履行瓶装液化石油气买卖协议，收取预付款，显然具有非法占有货款的目的。 虽然被告人谭某在侦查阶段曾供述其犯罪动机是为了赌博和偿还做生意亏损的货款。但经公安机关向相关赌博同伙、生意伙伴调查，无人能够证明谭某在客观上实施了赌博或者做其他生意亏损的情况。同时，也没有证据证明谭某主观上有以后归还纸箱厂货款的意图，客观上有努力归还货款的表现或行为。另一方面，从谭某自己的收入及其家庭经济条件等情况分析，谭某缺乏能够偿还其占有纸箱厂货款的能力或条件。尤其到了犯罪中后期，由于液化石油气价格不断大幅攀升，谭某所签合同的价格与送货时的市场价格之问的差价越来越大，其手中所掌握的预付款在用来与煤气公司实时结账后，剩余数量越来越少。此时，谭某已经明知自己没有能力填补预收货款与履行合同成本之间的巨额差价，反而继续以更低的价格为诱饵，诱使纸箱厂多次签订合同，扩大预收货款金额。据此，完全可以认定谭某主观上具有非法占有纸箱厂货款的目的。 综上所述，谭某明知自己没有履行合同的能力，以非法占有为目的，以先部分履行合同的方法欺骗纸箱厂，制造自己有能力履行合同的假象，不断诱骗纸箱厂继续签订合同支付预付款，收取纸箱厂预付款155万余元，最终给纸箱厂造成47万余元损失，完全符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，应以合同诈骗罪定罪处罚。

[第578号]沈容焕合同诈骗案——涉外刑事案件中境外证据的审查与认定

一、基本案情 上

海检察二分院以沈容焕犯合同诈骗罪提起公诉。

沈否认起诉指控的事实，辩称其未骗取菲西尔公司的货物，也未携款逃逸，且他是代表韩国SIMPS0N 商社与菲西尔公司签订合同，应由韩国sIMPS0N商社来承担责任。其辩护人认为，起诉指控沈容焕犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，沈既没有非法占 有的目的，也未实施非法占有菲西尔公司财物的行为，故沈不构成合同诈骗罪。 法院经公开审理查明：沈系韩国SIMPSON商社的营业董事，负责处理所有业务。2004年9月至10月间，沈代表韩国SIMPSON商社与菲西尔公司先后签订 了编号为YGB一4042和YGB一4043的两份购销合同，由SIMPSON商社向菲西尔公司采购价值合计13．4万美元的女式羽绒服和女式麂皮绒夹克 各1万件，并由沈指定的货代公司CLOVER商社的上海合作方易运国际货运有限公司（以下简称易运公司）负责运输。同时，沈代表SIMPSON商 社再将上述货物卖给了美国的Pacific Whale Textile Corporation。同年11月1日和5日，在沈支付了2．5万美元定金后，菲西尔公司分别将合计13．7万余美元（折合人民币113．7万余 元）的货物交易运公司运输。当沈收到美国Pacific Whale Textile corporation支付的全部货款后，未将货款人民币93万余元支付给菲西尔公司而逃逸。2007年11月10日，沈欲从我国吉林省长春市口岸出 境时，被边防检查人员抓获。 法院认为，沈担任营业董事的韩国SIMPSON商社，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物共计人民币 93万余元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大，依法应予惩处。虽然公诉机关未指控韩国SIMPSON商社构成犯罪，但沈仍应作为韩国 SIMPSON商社直接负责的主管人员承担刑事责任。驻韩使馆明传电报“关于复韩警方协查沈容焕合同诈骗案事”，韩国可流发国际物流有限公司广州代表处出 具的“情况说明”，美国联邦调查局驻北京办公室出具的“关于协查沈容焕涉嫌合同诈骗案”的函，相关定金收据、收条，被害单位菲西尔公司员工严阳的陈述，证人全锦善、许维祥、陈修俊的证言以及被告人沈容焕在公安侦查阶段的供述等证据证实，沈容焕系SIMPSON商社的营业董事，在收到美国Pacific Whale Textlile Cotp0ration支付的全部货款后仅向菲西尔公司支付了2．5万美元后逃匿。上述证据已证实了沈具有非法占有的主观故意和客观行为，故沈 容焕的辩解及其辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。依照《刑法》第224条第（四）项、第231条、第六条第一款、第35条和第64条之规定，判决如下： 1．被告人沈容焕犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，驱逐出境。 2．违法所得予以追缴并发还被害单位，不足部分责令退赔。 一审宣判后，沈不服提出上诉。之后，沈提出撤诉。法院经审理认为，原判认定沈犯合同诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定准许沈撤回上诉。

二、主要问题

  1．对境外证据如何进行审查与认定? 2．境外公司在我国境内犯罪的，我国是否有管辖权? 3．对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只起诉单位中责任人员的，法院应如何处理?

三、裁判理由

  （一）对境外证据的审查与认定应根据提供证据的主体不同而加以区分。

 证据是法院在审理案件中确认案件事实的基础。在涉外刑事案件中，由于案件当事人涉及外国人、外国企业或组织，行为人的犯罪行为地或结果地、刑事证据所 在地、证人所在地可能在境外，则不可避免地会发生司法机关、当事人、辩护人、诉讼代理人向境外取证，有些证据在我国境外形成的事实。这些证据产生、形成于 境外，使得法院无论是对证据的形式要件还是实质内容的审查都存在一定的难度。

刑诉法解释第320条第三款规定：“在我领域外居住的外国人寄给中国律师或者中国公民的授权委托书，必须经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证，并经中国驻该国使、领馆认证，才具有法律效 力。但中国与该国之间有互免认证协定的除外。”该条文规定了外国人委托中国律师或公民参加刑事诉讼的授权委托书应当办理有关公证、认证手续，但其规定所指 对象仅为授权委托书，而我国刑事诉讼法以及《刑诉法解释》均未对涉外刑事案件中涉及案件事实的境外证据材料的审查与认定作特别规定，这就需要我们在审判实 践中结合现有法律规定，依据刑事证据审查的基本原理，总结出一套审查、认定规则。

1．对于我国司法机关通过刑事司法协助获取的境外证据的审查与认定

国际刑事司法协助是主权国之间依照有关国际条约或双向互惠原则，协助或代为履行一定的刑事诉讼程序或实现刑事实体权力的活动。《刑事诉讼法》第十七条规定：“根据我缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。”该规定确认 了我国司法机关在国际刑事司法协助中的主体地位和主导作用。根据国际刑事司法协助的内容、使用的条件和程序，可以将国际刑事司法协助的范围归纳为六大类： 文书送达、信息通报、调查取证、引渡、刑事案件的诉讼转移、外国刑事判决的承认和执行。其中，调查取证具体是指各种物证、书证、视听资料的收集、保全；对 证人的询问；与犯罪有关的场所、物品、人员的勘验、检查、搜查：与犯罪有关的财物的查封、扣押等。由于我国请求刑事司法协助的相对方是外国的司法机关，因 此，对于由外国司法机关进行的调查取证，只要其具备了完整的证据属性，即客观性、关联性和合法性，即可对该证据进行认定。但是对该证据的证明内容是否采 纳，人民法院应当结合案件的其他证据作出判断，不能因为该证据是外国司法机关提供的就直接确认其效力。值得注意的是，公安机关、检察机关在请求国际刑事司 法协助工作中必须严格遵守相关程序规定。我国《公安机关办理刑事案件程序规定》第349条规定：“地方公安机关需要请求外国警方提供刑事司法协助或者 警务合作的，应当按照有关条约或者合作协议的规定提出刑事司法协助或者警务合作请求书，所附文件及相应译文，经省、自治区、直辖市公安机关审核后报送公安部审批。”该《规定》第350条规定：“地方公安机关需要通过国际刑警组织缉捕罪犯或者犯罪嫌疑人、查询资料、调查取证的，应当提出申请层报公安部审 批。”《检察院刑事诉讼规则》第459条规定：“地方各级检察院需要向缔约的外国一方请求提供司法协助，应当按有关条约的规定提出司法协 助请求书、调查提纲及所附文件和相应的译文，经省级检察院审核后，报送最高检。”该《规则》第460条规定：“最高检收到地方各级检察院请求缔约的外国一方提供司法协助的材料后，应当依照有关条约进行审查。对符合条约有关规定、所附材料齐全的，应当连同上述材料一并转递缔约另一 方的中央机关，或者交由其他中方中央机关办理；对不符合条约规定或者材料不齐全的，应当退回提出请求的检察院补充或者修正。”法院在审理案件中应当审查公安、检察机关是否遵守上述程序请求国际刑事司法协助。因为这关系到提供、收集证据的法定程序问题，公安、检察机关在请求国际刑事司法协助工作中应 当遵循程序合法的原则。

本案中，由于沈系韩国人，涉案的SIMPSON商社系在韩国成立的公司，关于SIMPSON商社的成立、经营情况需要由韩国方面提供；沈代表sIMPS（）N商社向菲西尔公司采购女式羽绒服和女式麂皮绒夹克后将货物销售给了美国的：Pacific Whale’rex!ile COIporation，沈辩称Pacinc Whale’l‘extile Corpora!：ion未付清全部货款，故其也未向菲西尔公司付清货款。关于美国的：PacificWhaleTextile Corporation是否向SIMPSON商社付清了全部货款，需要向美国的Pacific Whale Textile Corporation取证。上海市公安局遂请求韩国警方和美国警方提供司法协助，并按照《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定的程序，提供了调查提纲及译文，经公安部审批后递交给了韩国和美国警方。韩国和美国警方根据我国警方的要求进行了调查取证，提供了“关于复韩警方协查沈容焕合同诈骗案事”、“关 于协查沈涉嫌合同诈骗案”的函等证据，上述证据符合客观性、关联性、合法性的要求，一审法院予以认定，并结合被告人沈容焕的供述，对韩国警方所调查的 SIMPSON商社成立于2005年5月2日，具有正常经营活动，沈容焕系该商社营业董事，负责处理所有业务等内容予以米信；对pacific Whale Textile Corporation的负责人James Lee向美国警方所作的PacififcWhale Textile Corporalion已向韩国SIMPSON商社付清全部货款的陈述，并结合沈容焕出具的收到货款的收条，一审法院对美国警方的调查内容予以采信。

2．对于当事人、辩护人、诉讼代理人提供的境外证据的审查与认定

对于当事人、辩护人、诉讼代理人向法院提供的在我国领域外形成的证据如何审查与认定，我们认为可以借鉴民事诉讼程序中的相关规定。民事诉讼证据规定第十一条规定：“当事人向法院提供的证据系在我领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经我驻该国使领馆予以认证，或者履行我与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”该条款弥补了1991年4月9日通过的我国民事诉讼法中境外证据规定的空白。因为我国民事诉讼法在第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”中仅规定了外国当事人参加诉讼的授权委托书应当办理有关公证认证手续，对 涉及案件事实的证据材料的审查认定未作规定。从条文内容看，《民事诉讼证据规定》第十一条的规定与民事诉讼法第242条的规定基本相同，但是将所指对 象的范围从授权委托书扩大到了证据。《民事诉讼证据规定》第十一条的规定目的在于，如果证明案件事实的某些证据形成于我国境外，确认这些证据的有效性存在 很大风险，因此对境外提供证据的本身施加了程序及手续上的限制，以增强其真实性和合法性，消除司法权的地域局限给民事诉讼带来的不利影响。刑事诉讼中，对 于当事人、辩护人、诉讼代理人提供的在我国领域外形成的证据，由于该证据不是通过国际刑事司法协助途径取得，同样存在法院确认这些证据的有效性、真实性问 题，因此法院对这些证据的审查与认定可以借鉴《民事诉讼证据规定》中的相关规定，同时也要充分注意到刑事诉讼的证明标准要求高于民事诉讼的证明标准的问 题。民事诉讼法对于外国当事人参加诉讼的授权委托书规定需经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证；刑事诉讼法对于外国当事人参加诉讼的授权委托 书除了由民事诉讼法规定的要经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证外，还需要由所在国外交部或者其授权机关认证。因此，对于在刑事诉讼过程中， 当事人、辩护人、诉讼代理人向法院提供的在我国领域外形成的证据也应经所在国公证机关证明、所在国外交部或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认 证。对履行了上述证明手续的证据，法院才能予以认定。但并不是说只要经过了公证、认证手续的证据材料，其真实效力即得到了确认，其证明力相等于公证文件， 对该证据的证明内容是否采纳，人民法院仍应当结合案件的其他证据进行审查后才能作出判断。

另外，虽然刑事诉讼法中未列明提交外文书证必须附有中文译文，但是根据我国刑事诉讼中使用中国通用语言文字的原则，无论是公安、检察机关通过司法协助取得 的外文书证，还是当事人、辩护人、诉讼代理人提供的外文书证，都应由证据提供者将外文书证交有资质的翻译机构进行翻译。在翻译无误的情况下，法院只需对中 文译文进行审查，控、辩双方只需对中文译文进行质证即可，而不必引用外文书证的原文。但是，如果控辩双方对译文的用词产生争议，而关键词语的翻译对案件处 理结果有影响的情况下，法院还是应当慎重审查外文书证原件，并作出正确认定。

（二）境外公司在我国境内犯罪的，我国具有管辖权。

我国刑法第六条第一款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这表明了我国刑法的属地管辖原则。由于我国刑法将 单位与自然人作为犯罪的主体，因此不管行为人是我国自然人或单位还是外国自然人或单位，只要在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用我国刑 法。我国对于在我国境内犯罪的境外公司具有管辖权，对此，2003年《最高人民法院研究室关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题 的答复》明确指出，“符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内实施危害社会的行为，依照我国《刑法》构成犯罪的，应当依照我国《刑 法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任”。

一般认为，成立单位犯罪要符合以单位名义实施犯罪，经单位决策机构作出决定或由负责人员决定，为本单位谋取非法利益三个特征。本案中，根据驻韩使馆及韩国 警方提供的证据证实，韩国SIMPS0N商社系在韩国依法成立的公司，沈容焕作为该商社的营业董事，负责处理所有业务。沈容焕代表韩国SIMPS0N商社 与上海菲西尔公司签订服装购销合同，在菲西尔公司发出全部货物后，沈容焕代表韩国SIMPSON商社再将货物卖给了美国Pacific Whale Fextile Corporation，在收到美国Pacific Whale Textile C0rporation支付的全部货款后仅向菲西尔公司支付了2．5万美元后逃匿。可见，韩国SIMPSON商社的上述行为完全符合单位犯罪的特征，我国 依法具有刑事管辖权。

（三）对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只起诉单位中责任人员的，法院该如何处理?

对于境外公司在我国境内犯罪的，只要其符合我国刑法规定的单位犯罪特征，就应认定为单位犯罪，并适用刑法分则关于相关罪名的单位犯罪处罚条款对境外单位及 其责任人员追究刑事责任。如上分析，韩国SIMPSON商社的行为完全符合单位合同诈骗罪的构成要件，故依据我国刑法第二百三十一条之规定，应对韩国 SIMPS0N商社判处罚金，对直接负责的主管人员沈容焕判处相应的刑罚。但是由于检察机关未起诉韩国SIMPS0N商社，只将本案作为沈容焕自然人犯罪 案件起诉，法院如何处理，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中对此种情况进行了明确规定，即“对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自 然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人 根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究 直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款”。这洋处理的理由在于：第一，根据刑事诉讼法的规定，对于“起诉书中有明确的指控犯罪事实并且 附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，法院应当决定开庭审判”，据此，法院对于检察院提起公诉的案件，不能主动将案件退回检察院补充侦查； 同时，此类案件也不符合中止审理的条件。第二，根据“不告不理”的诉讼原则，检察院没有起诉单位，法院不能将其直接列为被告单位追究其刑事责任。第三，单 位犯罪与自然人犯罪的刑事责任不同，对于单位犯罪案件中有关责任人员按照自然人犯罪追究刑事责任违反了“以事实为依据，以法律为准绳”的定罪原则，也不符 合罪刑相适应原则。第四，《刑诉法解释》第215条规定：“人民法院审理单位犯罪案件，被告单位被注销或者宣告破产，但单位犯罪直接负责的主管人员和 其他直接责任人员应当负刑事责任的，应当继续审理。”参照这一规定精神，对于单位犯罪案件，检察院作为自然人起诉的，法院应当继续审理，但是，法院对被起 诉的自然人应根据具体情况按单位犯罪中的直接负责的主管人员或直接责任人员处罚。需要注意的是，由于此类案件没有将单位列为被告，法院在追究有关责任人员 刑事责任，制作裁判文书时，不能将单位列为被告，但应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接责任人员刑事责任的有关条款。

本案审理中，一审法院及时与检察机关进行了协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。在检察机关未补充起诉的情况下，一审法院仍对本案进行了审理，对被起诉的沈根据其实施的犯罪行为，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员追究刑事责任，并引用了刑法第231条关于单位犯罪追究直接负责的主管人 员的条款是完全正确的。

[第579号]吴金义故意杀人案——物证提取不全或来源不清案件的证据审查

一、基本案情

    周口市人民检察院起诉书指控：

  1．1998年7月23日凌晨，被告人从南京市打工回来，到本村被害人孙某某（女，殁年32岁）家，进屋后与孙某某发生争吵。吴金义对孙实施殴打，将孙掐死。孙某某2岁的儿子吴学坤醒后喊妈，吴金义怕被人发现，即殴打吴学坤，并将其掐死。经法医鉴定，被害人孙、吴系他人扼颈后形成机械性窒息死亡。 2．2004年11月24日晚6时许，被告人吴金义手持矿灯到本村被害人蒋秀荣家中，进入堂屋东间，蒋秀荣进屋时，吴金义用矿灯朝其头部连砸两下后逃走。经法医鉴定，蒋秀荣的伤情属轻伤。 公诉机关认为被告人的行为已构成故意杀人罪、故意伤害罪，提请法院依法惩处。 被告人对公诉机关指控其故意杀人及故意伤害的犯罪事实当庭拒不供认，辩称杀人案发生时其在南京市打工，无作案时间；其辩护人辩称，被告人被采取强制措施后如实供述了故意杀人事实，应视为自首。 法院经审理认为，虽然被告人吴金义当庭拒不供认故意杀人的犯罪事实，但其在公安机关曾多次供认，且从现场提取的血掌印经鉴定确系吴金义所留，足以认定。依照《刑法》第232条、第234条、第36条、第57条第一款、第69条的规定，判决如下：被告人犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪判处有期徒刑三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。 一审宣判后，被告人吴金义以“没有杀人”向河南省高院提出上诉。 河南省高院经审理认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于被告人所提“没有杀人”的上诉理由。经查，吴金义曾多次供述其将孙某某和吴学坤杀死的犯罪事实，与证人证言、现场勘验笔录及尸体检查报告相吻合；二审期间委托公安部物证鉴定中心对现场提取的血掌印重新鉴定，与吴金义的左掌有19个细节特征的相同点，结论为：血掌印与吴金义左掌样本同一，足以认定本案系吴金义实施，故上诉理由不能成立。上诉人吴金义故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，且其作案手段残忍，连杀两人，罪行极其严重，依法应予严惩。吴金义故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为又构成故意伤害罪，亦应依法惩处。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第189条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。 最高人民法院经复核认为，一、二审认定被告人故意杀人案的主要证据是经鉴定为被告人所留的“血掌印”和被告人在侦查阶段的有罪供述。但现场勘验、检查笔录不能清楚地反映该掌印的来源，也无提取笔录；该掌印是否是“血掌印”也无证据证实，在案证据不能形成完整的证据链。一审判决和二审裁定认定被告人故意杀人犯罪事实不清，证据不足。依照《刑事诉讼法》第199条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第三条和第五条之规定，裁定如下： 1．不核准河南省高级人民法院（2005）豫法刑二终字第0563号维持第一审以故意杀人罪判处被告人吴金义死刑，剥夺政治权利终身，以故意伤害罪判处其有期徒刑三年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定； 2．撤销河南省高级人民法院（2005）豫法刑二终字第0563号刑事裁定和河南省周口市中级人民法院（2005）周少刑初字第19号刑事附带民事判决； 3．发回河南省周口市中级人民法院重新审判。

二、主要问题

痕迹物证提取不全或来源不清案件应如何审查与采信?

三、裁判理由

案件现场的痕迹物证包括遗留在现场的血迹、体液及其斑痕、手印等，是较为稳定和可靠的客观性证据。对痕迹物证依法及时提取并进行鉴定，对证明案件事实、准确认定犯罪人具有至关重要的作用。但是，如果证据的来源不合法或来源存疑，势必会影响到对证据的客观性、证据与案件本身的关联性的判断。我们认为，鉴定结论只能证明该物证与被告人（被害人）等之间的联系，不能证明该物证与案件本身的关联性。要通过审查该鉴定结论所使用的检材来源是否清楚，提取是否合法，来判断该物证与案件之间是否存在关联性，而不能以鉴定结论作为痕迹物证审查判断的依据。对经查证物证来源不清，经补充调查核实仍然存疑的，该物证不能作为定案证据，依此作出的鉴定结论也不能采信。在侦查实践中，对痕迹物证的收集、保管和鉴定往往是一个薄弱环节。有的案件勘验、检查不及时，导致错过收集某些痕迹物证的时机；有的案件勘验、检查笔录不详尽，对现场提取的痕迹、物证未作记载或表述不明确；有的案件缺少现场照片或者现场照片不能反映现场全貌，导致一些案件贻误时机，证据难查；遗漏丢失，证据难补。证据不足，案件难定，在审判实践中，重鉴定结论，轻物证检材来源的审查；重物证，轻提取、辨认物证程序的审查；重客观性证据，轻该客观证据与案件其他证据之间联系的审查的现象还在一定程度上存在，从而影响了案件质量，应当引起足够的重视。 本案中，一、二审法院认定被告人故意杀人的主要证据有证明吴金义在南京市打工期间曾离开南京数日的证人证言，证明被害人孙某某、吴学坤系他人扼颈后形成机械性窒息死亡的尸体检验报告，证明案发现场床帮上提取的手印是吴金义左手掌所留的手印痕迹鉴定书，吴金义在侦查阶段的认罪供述等。 经审查，本案在侦查阶段对痕迹物证的收集、固定、鉴定等方面存在重大瑕疵，具体表现如下： （一）部分物证的提取不全或丢失。 一是被告人曾供述案发当晚与被害人发生性关系，但侦查阶段未对死者阴道分泌物进行检查提取，侦办此案的技术人员均不能说明缘由。 二是现场勘查笔录里记载，尸体左腋下有一沾有血迹的黄色手电筒。侦查阶段，公安人员曾向被害人孙某某之子（案发当晚不在家）出示“现场提取的黄色塑料小手电筒”，其子称家中无该手电筒。其后该手电筒下落不明。 三是现场勘查笔录里记载：“在东院墙顶部最北端第一、五、六共三片瓦片上留有血迹和掌印”，但警方没有提取和鉴定瓦片上的掌印和血迹。 全面收集痕迹物证，是证实或排除被告人以及其他人作案的极其重要的基础工作，这一工作进行得全面、扎实与否，直接影响到案件的准确认定。本案中，上述这些重要的痕迹物证在侦查阶段能够提取而未提取，或提取后灭失，是导致审判阶段定案依据薄弱的重要原因。 （二）作为一、二审定案依据的关键证据“血掌印”来源不清。 一是提取“血掌印”的程序不合法。根据刑事诉讼法第106条的规定，现场勘查笔录必须由见证人签名或者盖章。本案中，虽然现场勘验笔录记载提取了该掌纹和另外两枚指纹，但没有见证人证明，“血掌印”也没有单独制作提取笔录，现场照片也不能确切证明血掌印是从哪里提取的。 二是提取“血掌印”的部位不明确。从本案的破案经过看，“血掌印”是从现场床帮上提取的，但卷内只有一块有掌印的木块的照片，看不出该木块来自哪个部位。现场勘查照片不能反映现场重点区域的概貌、局部以及痕迹物证具体特征的细节。 审查物证来源的客观性、真实性，是审查该物证对案件事实的证明效力的重要环节，也是决定该证据是否能够作为定案依据的基本要求。原则上来源不清或来源存疑的物证，不能作为定案依据。 （三）结合“血掌印”的鉴定经过，该“血掌印”的鉴定结论不能作为证据采信。 一是在死刑复核阶段补充调查核实时，据侦查人员讲，1998年就将吴金义的手纹与现场床帮上的掌印进行过比对，当时把吴金义排除了。但2004年抓获被告人时，市公安局将本案中的掌印与吴金义的手掌样本进行比对，找出了16个相同点，公安部鉴定时找出了19个，而之前县公安局却未能对此作出同一鉴定，不合常理。对于这种直观比对鉴定，即使鉴定或比对人在级别、技术和设备上存在一定差异，可能产生一定误差，但当年公安人员为什么会对存在如此多相同点的掌纹作出否定的判断，是检材有问题还是主观判断有问题，缺乏合理解释。对这种相隔时间较长，结论又完全相反的比对鉴定，在作为定案证据使用时应特别慎重。 二是现场勘查笔录记载，案发现场的床上既有血掌印，又有两枚带血指印。公安机关称“现场提取的3枚手印，除血掌印外均是被害人的邻居、亲属所留”，据此，单纯认定留下血掌印的人作案，而不认定留下血指印的人具有作案可能理由并不充分。但卷内无具体鉴定结论或详细说明，不能完全排除作案者系被害人的邻居、亲属的合理怀疑。 综合全案证据审查判断，部分物证提取不全或丢失，导致其他证据证明力减弱；关键物证“血掌印”的来源不清，虽然鉴定结论能够证明在案的掌印系被告人所留，但不能证明该检材就是现场床帮上的“血掌印”；现场勘查中记载的其他“血指印”未通过鉴定等形式予以固定，不能完全排除其他人作案的可能；在案的证人证言亦不能证明被告人作案。尽管被告人吴金义有罪供述的主要内容（如现场房间的结构、尸体的位置和朝向、从现场逃跑的路线等）与现场情况基本吻合，但被告人对被害人家比较熟悉，且在案发多年后才归案，作了有罪供述后又翻供，其口供的可信度较低。综上，本案的有罪证据不能形成完整的证据链，达到确实、充分的程度，故最高人民法院依法作出不核准被告人吴金义死刑，发回重审的裁定是正确的。

[第580号]虞正策强奸、抢劫案——在入户强奸过程中临时起意劫取财物的，能否认定为“入户抢劫”

一、基本案情

  安庆市人民检察院以被告人犯强奸罪、抢劫罪，向安庆市中院提起公诉。 被告人对指控的犯罪事实无异议，其辩护人提出虞正策的行为不构成入户抢劫，请求法院在量刑时考虑。 法院经不公开审理查明：2008年5月4日中午，被告人遭其子殴打后，心里难受，准备找其姐谈心诉苦，因其姐不在家而未果。当日傍晚，虞正策到本村村民石新岩家喝酒、闲聊至22时许，后又至本村村民石某某家，欲与石某某发生性关系，因发现石家有人便离开。虞正策随即至本村独居妇女项某某（被害人，殁年83岁）家房屋后，扒开院墙砖头，撬开厨房后门，进入项某某的卧室，并采取用被子蒙头、卡脖子、捂嘴等暴力手段对项某某实施奸淫，致项某某因外力扼压颈部、口腔致机械性窒息死亡。在强奸过程中，虞正策发现项某某戴有一副金耳环（价值人民币513元），即强行扯下，带回家中藏匿。 法院认为，被告人的行为已分别构成强奸罪、抢劫罪，应数罪并罚，罪行恶劣，危害后果严重，社会危害性大。公诉机关指控虞正策的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。关于虞正策的辩护人提出虞正策的行为不构成入户抢劫的辩护意见，经查，虞正策进入被害人项某某房间是为了实施强奸，而不是抢劫，系在强奸过程中临时起意，强行扯下项某某的一对金耳环。根据主客观相一致的刑法原则，对该项辩护意见予以采纳。据此，依法判决如下：被告人犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金。 一审宣判后，被告人提出上诉。 安徽省高院经不公开审理认为：被告人酒后潜入被害人项某某屋内，以暴力手段对项某某实施奸淫，其行为构成强奸罪；在强奸过程中，强行拽下项某某的金耳环，其行为又构成抢劫罪，应当数罪并罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。 最高人民法院经复核认为，被告人采用暴力手段强行与妇女发生性关系，致被害人死亡，其行为构成强奸罪；在强奸过程中强行劫取他人财物，又构成抢劫罪，应当依法并罚。所犯强奸罪情节恶劣，后果严重，社会危害大，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依法裁定核准安徽省高级人民法院维持第一审对被告人虞正策以强奸罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以抢幼罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元的刑事裁定。

二、主要问题

1．以强奸目的入户，在强奸过程中临时起意劫取财物的，能否认定为“入户抢劫”? 2．如何认定“抢劫致人死亡”?

三、裁判理由

（一）以强奸目的入户，在强奸过程中临时起意劫取财物的，不能认定为“入户抢劫”。 《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，认定“入户抢劫”应注意“入户”目的的非法性，即进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。据此，认定本案被告人的行为是否构成“入户抢劫”，关键在于其“入户”的目的是什么。事实上，虞正策是以强奸为目的进入被害人住所的，不符合“入户抢劫”的成立要件，因而虞正策在强奸过程中临时起意劫取财物的行为不能认定为“入户抢劫”。具体理由如下： 1．《意见》关于“进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的”，指仅以实施抢劫及盗窃、诈骗、抢夺等图财型犯罪为目的而进入他人住所。 刑法第263条规定了“入户抢劫”的加重处罚情节，另根据刑法第269条的规定，实施盗窃、诈骗、抢夺等行为在一定条件下可转化为抢劫罪。因此，当行为人以抢劫为目的入户，或者以盗窃、诈骗、抢夺等犯罪为目的入户并转化为抢劫罪的，才可以认定为“入户抢劫”。《意见》提出以“实施抢劫等犯罪目的”作为入户抢劫的成立要件，不是对刑法规定的扩张解释，而是对“入户抢劫”含义的明确。这在《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中也有所体现。《解释》第一条规定，入户抢劫是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。入户盗窃后因被发现而当场使用暴力或以暴力相威胁的，均认定为入户抢劫。 2．《意见》中的“抢劫等犯罪”不宜理解为所有犯罪，仅应解释为抢劫及盗窃、诈骗、抢夺等图财型犯罪。 《意见》在规定入户目的的非法性时，明确了进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的，意在严格“入户抢劫”的认定条件，将以实施抢劫等图财型犯罪为目的入户与以实施其他犯罪为目的入户区别开来，以做到准确定性和量刑均衡，同时，这也是保证入户抢劫必须符合抢劫罪构成要件的必然要求。因为如果不加区分，对以实施任何犯罪为目的入户而临时起意抢劫的行为都以入户抢劫论处，行为人就可能被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这将使刑法规定的“入户抢劫”范围无限扩大，容易导致轻罪重判。为此，《意见》特别强调指出，“行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于‘入户抢劫”’。 根据本案证据，被告人被儿子殴打后，为宣泄而同人饮酒、聊天，后入户实施强奸犯罪。现场勘验、检查笔录证实，现场并无搜寻、抢劫其他财物的情况，且在案证据证实虞正策仅抢走了一副耳环，这说明虞正策并非为图财而入户抢劫，因而不符合入户抢助的目的要件要求。 3．将入户同时作为强奸和抢劫的手段行为，是对同一行为的重复评价，也违反了主客观相一致的定罪原则。 禁止对同一犯罪人的同一犯罪行为进行多次定罪或者处罚，是世界上大陆法系国家和英美法系国家的通行规则，也是我国刑法理论和实践中遵循的基本原则，目的是为了禁止对同一行为进行重复的刑法评价，保护被告人的权利，实现罪刑相当。本案中，被告人入户是实施强奸犯罪的手段行为，因而不能作为抢劫的手段行为再行评价，因为虞正策入户并不是为了实施抢劫犯罪。如果将以强奸目的入户，在强奸过程中临时起意劫取财物的行为认定为“入户抢劫”，则是对同一入户行为的重复评价，会导致将该入户行为分别认定为强奸和抢劫的手段。这不仅与禁止重复评价原则相左，也违反了主客观相一致的定罪原则。因为虞正策入户不是为了实施抢劫犯罪，或者说，其入户时并不具有抢劫的主观故意，如果将入户强奸行为认定为“入户抢劫”，则割裂了被告人的犯罪故意与危害行为的有机联系。 综上，被告人以实施强奸犯罪为目的进入被害人住所，在强奸过程中临时起意劫取财物的行为，不应认定为“入户抢劫”，本案一、二审法院对此情节的认定是正确的。 （二）本案虽造成被害人死亡结果，但死亡系被告人的暴力强奸行为所致，故不能认定为“抢劫致人死亡”。 根据刑法第263条第（五）项的规定，“抢劫致人死亡”的，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对该罪行规定如此严厉的刑罚，是为了体现法律对生命权的保护。基于此，在实践中，只有当抢劫行为与被害人的死亡之间存在刑法上的因果关系，且被告人对被害人的死亡负有刑事责任时，才能认定为“抢劫致人死亡”。对于被告人先实施其他暴力犯罪，后又实施抢劫犯罪，被害人最终死亡的，要认真分析，仔细辨别。只有当被告人的抢劫行为导致被害人死亡的，才可以认定为“抢劫致人死亡”；不能不加区别，只要出现被害人死亡后果的，就认定为“抢劫致人死亡”。 本案发生的基本过程是，被告人入户采用暴力手段制服被害人后实施奸淫，并在强奸过程中劫走项的耳环。被害人最终死亡。这里就涉及项的死亡是强奸行为还是抢劫行为所致的问题。根据虞正策供述，其在奸淫被害人的过程中，使用了被子蒙头、卡脖子、捂嘴等暴力手段；尸检报告也证实，被害人系生前因外力扼压颈部、口腔致机械性窒息死亡，其耳廓悬耳环处仅有浅表损伤。据此可以看出，虞正策为实施强奸而实施的蒙头、扼颈、捂嘴等一系列行为，是导致被害人死亡的直接原因，换句话说，被害人的死亡是暴力强奸行为直接导致的，而虞正策在强奸过程中的劫财行为，只是从被害人的耳朵上强行扯下一对耳环，仅造成了被害人耳廓上的浅表损伤，这表明该劫财手段的暴力程度是轻微的。据此，虞正策强行扯下被害人耳环的行为与被害人的死亡之间不存在刑法上的因果关系。事实上，如果没有虞正策的暴力强奸行为，被害人是不会死亡的，即便虞正策后来没有实施劫财行为，被害人同样会死亡；也就是说，虞正策实施的抢劫行为，并非导致被害人死亡的原因，因而不符合“抢劫致人死亡”的成立要件。另外，“致使被害人死亡”作为强奸罪的加重处罚情节，法院在对虞正策所犯强奸罪量刑时已充分考虑，若将该情节再认定“抢劫致人死亡”，同样是对同一致死被害人行为的重复评价。 综上，本案一、二审法院认定被告人犯强奸罪且具有强奸致被害人死亡的情节是准确的。

[第581号]龚文彬等抢劫、贩卖毒品案——诈骗未得逞后以暴力手段取得财物的如何定性

一、基本案情

 温州市检察院以龚文彬、王显高犯故意伤害罪，刘旭犯故意伤害罪、贩卖毒品罪，赵红犯窝藏罪，提起公诉。 法院经公开审理查明：以赵红为主与龚文彬、刘旭、王显高等人结伙，在瑞安市以摆摊摸奖的方式设局诈骗钱财，且事先明确如果“摸奖”的人不愿交出钱款，即围住胁迫对方交付。4月30日早晨，由赵红驾车与龚文彬、刘旭、王显高、张飞（在逃）等人到瑞安市仙降镇超市前路边摆摊“摸奖”行骗。被害人陈春良“摸奖”发现被骗后不愿交付钱款，龚文彬、刘旭、王显高、张飞等人即将陈围住迫使陈春良交出了240元。陈春良遂从自行车上取下一个装有切料刀具的袋子挥打反击，龚文彬、王显高及张飞夺下袋子，并从袋子里各取出一把刀具，伙同刘旭持随身携带的铁棍共同殴打陈春良。其中，龚文彬持刀朝陈春良左大腿砍了一刀，致陈左股动脉、左股静脉断裂大出血而死亡。随后，赵红驾车载龚文彬、刘旭、王显高等人逃离现场。 2008年3月5日上午，刘其平（另案处理）和虞铭舒、林超荣约定进行毒品交易，刘其平指使刘旭乘坐刘洋明（另案处理）的摩托车到瑞安市永光村老人亭后面的厕所边与林超荣、虞铭舒联系，后又指使杨法智（另案处理）携带50．23克毒品海洛因到该厕所内伙同刘旭，以人民币15 000元的价格出售给林超荣与虞铭舒。经鉴定，查获的海洛因疑似物重50．23克，检出海洛因成分。 温州市中院认为，龚等行骗不成，持械故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为均构成故意伤害罪；刘旭帮助他人非法出售毒品海洛因，其行为又构成贩卖毒品罪；赵红明知是犯罪的人，而帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪。公诉机关指控的罪名成立。对刘旭应当数罪并罚。龚文彬持刀行凶，并致死被害人，手段特别残忍，罪行极其严重，社会危害极大，又系累犯，应予严惩。王显高系累犯，应从重处罚。刘旭帮助他人送毒品，系从犯，对其所犯贩卖毒品罪应减轻处罚。赵红指使龚文彬、刘旭、王显高等人设局诈骗钱财，在明知同伙行骗致人死亡之后，为了逃避法律制裁，驾车逃匿，窝藏犯罪情节严重，应予从重处罚。据此，判决如下： 1．龚文彬犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。 2．刘旭犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产一万元。决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产一万元。 3．王显高犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。 4．赵红犯窝藏罪，判处有期徒刑七年。 一审宣判后，龚文彬、赵红提出上诉。龚上诉提出，其事先未准备犯罪工具，刀具系从被害人手中夺得，在主观恶性程度上有别于事前蓄意犯罪，被害人在本案起因上具有一定过错，原判量刑过重。赵红上诉提出，摆摊诈骗钱财并非以其为主，原判认定窝藏情节严重不当，请求从轻改判。 浙江省高院经审理后认为，龚、刘、王、赵以非法占有为目的，在行骗过程中被人发现后采用暴力威胁手段劫取他人财物并致人死亡，其行为均已构成抢劫罪。犯罪情节严重，社会危害极大，均应依法严惩。刘旭帮助他人非法出售毒品，其行为又构成贩卖毒品罪，依法应予并罚。龚、王系累犯，依法应从重处罚。刘帮助他人贩卖毒品，系从犯，对其所犯贩卖毒品罪可减轻处罚。鉴于龚行凶刀具系从被害人手中夺得，砍击被害人时有所节制，归案后认罪态度较好等情节，其尚不属必须立即执行死刑的罪犯。原判审判程序合法，对刘旭贩卖毒品的定罪量刑适当，但对龚、王、刘以故意伤害罪、对赵以窝藏罪定罪处罚不当，应予改判。基于上诉不加刑原则，改判抢劫罪后不加重刑罚，不再增判罚金刑。据此，判决如下： 1．驳回赵红的上诉； 2．撤销温州市中级人民法院（2008）温刑初字第292号刑事附带民事判决中对被告人龚文彬、王显高、刘旭故意伤害罪、赵红窝藏罪的定罪量刑部分及对被告人刘旭的决定刑部分，维持其他部分； 3．龚犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身； 4．王犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年； 5．刘犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年；被告人刘旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币一万元。决定对刘旭执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币一万元； 6．被告人赵犯抢劫罪，判处有期徒刑七年。

二、主要问题

1．行为人在诈骗过程中，尚未取得财物就被他人发现，为了继续非法占有财物而使用暴力或者以暴力相威胁的，是直接认定为抢劫罪还是认定为转化型抢劫罪? 2．行为人在劫得财物之后，为了非法占有财物而当场对被害人实施暴力行为并致人伤亡的，是否需要单独认定为故意伤害（或杀人）罪? 3．改变一审定罪后，对判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，二审能否撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚?

三、裁判理由

（一）从行为人的主观方面区分转化型抢劫罪与抢劫罪。 对案件的准确定性离不开对犯罪事实的完整把握，一审法院之所以不当认定龚、刘、王构成故意伤害罪，在于仅对整个犯罪过程的一个片段即故意伤害行为进行了认定，而对本案发生在行骗过程中胁迫被害人交付钱款的行为情境未作考虑，最终导致定性不当。二审法院对案件事实进行了全面认定，以抢劫罪进行改判是准确的。然而，对于应当直接认定抢劫罪还是认定为转化型抢劫罪则存在分歧：一种观点认为，被告人为保护所骗得的财物，对被害人使用暴力并致人死亡，应当以转化型抢劫来定性；另一种观点认为，对于这种在诈骗过程当中，受害人当场发现不愿交付财物，行为人采用威胁手段直接劫取财物的，应当直接认定为抢劫。 我们认为，区分刑法第263条的抢劫罪与刑法第269条的转化型抢劫罪，关键是从行为人的主观方面进行区分。抢劫罪中行为人当场实施暴力或者以暴力相威胁的行为具有不法占有他人财物的目的，而转化型抢劫罪中行为人当场实施暴力或者以暴力相威胁的目的，是为了“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”。所谓窝藏赃物，是指行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺时，已经将他人财物置于自己的实际控制之下，但被人发现，为了排斥他人取回赃物，当场实施暴力或者以暴力相威胁；所谓抗拒抓捕，是指行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺过程中或得手后，被人发现，为了不被被害人、公安人员、群众等抓获归案而对抓捕者实施暴力或者以暴力相威胁；所谓毁灭罪证，是指行为人盗窃、诈骗、抢夺过程中，为了不受法律追究、毁灭与犯罪有关的证据时，而当场对他人实施暴力或者以暴力相威胁。据此，如果行为人不是在“窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证”的目的支配下实施暴力或者以暴力相威胁的行为，则不能构成转化型抢劫罪。比如，行为人在盗窃、诈骗、抢夺过程中被发现后，为排除妨碍进而占有财物而实施暴力或者以暴力相威胁的，应直接认定构成刑法第263条的抢劫罪。本案中，各被告人在实施诈骗过程中，被害人发现被骗不愿交付钱款，各被告人即上前围住并胁迫对方交付钱款，此时各被告人以暴力相威胁的目的是欲从被害人处获得财物，而不是为了“窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证”，故各被告人不具备转化型抢劫罪的主观要件，其行为符合抢劫罪的主观要件，应以刑法第263条的抢劫罪来认定。 （二）为保护抢劫得来的财物而当场对被害人实施暴力的，无须单独认定为故意伤害（或故意杀人）罪。 本案中被害人在被迫交出240元后又欲夺回被劫财物而对被告人反击，此时被告人为保住犯罪所得赃款而实施的暴力伤害行为应当如何处理?是将其单独认定为故意伤害罪，与之前的抢劫罪数罪并罚，还是将其作为抢劫罪的手段行为，直接吸收到抢劫罪当中去?关于这一点，需要从抢劫罪的犯罪构成分析。抢劫罪是一种典型的侵犯双重客体的犯罪，既侵犯人身权利又侵犯财产所有权，其中后者是主要客体。由抢劫罪双重犯罪客体的内部逻辑结构所决定，抢劫罪的客观行为也可以从逻辑上分解为双重行为——手段行为与目的行为：手段行为是侵犯人身的“暴力、胁迫或其他方法”的行为，目的行为是侵犯财产的非法夺财行为，二者呈现手段与目的的制约关系。因此，行为人在通过暴力、威胁手段劫得财物之后，再次对被害人实施暴力行为的，如果行为人是为了保护所劫得财物，其暴力伤害（或杀人）行为不是行为人的目的而是手段，根本目的仍在于非法占有财物，那么其当场实施的暴力行为尽管是在劫得财物之后，仍然属于抢劫犯罪的手段行为，无须单独定罪。反之，如果行为人在劫得财物之后，虽在当场实施暴力，但不是出于非法占有财物的目的，而是出于杀人灭口等其他目的的，则不属于抢劫犯罪的手段行为，应当单独认定为故意伤害（杀人）罪。 具体到本案，虽然财物已经从被害人手中转移到被告人手中，但因被害人欲当场夺回被劫财物，犯罪过程并未就此结束，被告人的非法占有目的尚未实现。被告人为了保护其犯罪成果而当场使用暴力，该暴力行为具有非法占有财物的目的性，仍然属于抢劫犯罪手段行为的一部分，不具有单独评价的意义，无须另行认定为故意伤害罪。 （三）事前通谋、事后帮助他人逃匿的行为应认定为共同犯罪。 我国刑法中所规定的窝藏罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。窝藏行为是在被窝藏的人犯罪后实施的，行为人的犯罪故意也是在他人犯罪后产生的，即行为人是在事前与犯罪人没有通谋的情况下实施窝藏行为的，才成立本罪。如果行为人虽然在他人犯罪后实施了帮助其逃匿的行为，但事前知道并参与了共同犯罪的预谋，则行为人与他人具有共同犯罪的故意，应作为共同犯罪来处理，而不能仅对其帮助逃匿的行为认定为窝藏罪。 本案中，赵红仅在事后驾车载龚、刘、王等人逃离现场，一审法院据此认定赵红构成窝藏罪，而没有进一步分析其与同案犯之间是否存在共同犯罪的故意，导致定性错误。在案证据表明，赵红在与其他同案犯事先预谋时即明确，“如果碰到不给钱的，就几个人围住并胁迫对方交付。如对方还不给钱就凶点，打几下也没关系”。这就表明，赵红与其他同案犯不仅具有抢劫的共同故意，需要以抢劫罪认定，而且还具有伤害他人的概括故意，对抢劫致人死亡的结果亦需承担责任。从犯罪实施过程来看，其他人的行为均没有超出事先预谋的范围，不存在实行过限的问题。因此，赵红与其他同案犯应当认定为同一罪名即抢劫罪。至于犯罪过程中，赵红在远处望风并用车载其他同案犯逃离现场，该行为属于整个共同犯罪的一部分，不应单独认定为窝藏罪。 （四）二审改变一审定性的案件，对判处的刑罚畸轻或者改变罪名后应当适用附加刑的，不得直接加重被告人的刑罚。 在案证据表明，摆摊摸奖骗钱系赵红的主意，本案其他被告人均听从赵红的安排，赵红在共同犯罪中的作用不可谓不大。然而，一审仅判处其有期徒刑七年，罪刑明显不相适应。此外，在将本案定性改为抢劫罪之后，根据刑法第263条对抢劫罪的规定，对四被告人还应当并处罚金或者没收财产。那么二审期间法院能否撤销一审判决，直接加重被告人的刑罚、对没有适用附加刑的被告人适用附加刑呢?刑事诉讼法第190条明确规定了“上诉不加刑”原则，《最高法关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第257、258条，最高法《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》（以下简称《批复》）均进一步阐明了“上诉不加刑”原则的内容。其中《解释》第257条第（五）项规定：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回原审法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审理”；《批复》规定：“……一审法院没有判处附加刑的，二审法院判决改变罪名后，不得判处附加刑；一审法院原判附加刑较轻的，二审法院不得改判较重的附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回一审法院重新审理；必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”。 上诉不加刑原则使被告人消除了上诉可能被加重处罚的心理负担，有利于行使上诉权和辩护权，并通过二审程序保护其合法权益。而法院只有切实贯彻实行上诉不加刑原则，才能使上诉人行使上诉权时毫无顾虑，进而保证案件的审判质量。因此，本案中法院在二审期间对赵红改变定性的同时不能再加重其主刑，对四被告人亦不能增判罚金刑，二审法院就此作出的改判是正确的。

[第582号]杨聪慧、马文明盗窃机动车号牌案——以勒索钱财为目的盗窃机动车号牌的如何定罪处罚

一、基本案情

      被告人杨聪慧,男,1986年6月20日出生,无业。因涉嫌犯盗窃国家机关证件罪于2008年4月25日被逮捕。

　　被告人马文明,男,1989年3月4日出生,无业。因涉嫌犯盗窃国家机关证件罪于2008年4月25日被逮捕。

　　江苏省苏州市平江区人民检察院以被告人杨聪慧、马文明犯盗窃国家机关证件罪向苏州市平江区人民法院提起公诉。苏州市平江区人民法院审理后认为,公诉机关指控被告人杨聪慧、马文明犯盗窃国家机关证件罪的法律依据不足,并建议公诉机关变更起诉。平江区人民检察院在补充侦查完毕后以盗窃罪变更起诉。

　　平江区人民法院经公开审理查明:

2008年3月16日至3月20日期间,被告人杨聪慧以盗取他人汽车号牌后敲诈钱财为目的,组织并伙同被告人马文明及甄松、杜秀明、冯子朋、孔大伟(均另行处理),先后在江苏省昆山市集街甲子弄口、苏州市花驳岸8号楼下、苏州市钟楼新村5幢楼下等地,采取强掰车牌的方式多次盗窃汽车号牌。其中,被告人杨聪慧盗窃作案13起,窃得汽车号牌14副;被告人马文明盗窃作案7起,窃得汽车号牌8副。被害人补办车牌所需的费用为人民币105元/副,被告人杨聪慧盗窃机动车号牌补办费用共计人民币1470元,被告人马文明盗窃机动车号牌补办费用共计人民币840元。2008年3月20日凌晨,公安机关将二被告人抓获。

　　平江区人民法院认为,被告人杨聪慧以非法占有为目的,采用秘密手段窃取他人财物,数额计人民币1470元,属盗窃数额较大,其行为已构成盗窃罪;被告人马文明以非法占有为目的,采用秘密手段窃取他人财物,数额计人民币840元,接近盗窃数额较大的起点,且具有连续多次窃取机动车号牌并借机敲诈被害人、妨害公安机关实施交通管理等恶劣情节,其行为亦已构成盗窃罪。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,第六十八条第一款、第六十五条第一款之规定,对被告人杨聪慧以盗窃罪判处有期徒刑九个月,并处罚金人民币一千元;对被告人马文明以盗窃罪判处有期徒刑七个月,并处罚金人民币一千元。

　　一审宣判后,二被告人没有提出上诉,公诉机关亦未抗诉,判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.机动车号牌是否属于刑法分则中规定的国家机关证件?

2.以敲诈钱财为目的盗窃机动车号牌的行为应如何定性?

三、裁判理由

(一)机动车号牌不属于盗窃国家机关证件罪中的国家机关证件。

      机动车号牌是否属于刑法第二百八十条规定的行为对象,是本案中对二被告人准确定罪的一个必须厘清的问题,经研究,我们认为,机动车号牌不属于刑法第二百八十条规定的盗窃国家机关证件罪中的国家机关证件,其主要理由在于:

　　首先,从文义解释角度来看,国家机关证件是由国家机关制作颁发的用以证明身份、权利义务关系或者有关事实的规范性凭证,通常具有制作主体特定、用途明确、形式规范等特征,主要包括证件、证书等,如常见的护照、机动车行驶证均具有此特征。机动车在交易过程中,涉及各种不同的证件,包括机动车来历凭证、整车合格证、号牌、行驶证、登记证书以及有关机动车的其他证明和凭证。从证件属性来看,有关机动车的证明和凭证中,只有行驶证、登记证书属于国家机关证件的范畴,其他证明和凭证不属于国家机关证件的范畴。机动车号牌虽由公安机关交通管理部门统一制发,但只是中英文和数字的组合,并不加盖主管机关的印章,仅起到机动上路行驶的有效识别载体的作用,不具有国家机关证件通常具备的上述特征。特别是根据公安部修订发布的《机动车登记规定》,自2008年10月1日起机动车所有人可以通过计算机自动选取或者按机动车号牌标准规定自行编排的方式获取机动车号牌号码,进一步强化了机动车号牌的个性色彩。因此,从一般属性来看,机动车号牌只是一种标志,而非国家机关证件。

　　其次,从体系解释出发,在刑法分则体例安排上,刑法分则第二百八十一条、第三百七十五条中分别规定了对非法生产、买卖人民警察车辆号牌、武装部队车辆号牌等专用标志,情节严重的行为,予以定罪处罚。从上述规定可以看出,刑法是将人民警察车辆号牌、武装部队车辆号牌归为专用标志,而非国家机关证件,因此,将除上述特殊车辆号牌外的一般的机动车号牌解释为国家机关证件有悖于刑法体系解释的原理。或许有人认为,刑法第三百七十五条第一款、第二款分别规定了伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪及非法生产、买卖武装部队制式服装、车辆号牌罪,可那是立法者为了对武装部队类的机动车号牌予以特别保护才作此规定,因而并不妨害将一般的机动车号牌认定为国家机关证件。很显然这种理解并不合理,从这两个条文本身来看,第一款规定的入罪标准显然宽于第二款要求的入罪标准,第二款仅对情节严重的情形予以刑罚制裁,而第一款却将情节严重情形作为法定刑升格的条件,这是因为,从一般观念来看,武装部队公文、证件显然较武装部队车辆号牌更为重要,更值得刑法保护,以之为对象的犯罪社会危害更大。因而如果将普通的机动车号牌解释为国家机关证件,不仅造成概念的混乱也严重背离了刑法体系解释的基本原理。而且,无论刑法典第二百八十一条还是第三百七十五条都只规定非法生产、买卖人民警察车辆号牌、武装部队车辆号牌等专用标志,情节严重的予以定罪处罚,并未将盗窃、抢夺上述专用标志定罪处罚,如果将盗窃机动车号牌即以盗窃国家机关证件予以定罪处罚,甚至可以情节严重升格法定刑幅度予以处罚,显然是严重背离了罪刑法定原则。特别值得一提的是,立法者也已注意到盗窃、抢夺武装部队车辆号牌具有较为严重的社会危害性,故而在《刑法修正案(七)》中增加规定了盗窃、抢夺武装部队车辆号牌等专用标志的犯罪,但这仍然是将机动车号牌限定在专用标志的范畴内处理这一问题。

　　最后,从司法解释沿革的一致性来看,1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局联合发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》的第七条规定伪造、变造、买卖机动车号牌及机动车人户、过户、验证的有关证明文件的依照刑法第二百八十条第一款的规定处罚,该条文正是司法实践中个别司法机关将盗窃机动车号牌以盗窃国家机关证件定罪的所谓法律依据。单就该条文来说,它也仅是明确了在盗、抢机动车犯罪中伪造、变造、买卖机动车号牌的以伪造、变造、买卖国家机关证件定罪处罚,但不能就此当然地对盗窃、抢夺机动车号牌的行为以盗窃、抢夺国家机关证件罪予以定罪处罚,更不能以此当然地推定机动车号牌即为国家机关证件。不能忽略的是,最高人民法院、最高人民检察院也已注意到了这一问题,自2007年5月11日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款仅规定了伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证书累计3本以上的,依照刑法第二百八十条第一款的规定予以定罪,应当说这不是司法解释的疏漏,而是特意为之,目的就是将机动车号牌排除在国家机关证件范畴之外。该司法解释与前述1998年的规范性文件都是就盗、抢机动车等相关犯罪问题作出的规定,但从法律效力的一般原则来看,后法优于前法,故上述司法解释应优先适用,机动车号牌不属于刑法第二百八十条规定的国家机关证件。

　　从上述分析来看,盗窃机动车号牌的行为虽具有较大的社会危害性,值得动用刑罚处罚,但以盗窃国家机关证件罪在现行法律规定下予以定罪法律依据不足。

(二)以敲诈钱财为目的盗窃机动车号牌的行为可视具体情形处以敲诈勒索罪或盗窃罪。

　　本案中,被告人杨聪慧、马文明盗窃他人机动车号牌是为了以此向有关号牌所有人勒索钱财,因为单纯的盗窃机动车牌照对其而言并不具有实质性的意义,机动车号牌本身没有什么经济价值,其盗窃机动车牌照系为了向号牌所有人实施敲诈勒索的行为,达到非法获取钱财的目的。因此,盗窃机动车号牌的行为属于手段行为,勒索钱财行为属于目的行为,所以将盗窃行为认定为与勒索行为具有牵连关系比较妥当。对于牵连犯,一般应择一重罪进行定罪处罚。如果行为人敲诈得手后归还所窃取的车牌,并达到追诉标准的,以敲诈勒索予以定罪是无异议的。如果行为人未能敲诈到钱财并且将车牌随意丢弃的,在此情况下可以盗窃罪予以定罪。或许有人会认为,行为人主观上仅有敲诈勒索的目的,并没有非法占有的目的,处以盗窃罪似乎比较牵强。其实,盗窃的经典表述是以和平手段永久剥夺他人对财物的所有或占有。因此,如果行为人在未能敲诈得手的情况下,将车牌任意丢弃,主观上虽然没有实现非法取财的目的,但其主观上对于造成他人财产损失是故意的,客观上亦造成了被害人为补办车牌带来的利益损失,具有一定的社会危害性,故以盗窃罪予以处罚符合刑法原理。在此涉及的一个问题是盗窃数额如何认定,因为刑法规定一般盗窃行为达到数额较大的才构成犯罪。盗窃罪属于侵财犯罪,其盗窃财产的数额一般就是被害人的财产损失数额。机动车牌照本身不能买卖,不具有经济价值,但其具有使用价值,所有人需支付相应办理牌照的费用才能获取,从这个意义上讲,被害人因盗窃所遭受的经济损失就是需支付的补办牌照费用,虽然此部分费用被告人并未获取,但确属被害人遭受的经济损失,由于侵财犯罪中有些情况下犯罪人非法获财情况与被害人损失情况并不一致,但并不妨碍将其未实际获取的部分认定为犯罪数额,因此本案中以被害人补办车牌所需的费用作为盗窃数额符合侵财犯罪的本质原理。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第(四)项规定了为练习开车、游乐等目的,多次偷开机动车辆,并将机动车辆丢失的,以盗窃罪定罪处罚。据此,举重以明轻,对盗窃机动车车牌处以盗窃罪也是有法律依据的。

　　如果行为人既敲诈得手钱财又有任意丢弃车牌行为的,可视具体情形处断为一罪或数罪并罚,此处不再赘述。

　　综上,本案二被告人以勒索钱财为目的多次盗窃他人机动车号牌,未来得及向有关号牌所有人勒索钱财即被抓,虽未实现勒索钱财的目的,但其盗窃行为已经既遂,因此法院对其二人以盗窃罪进行定罪处罚是正确的。　

[第583号]杨飞侵占案——如何理解和认定侵占罪中的“代为保管他人财物”

一、基本案情

  被告人杨飞，男，1985年10月10日出生，农民。 自诉人赵伟良，1956年8月7日出生，个体业主。 自诉人赵伟良诉称，其系大唐卫达袜厂业主，自2007年上半年开始，其将袜子分批交由杨飞父亲杨作新的定型厂定型。同年8月下旬，其发现有人在出售自己厂里生产的袜子，遂报案。公安机关经侦查发现，系杨飞将赵伟良交付杨作新定型的袜子盗卖给他人。公安机关追回袜子62包，每包300一500双，价值共计 87420元以上。为此，赵伟良以杨飞犯侵占罪，向诸暨市法院提起诉讼。 杨飞及其辩护人提出，侵占罪的对象限于代为保管的他人财物，而杨飞没有接受自诉人的委托，且不存在拒不退还情节，故杨飞的行为不构成侵占罪，请求宣判无罪。 法院经审理查明： 杨飞的父亲杨作新系从事袜子加工业务的个体工商户，系家庭经营，但主要由杨作新夫妇二人负责经营。从2007年上半年始，赵伟良将部分袜子委托杨作新加工定型。其间，杨飞将赵伟良委托加工定型的袜子盗卖给他人。经公安机关追回的袜子共计62包，每包300—500双不等，均已发还自诉人。 法院认为，自诉人将袜子委托给杨飞之父杨作新加工定型，尽管杨作新经营的袜子加工厂在组织形式上系家庭经营，但实际上系由其夫妇共同经营，二人并未将自诉人委托加工的袜子交由杨飞保管，杨飞对该批袜子未形成事实上的占有，故杨飞将这些袜子予以盗卖的行为不符合侵占罪的构成特征。据此，依照《刑法》第270条第一款、《刑事诉讼法》第162条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第205条之规定，判决杨飞无罪。 一审宣判后，自诉人向绍兴市中院提出上诉。 绍兴市中院认为，原审被告人杨飞对上诉人赵伟良委托杨作新加工定型的袜子，并未形成事实上的占有，杨飞在其父杨作新不知情的情况下，采取秘密窃取的手段，盗卖其父实际占有的财物，其行为不构成侵占罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第189条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

    1．如何理解和认定侵占罪中“代为保管他人财物”? 2．对本案被告人的盗窃行为是否应定罪处罚?

三、裁判理由

 （一）被告人不具有“代为保管他人财物”的主体身份，也不具有“拒不返还”情节，其行为不构成侵占罪。 刑法第270条第一款规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，是侵占罪。据此，代为保管他人财物和拒不退还，是构成侵占罪的两个重要条件。具体而言，首先，构成侵占罪要求行为人对他人的财物存在代为保管事实。如不具有这种主体身份特征，则缺乏构成侵占罪的基本条件。典型意义上的代为保管关系产生于保管合同之中，此外，加工承揽合同、委托合同、租赁合同、使用借贷合同、担保合同等众多的合同关系均可能存在代为保管关系。本案中的代为保管关系产生于加工承揽合同，即承揽人按照定作人的要求完成工作、交付成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同有两种情形，一种是加工的原材料由承揽人自己选用；另一种是由定作人提供。在第一种情形下，定作人不负责提供原材料，承揽人先行支付购买材料费用，对自己选用的材料享有所有权，对于利用该材料加工完成的工作成果，若承揽人不将其交付给定作人，不成立侵占罪，只构成民事上的违约。在第二种情形下即定作人提供原材料的情形下，原材料被交付给承揽人之后并未发生所有权转移，承揽人只是暂时地占有、支配、按照合同目的使用原材料的权利。在履行合同时，承揽人负有返还利用原材料加工完毕的工作成果的义务，此时原材料就处于代为保管的状态，拒不返还便属于侵占。 本案自诉人与被告人的父亲之间存在加工承揽合同，究其合同约定内容属于上述第二种承揽模式。虽然杨作新的袜子加工厂系家庭经营模式，杨飞系家庭成员之一，但由于杨作新的袜子加工厂的实际经营者是杨作新夫妇，杨飞并未参与到经营活动中，对家庭经营活动中所涉及的财物没有控制管理的权利，故事实上并不占有这些财物。而侵占罪中的代为保管关系要求被告人对他人财物存在事实上的占有关系。故对于自诉人委托加工的袜子，只有从事经营并实际占有这些袜子的杨作新夫妇才有可能构成侵占罪的主体，杨飞不具有构成侵占罪的主体资格，其行为不符合侵占罪中代为保管他人财物的主体特征。 其次，被告人不具有“拒不退还”的情节。认定行为人“拒不退还”，要求行为人主观上不想退还，客观上以实际行动表明不退还的意思。如果行为人以出卖、赠与、使用等形式实际处分代为保管的他人财物后，表示愿意赔偿财物所有人的经济损失的，一般不能认定为“拒不返还”。因为多数情况下，财物的价值可以通过货币来体现，在原物不能退还时，行为人愿意用货币或者种类物来赔偿的，表明其不具有非法占有的意思，不应认定为侵占罪。本案中，公安机关在自诉人报案后，即根据被告人的交代，从该批袜子的收购处将袜子追回并已退还给自诉人，没有发生自诉人要求杨飞或者其父杨作新返还袜子而他们拒不返还的情况。相反，案件发生后，被告人及其家属从一开始就表示愿意进行等价赔偿，但遭到自诉人拒绝。由于袜子是种类物，自诉人委托杨作新加工袜子的目的也是为了出售谋利，被告人以货币形式完全可以赔偿自诉人的经济损失，故自诉人虽拒绝接受赔偿，但不能由此否定被告人具有赔偿意愿和赔偿能力。据此，被告人的行为也不符合侵占罪所要求的“拒不退还”的要件，其行为不构成侵占罪。 （二）对杨飞不以盗窃罪追究刑事责任，符合有关司法解释规定的精神 被告人的行为虽不构成侵占罪，但杨飞在其父母不知情的情况下，采取秘密窃取的手段，将自诉人委托其父母加工而由其父母实际占有的袜子盗卖出去，形式上完全符合盗窃罪的构成特征。那么，对杨飞的行为是否应以盗窃罪追究刑事责任?我们认为，根据本案的具体情况，对杨飞的盗窃行为可以不追究刑事责任。主要理由是，被盗袜子虽然是自诉人的财产，但因系其委托杨飞的父亲进行加工而实际上由杨作新保管占有，杨作新对袜子的毁损灭失负有赔偿责任，故本案实际上属于发生在家庭内部的盗窃案件。对于此类盗窃案件的处理，司法实践中一直采取慎重态度。两高1984年联合印发的《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定，处理具体案件时，要把偷窃自己家里或者近亲属的，同在社会上作案的加以区别。两高1992年制定的《关于办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解释》进一步明确规定：“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。”1997年刑法修订后，最高人民法院制定的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》延续了这一政策精神，规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。” 之所以要慎重处理发生在家庭内部或者近亲属间的盗窃案件，主要根据在于：第一，这种盗窃行为侵害的是家庭共有财产或者近亲属的财产，亲属关系的存在一定程度上淡化了所有者对财产权的强烈保护需求和由此产生的利害冲突，故与发生在社会上的其他盗窃行为的社会危害性差别较大，一般不属于严重危害社会治安的犯罪，处理时进行区别对待符合宽严相济的政策精神。第二，从我国传统亲情观念出发，民众一般不认为盗窃家庭或者亲属的财物构成犯罪，案件发生后一般也会对盗窃者给予谅解，不希望追究其法律责任，更不希望追究其刑事责任。因此，如果不考虑此类盗窃的特殊性而与发生在社会上的一般盗窃在处罚上相区别，社会效果不好。第三，对此类案件一般不作为犯罪处理，客观上给盗窃者以改过自新的机会，一般不会有再犯的危险，也有利于维护家庭稳定和亲属之间的团结和睦。基于这些理由，我们认为，虽然本案被告人盗窃的袜子的价值达8万余元，数额巨大，但鉴于其盗卖袜子造成的损失最终由其父母承担赔偿责任，且其父母也愿意积极赔偿自诉人的经济损失，其盗窃行为的社会危害性大大降低，从贯彻上述司法解释规定的精神和宽严相济刑事政策角度出发，不以盗窃罪追究其刑事责任有利于实现案件处理的良好社会效果。 综上，一、二审法院依据法律规定，准确贯彻相关政策精神，没有对被告人杨飞追究刑事责任是正确的。

[第584号]周小华受贿案——特定关系人在受贿案件中的认定问题

一、基本案情

  南浔区人民检察院以周小华犯受贿罪，向区法院提起公诉。 周小华及其辩护人提出，公诉机关指控周小华向冯荣兴索贿3万元、周小华收受周文荣3万元、收受董连富价值1800元的购物券，不应认定为受贿犯罪，请求从轻处罚。 法院经公开审理查明： 2006年初至2007年底，周小华在担任湖州市工商局南浔区分局经检科副科长兼经检大队副大队长（主持工作）期间，利用其对辖区内市场进行监管和对违法经营的企业、个人进行查处等职务便利，为他人谋取利益，分别收受冯荣兴等人现金和礼卡，合计价值人民币25400元。其中2006年9月，董连富在被告人周小华单位门口，将浙北大厦价值人民币1800元的购物券放在月饼盒中，送给被告人周小华，周予以收受。 另查明，2006年上半年，湖州市东迁建筑工程有限公司直港巷分公司（以下简称东迁分公司）经理周文荣因无照经营而被南浔工商分局经检大队查处。事后，被告人周小华通过东迁建筑有限公司总经理董连富，安排其妻子张金仙的妹妹张金莲到东迁分公司担任会计。从2006年4月起至2007年年底，无会计从业资格的张金莲出面担任东迁分公司的会计，期间，张金莲在其有会计证的姐姐张金仙的帮助和指导下，完成了东迁分公司2006年度及2007年度的会计工作。周文荣分别在2006年及2007年的年底，先后两次以工资名义交付给被告人周小华现金人民币3万元（其中2006年度为2万元，2007年底，周文荣以2007年度工作量较少，给付1万元）。被告人周小华拿到钱后将钱交给其妻张金仙，张金仙将其中的一部分给予张金莲。 2007年初，周小华妻子的表弟沈子良准备购买湖州巨赢置业有限公司（以下简称巨赢公司，系私营企业）开发的巨赢花园小区的住房，为此，被告人周小华多次向巨赢公司董事长冯荣兴要求给沈子良购房予以优惠。后沈子良购买标价为人民币335088元的住房1套，享受销售单位的优惠后，房价为人民币327423元，并以此价由沈子良与巨赢公司、湖州远大房地产代理经营有限公司签订了购房合同，购房的首付款收据开票额为人民币147098元，但沈子良实付人民币117098元。对该套房屋，沈子良实付总房款为人民币297423元（比签订合同的价格少人民币30000元）。 2008年4月2日，周小华因涉嫌索取巨赢公司董事长冯荣兴3万元，被湖州市南浔区人民检察院传唤，周小华到案后主动交代了上述犯罪事实。案发后，周小华向湖州市南浔区人民检察院退缴全部赃款。 法院认为，周小华身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人钱财共计人民币25400元，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪，公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。关于被告人的辩解和辩护人的辩护意见，经审理认为：1．冯荣兴应被告人周小华的要求，而给予沈子良买房3万元优惠，沈子良因被告人周小华的身份而获利，鉴于沈子良既非被告人周小华的近亲属，且本案亦无证据证明被告人周小华与沈子良之间具有共同利益关系，故公诉机关指控被告人周小华对沈子良所获得的3万元购房优惠构成受贿罪，不能成立。2．张金仙、张金莲为东迁分公司做账，是基于被告人周小华的原因，但张金莲和张金仙共同完成了公司两年的会计工作，并非属于“仅是挂名，不实际工作却获取所谓薪酬”之情形，故公诉机关指控被告人周小华收受周文荣3万元构成受贿罪，不能成立。3．2006年9月周小华收受董连富价值人民币1800元的购物券，并无相应人情事由，并非正当的人情往来，而是董连富为得到被告人周小华职权上的照顾，借中秋节之机送给周小华的，被告人周小华明知对方的用意，仍予以收受，符合受贿罪的犯罪特征，应认定为受贿。被告人周小华因其他事实而到案，到案后主动交代了本案犯罪事实，可视为自首，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，被告人周小华退清全部赃款，酌情从轻处罚。根据被告人周小华犯罪的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《刑法》第385条第一款、第386条、第383条第一款第（三）项、第二款、第67条第一款、第64条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下： 1．周小华犯受贿罪，判处有期徒刑二年。 2．周小华退缴的受贿款人民币二万五千四百元，由扣押单位上交国库。 一审宣判后，被告人没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1．如何认定特定关系人受贿? 2．被告人利用职务便利给特定关系人安排工作，特定关系人获得薪酬利益的是否构成受贿? 3．被告人因涉嫌受贿被检察机关传唤到案，但检察机关掌握的事实未被法院认定为犯罪，被告人主动交代其余犯罪事实的，是否构成自首?

三、裁判理由

（一）周小华向房产销售老板提出购房优惠要求后，老板给予其妻子表弟购房优惠的，不能认定的行为构成受贿。 对于周小华妻子的表弟沈子良购房享受3万元优惠的事实，是否能够认定为周小华受贿，审理中有两种意见，公诉机关认为被告人的行为构成受贿罪，被告人和辩护人则认为不构成受贿罪。我们同意后一种意见。具体理由如下： 国家工作人员收受他人财物成立受贿，主要有三种情形：一是本人直接收取并归本人所有；二是本人直接收取后直接交给其指定的第三人；三是本人不直接收取，而是授意他人将有关财物直接交给其指定的第三人。对前两种情形，根据法律规定应认定为国家工作人员收受财物。对于第三种情形，较为复杂，2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。” 据此可见，对于上述第三种情形是否认定受贿，在判断时应当首先区分实际收受财物的人是否属于特定关系人。根据《意见》规定，特定关系人是指“与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”。近亲属是个法律术语，具有特定含义。根据我国刑事诉讼法第八十二条第（六）项的规定，近亲属是指“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。其他共同利益关系的人，关键在于该人是否与国家工作人员有共同利益关系。对于共同利益关系的理解，应注意把握两点：一是共同利益关系主要是指经济利益关系，纯粹的同学、同事、朋友关系不属于共同利益关系，因为受贿罪的本质是权钱交易，没有经济利益往来的不符合受贿本质特征；二是共同利益关系不限于共同财产关系，除共同财产关系外，情夫情妇等关系亦属于特定关系。 本案中，周小华妻子的表弟沈子良购买商品房，周小华利用自己的身份和职务便利，向房产销售老板提出购房优惠的要求。老板明知购房人为沈子良，但为了与周小华搞好关系，在周小华提出优惠的要求下被迫答应，主动提出并落实了3万元优惠。沈子良因周小华的身份而获利，周小华实际并未获得利益，周小华的行为应属于上述第三种情形。沈子良因为周小华的出面说情而得到了3万元的购房优惠，其系周小华妻子的表弟，显然与周小华并非近亲属关系，沈子良购买房屋，并实际付款和居住，在事前事后周小华均未和沈子良商量其要从这优惠的3万元中得到什么利益，事实上也确实没有得到任何经济利益。因此，沈子良不属于周小华的特定关系人，也不属于双方通谋后，对收受财物共同占有的情形，根据《意见》的有关规定，周小华的行为不构成受贿罪。 需要指出的是，2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案（七）》第十三条增加了一条新罪——利用影响力受贿罪，根据该条规定，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，应当成立利用影响力受贿罪。据此，如果本案发生在《刑法修正案（七）》实施之后，则周小华妻子的表弟沈子良作为与周小华关系密切的人，通过周小华利用其职务便利条件向房产销售老板索要购房优惠的行为，在一定条件下可以构成利用影响力受贿罪。同时，司法实践中应当注意的是，在《刑法修正案（七）》实施之后，由于增加了新的罪名，在认定国家工作人员与其近亲属及关系密切的人是否构成受贿罪共犯的问题上有所不同。 （二）国家工作人员利用职务便利要求给特定关系人安排工作，但特定关系人实际付出相应劳动的，不属于挂名领取薪酬的情形，不能认定被告人受贿。 周小华通过东迁建筑有限公司总经理董连富，安排其妻子张金仙的妹妹张金莲到东迁分公司担任会计，周文荣先后两次以工资名义交付给周小华现金人民币共计3万元，周小华拿到钱后将钱交给其妻张金仙，张金仙将其中的一部分给予张金莲，对此行为能否认定为《意见》第六条规定的所谓特定关系人“挂名”领取薪酬的受贿情形，存有一定争议。 我们认为，根据《意见》第六条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，才以受贿论处。反之，如果特定关系人系从事了正常工作并领取相应正常薪酬的，所领取薪酬为合法劳动所得，不存在非法收受财物问题，不能以受贿处理，当然，虽从事了一定实际工作，如果薪酬明显不成比例的则另当别论。本案中，东迁分公司原有会计做账，但因工作不能令人满意而遭到辞退。周小华通过董连富安排其妻子的妹妹张金莲担任会计，虽然张金莲没有会计从业资格，但张金莲在其有会计证的姐姐张金仙的帮助和指导下，完成了东迁分公司2006年度及2007年度的会计工作，应当视为实际进行了工作。董连富给原来的会计每年几千元，但是给周小华妻妹的工资分别是2万元和l万元，工资交给周小华，由周小华转交。虽然领取的薪酬高于该单位相应职位的过去薪酬水平，但在本案中，不能认为是变相受贿。因为当前一些企业，特别是私营企业，薪酬发放标准仍不规范，完全由老板说了算，认定该职位正常应发放多少薪酬才属合理没有统一标准，较难把握，原来的会计薪酬发放标准可以参考，但又不能完全按照原来的发放标准，因为两者在工作能力上有所区别，原来的会计并不能胜任该工作，因而被辞退。综上，在不能认定本案所领取薪酬明显不成比例，而特定关系人从事了实际相应工作的情况下，不能认定该3万元系被告人周小华受贿所得。 （三）检察机关掌握的事实未被法院认定为犯罪，被告人主动交代其余犯罪事实的，构成自首。 本案中，检察机关在掌握了周小华向巨赢公司董事长冯荣兴索贿3万元的事实后传唤被告人，周小华到案后，主动交代了其他受贿犯罪事实。经过法院审理后，认为检察机关掌握的周小华索贿3万元的行为依法不能认定为受贿犯罪。对周小华交代了其余的受贿犯罪事实的行为是否能认定为自首，有两种意见：第一种意见认为，被告人是因涉嫌受贿犯罪而被司法机关采取措施，其主动交代受贿犯罪，不能认定为自首；第二种意见认为，检察机关掌握的犯罪事实经查不能成立，即应视为检察机关并未掌握被告人的受贿事实，对被告人应以自首论。我们同意第二种意见。 根据刑法第67条规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。自首包括两种情形，一是犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公、检、法投案，如实交代犯罪事实的。二是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。本案中，被告人周小华是被动到案，不属于自动投案，显然不属于第一种情形，其虽因有受贿嫌疑到案，但被掌握的“受贿”事实并未被认定为犯罪，即应当属于司法机关并未掌握被告人罪行的情形，而周小华在此情况下主动交代了司法机关未掌握的其他犯罪事实，符合《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的精神，应以自首论。对此，在2009年新近公布的两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中已明确肯定：没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

[第585号]蒋勇、唐薇受贿案——如何认定国家工作人员与特定关系人的共同受贿行为

一、基本案情

被告人蒋勇，男，1962年11月6日出生，原系重庆市规划局局长。因涉嫌犯受贿罪于2008年9月13日被逮捕。

被告人唐薇，女，1969年6月5日出生，重庆久源商品信息咨询有限公司、重庆嘉汇置业顾问有限公司及重庆瑜然房地产开发有限公司法定代表人。因涉嫌犯受贿罪于2008年6月27日被逮捕。

重庆市人民检察院一分院以蒋勇、唐薇犯受贿罪，向市一中院提起公诉。

蒋勇、唐薇对被指控的犯罪事实及罪名无异议，提出归案后如实供述全部罪行，退出大部分赃款，认罪态度好，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见主 要是：（1）唐薇直接联系调规业务并收受费用，蒋勇不知情，二人没有共谋和共同行为，未共同占有钱财，不构成共同受贿；（2）蒋勇对唐薇利用陈明职务便利 办理调规业务不知情，未利用蒋勇本人的职务便利，不构成共同受贿；（3）柏昌福未请托蒋勇为“瑜然星座”项目提供帮助，蒋勇未持有干股，唐薇有实际投入， 约定的利润分配比例系双方自愿，不是对蒋勇的感谢；（4）“瑜然星座”项目的利润尚未分配，应认定为犯罪未遂。

法院经公开审理查明：2002年上半年，蒋勇、唐薇确立情人关系后，共谋由唐薇出面为开发商办理规划手续和规划调整业务并收受钱财，利用蒋勇担任重庆市规划局领导的职务 之便协调关系，解决调规问题。2004年11月，唐薇在蒋勇的帮助下成立重庆嘉汇置业顾问有限公司，取得丙级城市规划资质等级。为了让该公司顺利开展代办 规划业务，蒋勇要求下属市规划局用地处原处长陈明关照唐薇的业务，陈明表示同意。

（一）蒋勇、唐薇共同收受1615．0367万元的事实

1．2004—2007年，重庆长安房地产开发有限公司薛松、重庆市锦天集团卢志红、重庆金鹏物业（集团）有限公司戴相超、重庆市沙坪坝区覃家岗塑料制品 有限公司徐光荣、重庆三木实业有限公司范奉琴、重庆佰富实业有限公司李云旗、重庆天龙房地产开发有限公司叶炳均、中国四联仪器仪表集团有限公司卿玉玲、四 川省成都市华瑞实业有限公司刘聚臻、重庆市沙坪坝联芳园区管委会徐生明，为相关项目规划事宜，请托唐薇到市规划局协调关系，唐薇接受请托后告知蒋勇，蒋勇 利用自己的职务行为或安排下属予以关照，以及蒋勇接受重庆鲁能开发（集团）有限公司孙瑜有关项目规划事宜的请托，通过唐薇共收受687．3016万元。

2．2004–2005年，重庆艺洲生态农业发展有限公司张华荣、重庆金鹏物业（集团）有限公司戴相超、重庆才宇房地产开发有限公司通过李坚、重庆都市 房屋开发有限公司周祖刚、重庆华辰物业发展有限公司林锋、重庆市卢山房地产开发有限公司王大贤，为相关项目规划事宜，请托唐薇到市规划局协调关系，陈明利 用职务上的便利予以关照，唐薇共收受273．84万元。

3．2005年7月，蒋勇、唐薇商议后成立重庆瑜然房地产开发有限公司，并在蒋勇的帮助下取得房地产开发资质。后蒋勇向唐薇提出将位于重庆市江北区花果小 区一地块性质由绿化用地调整为居住用地后，供该公司进行房地产开发。唐薇找到重庆市利丰达房地产开发公司柏昌福，提议合作开发。2006年5月，唐薇与柏 昌福签订合同，约定唐薇出资100万元，柏昌福出资1900万元；唐薇负责该地块的取得、地块性质调整等，柏昌福负责项目资金的筹措、项目建设和销售策 划；项目利润分配由唐薇占49％，柏昌福占51％。后唐薇为调整该项目规划事宜找到蒋勇，蒋勇利用职务之便协调相关单位和职能部门，办理了相关规划手续。至2008年12月，该项目完成一期工程，净利润为人民币1486．1253万元，扣除实际投入的本金折合股份，唐薇应当分得利润人民币653．8951 万元。

（二）蒋勇个人受贿的事实

2001-2008年，重庆麦迪绅投资有限公司、重庆市明瑜实业有限公司委托的王培庆，重庆庆业置业有限公司王晓燕，重庆富洲房地产开发有限公司林金清， 重庆协信城市建设发展有限公司吴旭，重庆市国际高尔夫俱乐部有限公司杨传全，重庆美心房地产开发有限公司夏明宪，重庆浦辉房地产开发有限公司曾礼浦，重庆 中研房地产开发有限公司陆魁等人，因有关项目规划事宜，请蒋勇关照，蒋勇予以支持，共收受财物折合人民币181．2517万元。

蒋勇、唐薇共同受贿赃款由唐薇保管，并主要用于购买房产、汽车，投资股票、房地产等。蒋勇将个人受贿赃款用于个人或家庭消费。案发后，蒋勇亲属为其 退出赃款70万元，检察机关从唐薇处追回赃款979．378909万元，二者共计1049．378909万元。检察机关还从唐薇处查扣其用赃款购置的部分 房产。

法院认为，蒋勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，单独或伙同唐薇非法收受他人财物共计折合人民币 1796．2884万元；唐薇伙同蒋勇共同收受贿赂1615．0367万元，二人的行为均已构成受贿罪，且情节特别严重。鉴于二人归案后能如实供述自己的 全部罪行，且能积极退出大部分赃款，具有悔罪表现，可依法予以从轻处罚。公诉机关指控的基本事实和罪名成立。蒋勇、唐薇的其他辩解及其辩护人提出的其他辩 护意见均不能成立，不予采纳。依照《刑法》第385条第一款、第386条、第383条第一款第（一）项、第二款、第25条第一款、第48条第一款、第57条第一款、第64条的规定，判决如下：

1．蒋勇犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

2．唐薇犯受贿罪，判处有期徒刑十五年；

3．对蒋勇、唐薇共同受贿所得赃款人民币1615．0367万元继续予以追缴，对蒋勇个人受贿所得除案发前已退出的赃款赃物外，其余赃款共计167．7803万元继续予以追缴。

一审宣判后，本案在法定期限内没有上诉、抗诉，重庆市一中院依法报送重庆市高级院核准。

重庆市高级人民法院经复核认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定核准重庆市第一中级人民法院以受贿罪判处蒋勇死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。

二、主要问题

本案中，对蒋勇个人受贿部分的定性无争议，主要问题集中在蒋勇、唐薇共同受贿部分的定性上。蒋勇、唐薇共同受贿主要有两种具体的行为方式，一 是唐薇接受请托事项并收受财物，由蒋勇利用职务之便或指示下属为请托人谋取利益；二是唐薇与他人合作投资项目，蒋勇利用职务之便为该项目的实施提供便利， 以较少出资获得高额利润的方式收受贿赂。因此，本案认定蒋勇、唐薇共同受贿主要存在两个问题： 1．国家工作人员和特定关系人共谋后，特定关系人直接接受请托事项并收受财物，国家工作人员利用自己的职务行为以及下属的职务行为，为请托人谋取利益，能否认定为共同受贿?

2．国家工作人员和特定关系人共谋后，特定关系人和他人合作投资项目，以较少投资获取高额利润，国家工作人员利用职务之便为该投资项目谋取利益，能否认定为共同受贿?

三、裁判理由

（一）国家工作人员和特定关系人共谋后，特定关系人直接接受请托事项并收受财物，国家工作人员利用自己的职务行为以及下属的职务行为，为请托人谋取利益，应当认定为国家工作人员和特定关系人共同受贿。

1．蒋勇和唐薇共谋后，由唐薇接受请托人的请托事项并收受财物，蒋勇利用自己的职务行为，为请托人谋取利益，应当认定为共同受贿。

受贿罪中国家工作人员收受财物的具体方式主要有三种：一是本人直接收受并归本人使用；二是本人直接收受但交给他人使用；三是对于他人明确送给本人的财物，本人不直接收取而是指示送财物的人将财物交给其指定的特定关系人。前两种情形属于受贿不言自明，对于第三种情形，两高2007年 印发的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）也明确规定应认定为受贿罪中国家工作人员收受财物的表现形式，并规定，特定关 系人与国家工作人员通谋共同实施有关收受财物行为的，应认定为受贿罪的共犯。

本案中，唐薇直接收受请托人的请托事项，并以收取费用为名收取请托人支付的款项，不符合上述三种情形中的任何一种，是否可认定为国家工作人员收受财物?我 们认为，前述三种情形只是国家工作人员直接收受财物的常见表现形式，实践中的情形并不局限于此。国家工作人员收受财物的方式还可表现为间接收受，主要有两 种：一是特定关系人或其他第三人收受财物后告知国家工作人员，由国家工作人员为请托人谋取利益；二是国家工作人员与特定关系人或其他第三人共谋后，由特定 关系人或其他第三人直接收受财物。这两种间接收受财物方式，前一种的特定关系人或其他第三人收受财物得到了国家工作人员的事后认可，后一种是出于国家工作 人员的事前安排或认可。这两种方式表面上虽然不是国家工作人员直接出面收受财物，但本质上也是国家工作人员收受财物，国家工作人员和特定关系人及其他第三 人也应构成共同受贿。

本案唐薇系蒋勇的情妇，根据《意见》规定的“特定关系人”范围，唐薇属于蒋勇的“特定关系人”。蒋勇、唐薇确立情人关系后，经过共谋，由唐薇 出面接受请托人有关规划方面的请托事项，并告知蒋勇，由蒋勇利用职务之便为他人谋取利益，最后由唐薇收受财物。这种由特定关系人直接出面接受请托事项，并 由特定关系人直接收受财物的方式，虽然形式上不属于国家工作人员直接收受财物，但蒋勇与唐薇有共同的受贿故意，客观上相互配合实施了为他人谋取利益和收受 贿赂的行为，二人的行为应当认定为共同受贿。虽然请托人并不明知利用职务之便为其谋取利益的国家工作人员是蒋勇，但并不影响唐薇作为蒋勇特定关系人的认 定，也不影响蒋勇与唐薇二人实施共同受贿行为的认定。

2．蒋勇和唐薇共谋后，由唐薇接受请托人的请托事项并收受财物，蒋勇利用下属的职务行为，为请托人谋取利益，应当认定为共同受贿。

国家工作人员利用职务之便，主要包括两种形式，一是直接利用自己的职务之便，二是利用本人职权或者地位形成的便利条件，由其他国家工作人员实施职务上的行 为，即刑法第388条规定的斡旋受贿情形。根据2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，利用职务上有隶属、制约关系的其 他国家丁作人员的职权，属于“利用职务上的便利”，而不是“利用职务或地位形成的便利条件”，即不属于斡旋受贿。本案中，唐薇在蒋勇的帮助下成立重庆嘉汇 置业顾问有限公司，为让该公司顺利开展代办规划“业务”，蒋勇要求下属陈明关照唐薇的“业务”，陈明表示同意。之后，唐薇多次直接通过陈明的职务行为为他 人谋取利益并收受财物。就利用陈明的职务行为而言，陈明系蒋勇的下属，蒋勇指使陈明实施职务行为，为请托人谋取利益，属于直接利用自己的职务之便，故此点 不影响对蒋勇、唐薇二人构成共同受贿的认定。

问题的特殊性在于，蒋勇要求下属陈明关照唐薇的行为发生在唐薇接受请托事项之前，而蒋勇对唐薇通过陈明的职务行为为他人谋取利益并收受财物的6起事 实的具体经过并不知情，这种情况下能否认定蒋勇与唐薇构成共同受贿?我们认为，受贿罪的本质是权钱交易，只要国家工作人员的行为符合权钱交易的本质，并不 要求利用职务之便为他人谋取利益的行为必须在接受请托人请托事项之后。虽然蒋勇对唐薇通过陈明职务行为收受贿赂的具体过程不知情，但蒋勇与唐薇事前有通谋，二人主观上形成了利用蒋勇的职务之便为他人谋取利益、由唐薇收受财物的共同故意，并且，蒋勇在利用下属的职务行为为请托人谋取利益的主观目的支配下， 客观上也实施了让下属陈明为唐薇的“业务”提供便利的行为。唐薇之后接受请托事项，并通过陈明的职务行为收受他人财物的行为均不超出蒋勇、唐薇二人共谋的 故意范围，也不超出蒋勇利用职务之便的范围。因此，此种情形下的蒋勇、唐薇二人的行为符合受贿罪权钱交易的本质，构成受贿共犯。

（二）国家工作人员和特定关系人共谋后，特定关系人和请托人“合作”投资，国家工作人员利用职务之便为该投资项目谋取利益，以较少投资获取高额利润的应当认定为国家工作人员和特定关系人共同受贿。

《意见》根据司法实践中审理受贿案件遇到的一些新情况，明确列举了受贿罪中国家工作人员直接收受财物的具体方式。但这些收受财物的具体方式也可能通过特定 关系人和其他第三人来实施，如收受千股，以开办公司等合作投资名义受贿，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义受贿，以赌博形式受贿等。本案 中，唐薇与柏昌福合作开发经济适用房“瑜然星座”项目获取利润，蒋勇利用职务之便为该项目的实施提供便利，主要涉及是否符合《意见》规定的以开办公司等合 作投资名义收受贿赂问题。

《意见》规定的“以开办公司等合作投资名义收受贿赂”的方式中明确了两种行为：一是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合 作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。二是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以 合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。也就是说，国家工作人员没有实际出资或参与管理、经营 的，应当将接受“出资额”或“利润”认定为受贿中国家工作人员收受财物的方式。本案被告人蒋勇、唐薇在共谋后，由唐薇与他人合作开发项目，蒋勇为该项目提 供便利，唐薇以较小出资获得高额利润，行为方式与《意见》规定的“以开办公司等合作投资名义收受贿赂”也不完全相同。此时能否认定蒋勇、唐薇是共同受贿， 仍然要根据其行为是否符合受贿罪权钱交易的本质来判断。

具体来看，唐薇与他人合作开发经济适用房“瑜然星座”项目，签订了《房地产开发项目联合投资建设合同书》，约定唐薇除出资100万元，享有49％的 利润分配比例。唐薇以实际占该项目5％的出资比例却获取49％的利润，明显不合常理，而之所以柏昌福同意并与唐薇签订该合同，就是其明知唐薇是蒋勇情人， 希望借助其特殊身份取得蒋勇的支持，在联系项目、土地及办理项目有关手续等方面得到蒋勇的职务帮助，才与唐薇合作开发“瑜然星座”项目，并违反常理约定唐薇以较少出资而获得高额利润。因此，蒋勇和唐薇共谋由唐薇与他人“合作”开发“瑜然星座”项目，蒋勇利用职务为该项目的实施提供便利，并由唐薇获得高额利 润的行为符合受贿罪权钱交易的本质，对二人应当认定为受贿共犯。关于此项事实的受贿数额，我们认为，虽然唐薇享有49％的利润分配比例，但是考虑到唐薇在 该项目中毕竟实际有5％的出资，故不能直接以该项目49％的利润作为蒋勇、唐薇的受贿数额，二人共同受贿的数额应当是唐薇在该项目中占有的高于实际出资比例的那部分利润。