[第663号]梁俊涛非法经营案——对于制售有严重政治问题的非法出版物行为应如何定性

一、基本案情

被告人梁俊涛，男，1979年6月20日出生，教师。因涉嫌犯非法经营罪于2010年3月26日被逮捕。

黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民检察院以被告人梁俊涛犯非法经营罪，向齐齐哈尔市建华区人民法院提起公诉。

齐齐哈尔市建华区人民法院经审理查明：2008年9月至2009年9月，被告人梁俊涛以营利为目的，通过非法渠道大量购入港台出版社出版的书籍，并在齐齐哈尔大学家属楼11号楼2单元201室张彬经营的“湖南168”复印社，以购进的港台版书籍为母本进行复制。梁俊涛通过其在淘宝网、孔夫子旧书网开设的“学府书店”、“书友之家”等网络书店，采用QQ聊天等网络方式向北京、兰州、广州、深圳、东莞、湛江、淮北等30余座城市的读者销售《胡闹领主×××》、《国家囚徒――×××的秘密录音》、《公共情妇》、《西藏之乱》等攻击我国基本政治制度、诋毁党和国家领导人、煽动民族分裂、挑动社会对立等内容的政治性非法进口出版物和非法复制的出版物。2008年10月1日至2009年9月18日期间，梁俊涛使用9558820902000949506号（户名梁俊涛）工商银行卡、9558800902102431324号（户名齐晓丹）工商银行卡、62220209002674601号（户名申道连）工商银行卡、6227000990399010722号（户名齐晓丹）建设银行卡、6228480180083856716号（户名梁俊涛）农业银行卡销售书籍，该5张卡进款总额为人民币（以下币种均为人民币）420045元。其中，与梁俊涛销售书籍无关的金额为人民币87809．77元，故其非法销售出版物的经营数额为人民币332235．77元，其中在淘宝网有记载的非法经营数额为人民币58 000余元。

2009年9月18日，公安人员在梁俊涛住所将其抓获，查获并扣押尚未销售的非法出版物及非法复制的出版物2200余册，以上被扣押和追缴的书籍被黑龙江省新闻出版局鉴定为非法复制出版物和非法进口出版物。

齐齐哈尔市建华区人民法院认为，被告人梁俊涛违反国家规定，未经许可非法复制、发行非法出版物，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。梁俊涛自愿认罪，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第一项的规定，判决如下：被告人梁俊涛犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元；被告人梁俊涛尚未销售的非法出版物及非法复制的出版物2200余册依法没收，予以销毁；作案使用的台式电脑、笔记本电脑各1台，依法没收，上缴国库。

一审宣判后，被告人梁俊涛不服，以一审判决认定的犯罪数额不准、量刑过重为由向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。

齐齐哈尔市中级人民法院认为，上诉人梁俊涛违反国家规定，未经许可非法复制、发行非法出版物，扰乱市场秩序，且情节特别严重，其行为构成非法经营罪。对于梁俊涛及其辩护人提出的认定犯罪数额不准的上诉理由及辩护意见，因有书证、物证、证人证言、鉴定结论、视听材料及梁俊涛的原始供述等证据予以证实，故不予采纳。对于梁俊涛及其辩护人提出的量刑过重的上诉理由及辩护意见，原审法院已对被告人梁俊涛自愿认罪、悔罪表现等酌定量刑情节予以充分考虑，并在法定刑幅度内予以从轻处罚，故亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．如何认定非法出版物?

2．对于制售有严重政治问题的非法出版物行为应如何定性?

三、裁判理由

（一）非法出版物的认定

出版业作为党和政府的思想宣传阵地，是社会主义思想文化工作的重要组成部分，对国家安全和社会稳定具有重要意义，因此我国对新闻出版业采取较为严格的管理措施，对出版单位的设立实行登记制，即设立出版单位必须通过国家的行政许可，只有经国家出版管理部门审批登记、经所在地工商行政管理机关注册并领取了营业执照的出版单位才是合格的出版单位。由合法的出版单位依照规定的出版程序出版的出版物才是合法的出版物，如图书由图书出版社出版，报刊由报刊出版社出版，音像由音像出版社出版，网络出版物由网络出版单位出版。

何为非法出版物?1987年国务院发布的《关于严厉打击非法出版活动的通知》明确规定：“除国家批准的出版单位之外，任何单位和个人不得出版在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物，违者属于非法出版活动；非出版单位编印，翻录内部使用的非营利性的出版物，须报经主管单位批准，并经县级以上管理机关批准，违者也视为非法出版物。”新闻出版总署于1991年发布的《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》亦再次明确，凡不是国家批准的出版单位印制的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书都属于非法出版物，其中还列举了非法出版物的主要形式。1997年新闻出版总署出台的《出版管理行政处罚实施办法》第六十五条以部门规章的形式规定了什么是非法出版物，即违反《出版管理条例》，未经批准擅自出版的出版物；伪造、假冒出版单位或者报纸、期刊名称出版的出版物；擅自印刷发行的境外出版物、进口出版物，应当认定为非法出版物。

根据上述规定，非法出版物可以定义为“不是国家批准的出版单位出版的在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物，以及违反《出版管理条例》未经批准擅自出版的出版物即为非法出版物”。其表现形式有：盗用、假冒正式出版单位或者报纸、期刊名义出版的出版物；伪称根本不存在的出版单位或者报纸、期刊名称出版的出版物；盗印、盗制合法出版物而公开销售的；公开发行的不署名出版单位或者署名非出版单位的出版物；承印者以牟利为目的擅自加印、加制的出版物；被明令解散的出版单位的成员擅自重印或以原单位名义出版的出版物；未经新闻出版行政部门批准的内部资料性出版物；买卖书（刊、版）号出版的出版物；擅自印刷或复制的境外出版物；非法进口的出版物。由此可见，此处的非法出版物实质上是形式违法的出版物，即无出版权或未经批准而擅自出版的出版物。

此外，还有一类非法出版物是内容违法的出版物，又称为违禁出版物。根据2001年《出版管理条例》第二十六条、第二十七条的规定，出版物禁载内容包括反对宪法确定的基本原则的；危害国家统一、主权和领土完整的；泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；宣扬邪教、迷信的；扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；危害社会公德或者民族优秀文化传统的；以未成年人为对象的出版物，含有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容，含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容等。概括而言，内容违法的出版物主要包括了三个方面的内容：一是淫秽、色情出版物；二是政治性非法出版物；三是宣扬迷信、暴力的出版物。根据《新闻出版署出版物鉴定规则》的有关规定，认定出版物内容是否非法，由相关新闻出版单位提供鉴定结论。

最高人民法院1998年公布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的“非法出版物”就是一个大概念，既包括形式违法的出版物，也包括内容违法的出版物。从内容上分析，既包括宣扬色情、迷信、有政治问题的出版物，也包括淫秽出版物、侵犯著作权的出版物等；从出版主体上分析，既有非法成立的出版单位出版物，也有依法成立的出版单位违法、违规出版的出版物。

本案被告人梁俊涛没有取得国家批准的出版权，不是适格的出版主体，其销售的书籍经黑龙江省新闻出版局鉴定，包含有攻击我国基本政治制度、诋毁党和国家领导人、煽动民族分裂、挑动社会对立等内容，因此无论从形式上还是从内容上而言，梁俊涛复制、翻印、销售的书籍均属于非法出版物。

（二）要充分认识政治性非法出版物的社会危害性

近年来，随着我国经济的快速发展和国际地位的不断提高，思想理论领域呈现出活跃、复杂的局面，意识形态领域的复杂因素增多，境内外敌对势力对我遏制牵制、两极分化的力度加大，其试图通过出版领域对我进行渗透。出版物作为思想和文化的载体、重要的传播媒介，已成为境内外敌对势力与我争夺思想文化形态、进行长期较量的阵地。打击内容违法，特别是政治性非法出版物一直是我国“扫黄打非”工作的重要内容。

应该看到，境内外敌对分子千方百计通过出版物输出价值观，渠道手段更加多样：利用政治性非法出版物对我大肆进行思想、文化渗透和颠覆性宣传，对我国内政治局势肆意造谣诬蔑、非议妄评；极力渲染官场的权力斗争，散播所谓的政治内幕；通过诽谤、攻击党和国家领导人，达到丑化、歪曲党的领导，诬蔑、攻击社会主义制度的目的；通过对我国经济、文化、社会发展进行妄测妄评，散布政治谣言，制造思想混乱、误导民众情绪，企图制造社会动乱，破坏社会稳定。他们在境外成立了专门的出版公司，建立了专门的发行网络，在国内十几个省、市设立了联络站或确定了联系人，收集资料和征集书稿，并通过各种方式将非法出版物运到国内；国内少数敌对分子和一些顽固坚持资产阶级自由化观点的人与不法书商相勾结，利用出版管理环节上的漏洞出版书籍，攻击党和国家现行政策，散布、发泄不满情绪，以图制造影响；一些不法书商在经济利益驱动下，盗用出版社名义出版带有严重政治问题的书刊，或走私、复制、传播境外政治性出版物（包括电子出版物），并建立起跨省市的地下发行销售网络，非法获取高额利润；一些煽动宗教狂热和民族对立情绪，以及宣传迷信、伪科学和邪教内容的出版物，在一些地区和单位内部流传。

随着高新技术的广泛应用及互联网的迅猛发展，政治性非法出版物在出版源头、出版类别、输入输出渠道呈现出多样化、组织化、规模化、专业化的趋势。政治性非法出版物境外编印发、境外出版境内编发、名义在境外实际在境内编印发等运作方式逐步显现，而网上盈利模式的形成，对制售政治性非法出版物起到了推波助澜的作用，网上书店成为销售政治性非法出版物的“重灾区”。如本案被告人梁俊涛通过其在淘宝网、孔夫子旧书网开设网络书店，采用QQ聊天等网络方式向北京、兰州、广州、深圳、东莞、湛江、淮北等30余座城市的读者销售政治性非法出版物。通过网络销售政治性非法出版物，其传播面更广，销售方式更便捷多样，手段更具隐蔽性，查处打击的难度更大。其不仅扰乱了文化市场秩序和社会治安秩序，而且造成极坏的政治影响，严重危害了国家和人民的利益，危及政治稳定。因此，为了维护我国的政治稳定，查处、打击政治性非法出版物，既是净化文化市场的一项重要工作，也是一场严肃的政治斗争，必须高度重视。

（三）对于违反国家规定，出版、印刷、复制、发行政治性非法出版物行为应认定为非法经营罪

根据《解释》第十一条的规定：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第三项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

从立法沿革来看，非法经营罪是由1979年刑法规定的投机倒把罪分解而来的。在1979年刑法施行期间，最高人民法院、最高人民检察院于1987年11月27日制发的《关于依法惩治非法出版物犯罪的通知》规定，以牟取暴利为目的，从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或者非法获利的数额较大，情节严重的，以《刑法》第一百一十七条的投机倒把罪论处。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1991年1月30日再次制发《关于严厉打击非法出版犯罪活动的通知》，规定对于从事非法出版活动构成犯罪的，依照投机倒把罪的罪名和数额标准追究刑事责任。可见，在1997年新刑法出台以前，对于经营内容有问题的非法出版物的行为是以投机倒把罪来定罪处罚的。1997年新刑法吸收了之前的有关内容，将涉及非法出版活动的投机倒把罪分解成侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪及非法经营罪等罪名。

非法经营罪，指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。由于非法经营罪是行政犯，违反国家规定是构成非法经营罪的前提条件。根据新闻出版总署1999年发布的《出版市场管理暂行规定》规定：“违反规定，发行、散发、附送或者出租含反对宪法，危害国家利益和主权，违反国家民族政策，宣扬淫秽、迷信、暴力及法律、法规禁止内容的出版物的；发行、散发、附送或者出租国家明令查禁的出版物的等，有上述行为之一的，由新闻出版行政部门没收违法发行的出版物和违法所得，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款；没收违法所得，处三千元以上一万元以下的罚款；情节严重的，由原发证部门责令停业整顿或者吊销许可证。”2001年国务院公布实施的《出版管理条例》第五十六条规定：“出版、进口含有本条例第二十六条、第二十七条禁止内容的出版物的；明知或者应知出版物含有本条例第二十六条、第二十七条禁止内容而印刷或者复制、发行的；明知或者应知他人出版含有本条例第二十六条、第二十七条禁止内容的出版物而向其出售或者以其他形式转让本出版单位的名称、书号、刊号、版号、版面，或者出租本单位的名称、刊号的，有上述行为之一，触犯刑律的，依照刑法有关规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由出版行政部门责令限期停业整顿，没收出版物、违法所得，违法经营额一万元以上的，并处违法经营额五倍以上十倍以下的罚款；违法经营额不足一万元的，并处一万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销许可证。”可见，制售政治性非法出版物就违反了上述行政法规而具备了行政违法性。

根据《解释》第一条至第九条的规定，出版载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的内容的出版物，可以构成煽动分裂国家罪或煽动颠覆政权罪；对于出版载有淫秽色情内容的出版物，可以构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪等；对于出版载有侮辱、诽谤他人内容的出版物，可以构成侮辱罪或诽谤罪；对于出版载有歧视、侮辱少数民族内容的出版物，可以构成出版歧视、侮辱少数民族作品罪。因此，在处理出版、印刷、复制、发行非法出版物的犯罪时，首先要确定非法出版物的内容和性质。当行为人出版、印刷、复制、发行的系《解释》第一条至第十条规定之外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物时，则有成立非法经营罪的可能。

本案被告人梁俊涛复制、销售的书籍中包含攻击我国基本政治制度、诋毁党和国家领导人、煽动民族分裂、挑动社会对立等严重政治问题的内容，根据我国法律规定，这些作品不享有著作权，因此不能以侵犯著作权犯罪来定罪处罚。而这些书籍的内容又达不到足以煽动分裂国家或煽动颠覆国家政权的严重程度，根据《解释》第十一条的规定，梁俊涛所复制、销售的书籍就应属于其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，应该定性为非法经营罪。梁俊涛非法经营数额为30余万元，根据《解释》第十二条的规定，已达到了情节特别严重的程度，应在五年以上有期徒刑进行裁量刑罚。因此，黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院和齐齐哈尔市中级人民法院的裁判是正确的。

[第664号]唐小明制作、贩卖淫秽物品牟利案——编写添加淫秽色情内容的手机网站建站程序并贩卖的行为应如何定罪

一、基本案情

被告人唐小明,男,1980 年 11 月 9 日出生,个体经营公司。因涉嫌犯制作、 贩卖淫秽物品牟利罪于 2009 年 6 月 19 日被逮捕。

浙江省金华市婺城区人民检察院以被告人唐小明犯制作、贩卖淫秽物品牟 利罪向婺城区人民法院提起公诉。

婺城区人民法院经审理查明:2008 年 9 月,被告人唐小明自行编写一套用于 开设 WAP 手机网站的建站程序,并向该程序内添加了淫秽色情小说等内容。后唐 小明通过网络联系,以人民币(以下币种均为人民币)1500 元到 3000 元不等的价 格将该程序出售给位于金华地区的施凯源、金春晨、缪丹杰、郑波、王俊、郑 方华、蒋峥、胡洋洋、曹雪嘉、盛南寅、薛佳乐(均另案处理)等人开设淫秽色 情网站,非法获利 25500 元。经对唐小明出售给缪丹杰、施凯源的色情网站程序内容(均未更新程序中的 小说内容)进行鉴定,该程序内有小说 99 部,其中 95 部为淫秽色情小说。

被告人唐小明对犯罪事实及相关证据无异议。

其辩护人提出:(1)被告人唐 小明认罪态度好,有坦白情节,主观上有悔罪表现,如实供述罪行,退出 10300 元 的赃款;(2)被告人唐小明系初犯、偶犯,请求法庭对其从轻处罚。

婺城区人民法院认为,被告人唐小明以牟利为目的,制作带淫秽内容的手机 网站建站程序,出售给他人用于开设色情淫秽网站,其行为已构成制作、贩卖淫 秽物品牟利罪。唐小明认罪态度较好,案发后退回部分赃款,可酌情从轻处罚。 唐小明多次制作带淫秽内容的手机网站程序,出售给他人用于开设淫秽网站,不 能认定为初犯、偶犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、 第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决如下: 被告人唐小明犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑一年六个月,并 处罚金 65000 元,罚金限于判决生效后十日内缴纳。

一审宣判后,被告人唐小明未提出上诉,检察机关亦未抗诉,判决已发生法 律效力。

二、主要问题

编写添加淫秽色情内容的手机网站建站程序并贩卖的行为应如何定罪？

三、裁判理由

编写添加淫秽色情内容的手机网站建站程序并贩卖的,依法以制作、贩卖淫 秽物品牟利罪定罪处罚。

刑法三百六十三条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪, 客观方面表现为行为人实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。 本罪属选择性罪名,行为人只要实施制作、复制、出版、贩卖、传播中的一种行 为即成立本罪。行为人实施其中两种以上行为的,应将所实施的行为并列为一个 罪名(如制作、贩卖淫秽物品牟利罪),不实行数罪并罚。

“制作”一词在现代汉语词典中被解释为“用人工使原材料成为可供使用 的物品”,其概念相当宽泛,包括生产、录制、摄制、编写、改写、加工、剪辑、 绘制、刻印、排版、印刷、洗印、修订等行为,通过上述行为使淫秽物品产生的 行为,都构成制作淫秽物品罪。制作行为最大的特征是具有创造性,使得淫秽物 品从无到有。制作淫秽物品大致包括以下几种情形:一是原始的制作,即首先出 现关于特定淫秽物品的外观特征、内容、行为的描述;二是二度创作,在原始创 作的基础上予以加工、取舍,从而形成以原始制作为基础,但又不同于原始创作 的新的淫秽物品;三是合成,即行为人将多个淫秽物品的部分内容进行拼凑,从 而形成一种新的淫秽物品。但随着信息科学技术的进步,在理解制作淫秽物品牟 利罪时,原有对制作行为的理解并不能包含所有司法实践中遇到的情况。如本案 中被告人唐小明编写手机网站建站程序,后向该程序内添加淫秽色情小说等内 容,就与通常理解的制作淫秽物品有所不同。故在对该罪客观行为及行为对象理 解时,既不能超出刑法用语语义的最大范围,也应当立足于司法实践,根据立法 目的予以解释,并在必要时进行扩大解释。

首先,对制作行为的准确界定,离不开对其行为对象“淫秽物品”的解释。“淫 秽物品”成为刑法的禁止对象,在于该物品的“淫秽”性,即内容实质在于“具 体描绘性行为或露骨宣扬色情”,并具有诲淫性。至于其内容以何种形式表现出 来,并不影响该物品的性质。正是基于此,淫秽物品的范围从刑法中所列举的比 较传统的载体形式“书刊、影片、录像带、录音带、图片”,到随着网络普及所 出现的各种电子信息的形式,如 2004 年《最高人民法院、最高人民检察院关于 办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽 电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中所列举的以电影、表演、 动画形式出现的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等多种 形式。可以预见,随着科技的发展,信息会以今日很难想象的形式出现,但无论其 采取何种形式,只要其内容具备构成“淫秽”所需要素,便有可能成为刑法所禁 止的对象。 正是由于淫秽物品的形式从传统的书籍、录音录像带等实体形式发展出多 种音频、视频文件及其他电子信息的形式,制作行为的范围也越来越广泛,在理 解制作淫秽物品时,我们应把握其内涵。制作淫秽物品本质上具有两个特点:一 是行为的过程具有创作性,行为人将自己的观念、情感、思想通过构思、取舍、 选择、安排、设计在淫秽物品中表现出来;二是行为的结果是淫秽物品的产生, 行为人通过创作性的行为产生了有形的淫秽物品,淫秽的内容必须有一定的载 体,否则,就无法认定淫秽物品的客观存在:载体的形式包含多种,可以是文字形 式的,如书刊、报纸以及剧本等;可以是图画形式的,如图片;可以是摄影形式的, 如照片;可以是音像形式的,如电影、电视、录音;可以是实物形式的,如雕塑、 淫药、淫具等。随着淫秽物品内容的扩大,视频文件、音频文件、电子刊物、图 片、文章、短信息等淫秽电子信息的出现,国际互联网、手机 WAP 网同样可以作 为表现淫秽物品的一种形式。

本案中,被告人唐小明编写了开设 WAP 手机网站的建站程序,并向该程序内 添加了淫秽色情小说。唐小明编写建站程序的行为本身并不具有可罚性,该程序 只是提供了能够生成网页的工具,但其向该程序内添加淫秽色情小说,行为实质 是改变了淫秽小说的内容载体,使得该小说能够以网页的形式显示,通过手机网 站传播,故其行为属于制作淫秽物品。唐小明制作淫秽物品后,最终目的是通过 该程序牟利,其以不同价格将该程序出售给多人的行为是贩卖行为,故其针对同 一添加有淫秽内容的建站程序实施了制作、贩卖行为。唐小明通过制作、贩卖 行为获得的非法利润已经超过一万元,达到《最高人民法院、最高人民检察院关 于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫 秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第六项所规 定的数额标准,故应依法对其以制作、贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。

此外,在把握该罪名时,应根据行为人的客观行为依法予以定罪。制作、复 制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是一个选择性罪名,行为人可能实施五种 行为中的一个或多个,依据所实施行为的不同而具体罪名不同,但均为本罪的一 个罪名。本案中.被告人唐小明针对其编写的手机建站程序既有制作行为,又有 贩卖行为,故应定为制作、贩卖淫秽物品牟利罪。但如果唐小明在编写添加有淫 秽色情小说的建站程序后仅用于个人建站,通过他人浏览网站收取会员费或通 过收取广告费用等手段牟利,则构成制作、传播淫秽物品牟利罪。

[第665号]陈乔华复制、贩卖淫秽物品牟利案——以手机存储卡为载体复制淫秽物品牟利的行为应如何定罪处罚

一、基本案情

被告人陈乔华,男,1973 年 10 月 24 日出生,手机店主。因涉嫌犯贩卖淫秽物 品牟利罪于 2009 年 3 月 19 日被逮捕。

北京市丰台区人民检察院以被告人陈乔华犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪,向 丰台区人民法院提起公诉。

被告人陈乔华对起诉书指控的事实无异议。

被告人陈乔华的辩护人提出:被 告人陈乔华的行为并未达到刑事犯罪的定罪标准,故其行为不构成犯罪。

丰台区人民法院经公开审理查明: 2009 年 3 月 2 日 16 时许,被告人陈乔华在北京市丰台区刘村 84 号其经营的 手机维修店内,以人民币(以下币种均为人民币)30 元的价格,通过电脑向李琳的 手机存储卡内复制淫秽视频文件 254 个,后被抓获。公安机关当场从被告人陈乔 华的电脑主机内查获淫秽视频文件 346 个,经北京市公安局淫秽物品审查鉴定, 以上视频文件均为淫秽物品。 丰台区人民法院认为,被告人陈乔华以牟利为目的,复制、贩卖淫秽视频文 件.其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪,依法应予处罚。北京市丰台区人 民检察院指控被告人陈乔华犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚,证据确实、 充分,罪名成立。被告人陈乔华辩护人的意见与在案证据相悖。不予采纳。鉴于 被告人陈乔华能够如实供述所犯罪行,认罪态度较好,并先期履行了财产刑,有 悔罪表现,故对其酌情从轻处罚,并适用缓刑。

根据被告人陈乔华犯罪的事实、 性质、情节及对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条 第一款,第七十二条,第七十三条第二款、第三款,第五十二条,第六十一条,《最 高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八 条第一款之规定,判决如下: 被告人陈乔华犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年, 并处罚金人民币一万五千元。

 一审宣判后,被告人陈乔华未提出上诉,检察机关亦未抗诉,判决已发生法 律效力。

二、主要问题

1.被告人以牟利为目的,将手机存储卡作为载体复制淫秽物品,应如何定性?

2.被告人电脑硬盘中查获的淫秽物品的数量是否应计入犯罪数量?

3.在他人手机存储卡内复制淫秽物品的数量应适用何司法解释作为定罪量刑的标准?

三、裁判理由

随着打击手机淫秽色情行动力度的加大,以及对手机网站监管制度更加完善,打击的法律依据更加完备,通过手机淫秽网站传播淫秽物品的行为受到一定程度的控制,网络环境得到净化。但同时部分犯罪分子采取“线下”传播淫秽物品的方式来逃避监管,一些手机服务网点的经营者将淫秽物品存储在电脑或移动硬盘中,在顾客到其店中购买或维修手机时,有偿地向顾客的手机存储卡内复制淫秽物品。这种方式隐蔽性强,社会危害性大。第一,由于手机网点经营者与手机用户之间对复制淫秽物品的行为存在合意,双方都会对行为保密,使得此种行为隐蔽性更强,受到处罚的可能性极小。第二,该种复制方式,不需要经过网络, 直接从一个存储介质到另一个存储介质,使监管变得更加困难。第三,手机经营网点大多分布于人员流动性强的地方,通过向手机存储卡等移动存储介质中复制淫秽物品,用户不仅花费少,而且比网上下载更加方便。第四,目前我国的手机用户量居世界第一,且青少年已逐渐成为手机用户的主流人群,诸多手机网点位于校园周边,服务对象大多是校园学生,这种方式对青少年的危害性极大。因此, 准确地利用刑法规制该种行为十分重要。

(一)被告人以牟利为目的,将手机存储卡作为载体复制淫秽物品,应以复制、贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚

本案涉及的是刑法第三百六十三条第一款之规定制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,该罪名为选择性罪名。在案件审理中,关于如何定罪存在三种意见:一是行为人通过复制淫秽物品的方式牟利,复制淫秽物品牟利罪这一罪名已经可以涵盖其犯罪构成;二是行为人复制淫秽物品的行为是为了获取物质利益,属于贩卖行为不可分割的组成部分,应定贩卖淫秽物品牟利罪;三是复制、贩卖淫秽物品牟利罪是选择性罪名,应根据行为人实际实施的行为确定罪名, 行为人向他人手机存储卡内复制淫秽物品并收取费用,实施的是复制、贩卖两个行为,应定复制、贩卖淫秽物品牟利罪。

我们同意第三种意见。所谓选择性罪名,是指刑法分则条文把两种以上具有独立意义但又紧密联系的犯罪行为、犯罪主体或者犯罪对象规定在一起而形成的罪名,只要符合其中之一即可构成犯罪,如符合两种或两种以上条件,仍为一罪,不实行数罪并罚:我国现行刑法中共有选择性罪名140 余个,占全部罪名的33%。选择性罪名大概包括以下七种类型:行为选择性罪名(如出售、购买、运输假币罪),对象选择性罪名(如倒卖车票、船票罪),手段选择性罪名(如组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪),主体选择性罪名(如国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪),行为与对象同时选择性罪名(如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪),手段与对象同时选择性罪名(如非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪),主体与行为同时选择性罪名(如辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪)。本罪即为行为选择性罪名,应根据被告人的行为来确定罪名。本案中,被告人陈乔华通过向顾客的手机存储卡内复制淫秽视频,赚取了30 元钱,实施了复制、贩卖两种行为,定复制、贩卖淫秽物品牟利罪可以准确地体现出被告人的行为特征。且选择性罪名都为一罪,将两个行为并列并不会加重行为人的罪责,故应将体现被告人行为特点、行为特征的罪名在法律文书中予以引用,依法以复制、贩卖淫秽物品牟利罪对被告人定罪量刑。

(二)被告人电脑硬盘中查获的淫秽物品的数量应计入犯罪数量

本案被告人陈乔华因向他人的手机存储卡内复制了254 个淫秽视频文件而被抓获,公安机关当场从其电脑中查获淫秽视频文件346 个。关于陈乔华电脑硬盘中查获的淫秽视频文件是否计入犯罪数量,审理中存在不同意见:一是被告人电脑等存储设备中查获的视频文件数量应计人犯罪数量。其为牟利而将淫秽视频文件复制在电脑中存储,可以证明其将存储的视频文件用于复制贩卖,该行为应认定为犯罪行为。二是电脑等存储设备中查获的视频数量不应计人犯罪数量。

由于没有证据证明被告人对电脑等存储设备中查获的视频文件也实施了复制贩卖行为,而单纯持有淫秽物品的行为不能入罪,如计入犯罪数额,会导致罪行失衡,故应只作为量刑情节考虑。

我们同意第一种观点,将被告人电脑中储存的淫秽视频文件计入复制淫秽物品的数量。原因在于:第一,被告人作为手机网点经营者,其电脑并不是放在私人场所,而是置于营业场所中,其电脑中储存的淫秽视频文件是为了通过复制的方式牟取利润,并不是为了个人欣赏。行为人储存于电脑内的淫秽物品,可推定为属于准备向他人复制淫秽物品的一部分。第二,虽然以手机存储卡为载体复制淫秽物品的传播范围较通过公共网络传播范围小,对象也是特定的购买、维修手机或手机存储卡的人,但在实践中已出现了多宗以此行为方式进行牟利的案件, 这种行为方式不仅隐蔽性强、潜在的社会危害性大,而且因手机存储卡的容量有限,一般实际复制的淫秽视频文件并不多,如只以抓获时复制在手机存储卡中的视频文件数量来量刑,而电脑中储存的不计入犯罪数量,则放纵了犯罪,不能更好地运用刑法来规制此类行为,也不能体现罪行相适应原则。在量刑时,除被告人向他人手机存储卡内复制的淫秽视频文件数量外,电脑中储存的也应计入犯罪数量。本案中,被告人陈乔华复制淫秽物品的数量,就是以公安机关从陈乔华电脑中查获的346 个淫秽视频文件作为量刑的数量标准。

(三)在他人手机存储卡内复制淫秽物品的数量应适用《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作为定罪量刑的标准

关于淫秽物品的数量标准,现行法律中有两个司法解释涉及:一个是1998年12 月23 日施行的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物解释》),其中规定了制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带、淫秽音碟、录音带、淫秽扑克、书刊、画册、淫秽照片、画片的定罪量刑标准;一个是2004 年9 月6 日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),其中规定了利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息、通过声讯台传播淫秽语音信息的定罪量刑标准,其中淫秽电子信息包括淫秽电影、表演、动画等视频文件,淫秽音频文件,淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等。

对本案被告人的犯罪行为应以何解释作为定罪量刑的标准,实践中存在两种意见:一是手机属于移动通讯终端,可根据《解释》第一条第一款第一项的规定定罪处罚;二是将淫秽视频扩张解释为淫秽影碟的一种,可根据《非法出版物解释》第八条的规定定罪处罚。

以手机存储卡为载体复制淫秽物品牟利的犯罪,具有新的特点,其行为方式介于《解释》和《非法出版物解释》规定的行为之间。我们同意第二种意见,以《非法出版物解释》规定的数量作为定罪量刑的标准。原因如下:第一,《解释》只适用于通过特定途径,即通过互联网、移动通讯终端、声讯台实施的淫秽物品犯罪。其规定的“利用移动通讯终端”实施淫秽物品犯罪,主要是指通过手机等通讯终端的通讯功能。发送淫秽文字短信或带有影像、声音、图片、文字的淫秽多媒体信息的情形:手机属于移动通讯终端,但本案的被告人并未利用手机的通讯功能,而是利用手机的附属设备手机存储卡的存储功能,采用复制方式出卖淫秽物品:所以本案被告人的行为方式,更贴近于《非法出版物解释》规定的复制以实物为载体的淫秽物品的行为。第二,《解释》制定的目的是“为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品、通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动”,从该司法解释的目的来看,打击的对象系通过公共网络传播淫秽信息的行为人,因为该类犯罪具有传播的广泛性、迅速性和对象不特定性等特征,所以司法解释规定了较低的定罪量刑数额起点,增加了打击力度。如《解释》复制淫秽视频文件20 个即可定罪处罚,而《非法出版物解释》复制淫秽影碟50 张至100 张以上的才可定罪处罚。从本案复制淫秽物品牟利的数量、传播对象、危害后果等来看,适用《非法出版物解释》也有利于实现罪刑均衡。故通过向他人手机存储卡内复制淫秽视频短片的方式贩卖淫秽物品牟利的,应按《非法出版物解释》的规定定罪量刑。本案中,被告人陈乔华复制淫秽视频254 个,电脑中储存淫秽视频346 个,以其电脑中储存的视频数量作为量刑依据,根据《非法出版物解释》第八条第一款之规定,陈乔华依法被判处有期徒刑二年,缓刑三年。陈乔华的辩护人提出的未达到刑事犯罪的定罪标准, 陈乔华的行为不构成犯罪的辩解,与查明的事实不符,不能成立。

[第666号]李志雷贩卖淫秽物品牟利案——贩卖指向淫秽视频链接的行为定性和数量认定

一、基本案情

被告人李志雷,男,1986年5 月23 日出生,无业。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于20l0 年2 月25 日被逮捕。

浙江省杭州市西湖区人民检察院以被告人李志雷犯贩卖淫秽物品牟利罪, 向杭州市西湖区人民法院提起公诉。杭州市西湖区人民法院经审理查明:

2009 年12 月至2010 年1 月期间,被告人李志雷利用互联网在淘宝网上注册“鲁阿达”ID 并开设店铺,以每笔人民币(以下币种均为人民币)39元或30 元以下的价格,通过电子邮件、即时通信软件传送等方式,陆续向买家销售内含上千条淫秽色情视频链接的压缩文件共计326 个,获利9773 元。2010 年1 月21 日, 公安机关在被告人李志雷家中电脑里查获了用于销售的压缩文件,内有视频链接1300 余条。经鉴定,其中的1130 条视频链接所指向的视频系淫秽物品。

杭州市西湖区人民法院认为,被告人李志雷以牟利为目的,利用互联网贩卖淫秽视频文件,情节严重,其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第二条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定,判决如下:

被告人李志雷犯贩卖淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币八千元。

一审宣判后,被告人李志雷及其辩护人以李志雷销售的系淫秽视频链接而非视频文件,其行为不属情节严重为由向杭州市中级人民法院提出上诉,请求二审法院从轻改判。

杭州市中级人民法院经二审审理查明的事实与一审一致,认为被告人李志雷通过互联网贩卖淫秽电子信息,情节严重,一审法院以贩卖淫秽物品牟利罪对其判处有期徒刑六年,并处罚金人民币八千元,量刑适当,裁定驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

1.被告人李志雷以牟利为目的利用互联网贩卖指向淫秽视频链接的软件行为是否构成贩卖淫秽物品牟利罪?

2.如何认定被告人李志雷利用互联网贩卖的淫秽电子信息的数量?

三、裁判理由

(一)以牟利为目的利用互联网贩卖淫秽视频链接的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪

首先,我们认为指向淫秽电子信息的链接本身不是淫秽物品,其只是一种指向淫秽物品的介质,根据相关法律、司法解释的精神,指向淫秽视频的链接应按照淫秽物品处理。

根据我国刑法第三百六十七条第一款的规定,具体描绘性行为或者露骨宣扬色情,并具有诲淫性,是判断淫秽物品的法定标准。该标准不以淫秽物品的载体形式如何而有所区别,无论载体形式是实物化的,还是电子化的,只要符合该法定标准,就属于淫秽物品。最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)未直接采用淫秽物品的提法,而是为了更符合利用互联网、移动通讯终端、声讯台实施的淫秽物品犯罪的特征,采用了淫秽电子信息的提法。其中第九条第一款规定:“刑法第三百六十七条第一款规定的‘其他淫秽物品’,包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。”在“其他淫秽物品”的列举性规定中,包含了淫秽视频等淫秽电子信息。那么,指向淫秽电子信息的链接是否应按淫秽物品处理?链接也称超链接,是指从一个网页指向另一个目标的连接关系,所指向的目标可以是另一个网页,也可以是相同网页上的不同位置,还可以是图片、电子邮件地址、文件。指向淫秽电子信息的链接通过互联网、移动通讯终端直接指向淫秽电子信息,任何人只要点击有关链接,就可以浏览、下载相应的淫秽电子信息,因此,提供淫秽电子信息的链接与提供淫秽电子信息没有本质的不同。同时《解释》第四条对提供指向淫秽电子信息的链接作了专门规定,“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的,其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算”。该条规定的网站或网页与电子邮件、即时通信软件等方式有所区别,但根据该司法解释的精神,对提供直接链接的载体可作适当扩大解释,只要是借助互联网来提供指向淫秽电子信息的直接链接的,就可以适用本《解释》,故本案被告人通过电子邮件、即时通信软件等方式传送指向淫秽物品的链接可参照该规定。该条规定既考虑了可以有力打击提供直接指向淫秽电子信息的链接的犯罪行为,又规定必须具备“明知是指向淫秽电子信息的链接”的主观要件,从而防止打击的扩大化。从中可以看出,淫秽电子信息的链接已被该司法解释纳入制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的犯罪对象范围内,因此指向淫秽电子信息的链接应按照淫秽物品处理。

在本案中,被告人李志雷将指向淫秽物品的链接当作商品通过淘宝网以每笔30 元或30 元以下的价格予以销售,其牟利目的明确。其贩卖的是指向淫秽视频的链接,根据上述分析,指向淫秽视频的链接应按淫秽物品处理,该种形式的贩卖较以往淫秽物品的贩卖方式具有一定的隐蔽性和新颖性。“贩卖”通常指低价购进再高价卖出的行为,按此理解贩卖包含买进和卖出两个环节,但我们认为本罪中的“贩卖”主要指销售淫秽物品的行为。本案中现有证据无法证实被告人是如何获得这些指向淫秽视频的链接的,但不管其是从何处及有偿还是无偿获得这些链接,其通过有偿转让的方式将这些淫秽视频连接予以销售,符合我国刑法贩卖淫秽物品牟利罪规定的贩卖淫秽物品的客观方面。该种形式不同于在自己管理的网站或网页上提供直接链接,虽然其面向特定人销售压缩的淫秽视频链接的传播范围有限,但仍具有很大的社会危害性。其社会危害性体现在:因每次销售的压缩文件中包含上百条淫秽视频链接,淫秽视频链接指向的不只是一个淫秽视频文件,有可能是淫秽网站,只要点击进入就能下载到更多的淫秽视频及其他淫秽文件。同时,虽购买的人群特定,但买家有可能将文件再传给他人, 传播的对象就扩大为不特定人群,其所造成的社会危害远超过传统形式的贩卖淫秽物品。所以,一、二审认定被告人李志雷利用互联网贩卖指向淫秽视频的链接行为构成贩卖淫秽物品牟利罪是适当的。

(二)被告人李志雷贩卖淫秽电子信息的数量应以贩卖的压缩文件数来认定

我国刑法第三百六十三条规定,以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或没收财产。本罪的情节严重情况决定了量刑的档次。

我国刑法并未对情节严重和情节特别严重的标准予以明确。1998 年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第八条明确了贩卖淫秽物品牟利罪的数量标准,该解释规定的淫秽物品仍以传统的影碟、软件、录像带为载体,规定了以牟利为目的,贩卖淫秽影碟、软件、录像带等构成“情节严重”的数量标准;实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为,其数量(数额)达到前款规定的数量(数额)五倍以上的,应当认定为贩卖淫秽物品牟利罪的“情节特别严重”。淫秽电子信息犯罪不同于传统的以实物为载体的淫秽物品犯罪,其具有包含淫秽信息量大、对象人群不特定等特点,其行为方式和造成的社会危害都更为严重。但考虑到淫秽电子信息更易复制, 淫秽电子信息的犯罪涉及数量一般都很大,如果按照传统的数量和情节标准把握,则会出现打击过重、罪责刑不相适应的情况,所以淫秽电子信息犯罪在数量和情节严重程度的把握上相比传统淫秽物品犯罪应从宽处理。因此,《解释》第八条规定,利用互联网、移动通讯终端、声讯台贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带等以实物为载体的淫秽物品的,依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定定罪处罚。本案涉及利用互联网贩卖指向淫秽视频的链接,不宜适用原有关淫秽物品犯罪的标准追究刑事责任,而应该适用符合淫秽电子信息犯罪特点的标准来追究刑事责任。

所以,本案应按照《解释》第一条、第二条及第四条的规定来定罪量刑。

《解释》第四条规定,提供直接链接的,其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。该解释明确了淫秽链接的计算标准,要根据链接直接指向的淫秽电子信息的种类的标准计算,若提供的非直接链接,则不能根据该标准计算。本案中被告人李志雷所贩卖的是直接链接,该直接链接指向的绝大部分是淫秽视频文件,究其实质,买卖双方交易的对象仍属淫秽视频文件,应按照淫秽视频文件的标准计算。

《解释》第一条规定,以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:(1)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的……第二条规定,实施第一条规定的行为,数量或者数额达到第一条第一款第一项至第六项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。

本案被告人李志雷通过互联网向他人贩卖内含淫秽色情视频链接的压缩文件共计326个,从其电脑里查获的用于销售的压缩文件中发现1130 条视频链接; 根据《解释》的规定,淫秽视频文件构罪的标准为20 个以上,情节严重的标准为100 个以上,情节特别严重的标准为500 个以上。

如何认定本案被告人李志雷贩卖的淫秽视频文件的数量及按何种标准量刑有两种不同的意见:

第一种意见认为,因一个链接指向一个淫秽视频文件,故一个链接即视为一个视频文件。被告人李志雷贩卖的淫秽视频文件应计算为326×1130 即36 万余个,属于情节特别严重,应处十年以上有期徒刑或无期徒刑。

第二种意见认为,被告人李志雷贩卖的压缩文件虽内含上千个淫秽视频的链接,但其一直以一个压缩文件为单位进行贩卖,因此应以压缩文件的数量作为视频文件数量,认定其贩卖326 个淫秽视频文件,属于情节严重,应处三年以上十年以下有期徒刑。

结合本案具体事实,我们同意上述第二种意见,被告人李志雷贩卖淫秽视频的数量达到规定标准的五倍以上,应属情节严重。具体理由如下:

1.本案中,被告人贩卖淫秽视频的准确数量应以其贩卖的链接指向的淫秽视频的数量来计算,但本案链接指向包含部分淫秽网站,指向种类复杂,难以界定,无法按照具体种类的数量标准计算:考虑到被告人实际获利较少,从有利于被告人的角度出发,宜以其贩卖的压缩文件数来认定。

2.被告人李志雷在“淘宝网”上开设店铺贩卖内含上千淫秽视频链接的压缩文件,其每次贩卖均以该压缩文件为最小单位,压缩文件所含内容亦基本相同, 购买者无法选择里面的视频链接内容,只能以该压缩文件为一件商品进行购买, 故以内含淫秽视频链接的压缩文件为单位计算淫秽视频文件数量更符合被告人的客观行为。

3.由于《解释》第四条规定的是“在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的”情形,该情形因为是面向不特定多数人,只要登陆该网站的人就有可能点击下载,传播的范围比较广。而本案被告人李志雷在其贩卖的压缩文件中提供指向淫秽视频的链接,该链接仅供购买了该压缩文件的买家或其周围人使用,与公开在网站、网页上提供的指向淫秽电子信息的链接相比,其传播范围窄,传播速度慢,影响力小,社会危害性也较之更轻。因此,若按照同种方式计算数量,量刑上明显不均衡。从罪责刑相适应的角度看,一、二审法院认定被告人李志雷利用互联网贩卖淫秽物品属情节严重是适当的。

综上,被告人李志雷以牟利为目的,贩卖内含上千条淫秽视频链接的压缩文件326 个,已构成贩卖淫秽物品牟利罪,且情节严重;同时考虑到其通过贩卖共获利9000 余元,实际获利金额较少,法院判处其有期徒刑六年,并处罚金人民币八千元,定性准确,量刑适当。

[第667号]魏大巍、戚本厚传播淫秽物品牟利案——以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为如何定罪

一、基本案情

被告人魏大巍,男,1981年10 月23 日出生,大专文化。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2010 年4 月2 日被逮捕。

被告人戚本厚,男,1981年2 月23 日出生,中专文化。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2010 年4 月2 日被逮捕。

吉林省长春市绿园区人民检察院以被告人魏大巍、戚本厚犯传播淫秽物品牟利罪,向长春市绿园区人民法院提起公诉。

被告人魏大巍对公诉机关指控的犯罪事实及罪名予以供认。其辩护人提出, 被告人魏大巍牟利数额不大,认罪态度较好,有悔罪表现,没有前科劣迹。

被告人戚本厚对公诉机关指控的犯罪事实及罪名予以供认。其辩护人提出, 公诉机关指控被告人戚本厚向被告人魏大巍等人开办的33 个淫秽网站投放广告, 鉴定书中仅认定32 个淫秽网站。被告人戚本厚投放广告的32 个淫秽网站是与其有广告关系的八个域名内的部分网站,每个域名下的网站内容一样,后台程序相同,网站建设者是同一人,只是单纯增加网站数量,因此其链接的网站数量不应分别认定,应当认定为一个网站。被告人戚本厚认罪态度较好,无前科劣迹,系初犯,主观恶性不大,可从轻处罚。

吉林省长春市绿园区人民法院经公开审理查明:被告人魏大巍为牟利,自2008 年8 月开始,在互联网上陆续开办了“色妹妹”、“乱伦熟女”、“就去色色”、“L 城娱乐”等淫秽网站。魏大巍在其开办的上述网站上为被告人戚本厚投放广告,获利人民币(以下币种均为人民币)3000 元。经鉴定,“色妹妹”、“乱伦熟女”、“就去色色”等网站具有淫秽性, “L 城娱乐”网站内的26 个视频、792 张图片和文章具有淫秽性。被告人戚本厚于2009 年在互联网上开办“爱芝林C 人用品”网站(域名为www.666521.corn),为牟利,戚本厚采取向淫秽网站投放广告的方式扩大C 人用品销量。经鉴定,“爱芝林C人用品”网站投放广告的32 个网站均具有淫秽性。戚本厚开办的“爱芝林C 人用品”网站,除向上述32 个淫秽网站投放广告外,还向具有淫秽性的“L 城娱乐”网站投放广告。

长春市绿园区人民法院认为,被告人魏大巍以牟利为目的,利用互联网传播淫秽视频26 个、图片及文章。792 件,其行为构成传播淫秽物品牟利罪。对魏大巍的辩护人所提的辩护意见予以采纳。被告人戚本厚以牟利为目的,明知是淫秽网站,仍然向33 个淫秽网站投放广告,其行为构成传播淫秽物品牟利罪。对于被告人戚本厚的辩护人提出的“公诉机关指控被告人戚本厚向33 个淫秽网站投放广告数量计算有误”的辩护意见,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第十二条的规定,网站是指可以通过互联网域名、IP 地址等方式访问的内容提供站点,每一个独立的内容提供站点均为一个网站;同时,根据公诉机关提供的淫秽信息鉴定书、被告人魏大巍、戚本厚的供述和“L 城娱乐”网站截图等证据,能够证实“爱芝林C 人用品” 网站向“L 城娱乐”淫秽网站及另外32 个淫秽网站投放了广告,故上述辩护意见不能成立,不予采纳。对于戚本厚的辩护人所提“戚本厚认罪态度较好,无前科劣迹”的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第三项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第七条第一款第一项、第十一条之规定,判决如下:被告人魏大巍犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币一万元;被告人戚本厚犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑一年八个月, 并处罚金人民币一万元。

一审宣判后,在法定期限内没有上诉、抗诉。

二、主要问题

1.以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为应构成何罪?

2.投放广告的链接淫秽网站数量应如何认定?

三、裁判理由

(一)被告人以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为,依法应认定为传播淫秽物品牟利罪

随着网络时代的到来,利用网站投放广告来增加产品受众范围,促进产品销售,提高产品的知名度和影响力,已经成为市场经济的一种新型营销模式。但由于我国目前对网络广告的监管尚不十分规范,一些不法分子借机利用淫秽网站投放广告销售产品,向淫秽网站直接或者间接地提供资金,变相资助淫秽网站的运营,助长了淫秽网站的扩张和蔓延,其行为也因此具有较大的社会危害性。为依法打击淫秽网站,切断淫秽网站的利益链条,最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》),该解释第七条规定,明知是淫秽网站,以牟利为目的,通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金,或者提供费用结算服务,符合特定情形的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。《解释(二)》将那些以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为纳入刑法规范的范畴,通过依法打击向淫秽网站投放广告的行为,使得淫秽网站无法获得广告收入,以缩减淫秽网站的存在空间。为依法打击以牟利为目的在淫秽网站上投放广告的行为,进而打击淫秽网站,维护网络秩序,同时避免刑罚权不当扩张,需要在实践中关注以下几个方面的问题:

第一,行为人投放广告的网站必须是淫秽网站。这是《解释(二)》以传播淫秽物品牟利罪的共犯追究广告投放者的刑事责任的基本前提。法律和司法解释并未明确规定淫秽网站的定义,但分别规定了淫秽物品和网站的定义,因此可以结合对后两者的界定来阐释淫秽网站的含义。刑法第三百六十七条规定,淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带、图片及其他淫秽物品。《解释(二)》第十二条规定,网站是指可以通过互联网域名、IP 地址等方式访问的内容提供站点。相应地,淫秽网站应当是指包含淫秽物品的内容提供站点。1993 年1 月19 日,新闻出版署和公安部联合发布了《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》,其中规定对于那些需要审查认定为淫秽物品的,国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定,其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。实践中,对于淫秽网站和淫秽电子信息的鉴定,办案部门也都是参照上述规定执行。因此,只有经过专门鉴定机构依照法定程序进行鉴定,确定特定的网站具有淫秽性,才能认定该网站为淫秽网站。同时,对淫秽网站的认定,必须要有网站的截图和具体内容以及鉴定机构的鉴定结论予以证实。本案中,公诉机关向法庭提供了被告人戚本厚投放广告的淫秽网站及其在上述淫秽网站投放C 人用品的广告图片的截图,经戚本厚本人辨认无误。同时,鉴定机构对公安机关提交的“L 城娱乐网”(域名:lcyl98.com)网站发布的视频、图片和文章进行鉴定,经鉴定,上述内容符合刑法第三百六十七条第一款的规定, 具有淫秽性。另外,公安机关还将戚本厚支付过广告费用的近50 个色情网站的内容提交鉴定机构进行鉴定,截至2010 年3 月15 日鉴定时,有32 个网站的域名可以正常登录(点击这些网站后出现“爱芝林C 人用品”网站广告),网站内容经鉴定具有淫秽性。基于以上证据,能够认定戚本厚在本案中投放广告的网站均为淫秽网站。

第二,行为人必须明知自己投放广告的网站为淫秽网站。随着网络营销模式的兴起,通过网站发布产品广告已成为一种重要的市场营销策略。鉴于《解释(二)》将明知是淫秽网站而以牟利为目的投放广告的行为规定为传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪。因此,广告投放者选择投放广告的网站时必须保持应有的审慎。在一些案件中,广告投放者可能辩解自己并不明知投放广告的网站为淫秽网站。为准确认定行为人是否明知自己投放广告的网站为淫秽网站,《解释(二)》第八条明确规定了几种认定行为人明知的情形,其中就包含向淫秽网站投放广告,广告点击率明显异常的情形。实践中,还可以结合以下几个方面的因素对广告投放者的明知作出认定:首先,网站标题及内容本身显示出的淫秽性。对于一些淫秽网站,普通人基于自己的知识水平和社会经验就可以判断网站内容具有淫秽性。当然,对于一些假借医学、教育和研究之名传播淫秽电子信息的淫秽网站,如果广告投放者在此类网站上投放医疗器械等方面的广告,则需要结合案件实际情况审慎确定广告投放者是否明知该网站为淫秽网站。如果有证据证明行为人确实不知道该网站为淫秽网站,则不能认定行为人明知。其次,广告投放者的资质及广告内容本身。广告投放者通常选择点击率高的网站投放广告,以便取得较好的宣传效果。但具备资质尤其是知名的广告投放者一般不会选择内容不健康的网站尤其是淫秽网站投放广告,因为此类网站有损企业和产品的形象。实践中,在淫秽网站上投放的广告通常为不法广告投放者投放的成人性用品广告或者色情服务广告等。最后,广告投放者与淫秽网站管理者的聊天记录等证据。通常情况下,广告投放者都是通过网络聊天室与淫秽网站的管理者取得联系,进而商定在淫秽网站上投放广告的具体事宜。因此,通过调取上述聊天记录,能够证实广告投放者对淫秽网站是否明知。总之,明知涉及行为人的主观认知状态, 除行为人的供述之外,还应当结合全案其他相关证据作出准确的认定。本案中,被告人戚本厚向多家淫秽网站投放过广告,其中一些网站如“鹿岛娱乐”网站的视频、图片和文章明显具有淫秽性。同时,戚本厚并没有销售成人性用品的经营许可证,因此其无法通过正式途径发布广告,只能通过淫秽网站投放广告来促进产品销售,并借此逃避有关部门的监管。戚本厚与各淫秽网站的聊天记录能够证实其了解上述淫秽网站的淫秽性,其所选择的网站均为淫秽网站, 这也反映出其专门选择此类网站投放广告。此外,戚本厚供述指出,“和我合作的网站都是淫秽色情网站。我看过(网站)里面的东西是淫秽的。因为色情网站点击率高,浏览的人多,这样才有人买我的东西,我才能挣到更多的钱……因为浏览淫秽网站可以促进成人性用品的销售”。戚本厚的供述能够进一步印证其在主观上明知其所投放广告的网站均为淫秽网站。

第三,行为人必须有以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为。首先,广告本身的认定。《中华人民共和国广告法》第二条规定,广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。只要行为人以牟利为目的在淫秽网站上投放宣传广告促销产品(或者提供服务),无论广告属于文字式广告、图片式广告还是动画式广告,无论行为人的广告内容所涉及的产品是在实体店经营还是在网络店经营,都不影响广告本身的认定。如果行为人在淫秽网站上投放的广告内容本身违反《中华人民共和国广告法》的有关规定,则应依法承担相应的法律责任。其次,行为人在淫秽网站上投放广告必须以牟利为目的。如果行为人并不确定特定的网站是否是淫秽网站,并基于公益目的在该网站上投放公益广告,则其行为并不构成本罪。行为人是否具有牟利的目的,可以通过广告的性质、广告投放的范围、广告费用以及最终的收益等情况来加以认定。最后,行为人向淫秽网站投放广告的行为尤其是与淫秽网站进行资金结算的行为必须有相应的证据予以证实。实践中,在淫秽网站上投放的广告通常在网站页面尤其是首页建立链接,只要点击网站页面内容,就会自动弹出广告页面,并且只有点击或者关闭广告页面才能进入网站浏览内容。同时,行为人上网所使用的私人电脑中一般也存有登录上述淫秽网站的记录信息,能够建立行为人与上述淫秽网站之间的关联。因此, 通过淫秽网站广告截图、网站管理者和广告投放者的资金结算单据(包括网上结算)以及网站管理者和广告投放者的日常联络情况(包括聊天记录)等证据,能够证实行为人向淫秽网站投放广告的行为。本案中,戚本厚在诸多淫秽网站上投放的就是其所经营的“爱芝林C 人用品”网站(域名为www.666521.corn)的广告。其目的就是促进成人性用品的销售。戚本厚之所以选择在诸多淫秽网站上投放广告,主要是因为戚本厚浏览过这些淫秽网站,知晓这些网站的内容涉及淫秽信息,网站点击率高,浏览人数多,可以更好地达到其促销成人性用品的目的,进而谋利非法利益。戚本厚与淫秽网站的站长合作,将自己经营的“爱芝林C 人用品”网站的成人性用品广告链接到淫秽网站上,该事实有淫秽网站及在淫秽网站上投放的“爱芝林C 人用品”网站广告截图予以证实。戚本厚与淫秽网站商定在淫秽网站上投放广告及广告费结算事宜的事实,有网站聊天记录予以证实。戚本厚每月和淫秽网站站长结算一次,每点击10000 个IP 支付400 元,并通过网上银行予以支付,该事实有网上银行汇款记录和银行账号明细等证据证实:戚本厚自2010 年1 月28 日至2010 年3 月9 日向被告人魏大巍的淫秽网站支付了30004000 元广告费用,还向30 余个淫秽网站支付了45 万元广告费用。通过向上述淫秽网站投放广告,戚本厚销售成人性用品一共获利8~9 万元。

综上,被告人戚本厚明知是淫秽网站,仍然以非法销售成人性用品牟利为目的,在33个淫秽网站上投放广告,向淫秽网站提供资金并提供资金结算,其行为应认定为传播淫秽物品牟利罪。

(二)投放广告的链接淫秽网站数量应单独计算在依法认定行为人以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为构成传播淫秽物品牟利罪的基础上,还需要综合考虑犯罪情节判处相应的刑罚,确保罪刑相适应。

根据《解释(二)》第七条的规定,投放广告的淫秽网站的数量和向淫秽网站投放广告的数量都是影响量刑的重要情节,并且是法定刑升格的条件。其中,行为人投放广告的淫秽网站的数量是最为关键的量刑情节,因为这关系到淫秽电子信息的传播范围和淫秽网站谋取的非法利益,进而影响到传播淫秽电子信息犯罪社会危害性的大小。为准确计算行为人投放广告的淫秽网站的数量,首先必须明确网站的界定。根据《解释(二)》第十二条的规定,网站是指可以通过互联网域名、IP 地址等方式访问的内容提供站点,每一个独立的内容提供站点均为一个网站。对于符合该条规定的内容提供站点,如果其中所涉及的内容被鉴定为具有淫秽性,就应当被视为一个独立的淫秽网站。需要指出的是,一些淫秽网站的建立者为了谋取更多的非法利益,可能会尽量扩大淫秽网站的数量,登记注册不同的网站域名,在这些网站之间建立链接, 并在不同域名的网站内发布完全相同或者大致相同的内容,增加浏览人员数和网站的点击率。由于这些淫秽网站的建立者是同一人或同一伙人,网站后台程序相同,网站内容完全相同或者大致相同,因此有观点认为此类链接淫秽网站的数量应当被认定为一家网站。但立足于实践,此类链接淫秽网站的内容虽然完全相同或者大致相同,不过因其网站域名不同,故可以通过不同的域名登录淫秽网站, 更加有利于淫秽电子信息在网络上的传播,同时由于链接淫秽网站的数量成倍增加,网站的点击率也随之成倍增加,淫秽网站谋取的非法利益也相应地随之增加,因此,此类链接淫秽网站相比单个淫秽网站具有更大的社会危害性。从传播淫秽物品牟利罪的社会危害性着眼,对于此类链接淫秽网站,应当分别计算网站的数量。以上介绍了链接淫秽网站的计算原则,实践中,广告投放者为了更好地达到促销产品的目的,也通常在多个链接淫秽网站上同时投放广告。因此,对于投放广告的链接淫秽网站的数量,也应当分别予以计算。同时,无论广告投放者在淫秽网站上投放广告的时间长短,也不论广告投放者现在是否已经与淫秽网站解除了广告关系,只要广告投放者与淫秽网站建立(曾经建立过)了广告关系,并且已经(曾经)在淫秽网站上投放了广告,该淫秽网站就应当被视为广告投放者投放广告的淫秽网站。为准确认定投放广告的淫秽网站的数量,需要提供相应的证据予以证实。实践中,淫秽网站页面上的广告截图、广告费用结算情况以及广告投放者与淫秽网站的联系记录等,均应作为证据提交给法庭。本案中,被告人戚本厚为了在淫秽网站投放广告来非法销售产品,在多个淫秽网站投放广告,向投放广告的淫秽网站支付费用,并提供资金结算,从中谋取非法利益。戚本厚所投放广告的部分淫秽网站为链接淫秽网站,每个域名下的网站内容一样,后台程序相同。网站建设者是同一个人,但考虑到此类犯罪的社会危害性,应当分别计算此类链接淫秽网站的数量,并在此基础上分别计算戚本厚投放广告的淫秽网站的数量。

[第668号]张方耀传播淫秽物品牟利案——利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的行为方式与罪名认定及该类犯罪的数量认定

一、基本案情

被告人张方耀,男,1972年10 月24 日出生,无业。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2009 年3 月28 日被逮捕。

福建省厦门市思明区人民检察院以被告人张方耀犯传播淫秽物品牟利罪, 向厦门市思明区人民法院提起公诉。

厦门市思明区人民法院经审理查明:2008 年2 月以来,被告人张方耀在国际互联网上架设名称为“情色六月”、域名为www.dz49.cn、互联网IP 地址为72.167.131.55 的色情网站,为谋取非法利益,张方耀采取收费或点击广告获取其网站“影币”的下载方式,利用其网站传播含有淫秽内容的视频文件和图片文件。经电子取证,张方耀在其互联网IP 地址为72.167.131.55的服务器上提供视频文件共计1024 件,图片文件共计2112 件。经鉴定,其中淫秽视频文件共计929 件,淫秽图片文件共计1677 件。其网站上包月会员共计13 名,影币会员共计27394 人。截至2009 年4 月20 日,其网站上淫秽视频、图片共被下载、浏览73537 次,张方耀非法获利人民币(以下币种均为人民币)3000 余元。2009 年3 月27 日, 公安机关根据掌握的线索在厦门市厦禾路香港广场中环2608 室抓获被告人张方耀,并查获其用于传播淫秽电子信息的笔记本电脑、台式电脑、路由器各一台及用于收取会员款项的银行卡2 张。

厦门市思明区人民法院认为,被告人张方耀以牟利为目的,利用互联网传播淫秽视频文件929 件、传播淫秽图片1677 个,情节特别严重,其行为构成传播淫秽物品牟利罪。考虑到被告人张方耀犯罪时间较短、归案后能够如实供述犯罪事实、自愿认罪等本案具体酌情从轻处罚情节,决定对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条之规定,判决如下:被告人张方耀犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币一万一千元;作案工具笔记本电脑、台式电脑、路由器各l 台及银行卡2 张,予以没收;被告人张方耀非法所得人民币三千元,予以追缴。

一审宣判后,被告人张方耀提出上诉,理由是评价此类案件犯罪情节的关键因素在于非法获利数额及淫秽视频、图片的浏览数量情况,原判仅根据其在网站上提供的淫秽视频文件数认定其构成“情节特别严重”不当,不符合此类案件的客观情况,原判量刑偏重,请求对其从轻处罚。

厦门市中级人民法院经二审审理认为,被告人张方耀以牟利为目的,利用互联网非法传播淫秽视频文件、淫秽图片文件的数量,有张方耀的供述、电子数据鉴定报告、淫秽物品鉴定书等证据相互印证,足以认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定,传播淫秽视频、音频、电子刊物、图片、文章、短信息等电子信息的数量、淫秽电子信息被点击数、注册会员数及非法获利的大小等均系法律评价该类犯罪情节的要素,只要其中一项数额达到相应法定标准,即可在对应法定刑内量刑。其中,以牟利为目的,利用互联网传播淫秽视频文件达500 件以上的,属情节特别严重。据此,张方耀提出的上诉意见于法无据,不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项的规定,裁定:驳回上诉,维持原判。

二、主要问题

1.利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的行为方式与罪名如何认定?

2.利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的数量如何认定?

三、裁判理由

(一)利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的行为方式与罪名认定

刑法第三百六十三条第一款规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,是指以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。该条是一个选择性罪名,客观上表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。如果行为人单独实施其中一种行为,则以该行为确定罪名。如果行为人同时实施其中几种行为,则要注意区分。例如,出于牟利目的,既制作又贩卖、传播的,则只定制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,不实行数罪并罚;如果既复制又传播,但复制并非单独实现牟利,而是为了传播,是实现传播牟利的途径或方式, 则宜单独定传播淫秽物品牟利罪。该条涉及的罪名必须以牟利为目的,至于行为人是否已经实际取得利益,则不影响该罪名的成立。相对于传统的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利犯罪,利用互联网、移动通讯终端实施淫秽电子信息犯罪的行为方式具有特殊性,种类更为丰富, 主要表现为对淫秽电子信息的加工、合成、分拆、压缩、下载、上传、张贴、发送、发布等。根据2004 年9 月6 日最高人民法院、最高人民检察院公布实施的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》) 第一条第一款的规定,以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:(1) 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;(2)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的;(3)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的;(4)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息,实际被点击数达到一万次以上的;(5)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达二百人以上的;(6)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得一万元以上的;(7)数量或者数额虽未达到第(1)项至第(6)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;(8)造成严重后果的。可见,《解释》仍然采用了刑法第三百六十三条第一款规定的制作、复制、出版、贩卖、传播五种行为方式,从而体现利用互联网、移动通讯终端实施的新型淫秽电子信息犯罪行为方式的非法性特征。

当然,《解释》规定的制作、复制、出版、贩卖、传播五种行为方式与传统淫秽物品犯罪的行为方式有所区别。其中, “制作”,主要指录制、摄制、加工、分拆、改编、压缩等产生新的淫秽电子信息的行为。如拍摄一部新的视频,将一部视频分拆成多部,将若干淫秽图片加工成一部动画等,这些新的淫秽电子信息无论在内容上还是形式上都与原有的淫秽电子信息不同。“复制”,主要指通过拷贝、下载、转存等方式将原已存在的淫秽电子信息制作成一份或多份的行为, 原有淫秽电子信息在内容和形式上都未发生改变。如将互联网上的淫秽视频、图片下载到计算机中,将计算机中的淫秽图片转存到移动硬盘中等。“出版”,主要指将淫秽电子作品编辑、加工后,通过复制向公众发行的行为,多表现为将选择、编辑加工好的作品登载在互联网上或通过互联网发送到用户端,供公众浏览、下载或使用的在线传播行为。“贩卖”,主要指通过互联网有偿转让淫秽电子信息,以获取物质利益的行为。如通过向网站会员收取费用,让会员在线观看淫秽视频或下载淫秽图片等。“传播”,主要指通过在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽电子信息让不特定或者多数人感知到,以扩大淫秽电子信息的影响范围。例如,将淫秽网站链接发送到论坛,将淫秽图片群发到邮箱,在聊天室里发布淫秽文章,在网站上发布淫秽视频、图片以供下载等。实践中,绝大多数利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪都采用了传播的方式,并且同样的淫秽电子信息可以采用制作、复制、出版、贩卖、传播等不同的行为方式。

本案中,被告人张方耀在其网站上提供淫秽视频、图片文件,吸收包月会员和影币会员,并采取收费或点击广告获取其网站“影币”的下载方式,使其网站上的淫秽视频、图片共被下载、浏览7 万多次,淫秽视频、图片的影响范围大大扩大,张方耀非法获利约3000 余元。张方耀传播淫秽电子信息的行为特征明显, 其主观上具有牟利目的,客观上也实际取得了非法利益,故认定被告人张方耀犯传播淫秽物品牟利罪正确。当然,张方耀在向其网站上传淫秽视频、图片文件之前,必然会有下载、拷贝、转存等“复制”淫秽视频、图片的行为,其也让用户交纳会员费或点击广告获取“影币”,以便用户在线观看或下载淫秽视频、图片, 具有“贩卖”的一些行为特征。但本质上,张方耀“复制”淫秽视频、图片的行为是为了实现其“传播”该类淫秽电子信息牟利的目的,是实现“传播”牟利的手段或途径,应被传播行为所吸收;张方耀所经营网站上的收费制会员仅13 名, 并未达到《解释》第一条第一款第五项规定的构罪标准,其让网站浏览者通过点击广告获取网站“影币”成为“影币”会员,进而利用“影币”在线观看或下载淫秽视频、图片,实质上是通过增加广告点击量及扩大淫秽电子信息的影响范围, 来实现其传播淫秽电子信息牟利的目的。其并未直接向会员收取费用,而是靠增加广告点击量赚取广告商的费用,故本质上还属于“传播”的行为方式。因此, 一审法院对被告人张方耀以传播淫秽物品牟利罪定罪准确。

(二)利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的数量的认定

在办理以牟利为目的实施的淫秽电子信息犯罪案件过程中,有关淫秽电子信息数量的证据,不仅是基本的定罪证据,也是重要的量刑证据。因此,对这类证据的收集、固定和审查、判断,应当格外重视。《解释》第一条、第二条规定了以牟利为目的实施的淫秽电子信息犯罪的定罪标准和量刑标准。《解释》第二条规定,实施第一条规定的行为,数量或者数额达到第一条第一款第一项至第六项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。

对于淫秽电子信息的数量标准,根据上述两条的规定,可作以下理解:

1.(1)第一条第一款第一项规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件的定罪标准。淫秽电影、表演、动画等视频文件都具有综合了画面、声音、文字等多种表现形式的特点,其相互之间应该是并列关系, 因此规定了统一的数量标准,即应达到20 个以上。(2)第三项规定的淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等都具有通过静态的形式反映淫秽电子信息内容的特点,其相互之间也应是并列关系,因此也规定了统一的数量标准,即应达到200 件以上。(3)无论淫秽电影、表演、动画等视频文件的持续时间长短,只要属于该类视频文件,就可共同计算数量。1 件淫秽电子刊物可能包括许多淫秽图片、文章等,但仍然按照l 件计算:按件计算的淫秽电子刊物,与单独成张的淫秽图片、单独成篇的淫秽文章共同计算数量。(4)淫秽电子信息的被点击数应尽量以可查实的实际被点击数为准。实践中,有些网站为了造势,将计数器设置为从某一个数字(如1 万次或10 万次)开始;有人出于恶意,在短时间内疯狂点击他人的淫秽电子信息,使被点击数猛增。在计算被点击数时,那些有证据证实确为虚增的、不正常的数量应从被点击总数中扣除。(5)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员数都会在相应的计算机系统数据库中有所记录,因此,该类数量的证据相对容易取证,以取得的记录数据来证明犯罪事实、衡量犯罪的危害程度,可靠性较高。(6)如果行为人涉案的数量或数额未达到第一条第一项至第六项规定的标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的,应当追究其刑事责任。假设行为人以牟利为目的,传播了60 个音频文件,所经营网站上淫秽图片的实际被点击数达到7000 次,其数量虽未达到第二项、第四项的标准,但分别达到了该两项标准的一半以上,应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

2.制作、复制、出版、贩卖、传播五种行为方式之间是并列关系,第一条第一项几类淫秽视频文件和第三项几类淫秽电子信息之间也是并列关系,在计算淫秽电子信息的数量时,要综合考虑这些并列关系,具体分析。如行为人制作了20 个动画视频文件,又将其传播的,视频文件的数量不能重复计算,只计算20个即可:如行为人复制了100 张淫秽图片,又传播了150 篇淫秽文章的,该二类淫秽电子信息的数量应累计计算,行为人共计复制、传播了250 件淫秽电子信息。即对同一类文件不重复计算,并列的不同类文件累计计算。

3.根据第二条的规定,数量或者数额达到第一条第一款第一项至第六项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”; 达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。

4.第一条第一款规定的各项之间属于并列关系,均系法律评价该类犯罪情节的要素,只要其中一项达到相应的法定标准,就应以相应的罪名定罪处罚。同理,只要其中一项达到第二条规定的法定标准,就应当依法定罪,并依法认定为“情节严重”或者“情节特别严重”。有关淫秽电子信息数量的证据均系电子证据,在收集、固定的方式上具有特殊性。我们在办理利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪案件时, 一定要注意结合电子证据的特点,对相关证据尤其是鉴定结论进行严格审查,相关鉴定结论一定要由具备鉴定资质的鉴定机构作出,要对鉴定的程序、依据、结论及鉴定文书的形式要件等进行严格审查,以做到对该类犯罪中被告人的罪与非罪、是否属于“情节严重”及“情节特别严重”的正确认定。

本案中,被告人张方耀在其色情网站上提供视频文件共计1024 件,图片文件共计2112 个,经鉴定,其中淫秽视频文件共计929 件,淫秽图片文件共计l677 件。其网站上包月会员共计13 名,影币会员共计27394 人。截至2009 年4 月20 日, 其网站上淫秽视频、图片共被下载、浏览73537 次,张方耀非法获利3000 余元。

被告人张方耀以牟利为目的,传播淫秽电子信息的数量分别达到《解释》第一条第一款第一项、第四项、第五项的法定标准和第二条的法定标准,其行为构成传播淫秽物品牟利罪。其中,传播淫秽视频文件929 件,应当被认定为“情节特别严重”。据此,一审法院对被告人张方耀以传播淫秽物品牟利罪判处有期徒刑十一年,并处罚金一万一千元的定罪准确,量刑适当,审判程序合法。二审法院依法作出驳回上诉、维持原判的裁定是正确的。

[第669号]罗刚等传播淫秽物品牟利案——如何正确把握淫秽电子信息的实际被点击数

一、基本案情

被告人罗刚，男，土家族，1980年9月28日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部主管。因本案于2007年6月13日被逮捕。

被告人杨韬，男，汉族，1978年3月23日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部产品经理。因本案于2007年6月13日被逮捕。

被告人丁怡，女，汉族，1979年2月28日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部产品编辑。因本案于2007年5月10日被取保候审。

被告人袁毅，女，汉族，。1983年1月2日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部产品编辑。因本案于2007年6月13日被逮捕。

北京市西城区人民检察院以被告人罗刚、杨韬、丁怡、袁毅犯传播淫秽物品牟利罪，向西城区人民法院提起公诉，指控四名被告人在北京轻点万维电信技术有限公司工作期间于2007年1月1日至5月9日共上传28张淫秽图片，点击率达253335次，情节特别严重，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

被告人罗刚、杨韬、袁毅、丁怡及其辩护人在法庭审理中，均对公诉机关指控的淫秽图片的点击量提出异议，认为公诉机关认定点击量达25万余次的证据不足；由于一页多图、产品合格率、自主点击等因素的存在，涉案淫秽图片的实际点击量应远低于公诉机关指控的25万余次；公诉机关没考虑到联通公司在《中国联通公司增值业务提供商运行维护管理要求》中提出的60％页面访问成功率的要求，请求法院查明实际点击数后依法予以从轻、减轻或者免除处罚。

西城区人民法院经审理查明：北京轻点万维公司系一家移动增值业务的提供商，根据与中国联网签订的《中国联通公司移动增值业务合作协议》，在中国联通移动网络及各类移动增值业务平台上，向联通手机用户推出各类信息服务、应用等移动增值服务，轻点万维公司与中国联通按照双方约定的比例享有收入分成。北京轻点万维电信技术有限公司下设无线互联网业务部，具体负责WAP业务。为了提高联通WAP的点击率，增加公司收人，被告人罗刚指使被告人杨韬、丁怡、袁毅在本公司内通过WAP业务传播淫秽信息。经鉴定，于2007年1月1日至2007年5月9日共上传28张淫秽图片，经专用工具计算页面点击并排除自点击后，28张淫秽图片的实际被点击数为82973次。

西城区人民法院认为，北京轻点万维电信技术有限公司无限互联网业务部，以公司牟利为目的，利用互联网及移动通讯终端传播淫秽电子信息，妨害了社会管理秩序，情节严重。罗刚、杨韬作为部门主管和产品经理，授意并指使下属上传淫秽电子信息，系单位犯罪中的主管人员；丁怡、袁毅积极参与利用网络传播淫秽电子信息，系单位犯罪中的直接责任人员，四人的行为均构成传播淫秽物品牟利罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项、第二条之规定，判决如下：被告人罗刚犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；被告人杨韬犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；被告人丁怡犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；被告人袁毅犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。

宣判后，被告人罗刚、杨韬、丁怡、袁毅分别提出上诉，并均认为原判认定点击数为82973次不当，实际点击数应为49784次。罗刚的辩护人还提出，原审法院不应擅自改变鉴定文书的鉴定结论，请求二审法院依法改判。北京市第一中级人民法院经审理认为，原审人民法院认定28张淫秽图片的实际被点击数系82973次客观、科学，对四上诉人定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何正确把握淫秽电子信息的实际被点击数?

三、裁判理由

（一）“点击数”概念的提出及现行司法解释关于传播淫秽物品类犯罪依照点击数定罪量刑标准的规定

2004年9月6日，为了打击网上制造、贩卖、传播淫秽物品犯罪，“两高”出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），第一次提出了“点击数”这一概念，明确可以以点击数作为定罪量刑的标准。规定：以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的，构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；实际被点击数达到五万次以上，认定为情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；实际被点击数达到二十五万次以上，认定为情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。不以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息，实际被点击数达到二万次以上的，构成传播淫秽物品罪，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。2010年年初，“两高”在制定《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）时肯定并沿用了这一概念，为了体现对未成年人的特殊保护，《解释（二）》规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，以及不以牟利为目的，传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息行为的定罪量刑标准，均在《解释》的基础上下调一半，以显示对未成年人的特殊保护。

由此可见，点击数的确定不光涉及对被告人的定罪问题，而且关乎着被告人的量刑幅度，这正是本案控辩双方争论焦点集中于如何计算点击数的原因所在。

（二）淫秽电子信息的点击数是否可以作为定罪量刑的标准

《解释》虽然确定了可以以点击数作为定罪量刑的标准，但之后的一段时间里依据这一标准定罪量刑的案例较少。近年来，随着手机WAP上网的人越来越多以及网络传播淫秽电子信息犯罪的猖獗，实践中需要用点击数甚至单用点击数对被告人定罪量刑的案件越来越多。本案是全国第一起进入司法程序的利用手机

WAP技术传播淫秽电子信息而依据点击数定案的案例，但本案在进入司法程序后仍引起法律界对点击数能否作为定罪量刑依据的讨论。

反对的意见主要有两点：（1）依据点击数而对被告人定罪量刑；并不考虑被告人在网络上所传播的淫秽视频、音频、图片等的数量，如果被告人只上传了l张图片，但被点击了1万次则构成犯罪；点击5万次，则情节严重；如果达到25万次，则就可以认定情节特别严重，判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而被告人将图片上传后，该图片实际被点击多少并不受上传人的控制，将点击数作为定罪量刑标准，是一种客观归罪，对被告人来说不公平。（2）实践中点击数很难准确统计。有些人为了提高网站的知名度，故意虚增点击数，或者将页面的起始访问计数器没有设置为零，而是直接设置为四位数、五位数，或者将一次点击行为设置显示为多次点击，还有人出于恶意，在短时间内疯狂点击他人的淫秽电子信息，甚至可以在几小时内点击数千次。此外，点击数还可以被人为设置和修改，还可能因为网站的复合而导致数据被覆盖。再有，就是技术原因，比如因为网速慢、网站出现问题而出现的无效点击以及在手机WAP上网时，因为屏幕小、访问量大而导致的一篇文章需要多次点击才能看完的问题，这些都导致在统计点击数的问题时很难做到真实、有效。

我们认为，虽然上述反对意见有一定的道理，但是司法解释以点击数作为定罪量刑标准，是因为点击数类似于传统介质淫秽物品的传播人次，能客观反映淫秽物品的传播范围，体现对社会的危害程度，因此，以点击数作为定罪量刑标准是合理的。只是考虑到电子信息和传统介质在传播上的差异，在技术处理上应当有所变化。

首先，对电子信息点击数的规定应考虑电子信息传播时的实际情况而高于传统介质淫秽物品的传播人次，这点司法解释已采纳。根据最高人民法院1998年颁发的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第三项的规定，以牟利为目的，向他人传播淫秽物品达200至500人次以上的，就构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。而《解释》对点击数的规定却为1万次，是传统介质的20至50倍，已经考虑了网络传播中常见的无效点击、重复点击等情况。此外，对于不考虑上传淫秽电子信息的数量而单算点击数这一问题，我们认为，以牟利为目的传播淫秽电子信息，一般是为了借淫秽电子信息的被点击数提高页面的知名度，借以赚取广告费、会员费等，传播者对点击数本身有积极追求的目的，点击数越高，其所谋取的利益越大，现在很多网站也以点击广告为获取淫秽电子信息的前提，所以牟利多少与点击数密切相关。因此，在传播淫秽物品牟利罪中，不考虑上传淫秽电子信息的数量，单考虑点击数是有道理的。在不以牟利为目的的情况下，《解释》设置的点击数定罪标准为2万次，应当说，对被告人更为宽松和有利。

其次，实践中点击数确有很多不正常的、虚置的情况，因此，我们认为应当以“实际被点击数”为标准来计算，并应当为计算实际被点击数给出指导性意见，并对实际被点击数这一证据予以初步规范。

（三）如何计算实际被点击数

实践中，我们通常是通过网站服务器的Web访问日志来统计淫秽电子信息的数量，但是这一数字只代表了淫秽电子信息的内容请求数，并不代表实际的点击数。此外，还需要区分普通Web网站和手机WAP网站，二者因为技术不同在计算时稍有差异。简而言之，因为手机屏幕小，可能会导致浏览同一淫秽电子信息需要多次点击才能阅读完成的情况；另外，手机上网按流量计费，费用较高，所以为了节省用户上网费用，很多手机WAP网站可能会在同一页面设置多张图片，从而导致单个图片无法下载，只能作为页面的一部分被浏览，而在此情况下，一个页面被点击一次，显示在服务器上，却是其中的所有图片均被点击一次，服务器得出的点击数是图的点击量而非页的点击量。我们认为，在手机WAP上网存在上述两种情况时，均应先得出一个基本的请求数测算值。比如，需要多次点击页面才能完成同一电子信息的阅读时，如果有证据显示这是该篇电子信息的本身设置，则可采纳有利于被告人的证据，在计算请求数时按照设置倍数相应下调。在存在一页多图的情况下，也不应按照服务器显示的图的点击量，而是按照一页所载的图的数量测算出整页的请求数。在本案中，已采用了这种多图折页的算法，认为由于点击一个页面产生的图片请求是集中发送的，所以在60秒内所有的由同一移动终端设备通过同一IP地址向服务器发送的图片请求数可以被界定为由一次页面点击产生，先将图的请求数转化为页的请求数再来计算实际点击数。

在得出基本的请求数测算值后，无论是Web网站还是手机WAP网站，在计算实际点击数时，均需要排除以下方面虚增的、不正常的点击数。

1．人为设置的计数方式差异。如前所述不从l开始计数。还有计数方式呈典型倍数增长等，如果有证据显示存在这些情况，均应予以合理扣除。

2．自点击数。根据行业披露，自点击现象大量存在，一是为了增加点击数量，二是为了进行系统测试。比如，本案中被告律师披露的公司自点击数高达l0％，因为运营商联通公司规定，内容提供商后10位实行末位淘汰，而人气旺、业务量大、排名靠前的公司，将得到联通公司诸多优惠政策。所以，自点击行为在行业内由来已久，屡禁不止，在计算时应予以合理考虑。本案中，鉴定机构对自点击数进行了统计并作出如下说明：互联网内网IP地址访问，这些地址与中国联通无关，不涉及淫秽图片传播；同一设备（即特定手机型号和特定互联网IP地址）对同一页面非以正常浏览方式高密集度访问，为检验设备及网页性能的页面点击数，如通过同一互联网IP地址24小时内向同一网页发送页面请求50次以上的，为公司内网网页测试的自点击，不涉及淫秽图片传播。上述产生的点击数为自点击数，应予扣除。

3．有确实证据证实并可以明确区分的无效点击数。我们计算的实际被点击数，应当指成功有效的点击数，对于无效链接和不成功的访问所产生的点击数，如果有证据证明并且能够区分，应当予以扣除。这里需要注意的是，这种无效访问必须有证据证实，不能以网页访问成功率推算可能存在的无效访问数。在本案和近期审理的几起利用手机WAP上网传播淫秽电子信息的案例中，被告方均提出中国联通制定的《中国联通增值业务提供商运行维护管理要求》中要求增值业务提供商所提供的增值业务的最低页面访问成功率是60％，所以实际被点击数应当按照内容请求数×60％来计算。但这些辩解均未被法官采纳，因为页面最低访问成功率只是一个下限，实际成功访问率可能远远超过该比率，依照该比率得出的不成功访问数仅是推算，并没有确实的证据可以证实，故不能依照最低页面访问成功率来作为排除不成功点击数的依据。

在计算点击数时，对于一人多次点击而产生的点击数是否应当扣除?我们认为，除前述手机WAP上网因屏幕小而普遍产生的阅读一篇电子信息需要多次点击外，其他的因为个人需要而产生的多次点击数不应当扣除。首先，是因为《解释》在设置点击数为一万次的时候已经考虑到了网络特性，从而高配了点击数。其次，实践中，除了有人搞恶意点击等特殊情况发生外，一般情况下，是不会有很多人反复观看同一淫秽电子信息的，而且在手机WAP上网费用不菲的限制下，这种情况更难发生。最后，同一人的反复多次点击在手机上网的情况下尚容易固定，因为手机终端设备使用人相对固定，而在普通网站则无法固定。比如，在同一局域网内，如一个上千人的单位或者一个拥有数百台电脑的网吧，无论多少客户，无论在线观看淫秽电子信息多少次，也只反映一个IP地址，如将这些全折算为一个人，显然不够科学。当然，如果有确实、充分的证据证实有人搞恶意点击，在短时间内疯狂点击他人上传的淫秽电子信息，造成点击数不正常大量上升，则应当按照实际情况认定恶意点击，并对恶意点击数予以排除。

综上，我们认为，在计算实际被点击数时主要需要考虑的是排除人为设置的虚假计数、网站的自点击数、有证据证实的无效点击数以及因为手机WAP上网的特性导致的对同一电子文件设置的重复计数，从而得出实际被点击数。对于其他需要排除的计数方式，必须有必要和充分的证据证实才能予以排除，而且实践中这种排除的范围不能过大。一是排除的范围越精确，则法定的点击数越接近甚至等同于传播人数，这样定罪标准与传统介质相比显然过低，不利于对此犯罪行为的打击。二是计算的标准越复杂，越增加法律的适用成本，加大法律适用的难度，实践中难以把握，且易引起不必要的争议。

（四）对实际被点击数证据的审查判断

由于点击数对处理传播淫秽电子信息犯罪案件起着重要作用，是定罪量刑的重要依据，所以，点击数如何认定往往会成为案件审理中各方争辩的焦点。对于争议不大的较简单的案件，裁判者可以根据司法解释的内涵结合本文上述的方法予以判断。对于案情比较复杂的案件以及控辩双方意见分歧较大的案件，一时难以认定的，应当根据刑事诉讼法和2005年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》，委托在省级以上人民政府司法行政登记注册的具有声像资料特别是电子数据司法鉴定资质的机构作出鉴定。在对实际点击数这一鉴定结论进行审查时，要注意三个方面的内容：一是保存被鉴定数据的载体（如服务器）的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，保证被鉴定数据的来源真实、可靠。二是鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。鉴定中采用的技术方法和原理是否得到行业的普遍认可，检测数据的观察、记录是否真实可靠，排除数据的原因是否符合法律规定，是否符合行业普遍认可的标准，排除的依据是否充分合理、符合逻辑规则，结论是否可信等。三是综合考虑鉴定结论与其他证据有元矛盾，应注重与被告人供述、相关网站管理人员的证言等证据综合考查，以排除矛盾，形成完整的证据链条，保证对被告人准确量刑，不枉不纵。

本案曾反复进行过三次鉴定，每次关于实际点击数的结论均不一致，最终原审法院在对点击数的确定上没有采纳公诉机关依据原鉴定而指控的数字，也没有完全采纳重新鉴定后的结论，仅采纳了鉴定结论的部分内容，而对依据页面访问成功率推算成功点击数的内容并没有采纳。罗刚的辩护人也提出原审法院不能擅自改变鉴定文书鉴定结论的辩护意见，但这里必须指出，鉴定结论只是证据的一种，尚需法官通过专业知识对结论的可靠性和准确性进行审查后才能适用，鉴定结论是否真实、准确，法官有权作出最后的判断。本案一、二审法院采纳鉴定结论的部分内容认定实际被点击数的做法是正确的。

网络科技的发展日新月异，犯罪分子利用网络进行犯罪活动的手段也层出不穷，面对具有较强专业性的犯罪手段，审判人员应当依靠专业机构和专业技术人员，不能过于相信自己的经验和非专业知识水平，要以严谨的科学态度审查、判断案件。同时，也要不断提高自身素质，扩大知识面，紧跟时代步伐，避免成为科学的门外汉和法律机械的执行者，要对社会进步和变化保持敏锐的洞察力，准确认定证据，灵活把握判案标准，在合法的前提下，充分利用法官的自由裁量权，保障裁判的社会公正性和合理性。

[第670号]胡鹏等传播淫秽物品案——如何把握利用网络群组传播淫秽物品的犯罪

一、基本案情

诸暨市人民检察院以胡鹏、陈冰、高庆平、陈永哲犯传播淫秽物品罪，向市法院提起公诉。

胡鹏、陈冰、高庆平、陈永哲对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。胡辩称其是初犯，没有获利，请求从轻处罚。陈的辩护人提出陈未上传过淫秽资料，系初犯，认罪态度好，请求从轻处罚。高庆平辩称其系初犯，请求从轻处罚。陈永哲及其辩护人提出，陈永哲只上传了一次淫秽视频，认罪态度好，系初犯，请求从轻处罚。

法院经审理查明：2009年4、5月份，被告人陈冰为与他人共享淫秽视频，用自己的QQ号码401568652在互联网上创建了一个群号为8638962l、名称为“S1影视公司”的高级群。被告人胡鹏为共享淫秽视频，充当该高级群的管理员，介绍、验证其他成员加入该群。同年5、6月份，作为该群成员的被告人高庆平为提高权限，取得管理员资格，共上传了淫秽视频种子文件166个。被告人陈永哲在群成员索要淫秽视频的情况下，将种子文件“苍井空55部合集”上传到该群共享空间中。截至2009年10月13日，该群成员达300余人，高庆平上传的种子文件中能下载观看的视频文件达50个，陈永哲上传的种子文件中能下载观看的视频文件达55个。经鉴定，上述105个视频文件均为淫秽物品：另查明，陈冰、胡鹏均未上传淫秽视频，案发时高庆平、陈永哲均已退出该群。

法院认为，胡鹏、陈冰、高庆平、陈永哲违反法律规定，在QQ群内传播淫秽视频，情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品罪。根据各被告人的犯罪行为，对被告人陈冰从轻处罚并适用缓刑，对被告人胡鹏、高庆平、陈永哲从轻处罚。依照《刑法》第364条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：

1．被告人胡鹏犯传播淫秽物品罪，判处拘役三个月：

2．被告人陈冰犯传播淫秽物品罪，判处拘役三个月，缓刑四个月：

3．被告人高庆平犯传播淫秽物品罪，判处拘役三个月：

4．被告人陈永哲犯传播淫秽物品罪，判处拘役三个月。

宣判后，被告人胡鹏、陈冰、高庆平、陈永哲均未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

三、裁判理由

  现代社会，网络已渗透到生活的方方面面，人们利用网络生活、学习、交友，同时，也有不法分子利用网络传播淫秽物品，扰乱正常的社会管理秩序和社会道德风尚。随着网络越来越普及，将淫秽信息通过网络传播的现象也越来越多。网络传播淫秽信息具有很强的隐蔽性，并且传播的花样不断翻新，利用网络群组传播淫秽信息就是近年来不断涌现的新犯罪手段之一。网络群一般是指具有相同兴趣爱好的人聚在一起聊天，在群空间中，用户可以使用论坛、相册、共享文件等多种交流方式。目前，虽然具有网络聊天功能的网站均推出了群应用，但影响最广泛的还是腾讯公司的QQ群。组（讨论组）则是群内的更小单位，是独立于该群之外的临时性会话组，组具有群的基本聊天和文件共享功能。为适应打击犯罪的需要，有必要专门对利用群组犯罪的问题进行规定。最高人民法院、最高人民检察院制定的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第三条对利用群组传播淫秽物品的行为应如何定罪处罚进行了明确的规定，这也是《解释（二）》的一大亮点。

（一）群组的特点和社会危害性

传统的利用网络传播淫秽物品的犯罪，一般是个人将其所有的淫秽电子信息发布至网络，供不特定的人下载、流览，这种方式受众以获取淫秽信息为主要特点。后来涌现的论坛等评论方式突破了这一特点，使受众不仅可以获取信息，更可以主动发帖交流。再后来，一些具有相同低级趣味爱好的人不满足于上述方式，为了能及时分享经验、交流感受，这些人聚在一起，产生了以传播淫秽物品、散布色情信息为主的群组。至此，可以看出，群组具有封闭性、即时性、交流性三大特点。所谓封闭性，是指传播淫秽电子信息的群组一般是为了传播淫秽电子信息的目的而设立，或者设立后主要用于传播淫秽电子信息，加入该群组的人一般也具有主动获取淫秽信息并与他人交流分享的目的，还需要通过该群组管理员的验证通过，取得群组资格。此外，一般的群组为保持其特性，规模不会太大，人员相对固定，相互之间比较了解、信任，群组之间的交流具有一定的私密性。所谓即时性，是指群组具有的网络聊天的特性，为了适应这一特性，信息口语化，视频、音频聊天，即时传输图片等应运而生，极大地满足了聊天者的感观需要。所谓交流性，是群组的根本特性，群组的成员具有相同的兴趣爱好，在群内资源共享、经验互分，容易形成更直观的主观感受，也容易受他人教唆和影响产生犯罪冲动。当前，（淫秽色情）群组最大的危害在于群组成员之间互相交流犯罪经验，继而实施强奸、猥亵等犯罪行为，引发恶性案件，极大地影响了社会的稳定。

（二）利用群组传播淫秽物品的定罪标准

《解释（二）》第三条规定：利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。该条确立了利用群组传播淫秽物品的定罪标准，要求具备两个条件：一是该群组的设立主要用于传播淫秽电子信息；二是要求成员具有三十人以上或者造成严重后果，二者缺一不可。需要注意的是，利用群组传播淫秽电子信息的定罪标准不同于《解释（二）》第二条的规定，不以计算传播电子信息的数量、点击数作为定罪量刑的标准，而是只要符合本条规定的两个要件，即构成犯罪。

1．该群组的设立主要用于传播淫秽电子信息

根据2004年“两高”制定的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条的规定，淫秽电子信息包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息。其中，视频文件又包括电影、表演、动画等形式。群组受即时聊天特性和受众获取信息需求的影响，主要以传播淫秽图片和短信聊天沟通交流淫秽色情内容为主，形式相对简单。

群组的设立要求主要用于传播淫秽电子信息，传播淫秽电子信息这一主题要求具备长期性和居于主导地位，如果该群组具备多个聊天主题，并不以淫秽话题、传播淫秽电子信息为主，或者虽在某一时段内以淫秽话题、传播淫秽电子信息为主要内容，但后来又转移至其他主题，则必须综合判断，不能一概认定该群组的设立主要是用于传播淫秽电子信息。在具体判断一个群组是不是主要用于传播淫秽电子信息时，可以从申请加入该群组的留言、历史聊天记录、资源共享内容、群组内通告等方式来判断。

本案中，被告人陈冰在创建该群时即抱有与他人共享淫秽视频的目的。其他被告人如胡鹏、高庆平加入和充当管理员都是为了与他人共享淫秽信息并提高权限，群内成员还经常喊话要求群成员上传淫秽视频，据此，可判定该群设立的目的即是主要用于传播淫秽电子信息。

2．要求成员具有三十人以上或者造成严重后果的

为何《解释（二）》对利用群组传播淫秽信息的犯罪行为没有按照《解释（二）》第二条的规定以计算传播电子信息的数量、点击数作为定罪量刑的标准，而是另辟蹊径，以成员数量和严重后果来定罪呢?这主要是基于如下考虑：群组具有人员的封闭性和受众的特定性，在线聊天和传播淫秽电子信息时，如果不屏蔽消息，受众都可以接收，如果以传播电子信息的数量计算，从传播者的角度考虑过于放纵，从受众的角度考虑又太严苛。比如，在一个成员为50人的群组中，如果从受众的角度来计算，只需要传播者发8张图片，即可达到传播淫秽图片400件的要求，构成传播淫秽物品罪；而这不符合罪责刑相适应的原则，因为上述行为与在互联网上发布可供普通上网用户查看的淫秽图片相比，前者的社会危害性不会更大，但处罚却更为严厉。但是，如果对传播者按照其传播的实际图片数量计算，传播者必须上传400张图片才能构成犯罪，又会导致对此类行为打击不力。再以点击数为例，《解释》第三条要求实际点击数达到二万次以上才构成传播淫秽物品罪，而群组一般只有几十人，至多也就几百人，这样的人员规模一般难以达到法定的点击数标准，如果以点击数定罪处罚，将导致对实际已严重危害社会的此类犯罪行为打击不力。《解释（二）》规定以成员数来确定定罪的标准，符合群组的特性，也具有较强的可操作性。

从司法实务来看，大部分群组的成员数不超过50人。我们认为，建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，其发展成员超过30人即具有较大的社会危害性。当然群的成员越多，意味着其社会危害性越大，实践中，以成员数来作为评判该群社会危害性的一个标准，在量刑幅度内酌情从重处罚。举例说明，QQ群分为普通群、高级群、超级群3类，人数上限分别为100人、200人、500人，除了人数上的规定外，群的级别越高．共享空间越大，群的排名越靠前，知名度越高，被搜索加人的可能性也越大，因此，从群的级别上也可以判断出该群的影响和社会危害性。以本案为例，被告人陈冰所创建的群至案发时，已达到300余人，已具有相当规模和社会危害性，应依法予以定罪处罚。此外，需要注意的是，30人是法定下限标准，如果没有造成严重后果而低于此数则不构成犯罪。因为本罪侵犯的客体是社会管理秩序和社会主义道德风尚，其传播行为具备将淫秽信息在社会上广为散播的特征，如果向特定的人转移淫秽物品或者在小规模的群内如亲朋好友的群内散播则不构成犯罪。

在以群内成员达到30人以上认定犯罪时还有一个证据上的问题，即该30人是群内头像图标显示的30人，还是要求公安机关找到图标本人即在现实中能够找到匹配的30人?我们认为，以网络显示为准，不需要找到现实生活中的人，因为网络本就是天南海北的人聚在一起，要求现实中找到这些人会涉及实际的取证困难，浪费司法资源，不具有可行性。但这里需要注意两个问题：一是重复注册的问题，一般而言，不会有人为了获得相同的信息而去重复注册，如果群组的规模已经上百，即使有重复注册，也可以忽略不计。但如果群组的规模在定罪的临界线上，而公安机关在侦查时发现或者被告人提出群内成员有重复注册的情况经查证属实从而影响到对被告人的定罪时，则应当对查证属实的重复注册数予以扣除。二是有些成员虽然注册，但仅上过几次，后来不再参与该群组而头像仍然保留，对于这些人数是否需要扣除?我们认为不能扣除。因为虽然这些人在案发时可能已经虚置，但曾经在该群内获取并交流过淫秽信息，淫秽物品对其业已产生影响，何况这些虚置的人随时可以“复活”，只要再次登陆该群，仍可获取先前该群已散播的淫秽物品信息，淫秽信息对其潜在影响并没有消失。从另外一个角度讲，群组犯罪的处罚对象是群的建立者、管理者和主要传播者，群内一般成员并不处罚，建立者、管理者和主要传播者在传播淫秽物品时对群内成员的人数是一种概括的故意，不论该成员是否在线、是否长期参与群活动均不影响其故意的成立，所以从受罚对象的角度来讲，也不应当对虚置的头像数予以扣除。

构成本罪的另一个选择性客观要件是“造成严重后果”。“造成严重后果”，是指利用群组传播淫秽电子信息对社会危害严重、需要追究刑事责任的情形。目前，已经发现一些以未满十四周岁未成年人的淫秽信息为主要内容的群组。不法分子通过这些群组获取和交换淫秽图片，交流奸淫猥亵幼童的经验，刺激更多的人在现实社会中实施奸淫猥亵幼童的行为，对未成年人造成了严重的侵害。还有一些群组要求成员加入该群组的条件即为本人实施的性侵犯照片（即所谓的“原创图片”），这些以本人现实犯罪或不法行为为前提条件的网络传播淫秽物品犯罪，更要予以严厉打击，构成数罪的，应当依法数罪并罚。

（三）利用群组传播淫秽物品的处罚对象

《解释（二）》明确规定，利用群组传播淫秽电子信息的处罚对象是群的建立者、管理者和主要传播者。作为群的“主人”，群的创建者拥有群内的最高权限，可以决定群的去留、解散或者恢复群，还可以任命群内成员为管理员，替其行使管理群的责任。管理员与创建者基本具有相同的权限，可以验证其他成员加入该群，对不符合群要求的成员予以删除，负责群的日常管理，发布群内公告，引导群内讨论话题，活跃群内气氛，可以删除帖子、照片、文件等，以维护群的宗旨或目的，并使群得到长久发展。也正是因为群创建者、管理者与犯罪集团总的组织、领导者的地位、作用类似，所以，即使群组的创建者、管理者本人不上传淫秽信息或不参与讨论淫秽话题，也应当对整个群的讨论内容和刊载信息负责。本案中，被告人陈冰作为创建者并没有上传淫秽视频，被告人胡鹏作为管理员也没有上传淫秽视频，但其二人却均定罪判刑，正是基于其二人所具有的群的创建者和管理者的身份。

《解释（二）》还规定了对主要传播者定罪处罚，这是因为传播者具体实施了将其占有的淫秽电子信息文件上传至群，并具有将这些文件在群内成员传播、共享的目的，理应处罚，此不赘述。需要注意的是，主要传播者在实施了犯罪行为后退出该群是否还需要处罚，我们认为，只要上传了淫秽电子信息，能够认定为主要传播者，不论案发时是否还为该群成员，其实际传播行为早已完成，恶劣影响也已产生，均应依法予以处罚。本案中，对被告人高庆平、陈永哲的处罚即是如此，该群共享空间内的主要淫秽视频文件为该二人所上传，虽案发时二人均已退出，仍然构成传播淫秽物品罪。

[第671号]冷继超传播淫秽物品案——如何认定网站版主传播淫秽物品的刑事责任

一、基本案情

香坊区检察院以冷继超犯传播淫秽物品罪，向香坊区法院提起公诉。 被告人冷继超对被指控的犯罪事实无异议，其辩护人提出冷继超认罪悔罪态度好，系初犯，建议对其从轻处罚。法院经公开审理查明： 被告人冷继超于2008年11月申请注册成为“幼香阁”淫秽论坛网站会员，网名为“chaol07”，因其在该网站点击频率高，于2009年2月升级为该网站的版主，负责管理该网站的“幼男电影下载区”、“幼男图片上传区”两个淫秽版块。至案发时冷继超在其管理的版块中共发布和编辑淫秽色情图片l233张，两个版块的页面访问量达24601次。2009年8月11日，冷继超被公安机关抓获。 香坊区人民法院认为，被告人冷继超传播淫秽影片、图片，情节严重，其行为构成传播淫秽物品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。辩护人提出的辩护意见符合事实，予以采纳。鉴定被告人系初犯，且认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第三项、第四项，第三条第一款第一项之规定，判决如下： 被告人冷继超犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。 宣判后，被告人冷继超没有上诉，公诉机关也没有抗诉，判决已经生效。

二、主要问题

淫秽电子信息通过网络论坛传播，应如何认定论坛版主的刑事责任?

三、裁判理由

 互联网作为20世纪的新生事物，正在以前所未有的速度渗透到社会生活的方方面面。网络技术的迅猛发展使得图、文、音、影像等信息媒体传播更为便利，这对于沟通各国、各地文化，加强人们之间的信息交流起到了重大作用。而作为互联网上一个沟通、交流平台的网络论坛，由于其特有的实时性、共享性和互动性，正如雨后春笋般出现、发展并不断壮大，看帖、发帖、回帖已经成为许多网民上网所不可或缺的重要内容。目前，各类论坛几乎涵盖了日常生活的方方面面，几乎每一个人都可以找到自己感兴趣或者需要了解的专题性论坛。而各类网站，无论是综合性门户网站或者功能性专题网站也都青睐于开设自己的论坛，增强互动性和丰富网站的内容。然而，正是由于网络论坛的这些特点，使其日益成为传播淫秽电子信息的重要媒介。目前，不仅出现了大量专门的淫秽网站、淫秽论坛，而且一些门户网站、知名论坛也频繁出现涉及淫秽内容的帖子。在这样的形势下，对论坛的建立者、版主在网络上的行为进行规范，无疑是打击淫秽物品犯罪、掐断淫秽物品网上传播链条的一项重要内容。

（一）版主的职责和权限

论坛一般由站长（创始人）创建，并设立各级管理人员对论坛进行管理，维护论坛的日常事务。这些管理者根据不同的级别大致分为超级版主（有的称“总版主”）、版主、子版主等，不同级别的管理者拥有不同的管理权限。超级版主是低于站长（创始人）的第二权限人，一般来说，可以管理所有的论坛版块，普通版主、版主只能管理特定的版块。版主的产生一般有几种方式：成员申请、经站长或高级别的版主的审批；站长或高级别版主根据成员的日常表现，将表现积极踊跃者提升为版主。

版主们是网页版面和即时通讯的实际监控者，主要职责在于维护网站发帖秩序并监督其所辖子版块版主的工作。其中，维护网站发帖秩序主要通过四种途径：（1）分类，即对会员的帖子进行甄别，将帖子移动至合适版块；（2）审查回复帖，即发现灌水、互相谩骂、诋毁女性、反动等内容的回复帖，就予以删除；（3）鉴别主题帖，即发现与论坛内容无关的主题帖，可以予以删除；（4）加精，即发现其认为内容精彩、值得推荐的帖子，就以设置高亮、置顶、给发帖者加分等方式进行奖励。同时，版主们也在论坛中享有更多的权利，如可以自由下载论坛中的资源、拥有更多的浏览权限等。应当说，一个论坛、一个版块的主题基调和主要内容是其创建者在建立之初即已设定的；而该论坛、版块在运营中能否保持创建者的初衷，将会表现出怎样的价值取向，则离不开版主们的日常工作。本案中，被告人冷继超正是因为在“幼香阁”淫秽论坛网站点击频率高而升级成为版主的，并负责管理该网站中的“幼男电影下载区”、“幼男图片上传区”两个淫秽版块。

（二）版主构成传播淫秽物品罪的定罪标准

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第五条规定：网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或网页上发布，达到一定数量标准或造成严重后果的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。

根据这一规定，我们认为，版主的行为能否构成传播淫秽物品罪要从几个方面进行考量，必须同时满足以下条件：

1．主观上明知是淫秽信息，客观上存在允许或放任的行为

传播淫秽物品罪是故意犯罪，要求行为人明知是淫秽物品而传播，并且不以牟利为目的。

普通网民利用网络传播淫秽电子信息的方式，主要是上传、下载、实时传送淫秽图片、视频、文字，或者创建淫秽电子信息的超链接。而对于版主来说，他们享有特殊的权限，能够接触到更广泛的资源，因此，他们可以通过对所管理网站、论坛、版块行使管理权限，为淫秽信息制造和维护传播环境。具体表现为：

明知所管理的网站、论坛、版块是淫秽网站、论坛、版块，仍从事管理工作，维护该淫秽网站、论坛、版块的正常运行；虽然其所管理的网站、论坛、版块并非专门的淫秽网站、论坛、版块，但其明知存在含有淫秽电子信息的主题帖，仍对该主题帖进行编辑、加精等操作，为淫秽信息的传播提供环境，鼓励淫秽信息上传者；明知所管理的网站、论坛、版块中存在淫秽电子信息，但对涉及淫秽信息的主题帖不予及时删除，对淫秽信息的传播持纵容、默许的态度。实践中存在这样的情况：行为人虽然担任网站、论坛、版块的版主，但其长期未登录行使管理职责。那么对于其未实际行使管理职责期间该论坛、版块所传播的淫秽信息，是否需要承担刑事责任?对此，笔者认为，应当视行为人所管理的网站、论坛、版块的性质不同而区别对待：对于淫秽网站、论坛、版块，行为人担任版主的时候即明知其所管理的网站、论坛、版块是以传播淫秽信息为主要目的和内容的，即使其不实际履行管理职责，也应视为其对所传播的淫秽信息采取了默许的态度，追究其刑事责任；对于一般的网站、版块、论坛，因版主未及时进行管理而导致淫秽信息大量传播的，如果确有证据证明版主在此期间未登录、对淫秽信息传播的情况并不了解，则不应要求其对传播淫秽信息承担刑事责任。

本案中，被告人冷继超明知“幼香阁”网站是以传播淫秽信息为主要内容和目的的淫秽网站，仍担任该网站两个版块的版主，对版块进行管理，其行为符合构成传播淫秽物品罪的主客观要件。

2．涉及的淫秽电子信息数量达到司法解释所规定的数量标准

版主并非主动上传、发送淫秽电子信息的主体，而是由于其具有对网站和论坛进行维护、管理的权限和职责，因此，其相对于论坛中的普通网民也具有更多的义务。与传播淫秽物品牟利罪相比，本罪不以牟利为目的，因此，《解释（二）》在规定版主构成传播淫秽物品罪时对数量标准放宽了要求，将标准相应上调。具体来说，版主所管理的网站、论坛、版块上的淫秽电子信息数量达到如下标准之一，即可对版主以传播淫秽物品罪定罪处罚：（1）淫秽视频文件一百个以上的；（2）淫秽音频五百个以上的；（3）淫秽电子刊物、图片、文章一千件以上的；（4）淫秽电子信息实际被点击数达到五万次以上的；（5）注册会员达到一千人以上的。或者分别达到下面两项以上标准：（1）淫秽视频文件五十个以上的；（2）淫秽音频二百五十个以上的；（3）淫秽电子刊物、图片、文章五百件以上的；（4）淫秽电子信息实际被点击数达到二万五千次以上的；（5）注册会员达到五百人以上的。

应当注意，计算淫秽电子信息的数量应有一定的时间、空间界限：空间上，应以行为人参与管理的版块为限。由于版主的级别不同，所管理的版块层次也有所差别。对于最低层次的版主，其所涉及的淫秽电子信息数量自然只计算其所实际参与管理的版块；而对于较高层次的版主、总版主，则应既计算其直接管理的版块，也计算其通过监督下设子版主工作而间接参与管理的子版块的淫秽电子信息数量。时间上，应以行为人担任版主的期间作为计算区间。既要计算行为人在此期间由其本人上传和编辑的淫秽电子信息数量，也要计算在此期间虽然不是其主动上传和编辑，但因其采取默许态度而上传到其管理论坛中的淫秽电子信息。

本案中，被告人冷继超属于较低层次的版主，其直接管理“幼男电影下载区”、“幼男图片上传区”两个版块，没有下设子版块。这两个版块涉及的淫秽色情图片数量达到l233张，达到了司法解释所要求的定罪标准。

对于网络传播淫秽电子信息，《解释》、《解释（二）》的区别在于：《解释》是针对直接制作、复制、传播淫秽电子信息等行为，而《解释（二）》专门规定了网站管理者的刑事责任。比较而言，《解释》规定的定罪标准较低，如《解释》规定不以牟利为目的传播淫秽图片达到四百件以上即可定罪，而《解释（二）》对管理者的要求是淫秽图片达到一千件以上。需要指出的是，本案被告人冷继超传播淫秽色情图片1233张，其中既有其主动发布的，也有其行使版主职权时他人上传的。但由于本案生效于2009年，《解释（二）》当时尚未出台，香坊区人民法院未将上述两种情况加以区分而笼统地计算淫秽电子信息的数量，并依据《解释》的标准定罪量刑，适用法律正确，量刑适当。

《解释（二）》出台后，法院在审理此类案件时应将行为人直接制作、复制、传播淫秽物品与其担任网站管理者这两种情况区分开来，分别按照两个司法解释的数量标准进行认定。

[第672号]宋文传播淫秽物品、敲诈勒索案——将与他人性交的视频片段上传至个人博客的行为如何定性

一、基本案情

 当阳市检察院以宋文犯传播淫秽物品罪、敲诈勒索罪，向法院提起公诉。宋文对公诉机关所指控的犯罪事实及罪名无异议，辩称系被害人主动提出给钱删除录像时才乘机敲诈，且未实际得到钱。其辩护人提出：（1）宋文将淫秽录像上传至互联网后曾将密码提供给被害人，由于系原创文件而无法删除，但可证明宋文在消除影响。（2）宋文未实际得到钱，系犯罪未遂。（3）宋文归案后认罪态度好，系初犯。

  法院经审理查明：2006年12月，宋文以网名“河边草”通过互联网QQ聊天与高某某相识。2007年7月，宋文到当阳市与高某某见面，二人在当阳富新宾馆发生了性行为。同年12月宋文再次到当阳与高某某在该宾馆发生了性关系，宋文用手机拍摄了二人性行为的视频片段。2008年3月，宋文欲保持与高某某的交往，因被拒绝而与高某某产生矛盾。同年3月13日、16日宋文在广西南宁住处的电脑上两次将拍摄的视频片段上传至互联网其申请的QQ555个人博客上，并将视频网址告诉了周溶君等人。随后该片段被他人大量点击，至2008年3月25日14时45分，该录像片段的点击率达到3万余人次。高某某及其丈夫得知该视频片段被传至互联网后，要求宋文删除该视频片段，同年3月21日宋文趁机提出要高某某给付100万元现金，后双方谈价降至30万元。因高某某于当月18日报警，宋文于4月2日被公安人员抓获才未得逞。

  同时查明，宜昌市公安局根据《全国人大常委会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》和《新闻出版署关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》鉴定，宋文传至互联网的两个视频文件属淫秽物品。

  法院认为，被告人宋文为报复和要挟被害人，将被鉴定为淫秽物品的录像通过互联网传播，情节严重，并在事后利用该录像对被害人实施敲诈，数额巨大，其行为已分别构成传播淫秽物品罪、敲诈勒索罪。被告人宋文因意志以外原因使得敲诈财物未遂，属犯罪未遂，对被告人宋文应数罪并罚。根据《刑法》第三百六十四条第一款、第二百七十四条、第二十三条、第六十九条之规定，判决如下：

  被告人宋文犯传播淫秽物品罪判处有期徒刑八个月，犯敲诈勒索罪（未遂）被判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年六个月。

二、主要问题

自己与他人X交的视频是否构成淫秽电子信息?将自己与他人X交的视频片段传至个人博客的行为应如何定性?

三、裁判理由

本案中，被告人宋文将所拍摄的其与他人X交的视频片段上传到个人博客上的行为已构成传播淫秽物品罪。在分析其行为性质时，主要涉及两个问题：一是自己与他人的性行为视频是否构成淫秽电子信息；二是上传至个人博客的行为是否构成传播行为。

  （一）自己与他人X交的视频是否构成淫秽物品

  刑法第三百六十七条规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”其中，“淫秽”被解释为“具体描绘性行为或露骨宣扬色情”。

  司法实践中应从哪些方面判断某一作品是否是淫秽物品?美国最高法院的判例或许可以为我们提供参考。在1957年Roth诉合众国案中，美国最高法院第一次就淫秽的定义正式作出裁定，布伦南法官提出后来被称为Roth案原则的认定淫秽的新原则：（1）区别性和淫秽应从作品整体而不是个别片段为标准来判断。淫秽不仅涉及性，更重要的是描述性的方式只是为了激起色欲。（2）只有当出版物不仅影响了未成年人在内的特别容易受到影响的人，而且影响了平常人、正常人，才能认定为淫秽。（3）被认为是淫秽的出版物必须触犯当代社会的道德标准。

  一般认为，我国最完备、最具体、最有影响的关于淫秽物品的非刑事法律专门性文件是1988年12月新闻出版署制定的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，根据此暂行规定，淫秽的具体内容有以下几个方面：（1）淫亵性地具体描写性行为、X交及其心理感受；（2）公开宣扬色情淫荡形象；（3）淫亵性描述或者传授性技巧；（4）具体描写少年儿童的性行为；（5）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（6）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。另外，此规定称的普通人是指生理和精神正常的成年人。

  我国法律文件中虽对淫秽的规定采取了具体列举不同情形的表述方式，但结合刑法的相关规定，并参照上述美国最高法院的判例对淫秽物品的界定，我们可以看到对淫秽物品的判断需从以下几个方面进行：第一，某一作品是否系淫秽物品，应当从作品整体进行判断。淫秽作品必然描写性，但并非描写性的作品即为淫秽作品。我国刑法也规定，“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”。第二，对性的描写具有“淫亵性”，其目的仅仅在于刺激人的性欲而不具有任何文学或艺术价值，甚至是以令人厌恶的方式进行描写。《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》中上述定义第一、三、五、六项均使用“淫亵性”这一限定词，正是从描写性行为的动机角度所作的限制。第三，普通人标准。《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第六条所称淫秽物品包括“其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写”。这一条既是兜底条款，对前述五项不曾列举的情况作一概括，也是对前面五项行为性质的总结，即前五项所列举的各种内容均同时具有“令普通人不能容忍”的性质。该规定还称“普通人是指生理和精神正常的成年人”。这与美国判例中所称平常人、正常人有异曲同工之处。未成年人因其生理和心理发育尚不成熟，更容易受到对性行为描写的影响，认定被刑法所禁止的淫秽物品的标准要高于对未成年人的影响，应当以普通人为标准。

  正是淫秽物品描写性的方式“令普通人无法忍受”这一重要判断标准．表明淫秽物品的危害在于对他人产生的不良影响，可以说这一标准隐含着淫秽物品的一个基本特性：淫秽物品必然是已经进入他人视野或以此为目的，必然与社会成员发生联系，已经或可能对他人发生影响。如果该物品仅仅是个人私有，除所有人外根本不可能有他人接触到，物品便不进入法的领域，不涉及法律上的评价，不会产生淫秽物品的问题。

  本案中，被告人宋文用手机拍摄自己与被害人高某某的性行为的片段，这一视频的内容系对性行为的直接描述。如果这一视频仅是个人私藏，根本不进入公众视野，自然不会涉及淫秽物品的问题。但宋文将该视频片段置于网络，任何访问该网址的人皆可看到，这样的视频是对社会公序良俗的违背，法律必然要对该视频的性质作出评定。那么，作为直接描述性行为的视频片段，其性质无疑是淫秽物品。

  （二）宋文将X交的视频片段上传至其个人博客上的行为构成传播行为

  个人博客是一种通常由个人管理，不定期张贴电子信息，并可被不特定人随意浏览的网页，浏览者也可对博客内容进行转载、传播。博客上面的内容虽是个人发表，但并不仅仅是纯粹个人思想的表达和生活琐事的记录，而是私人性和公共性的有效结合，所提供的内容可用来交流，可包容整个互联网。个人博客的网页，除非个人设定仅可本人浏览，否则即是面对不特定的多数人，博客上的内容便具有传播的可能性。博客主人将某一文件上传至博客的行为，本身便是一种传播行为。本案中宋文将其与高某某的性行为的视频片段上传至博客，并将网址告知他人，导致该网址在短时间内点击量超过3万次，在客观上也造成了在不特定人群中传播的后果。

  根据2004年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，淫秽电子信息被点击量达到2万次以上的，构成传播淫秽物品罪。

  在本案中，从客观行为来看，宋文客观上实施了将淫秽视频上传至互联网，通过网络进行传播的行为，并且该淫秽信息点击量已超过3万次，已达到上述《解释》所规定的数量标准，其犯罪行为已经既遂。即使宋文随后将该视频删除，也只是既遂后的行为，不影响犯罪构成，仅可作为量刑情节考虑。这种将淫秽视频上传至博客供他人点击的传播行为是一种持续行为，当点击量达到法律规定的标准时已构成犯罪既遂，在构成既遂后行为仍可继续下去，而仍然只构成一罪。从主观心态来看，宋文对传播行为持故意的心理状态，即明知道自己行为会产生传播淫秽信息的结果而积极实施该行为。至于宋文主观上是否还有报复或其他目的，不影响对故意的认定。综上，宋文的行为完全满足了传播淫秽物品罪的构成要件。

  在传播淫秽物品罪已既遂的情况下，宋文以删除该淫秽视频为要挟，要求被害人向其支付30万元，其行为又构成敲诈勒索罪，应数罪并罚。但因宋文意志以外的原因未能得到该笔钱财，系犯罪未遂。一审法院对宋文以传播淫秽物品罪判处有期徒刑八个月，以敲诈勒索罪（未遂）判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年六个月是适当的。

[第673号]重庆访问科技有限公司等单位及郑立等人组织淫秽表演案——单位利用网络视频组织淫秽表演的行为如何定罪量刑

一、基本案情

荆州区检察院以被告单位重庆访问科技有限公司、重庆彩蓝科技有限公司，重庆市聚乐网络有限公司，被告人郑立、戴泽焱、刘峻松、张戎、何佳犯组织淫秽表演罪，向湖北省荆州市荆州区人民法院提起公诉。

被告单位重庆访问科技有限公司法定代表人郑立对指控的事实无异议。该单位的辩护人提出，该公司系初犯，在犯罪中起辅助作用，郑立不是直接故意，不负直接责任。被告单位重庆彩蓝科技有限公司的法定代表人戴泽焱对指控的事实无异议。该单位的辩护人提出，该公司在犯罪中起次要地位和辅助作用，刑法所指的“淫秽观众”应为多人而非个别人，戴泽焱属从犯。被告单位重庆市聚乐网络有限公司的法定代表人刘峻松辩称，网站不是由其公司建立，公司的初衷不是组织淫秽表演；该单位的辩护人提出，该公司在制作FLASH软件时主观上没有犯罪故意，不应以共同犯罪论处，对刘峻松个人不应当定罪处罚。被告人张戎辩称其系自首，起辅助作用。被告人何佳辩称其初衷不是组织淫秽表演，系从犯。

法院经公开审理查明：2008年9月，被告人郑立（分贝网创始人）与被告人戴泽焱商议合作建立视频聊天网站，并要求被告人刘峻松制作FLASH视频聊天软件。同年10月，郑立要求本公司技术部门开发视频聊天网站平台，后与刘峻松将FLASH视频聊天软件上传到视频聊天网站平台，并于11月建立www．27by．com、www．ud99．com视频聊天网站。同年12月10日，被告单位重庆市聚乐网络有限公司、重庆彩蓝科技有限公司、重庆访问科技有限公司签订《视频聊天项目合作协议》，约定由重庆彩蓝科技有限公司、重庆访问科技有限公司合作经营视频聊天网站（收费型为一对一聊天室形式），并负责网站的日常运营及管理，重庆市聚乐网络有限公司负责视频聊天系统的开发及持续维护更新，并有权分享自行推广全部收入的65％。此后，郑立、戴泽焱、刘峻松在原有网站www．27by．com的基础上，又建立了www．10ve65．com、www．10ve31．com、www．56vn．corn等网站并进行推广，上述网站均指向郑立管理的同一个后台数据库。被告人何佳、张戎分别负责招募并管理专职、兼职女主播小姐，网民在上述网站上注册成为会员后，须充值2元进入聊天室与女主播聊天，然后在网站上充值购买K币（虚拟货币，比率为l：100），按照女主播的要求用K币购买虚拟礼物，并根据虚拟礼物价值的大小观看女主播不同程度的淫秽表演。3个被告单位和5名被告人通过组织淫秽表演牟利。截至2009年6月，通过上述网站注册的用户记录达5703830条，进入上述网站聊天室的网民向郑立、戴泽焱在网站上提供的银行账户汇款达232320笔，金额达人民币14931089．39元。

法院认为，被告单位重庆访问科技有限公司、重庆彩蓝科技有限公司、重庆市聚乐网络有限公司通过签订《视频聊天项目合作协议》，由被告人张戎、何佳负责组织招募女主播并联系兼职女主播小姐，采取一对一收费型聊天室形式，在网络视频上多次组织淫秽表演活动，从中牟利，且持续时间长、观看人数多、社会影响极为恶劣，情节严重。被告人郑立、戴泽焱、刘峻松和被告人张戎、何佳是组织者，分别系上述被告单位的主管人员和直接责任人员。3个被告单位和5名被告人的行为均已构成组织淫秽表演罪。基于各被告单位和被告人在共同犯罪中的地位和作用，对各被告单位和被告人不宜区分主从犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十五条、三百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

  1．被告单位重庆访问科技有限公司犯组织淫秽表演罪，判处罚金人民币一百万元；

  2．被告单位重庆彩蓝科技有限公司犯组织淫秽表演罪，判处罚金人民币八十万元：

  3．被告单位重庆市聚乐网络有限公司犯组织淫秽表演罪，判处罚金人民币五十万元；

  4．被告人郑立犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；

  5．被告人戴泽焱犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元；

  6．被告人刘峻松犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十五万元；

  7．被告人张戎犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；

  8．被告人何佳犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

一审宣判后，被告人刘峻松以认定其参与共同犯罪的证据不足、量刑过重为由提出上诉。被告人何佳以其不是直接责任人员、量刑过重为由提出上诉。

二审经审理查明的事实和采信的证据与一审基本一致。湖北省荆州市中级人民法院经审理认为，上诉人刘峻松作为重庆市聚乐网络有限公司的法定代表人，参与了淫秽视频聊天软件的开发、维护及网站的推广，且其推广的网站都指向郑立管理的后台数据库，该情况有三方单位签订的协议和诸多证人证言予以证实，足以认定重庆市聚乐网络有限公司参与了组织淫秽表演的共同犯罪，刘峻松作为单位主管人员，应当承担相应的刑事责任。刘峻松等人组织淫秽表演，犯罪情节严重，原判量刑适当。上诉人何佳负责为淫秽视频聊天网站招募专职女主播小姐，并负责对专职女主播小姐分组进行管理，足以认定其系组织淫秽表演的直接责任人员，原审考虑何佳在共同犯罪中所起的作用相对较小，在量刑时已区分对待，量刑适当。刘峻松、何佳作为单位主管人员或直接责任人员，伙同三原审被告单位及原审被告人郑立、戴泽焱、张戎组织招募女主播和联系兼职女主播小姐在网络视频上进行淫秽表演活动，并从中牟利，其行为均已构成组织淫秽表演罪，且持续时间长、观看人数多、社会影响极为恶劣，犯罪情节严重。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

 1．单位组织人员通过网络视频进行淫秽表演的行为应构成何罪?

 2．如何认定单位共同犯罪及各被告人在共同犯罪中的地位和作用?

三、裁判理由

  （一）各被告单位和被告人以牟利为目的，利用网络视频多次组织淫秽表演的行为，构成组织淫秽表演罪，且情节严重

  《中华人民共和国刑法》第三百六十五条规定的组织淫秽表演罪，追究的是淫秽表演组织者的刑事责任。该罪的客观方面包含两个核心要素：一是组织行为，包括但不限于策划表演过程，招募、管理表演者，提供表演场地和设备等行为。如果仅仅进行淫秽表演，缺乏相应的组织行为，则不构成该罪。二是淫秽表演行为，包括但不限于性交、手淫、口淫、诲淫性的裸体和脱衣舞表演等关于性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性表演行为。如果组织人员进行表演，但表演的内容不包含淫秽性内容，也不构成该罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十六条的规定，单位亦可构成该罪。

  《中华人民共和国刑法》第三百六十三条规定的传播淫秽物品牟利罪追究的是淫秽物品传播者的刑事责任，在客观方面表现为以牟利为目的传播淫秽物品的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息，符合特定情形的，也以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。该罪的客观方面包括两个核心要素：一是传播行为，具体的传播手段既可以是传统的人工发送，也可以是现代的网络传输。二是传播的对象为淫秽物品，根据《解释》第一条的规定，淫秽物品既包括传统的淫秽书刊、光盘，也包括淫秽电影、表演、动画等视频文件和淫秽音频文件以及淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等淫秽电子信息。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十六条的规定，单位亦可构成该罪。

  组织淫秽表演罪和传播淫秽物品牟利罪同属妨害社会管理秩序类犯罪，但两罪在犯罪主体和客观方面均存在差异：组织淫秽表演罪的关注点在于组织行为和淫秽表演行为，追究的是淫秽表演组织者的刑事责任；而传播淫秽物品牟利罪的关注点则在于与淫秽物品相关的传播行为，追究的是淫秽物品传播者的刑事责任。在网络媒体发达的现代社会，犯罪手段和方法不断更新，许多犯罪分子开始利用网络实施相应的犯罪行为，这给网络犯罪罪名的准确认定带来了一定的挑战。实践中，对于新型的网络犯罪，需要立足犯罪构成要件仔细甄别各类犯罪，确保定罪准确。

  本案中，被告单位和被告人通过网络视频组织淫秽表演的犯罪行为就属于组织淫秽表演的一种新型表现形式。伴随着娱乐场所管理的规范化，传统类型的组织淫秽表演犯罪很容易遭到查处，犯罪风险较大，而通过一对一收费型网络视频方式组织淫秽表演，仅针对网站付费会员提供服务，由于组织表演者、表演者和观看者均处于不同的场所和空间，向会员收费和相应的表演行为均通过网络进行，犯罪活动更加具有隐蔽性，因此这种犯罪手段颇受违法犯罪分子的青睐。无论是传统的组织人员进行“现场面对面式”淫秽表演，还是现代的借助网络媒体组织人员进行“视频面对面式”淫秽表演，均为组织淫秽表演的表现形式，均应构成组织淫秽表演罪。

  通过网络视频组织人员进行淫秽表演，观看者（网站付费会员）观看的实际上是表演者淫秽表演行为的同步视频电子信息，因此有观点认为，根据《解释》第一条的规定，这种行为可以被视为传播淫秽电子信息的行为，如果被告人通过此种手段牟利，就应当认定为传播淫秽物品牟利罪，而不是组织淫秽表演罪。

  需要指出的是，以牟利为目的组织人员通过网络视频进行淫秽表演，此种淫秽表演行为与观看行为系同步进行，且表演者的淫秽表演内容要视观看者（网站付费会员）在网站上充值购买的虚拟礼物价值而定。因此，尽管观看者实际上观看的是表演者的淫秽表演视频电子信息，但表演者这种即时性的同步淫秽表演行为应被视为表演行为，而不应被视为传播（作为淫秽物品的）淫秽电子信息的传播行为，因为后者通常是以既有的淫秽电子信息为传播对象。所以，通过网络视频组织人员进行淫秽表演的行为，不应认定为传播淫秽物品牟利罪。

  就本案的定罪而言，三被告单位基于合作协议设立视频聊天网站，按照协议经营与管理网站，进行系统的开发和持续维护更新，并提供固定的办公场所和上网电脑。被告人张戎、何佳作为单位成员，负责组织招募和管理专职、兼职女主播，并约定女主播的收入分配方式和额度，其行为显然属于分工明确的组织行为。各被告人招募的女主播利用一对一收费型聊天室方式在网络视频上进行各种内衣秀、脱衣秀、丝袜秀、自摸秀或者用性玩具模拟性交动作等表演活动，其行为显然属于淫秽表演。因此，上述各被告单位和被告人利用网络视频组织人员进行淫秽表演的行为，应认定为组织淫秽表演罪。

  本案中，各被告单位和被告人以牟利为目的，通过网络视频组织淫秽表演，网站注册用户记录达5703830条，进入聊天室的网民向郑立、戴泽焱在网站上提供的银行账户汇款达232320笔，金额达人民币14931089．39元，注册用户数量和涉案财产数额特别巨大。同时，由于网站采用的是一对一收费型聊天室方式，面向的对象是不特定的网民公众，极有可能危害未成年人的身心健康。此外，本案涉案人员多，持续时间长，严重危害网络秩序，社会影响极为恶劣，属于情节严重的情形。

  （二）各被告单位和被告人以牟利为目的，按照协议和分工组织淫秽表演，依法应认定为共同犯罪；各被告人作为单位主管人员或直接责任人员，应当对单位犯罪承担相应的责任

  与单独犯罪一样，共同犯罪的成立仍以符合特定的犯罪构成为前提。有学者就此指出，共同犯罪与单独犯罪的区别不在于犯罪构成，而在于符合犯罪构成的行为事实的差异。一方面，各行为人必须具有共同的犯罪故意，即“犯意联络”；另一方面，各共同犯罪行为人必须在犯罪过程中必须存在配合和协作，即“协同行为”。共同犯罪中各行为人“犯意联络”的认定是司法实践中的难题，尤其是在复杂共犯的场合，各行为人需要按照相应的分工从事特定的行为，单个行为人的行为可能并不构成犯罪，但各行为人的行为结合起来则构成犯罪。因此，各行为人的犯意联络和协同行为具有内在的紧密联系，必须结合起来加以分析。

  实践中，共同犯罪行为人通常以主观上没有犯罪故意或者没有共同犯罪故意为由，否认犯罪行为或者共同犯罪行为。由于犯罪活动总要外化为客观的行为并产生特定的结果，因此，可以通过分析行为人的犯罪行为及结果来推断其主观认识和各行为人之间的犯意联络。对于犯罪主观方面的证明，需要综合全案证据进行客观分析，不能仅凭被告人的口供。为客观、准确地认定犯罪主观方面，既要分析各行为人的犯罪行为及其结果，又要分析各行为人在犯罪之前的准备行为和犯罪之后的后续行为；既要认真分析各被告人的供述，又要全面调查其他证据材料。

  本案中，被告单位重庆市聚乐网络有限公司与其他被告单位签订合作协议后，负责相关视频聊天软件的开发以及持续维护更新，并且建立自有推广渠道，分享自行推广全部收入的65％，重庆市聚乐网络有限公司通过与另两个被告单位的协议合作获取收益显著高于市场收益。同时，重庆市聚乐网络有限公司在对视频聊天软件持续维护更新的过程中必然知晓该聊天软件的实际用途，结合被告人刘峻松此前作出的供述，能够认定其明知其他被告单位从事组织淫秽表演的非法活动，故应依法认定为组织淫秽表演罪的共犯。被告单位重庆市聚乐网络有限公司的法定代表人刘峻松作为直接负责的主管人员，应当对其单位的犯罪行为承担责任，并应认定为组织淫秽表演罪的共犯。

  张戎负责招募和管理专职女主播，其收人为固定工资加专职女主播的提成或专项提成；被告人何佳作为被告单位重庆访问科技有限公司总裁助理，负责联系兼职女主播代理，均为组织淫秽表演罪的具体组织者，应当作为直接责任人员对其单位的犯罪行为承担责任，并均应认定为组织淫秽表演罪的共犯。

  上述被告单位和被告人在共同犯罪中按照协议和分工从事特定的行为，积极参与组织淫秽表演犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均应结合其他犯罪情节作出相应的处罚。

[第674号]孙国强等假冒注册商标案——如何认定假冒注册商标罪中的同一种商品

一、基本案情

荆州区检察院以被告单位重庆访问科技有限公司、重庆彩蓝科技有限公司，重庆市聚乐网络有限公司，被告人郑立、戴泽焱、刘峻松、张戎、何佳犯组织淫秽表演罪，向湖北省荆州市荆州区人民法院提起公诉。

被告单位重庆访问科技有限公司法定代表人郑立对指控的事实无异议。该单位的辩护人提出，该公司系初犯，在犯罪中起辅助作用，郑立不是直接故意，不负直接责任。被告单位重庆彩蓝科技有限公司的法定代表人戴泽焱对指控的事实无异议。该单位的辩护人提出，该公司在犯罪中起次要地位和辅助作用，刑法所指的“淫秽观众”应为多人而非个别人，戴泽焱属从犯。被告单位重庆市聚乐网络有限公司的法定代表人刘峻松辩称，网站不是由其公司建立，公司的初衷不是组织淫秽表演；该单位的辩护人提出，该公司在制作FLASH软件时主观上没有犯罪故意，不应以共同犯罪论处，对刘峻松个人不应当定罪处罚。被告人张戎辩称其系自首，起辅助作用。被告人何佳辩称其初衷不是组织淫秽表演，系从犯。

法院经公开审理查明：2008年9月，被告人郑立（分贝网创始人）与被告人戴泽焱商议合作建立视频聊天网站，并要求被告人刘峻松制作FLASH视频聊天软件。同年10月，郑立要求本公司技术部门开发视频聊天网站平台，后与刘峻松将FLASH视频聊天软件上传到视频聊天网站平台，并于11月建立www．27by．com、www．ud99．com视频聊天网站。同年12月10日，被告单位重庆市聚乐网络有限公司、重庆彩蓝科技有限公司、重庆访问科技有限公司签订《视频聊天项目合作协议》，约定由重庆彩蓝科技有限公司、重庆访问科技有限公司合作经营视频聊天网站（收费型为一对一聊天室形式），并负责网站的日常运营及管理，重庆市聚乐网络有限公司负责视频聊天系统的开发及持续维护更新，并有权分享自行推广全部收入的65％。此后，郑立、戴泽焱、刘峻松在原有网站www．27by．com的基础上，又建立了www．10ve65．com、www．10ve31．com、www．56vn．corn等网站并进行推广，上述网站均指向郑立管理的同一个后台数据库。被告人何佳、张戎分别负责招募并管理专职、兼职女主播小姐，网民在上述网站上注册成为会员后，须充值2元进入聊天室与女主播聊天，然后在网站上充值购买K币（虚拟货币，比率为l：100），按照女主播的要求用K币购买虚拟礼物，并根据虚拟礼物价值的大小观看女主播不同程度的淫秽表演。3个被告单位和5名被告人通过组织淫秽表演牟利。截至2009年6月，通过上述网站注册的用户记录达5703830条，进入上述网站聊天室的网民向郑立、戴泽焱在网站上提供的银行账户汇款达232320笔，金额达人民币14931089．39元。

法院认为，被告单位重庆访问科技有限公司、重庆彩蓝科技有限公司、重庆市聚乐网络有限公司通过签订《视频聊天项目合作协议》，由被告人张戎、何佳负责组织招募女主播并联系兼职女主播小姐，采取一对一收费型聊天室形式，在网络视频上多次组织淫秽表演活动，从中牟利，且持续时间长、观看人数多、社会影响极为恶劣，情节严重。被告人郑立、戴泽焱、刘峻松和被告人张戎、何佳是组织者，分别系上述被告单位的主管人员和直接责任人员。3个被告单位和5名被告人的行为均已构成组织淫秽表演罪。基于各被告单位和被告人在共同犯罪中的地位和作用，对各被告单位和被告人不宜区分主从犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十五条、三百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

  1．被告单位重庆访问科技有限公司犯组织淫秽表演罪，判处罚金人民币一百万元；

  2．被告单位重庆彩蓝科技有限公司犯组织淫秽表演罪，判处罚金人民币八十万元：

  3．被告单位重庆市聚乐网络有限公司犯组织淫秽表演罪，判处罚金人民币五十万元；

  4．被告人郑立犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；

  5．被告人戴泽焱犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元；

  6．被告人刘峻松犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十五万元；

  7．被告人张戎犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；

  8．被告人何佳犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

一审宣判后，被告人刘峻松以认定其参与共同犯罪的证据不足、量刑过重为由提出上诉。被告人何佳以其不是直接责任人员、量刑过重为由提出上诉。

二审经审理查明的事实和采信的证据与一审基本一致。湖北省荆州市中级人民法院经审理认为，上诉人刘峻松作为重庆市聚乐网络有限公司的法定代表人，参与了淫秽视频聊天软件的开发、维护及网站的推广，且其推广的网站都指向郑立管理的后台数据库，该情况有三方单位签订的协议和诸多证人证言予以证实，足以认定重庆市聚乐网络有限公司参与了组织淫秽表演的共同犯罪，刘峻松作为单位主管人员，应当承担相应的刑事责任。刘峻松等人组织淫秽表演，犯罪情节严重，原判量刑适当。上诉人何佳负责为淫秽视频聊天网站招募专职女主播小姐，并负责对专职女主播小姐分组进行管理，足以认定其系组织淫秽表演的直接责任人员，原审考虑何佳在共同犯罪中所起的作用相对较小，在量刑时已区分对待，量刑适当。刘峻松、何佳作为单位主管人员或直接责任人员，伙同三原审被告单位及原审被告人郑立、戴泽焱、张戎组织招募女主播和联系兼职女主播小姐在网络视频上进行淫秽表演活动，并从中牟利，其行为均已构成组织淫秽表演罪，且持续时间长、观看人数多、社会影响极为恶劣，犯罪情节严重。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

 1．单位组织人员通过网络视频进行淫秽表演的行为应构成何罪?

 2．如何认定单位共同犯罪及各被告人在共同犯罪中的地位和作用?

三、裁判理由

  （一）各被告单位和被告人以牟利为目的，利用网络视频多次组织淫秽表演的行为，构成组织淫秽表演罪，且情节严重

  《中华人民共和国刑法》第三百六十五条规定的组织淫秽表演罪，追究的是淫秽表演组织者的刑事责任。该罪的客观方面包含两个核心要素：一是组织行为，包括但不限于策划表演过程，招募、管理表演者，提供表演场地和设备等行为。如果仅仅进行淫秽表演，缺乏相应的组织行为，则不构成该罪。二是淫秽表演行为，包括但不限于性交、手淫、口淫、诲淫性的裸体和脱衣舞表演等关于性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性表演行为。如果组织人员进行表演，但表演的内容不包含淫秽性内容，也不构成该罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十六条的规定，单位亦可构成该罪。

  《中华人民共和国刑法》第三百六十三条规定的传播淫秽物品牟利罪追究的是淫秽物品传播者的刑事责任，在客观方面表现为以牟利为目的传播淫秽物品的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息，符合特定情形的，也以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。该罪的客观方面包括两个核心要素：一是传播行为，具体的传播手段既可以是传统的人工发送，也可以是现代的网络传输。二是传播的对象为淫秽物品，根据《解释》第一条的规定，淫秽物品既包括传统的淫秽书刊、光盘，也包括淫秽电影、表演、动画等视频文件和淫秽音频文件以及淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等淫秽电子信息。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十六条的规定，单位亦可构成该罪。

  组织淫秽表演罪和传播淫秽物品牟利罪同属妨害社会管理秩序类犯罪，但两罪在犯罪主体和客观方面均存在差异：组织淫秽表演罪的关注点在于组织行为和淫秽表演行为，追究的是淫秽表演组织者的刑事责任；而传播淫秽物品牟利罪的关注点则在于与淫秽物品相关的传播行为，追究的是淫秽物品传播者的刑事责任。在网络媒体发达的现代社会，犯罪手段和方法不断更新，许多犯罪分子开始利用网络实施相应的犯罪行为，这给网络犯罪罪名的准确认定带来了一定的挑战。实践中，对于新型的网络犯罪，需要立足犯罪构成要件仔细甄别各类犯罪，确保定罪准确。

  本案中，被告单位和被告人通过网络视频组织淫秽表演的犯罪行为就属于组织淫秽表演的一种新型表现形式。伴随着娱乐场所管理的规范化，传统类型的组织淫秽表演犯罪很容易遭到查处，犯罪风险较大，而通过一对一收费型网络视频方式组织淫秽表演，仅针对网站付费会员提供服务，由于组织表演者、表演者和观看者均处于不同的场所和空间，向会员收费和相应的表演行为均通过网络进行，犯罪活动更加具有隐蔽性，因此这种犯罪手段颇受违法犯罪分子的青睐。无论是传统的组织人员进行“现场面对面式”淫秽表演，还是现代的借助网络媒体组织人员进行“视频面对面式”淫秽表演，均为组织淫秽表演的表现形式，均应构成组织淫秽表演罪。

  通过网络视频组织人员进行淫秽表演，观看者（网站付费会员）观看的实际上是表演者淫秽表演行为的同步视频电子信息，因此有观点认为，根据《解释》第一条的规定，这种行为可以被视为传播淫秽电子信息的行为，如果被告人通过此种手段牟利，就应当认定为传播淫秽物品牟利罪，而不是组织淫秽表演罪。

  需要指出的是，以牟利为目的组织人员通过网络视频进行淫秽表演，此种淫秽表演行为与观看行为系同步进行，且表演者的淫秽表演内容要视观看者（网站付费会员）在网站上充值购买的虚拟礼物价值而定。因此，尽管观看者实际上观看的是表演者的淫秽表演视频电子信息，但表演者这种即时性的同步淫秽表演行为应被视为表演行为，而不应被视为传播（作为淫秽物品的）淫秽电子信息的传播行为，因为后者通常是以既有的淫秽电子信息为传播对象。所以，通过网络视频组织人员进行淫秽表演的行为，不应认定为传播淫秽物品牟利罪。

  就本案的定罪而言，三被告单位基于合作协议设立视频聊天网站，按照协议经营与管理网站，进行系统的开发和持续维护更新，并提供固定的办公场所和上网电脑。被告人张戎、何佳作为单位成员，负责组织招募和管理专职、兼职女主播，并约定女主播的收入分配方式和额度，其行为显然属于分工明确的组织行为。各被告人招募的女主播利用一对一收费型聊天室方式在网络视频上进行各种内衣秀、脱衣秀、丝袜秀、自摸秀或者用性玩具模拟性交动作等表演活动，其行为显然属于淫秽表演。因此，上述各被告单位和被告人利用网络视频组织人员进行淫秽表演的行为，应认定为组织淫秽表演罪。

  本案中，各被告单位和被告人以牟利为目的，通过网络视频组织淫秽表演，网站注册用户记录达5703830条，进入聊天室的网民向郑立、戴泽焱在网站上提供的银行账户汇款达232320笔，金额达人民币14931089．39元，注册用户数量和涉案财产数额特别巨大。同时，由于网站采用的是一对一收费型聊天室方式，面向的对象是不特定的网民公众，极有可能危害未成年人的身心健康。此外，本案涉案人员多，持续时间长，严重危害网络秩序，社会影响极为恶劣，属于情节严重的情形。

  （二）各被告单位和被告人以牟利为目的，按照协议和分工组织淫秽表演，依法应认定为共同犯罪；各被告人作为单位主管人员或直接责任人员，应当对单位犯罪承担相应的责任

  与单独犯罪一样，共同犯罪的成立仍以符合特定的犯罪构成为前提。有学者就此指出，共同犯罪与单独犯罪的区别不在于犯罪构成，而在于符合犯罪构成的行为事实的差异。一方面，各行为人必须具有共同的犯罪故意，即“犯意联络”；另一方面，各共同犯罪行为人必须在犯罪过程中必须存在配合和协作，即“协同行为”。共同犯罪中各行为人“犯意联络”的认定是司法实践中的难题，尤其是在复杂共犯的场合，各行为人需要按照相应的分工从事特定的行为，单个行为人的行为可能并不构成犯罪，但各行为人的行为结合起来则构成犯罪。因此，各行为人的犯意联络和协同行为具有内在的紧密联系，必须结合起来加以分析。

  实践中，共同犯罪行为人通常以主观上没有犯罪故意或者没有共同犯罪故意为由，否认犯罪行为或者共同犯罪行为。由于犯罪活动总要外化为客观的行为并产生特定的结果，因此，可以通过分析行为人的犯罪行为及结果来推断其主观认识和各行为人之间的犯意联络。对于犯罪主观方面的证明，需要综合全案证据进行客观分析，不能仅凭被告人的口供。为客观、准确地认定犯罪主观方面，既要分析各行为人的犯罪行为及其结果，又要分析各行为人在犯罪之前的准备行为和犯罪之后的后续行为；既要认真分析各被告人的供述，又要全面调查其他证据材料。

  本案中，被告单位重庆市聚乐网络有限公司与其他被告单位签订合作协议后，负责相关视频聊天软件的开发以及持续维护更新，并且建立自有推广渠道，分享自行推广全部收入的65％，重庆市聚乐网络有限公司通过与另两个被告单位的协议合作获取收益显著高于市场收益。同时，重庆市聚乐网络有限公司在对视频聊天软件持续维护更新的过程中必然知晓该聊天软件的实际用途，结合被告人刘峻松此前作出的供述，能够认定其明知其他被告单位从事组织淫秽表演的非法活动，故应依法认定为组织淫秽表演罪的共犯。被告单位重庆市聚乐网络有限公司的法定代表人刘峻松作为直接负责的主管人员，应当对其单位的犯罪行为承担责任，并应认定为组织淫秽表演罪的共犯。

  张戎负责招募和管理专职女主播，其收人为固定工资加专职女主播的提成或专项提成；被告人何佳作为被告单位重庆访问科技有限公司总裁助理，负责联系兼职女主播代理，均为组织淫秽表演罪的具体组织者，应当作为直接责任人员对其单位的犯罪行为承担责任，并均应认定为组织淫秽表演罪的共犯。

  上述被告单位和被告人在共同犯罪中按照协议和分工从事特定的行为，积极参与组织淫秽表演犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均应结合其他犯罪情节作出相应的处罚。

[第675号]田龙泉、胡智慧销售假冒注册商标的商品案——如何结合证据准确认定实际销售平均价格

一、基本案情

浦东新区检察院以田龙泉、胡智慧犯销售假冒注册商标的商品罪，向浦东新区法院提起公诉。 法院经审理查明：2010年4月，田龙泉、胡智慧经预谋，在义乌小商品市场订购买人大量印有上海世博会事务协调局和国际足球联合会注册商标的打火机、毛绒玩具、钥匙扣、足球、双肩背包等商品，并租借上海市浦东新区雪野路某居室作为仓库存放上述假冒注册商标的商品，伙同王鑫（另案处理）在上海世博园附近进行销售。假冒注册商标的商品共计价值人民币（以下币种均为人民币）466756元。 法院认为，田龙泉、胡智慧为获取不正当利益，明知是假冒他人注册商标的商品仍予以销售，且待销售额按照被侵权商品的市场中间价计算达46万余元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。由于涉案侵权商品上未予标价，其实际销售价格亦无法查清，故鉴定机构根据被侵权商品的市场中间价计算侵权商品的价值符合法律规定。两被告人经预谋后共同实施犯罪行为，系共同犯罪，其已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而没有得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。考虑到田龙泉、胡智慧认罪态度较好，可酌情从轻处罚。遂依照《刑法》第214条、第23条、第25条第一款、第52条、第64条以及《两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、《两高院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：对田龙泉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元；对胡智慧犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元；没收查获的假冒注册商标的商品。 一审判决后，原审被告人田龙泉和胡智慧均向市一中院提起上诉。其主要理由是：其销售的侵权商品有实际销售价格，原判依据的价格鉴定完全依照市场中间价进行鉴定不符合法律规定，鉴定金额明显偏高，原判量刑过重。田龙泉的辩护人还提交了一份送货单，上面记载了被告人销售的部分侵权商品的名称、数量、单价、总金额及收货地址，用以证明被告人销售的部分侵权商品存在实际销售价格，请求二审法院予以采纳，并重新审核涉案侵权商品的销售金额。 上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，田龙泉辩护人提供的证据在来源上缺乏合法性，举证程序存在瑕疵，且没有其他证据予以印证，属于孤证，不应采信。本案被告人销售侵权商品的价格是浮动的，且已销售的侵权商品数量不明，导致侵权商品的实际销售平均价格无法查清，公安机关据此委托价格认证中心依照市场中间价进行价格鉴定符合相关司法解释的规定，原审确认的销售金额于法有据，应予支持。原审针对被告人的犯罪事实、犯罪情节及犯罪影响和社会危害性所作的定罪量刑并无不当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，上海市第一中级人民法院委托上海市公安局物证鉴定中心对田龙泉的辩护人所提交的送货单进行鉴定。经鉴定。辩护人提供的该份送货单上的字迹系被告人田龙泉书写，且在庭审质证时，控辩双方对该鉴定结论均无异议，二审法院予以确认。另经庭审查证，送货单上所载内容与原审庭审查证属实的证人王鑫、周通、孔维根的证言、上海市工商行政管理局浦东新区分局出具的涉嫌犯罪案件移送书所附销货清单及被告人田龙泉、胡智慧的供述在涉及侵权商品的名称与价格方面基本吻合。上海市第一中级人民法院认为，该份送货单与其他相关证据具有关联性，在证明部分涉案侵权商品实际销售价格方面能够形成相互印证的关系，可以作为定案的根据之一。 鉴于证人王鑫、周通、孔维根的证言，被告人田龙泉、胡智慧的供述及销货清单、送货单等书证，共涉及钥匙扣、海宝4挂、海宝手机链、海宝钥匙链、大海宝打火机、小海宝打火机、海宝小水晶、中国馆带灯打火机、充气大海宝等九项实际销售的侵权商品的名称与价格，且除大海宝打火机和中国馆带灯打火机价格固定外，其他七种侵权商品的价格存在一定区间的浮动，其中钥匙扣价格为0．70元或1．80元至2．50元之间；海宝4挂价格为2元或2．50元；海宝手机链价格为0．70元、0．77元或1元；海宝钥匙链价格为1．80元或2元；大海宝打火机价格为6元；小海宝打火机价格为4元或4．50元；海宝小水晶价格为4．50元；中国馆带灯打火机价格为21元；充气大海宝价格为4元或5元。上海市第一中级人民法院以多种销售价格简单平均的方式确认该七种侵权商品的实际销售平均价格，即钥匙扣1．67元／个；海宝4挂2．25元／个；海宝手机链0．82元／个；海宝钥匙链1．90元／个；大海宝打火机6元／个；小海宝打火机4．25元／个；海宝小水晶4．50元／个；中国馆带灯打火机21元／个；充气大海宝4．50元／个。 另查明，价格鉴定结论书上记载有大海宝（粉色和蓝色）钥匙扣、中国馆钥匙扣、蓝色珠光大海宝钥匙扣、四头（蓝色）小海宝钥匙扣等多项品名的钥匙扣，而前述相关证据只表述了钥匙扣这一大类商品名称，难以与具体品名的钥匙扣形成一一对应的关系。此外，海宝手机链在价格鉴定结论书上亦无对应的商品名称。对此，上海市第一中级人民法院认为。田龙泉和胡智慧确有销售钥匙扣的行为，而目前证据状况不能反映两被告人销售的是何种钥匙扣，在该事实问题存在疑问的情况下，应当根据“存疑有利被告”的刑事诉讼原则，确认两被告人实际销售的钥匙扣即鉴定结论书上数量最多的大海宝（粉色和蓝色）钥匙扣；同理，海宝手机链即单头小海宝挂件。结合其他已经确认实际销售平均价格的侵权商品与价格鉴定结论书所载明的侵权商品在数量上的对应关系，上海市第一中级人民法院确认，上述侵权商品的销售金额为21847．62元。另鉴于除钥匙扣等九种侵权商品能够查清实际销售平均价格外，其他十五种涉案侵权商品既无标价，又未实际销售，故对于其他十五种涉案侵权商品的价值按市场中间价计算于法有据。上海市第一中级人民法院据此累计，本案涉案侵权商品的销售金额总共为271242．62元。 上海市第一中级人民法院认为，原审依据的价格鉴定书完全以市场中间价计算尚未销售的全部侵权商品的销售价格，认定侵权商品的销售金额46．6万余元过高，以此为依据对二被告人作出的量刑不当，应予纠正。上海市第一中级人民法院依法改判如下：上诉人（原审被告人）田龙泉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五万元；上诉人（原审被告人）胡智慧犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五万元；没收查获的假冒注册商标的商品。

二、主要问题

1．如何理解相关司法解释中“销售金额”与“非法经营数额”的关系? 2．如何准确认定侵权产品的实际销售平均价格?

三、裁判理由

在侵犯知识产权犯罪中，销售假冒注册商标的商品罪系数额犯，在犯罪构成中犯罪金额既是罪质要素，又是罪量要素，直接影响对被告人的定罪量刑。如何认定犯罪金额是审理销售假冒注册商标的商品案件的关键。 （一）“销售金额”与“非法经营数额”的关系 2004年12月22日发布的《两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产解释》）明确了侵犯知识产权犯罪的七个罪名的定罪量刑标准。其中，第二条规定了销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准，即销售金额在五万元以上的，属于“数额较大”；销售金额在二十五万元以上的。属于“数额巨大”。至于如何计算销售金额，《知产解释》没有明确规定。然而，《知产解释》第十二条明确了非法经营数额的计算方法，即已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该条规定能否作为销售假冒注册商标的商品罪中有关销售金额的计算依据，实践中有不同认识。本案原审法院在认定被告人销售侵权产品销售金额时没有援引《知产解释》第十二条的规定，说明在实践中第十二条有关非法经营数额计算方法的适用范围还有待明确。 我们认为，尽管销售金额与非法经营数额在表述上存在差异，但是非法经营数额的计算方法理应适用于销售假冒注册商标的商品罪的销售金额的计算。理由在于：（1）在刑法关于知识产权犯罪的规定中，并未出现“非法经营数额”这一术语，使用较多的是“情节严重”等表述方式。由于“情节严重”是关于侵权行为的定量规定，而量的主要表现形式是侵权行为的非法经营数额，所以在《知产解释》出台之前，相关司法解释和文件在解释“情节严重”时，使用的一般都是“非法经营数额”这一术语。在起草《知产解释》时，这一术语继续得以使用，并更为具体化。（2）刑法第213条至第219条在规定侵犯知识产权犯罪的七个罪名定罪量刑标准时采取了不同的表述，如“情节严重或情节特别严重”、“销售金额数额较大或巨大”、“违法所得数额较大或巨大”、“重大损失或特别严重后果”等。上述定罪量刑标准相对原则，缺乏可操作性。司法解释出台的宗旨是要解决实践操作问题，因此，《知产解释》第十二条有关犯罪金额的计算方法理应适用于侵犯知识产权犯罪的七个罪名，而不仅仅适用于以“非法经营数额”作为定罪量刑标准之一的假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，侵犯著作权罪等罪名。（3）从文义解释角度分析，非法经营数额，是指行为人在非法经营活动中所涉及的侵权产品的总数额，范围包括非法制造的侵权产品、运输的侵权产品、储存的侵权产品以及销售的侵权产品的数额等。因此，从非法经营数额与销售金额的内涵与外延来看，前者无疑可以包含后者。基于以上理由，本案二审在裁判时，增加援引了《知产解释》第十二条的规定，以说明销售假冒注册商标的商品罪中有关销售金额的计算可以适用非法经营数额的计算方法。 （二）“实际销售平均价格”的认定 根据《知产解释》第十二条的规定，侵权产品的价格按照以下方法计算：第一，已销售的侵权产品的价格，按照实际销售价格计算；第二，未销售的侵权产品的价格，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；第三，没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。并且，这三种计算方法不是任选的，而是递进性的，只有按照前种方法无法认定侵权产品的价格时，才适用后种方法进行计算。本案中，尽管有证据表明被告人田龙泉和胡智慧有实际销售侵权产品的行为，但因为本案在一审审理中，控辩双方均确认田龙泉、胡智慧犯罪未遂；二审审理期间，控辩双方对此亦无异议，因此，二审审理中本案侵权商品的销售金额应当以查扣在案的田龙泉、胡智慧尚未销售的二十四种14 216件侵权商品为计算依据。鉴于被告人田龙泉、胡智慧的供述和证人王鑫的证言均证实他们在销售侵权商品时没有标价，故涉案侵权商品价值的计算应当取决于侵权产品的实际销售平均价格能否查清。经查，证人王鑫、周通、孔维根（购买侵权商品的小商贩）的证言、被告人田龙泉、胡智慧的供述及相关销货清单、送货单等书证，共涉及九项实际销售的侵权商品的名称与价格。其中，除大海宝打火机和中国馆带灯打火机价格固定外，其他七种侵权商品的价格存在一定区间的浮动。检察机关认为，由于销售的侵权商品价格存在浮动，且已销售的侵权商品数量不明，导致侵权商品的实际销售平均价格无法查清。对此我们认为，《知产解释》第十二条有关“未销售的侵权产品的价值，按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”的这一规定实际表明：（1）已销售的侵权产品实际销售价格客观上存在难以查清的情况；（2）已查清的侵权产品实际销售价格会存在一定幅度的浮动（否则，就不宜用实际销售平均价格来表述）；（3）实际销售平均价格可以用来计算未销售的侵权产品的价值。这一规定同时反映出销售侵权产品犯罪行为的隐蔽性以及量多价低、量少价高的市场交易惯例，比较契合本案被告人销售侵权产品的价格存在一定区间浮动、实际销售数量不明的事实。检察机关主张每次销售侵权商品的价格和数量固定才能计算实际销售平均价格的计算方法过于绝对，增加了知识产权犯罪中证据审查的难度。有鉴于此，我们以简单平均的方法计算实际销售平均价格，即存在两次或两次以上销售价格的，取其平均值，以此作为实际销售平均价格。

[第676号]邱进特等销售假冒注册商标的商品案——“售假公司”能否成为单位犯罪的主体

一、基本案情

海珠区检察院以邱进特、邱进生犯销售假冒注册商标的商品罪，向海珠区法院提起公诉。

法院经公开审理查明：邱进特、邱进生于2009年3月至9月，租用广州市海珠区宝岗大道268号中新大厦902、903、1815室作为上海易才数码技术有限公司、广州特亿网络科技有限公司的办公场所。被告人邱进特担任上海易才数码技术有限公司法定代表人、广州特亿网络科技有限公司总经理，负责全面工作；被告人邱进生担任广州特亿网络科技有限公司法定代表人，负责采购。二被告人以上述二公司的名义，通过互联网招聘网络技术人员和网络销售业务员，在互联网上设立LV、GUCCI商品销售网站，通过互联网向外国客户销售假冒注册商标的LV、GUCCI商品，并通过易智付科技（北京）有限公司第三方支付平台、西联汇款的方式收取货款，至案发时止销售金额共计人民币（以下币种均为人民币）1923825．96元。同年9月16日，广州市公安局海珠区分局经济犯罪侦查大队和广州市工商行政管理局海珠分局根据LV商标代理人的举报，对上址进行联合执法检查时将被告人邱进特、邱进生抓获，并当场扣押涉案物品一批及假冒LV各式皮手袋92个、LV鞋5对、LV各式皮箱15个、LV各式皮带27条、LV各式钱包52只、GUCCI各式手袋33个、GUCCI鞋4对、GUCCI钱包17只、GUCCI各式皮带13条，共计商品258件。经鉴定，共计价值220096元。

广州市海珠区人民法院认为，被告人邱进特、邱进生无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：被告人邱进特犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元；被告人邱进生犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十五万元；扣押的作案工具、赃款、赃物（略）均予以没收或销毁。

一审宣判后，被告人邱进特以下述理由提出上诉，并提请法院对其从轻处罚：（1）其能坦白交代全部犯罪事实，认罪态度较好，且是初犯，主观恶性较小；（2）其在进行违法活动的同时也在进行其他合法经营活动，被查扣的账户中的存款并非全部是犯罪所得，不应全部没收。其辩护人提出的辩护意见是：上海易才数码技术有限公司、广州特亿网络科技有限公司销售假冒注册商标的商品的行为属于单位犯罪，依法应减轻对上诉人邱进特的处罚，并对其适用缓刑。

被告人邱进生上诉提出：（1）其在特亿公司仅有法定代表人之名，并不享有法定代表人的权益，其应被认定为从犯；（2）其是在邱进特从事一段时间的销售假冒注册商标的商品后才应邱进特之邀来广州的，不应以全部销售数额来认定其销售的数量。

广州市中级人民法院经审理认为。上诉人邱进特、邱进生销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人所提的上诉理由经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．“售假公司”能否成为单位犯罪的主体?

2．本案不构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合犯

三、裁判理由

在本案审理过程中，争议的焦点集中于以下两个问题：一是本案能否认定为单位犯罪；二是被告人的行为是否构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合犯：这两个问题在侵犯知识产权的犯罪案件中均较为普遍，有必要分别予以探讨。

  （一）专门的“售假公司”不能成为单位犯罪的主体

  单位行为是否构成单位犯罪，必须以刑法明文规定为前提。只有法律规定单位应负刑事责任的行为才可能构成单位犯罪，同时，也只有合法成立的公司、企业、事业单位、机关、团体才能成为单位犯罪的主体。在司法实践中，存在以单位意志决定而实施犯罪，而刑法未明文规定单位可成为此类犯罪主体的情形，如单位实施贷款诈骗罪、盗窃罪等，这类犯罪自然不能以单位犯罪论处。根据我国刑法的规定，暴力犯罪、传统的自然犯罪、货币犯罪、部分金融诈骗罪均不存在单位犯罪一说：刑法第二百二十条明文规定了单位犯第二百一十三条至二百一十九条规定之罪的处罚措施，因此，侵犯知识产权的犯罪均可由单位构成。

  然而，对于公司实施的违法犯罪行为，应区别对待，并非绝对认定为或不认定为单位犯罪。为了维护社会秩序和经济秩序，保护人民的财产权，避免股东利用公司作为实施违法犯罪活动的幌子，拿公司作“挡箭牌”，以下几种情形通常不被认定为单位犯罪：（1）无法人资格的独资、合伙企业犯罪的；（2）个人以实施犯罪活动为主要目的而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的；（3）单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；（4）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由个人私分的。对于此类犯罪一般不实行“双罚制”，而是依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

  在司法实践中，有些单位有正规的主营业务，但是在部分业务往来中没有按正常途径操作，或者是偶尔实施了不法行为，对于此类公司行为可以按单位犯罪来认定。但对于以实施犯罪为主要目的而设立单位或者单位设立后以实施犯罪为主要活动，即使是偶尔经营部分正当业务的，一般也不认定为单位犯罪。

  具体到本案，被告人邱进特、邱进生以上海易才数码技术有限公司、广州特亿网络科技有限公司的名义招聘网络技术人员和网络销售业务员、在互联网上设立LV、GUCCI商品销售网站、通过互联网向外国客户销售假冒注册商标的LV、GUCCI商品，这此行为均是以公司合法形式掩盖非法目的的行为，是典型的公司设立后以实施犯罪为主要活动的行为，此类公司被俗称为“售假公司”。即使公司是合法成立，以公司的名义对外营业，且实施了部分合法的经营活动，也由于公司是以实施犯罪活动为主要业务，不能以单位犯罪论处。

  （二）本案不构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合犯

  在侵犯知识产权的犯罪中，行为人可能通过假冒他人注册商标制售伪劣产品，也可能通过制售假冒伪劣产品来假冒注册商标的商品，这种情形完全符合想象竞合犯的特征。如果行为人通过掺杂、掺假，以次充好，以假充真或者以不合格产品冒充合格产品的方式销售假冒注册商标的商品，行为人虽然只实施了一个行为，但同时触犯销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规定为侵犯知识产权的犯罪的处罚原则提供了法律依据。

  我们认为，本案不构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合关系，因为被告人的行为不构成销售伪劣产品罪。销售伪劣产品罪的行为方式包括四种：一是掺杂、掺假，即在所销售的产品中掺人杂质或者异物，降低或失去该产品应有的性能；二是以假充真，即以不具有某种使用性能的产品冒充具有该性能的产品；三是以次充好，即以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或新产品；四是以不合格产品冒充合格产品。总之，这些行为的共同特点均是以谋取非法利益为目的，通过假冒的行为方式欺骗消费者，主观上具有欺骗的故意。因此，如果主观上不具有欺骗的故意。客观上未通过假冒的行为方式销售产品，则不构成销售伪劣产品罪。本案被告人邱进特、邱进生通过互联网销售假冒的名牌产品，其主观上不具有欺骗的故意，客观上没有掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，而是“以假卖假”。消费者知道被告人销售的产品是假冒他人注册商标的产品，是“知假买假”。故被告人的行为不符合销售伪劣产品罪的行为特征，不构成销售伪劣产品罪，从而不构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合犯。

[第677号]杨昌君销售假冒注册商标的商品案——如何区分销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪，以及如何认定“以假卖假”尚未销售情形下假冒注册商商品的销售金额、非法经营数额和犯罪停止形态

一、基本案情

海珠区检察院以邱进特、邱进生犯销售假冒注册商标的商品罪，向海珠区法院提起公诉。

法院经公开审理查明：邱进特、邱进生于2009年3月至9月，租用广州市海珠区宝岗大道268号中新大厦902、903、1815室作为上海易才数码技术有限公司、广州特亿网络科技有限公司的办公场所。被告人邱进特担任上海易才数码技术有限公司法定代表人、广州特亿网络科技有限公司总经理，负责全面工作；被告人邱进生担任广州特亿网络科技有限公司法定代表人，负责采购。二被告人以上述二公司的名义，通过互联网招聘网络技术人员和网络销售业务员，在互联网上设立LV、GUCCI商品销售网站，通过互联网向外国客户销售假冒注册商标的LV、GUCCI商品，并通过易智付科技（北京）有限公司第三方支付平台、西联汇款的方式收取货款，至案发时止销售金额共计人民币（以下币种均为人民币）1923825．96元。同年9月16日，广州市公安局海珠区分局经济犯罪侦查大队和广州市工商行政管理局海珠分局根据LV商标代理人的举报，对上址进行联合执法检查时将被告人邱进特、邱进生抓获，并当场扣押涉案物品一批及假冒LV各式皮手袋92个、LV鞋5对、LV各式皮箱15个、LV各式皮带27条、LV各式钱包52只、GUCCI各式手袋33个、GUCCI鞋4对、GUCCI钱包17只、GUCCI各式皮带13条，共计商品258件。经鉴定，共计价值220096元。

广州市海珠区人民法院认为，被告人邱进特、邱进生无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：被告人邱进特犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元；被告人邱进生犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十五万元；扣押的作案工具、赃款、赃物（略）均予以没收或销毁。

一审宣判后，被告人邱进特以下述理由提出上诉，并提请法院对其从轻处罚：（1）其能坦白交代全部犯罪事实，认罪态度较好，且是初犯，主观恶性较小；（2）其在进行违法活动的同时也在进行其他合法经营活动，被查扣的账户中的存款并非全部是犯罪所得，不应全部没收。其辩护人提出的辩护意见是：上海易才数码技术有限公司、广州特亿网络科技有限公司销售假冒注册商标的商品的行为属于单位犯罪，依法应减轻对上诉人邱进特的处罚，并对其适用缓刑。

被告人邱进生上诉提出：（1）其在特亿公司仅有法定代表人之名，并不享有法定代表人的权益，其应被认定为从犯；（2）其是在邱进特从事一段时间的销售假冒注册商标的商品后才应邱进特之邀来广州的，不应以全部销售数额来认定其销售的数量。

广州市中级人民法院经审理认为。上诉人邱进特、邱进生销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人所提的上诉理由经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．“售假公司”能否成为单位犯罪的主体?

2．本案不构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合犯

三、裁判理由

在本案审理过程中，争议的焦点集中于以下两个问题：一是本案能否认定为单位犯罪；二是被告人的行为是否构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合犯：这两个问题在侵犯知识产权的犯罪案件中均较为普遍，有必要分别予以探讨。

  （一）专门的“售假公司”不能成为单位犯罪的主体

  单位行为是否构成单位犯罪，必须以刑法明文规定为前提。只有法律规定单位应负刑事责任的行为才可能构成单位犯罪，同时，也只有合法成立的公司、企业、事业单位、机关、团体才能成为单位犯罪的主体。在司法实践中，存在以单位意志决定而实施犯罪，而刑法未明文规定单位可成为此类犯罪主体的情形，如单位实施贷款诈骗罪、盗窃罪等，这类犯罪自然不能以单位犯罪论处。根据我国刑法的规定，暴力犯罪、传统的自然犯罪、货币犯罪、部分金融诈骗罪均不存在单位犯罪一说：刑法第二百二十条明文规定了单位犯第二百一十三条至二百一十九条规定之罪的处罚措施，因此，侵犯知识产权的犯罪均可由单位构成。

  然而，对于公司实施的违法犯罪行为，应区别对待，并非绝对认定为或不认定为单位犯罪。为了维护社会秩序和经济秩序，保护人民的财产权，避免股东利用公司作为实施违法犯罪活动的幌子，拿公司作“挡箭牌”，以下几种情形通常不被认定为单位犯罪：（1）无法人资格的独资、合伙企业犯罪的；（2）个人以实施犯罪活动为主要目的而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的；（3）单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；（4）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由个人私分的。对于此类犯罪一般不实行“双罚制”，而是依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

  在司法实践中，有些单位有正规的主营业务，但是在部分业务往来中没有按正常途径操作，或者是偶尔实施了不法行为，对于此类公司行为可以按单位犯罪来认定。但对于以实施犯罪为主要目的而设立单位或者单位设立后以实施犯罪为主要活动，即使是偶尔经营部分正当业务的，一般也不认定为单位犯罪。

  具体到本案，被告人邱进特、邱进生以上海易才数码技术有限公司、广州特亿网络科技有限公司的名义招聘网络技术人员和网络销售业务员、在互联网上设立LV、GUCCI商品销售网站、通过互联网向外国客户销售假冒注册商标的LV、GUCCI商品，这此行为均是以公司合法形式掩盖非法目的的行为，是典型的公司设立后以实施犯罪为主要活动的行为，此类公司被俗称为“售假公司”。即使公司是合法成立，以公司的名义对外营业，且实施了部分合法的经营活动，也由于公司是以实施犯罪活动为主要业务，不能以单位犯罪论处。

  （二）本案不构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合犯

  在侵犯知识产权的犯罪中，行为人可能通过假冒他人注册商标制售伪劣产品，也可能通过制售假冒伪劣产品来假冒注册商标的商品，这种情形完全符合想象竞合犯的特征。如果行为人通过掺杂、掺假，以次充好，以假充真或者以不合格产品冒充合格产品的方式销售假冒注册商标的商品，行为人虽然只实施了一个行为，但同时触犯销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规定为侵犯知识产权的犯罪的处罚原则提供了法律依据。

  我们认为，本案不构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合关系，因为被告人的行为不构成销售伪劣产品罪。销售伪劣产品罪的行为方式包括四种：一是掺杂、掺假，即在所销售的产品中掺人杂质或者异物，降低或失去该产品应有的性能；二是以假充真，即以不具有某种使用性能的产品冒充具有该性能的产品；三是以次充好，即以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或新产品；四是以不合格产品冒充合格产品。总之，这些行为的共同特点均是以谋取非法利益为目的，通过假冒的行为方式欺骗消费者，主观上具有欺骗的故意。因此，如果主观上不具有欺骗的故意。客观上未通过假冒的行为方式销售产品，则不构成销售伪劣产品罪。本案被告人邱进特、邱进生通过互联网销售假冒的名牌产品，其主观上不具有欺骗的故意，客观上没有掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，而是“以假卖假”。消费者知道被告人销售的产品是假冒他人注册商标的产品，是“知假买假”。故被告人的行为不符合销售伪劣产品罪的行为特征，不构成销售伪劣产品罪，从而不构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合犯。

[第678号]王学保非法制造注册商标标识案——将回收的空旧酒瓶、包装物与购买的假冒注册商标标识进行组装的行为，如何定性

一、基本案情

被告人王学保，男，1976年12月27日出生。2008年1月因犯非法制造注册商标标识罪被宜兴市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；因本案于2010年4月28日被逮捕。

江苏省宜兴市人民检察院以被告人王学保犯非法制造注册商标标识罪，向江苏省宜兴市人民法院提起公诉。

被告人王学保对起诉书指控的事实及罪名不持异议。其辩护人提出：（1）对公诉机关指控的非法制造注册商标标识罪的罪名有异议。因为王学保是从他人处购得的涉案注册商标标识和防伪标识，并没有自己制造；王学保只是简单地将回收来的酒瓶和包装盒、箱、袋等进行整理，然后将买来的标识放在箱中卖出，行为简单，并没有任何技术含量和工艺流程，而且涉案物品均未卖出，因此，应将本案被告人的行为认定为销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）比较妥当。（2）对公诉机关指控的犯罪金额有异议。因为王学保回收的酒瓶及外包装大部分都是当废品卖出，从中赚取差价的，只有少部分另作他用，不能将所有酒瓶、外包装都认定为王学保的犯罪金额；已经包装好的110套装水井坊在王学保回收时就保持了原样，并未进行任何拼装、加工，该笔金额不能计入其犯罪金额；王学保组装成套的只有五粮液49套，只能将该笔金额认定为犯罪数额。（3）王学保在庭审中能自愿认罪，认罪态度较好。综上，请求法院对王学保予以从轻处罚。

宜兴市人民法院经审理查明：

2009年8月至2010年3月期间，被告人王学保从宜兴市部分酒店回收五粮液、剑南春、水井坊、茅台、老作坊等白酒的酒瓶、塑料盒及外包装，分类整理后存放于宜兴市环科园铜峰村东岳组2号和宜兴市环科园南岳村林业组19号其租房内，并向他人购买假冒的五粮液、剑南春等酒的注册商标标识，与回收的酒瓶及外包装进行组装后成套销售给他人或自己用于假冒上述名酒，以获取非法利益。2010年3月26日和4月6日，宜兴市公安局先后2次在王学保的上述2套租房内查获未经合法授权而回收的附着有注册商标标识的五粮液、剑南春、水井坊、茅台酒瓶合计5348个，包装盒、袋、箱等合计19 418个以及购买来的假冒注册商标标识4593个，且王学保利用上述物品已经组装了成套的水井坊包装110套（每套包括酒瓶、包装盒、手提袋各6个），五粮液包装49套（每套包括酒瓶、防伪标识各1个，6套放在1个包装箱内）。

宜兴市人民法院认为，被告人王学保未经任何授权回收废酒瓶、包装盒、箱、袋等24766件，购买明知是假冒注册商标的标识4593件，并进行组装，情节严重，其行为构成非法制造注册商标标识罪，应予惩处。被告人王学保曾因犯非法制造注册商标标识罪而被判处刑罚，现又实施同类犯罪行为，应酌情从重处罚。关于辩护人提出的第一、二点辩护意见，法院认为，酒类商品商标和酒、酒瓶、包装盒、箱、袋等物密不可分，作为一个整体进入流通环节成为一种商品，体现其价值。而当酒瓶中的酒消耗后，酒瓶、包装盒、袋、箱等物均报废，就是应待处理的废品，不能再进人正常的流通环节，从而酒瓶、包装盒、袋、箱等商标标识也丧失了其存在的意义，变得无价值。但是，若将本应作为废品的酒瓶包装盒、袋、箱等物回收，在未经商标权人同意的情形下，使其重新进行流通环节，再次赋予其商标标识功能的行为应属非法制造，且属既遂。公诉机关还指控涉案物品经评估价值人民币（以下币种均为人民币）203582．24元，因本案无法确定其非法经营数额，应当按照非法制造的商标标识数量定罪量刑，而不能按照鉴定价值进行定罪。对于辩护人提出的第一、二点辩护意见不予采纳。案发后，被告人王学保能如实供述犯罪事实，并在庭审中能自愿认罪，态度较好，可以从轻处罚，辩护人的第三点辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条之规定，作出如下判决：

被告人王学保犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。

一审宣判后，被告人王学保未提出上诉，检察院未提起抗诉，本案已经生效。

二、主要问题

将回收的空旧酒瓶、包装物与购买的假冒注册商标标识进行组装的行为，如何定性?

三、裁判理由

本案定性的关键是王学保的行为是否属于“伪造”，进而其行为是否构成“非法制造注册商标标识罪”。我们认为，被告人王学保将回收的空旧酒瓶、包装物与购买的假冒注册商标标识进行组装的行为构成非法制造注册商标标识罪。

（一）从行为性质分析，被告人的行为属于“伪造”型制造注册商标标识行为

首先，带有商标的酒瓶、包装物属于商标标识。要对回收空旧酒瓶、包装物并与购买的假冒注册商标标识进行组装的行为进行准确定性，首先必须判断酒瓶、包装物是否属于商标标识。国家工商行政管理总局多次制定规范性文件对商标标识予以明确。如1988年9月国家工商行政管理局商标局《关于商标标识含义问题的复函》指出，商标标识一般是指独立于被标志商品的商标的物质表现形式。《商标印制管理办法》第十五条规定，商标标识是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体。1996年6月《关于收缴商标标识有关问题的答复》中又明确规定，商标标识指的是带有商标但独立于被标志商品的物品，如带有商标的标签、封签、包装物等。参照上述文件规定，本案中带有注册商标的空旧酒瓶、包装物应属注册商标标识。其次，将酒瓶、包装物与购买的假冒注册商标标识进行组装是侵犯注册商标标识的行为。虽然该行为并未对带有注册商标标识的空瓶本身实施任何行为，但因为假冒和侵犯他人注册商标（包括商标标识）行为的本质特征是，“利用他人注册商标声誉，以生产的商品冒充商标注册人的商品，使一般消费者对商品来源产生误认，具有不同程度的欺骗性”，故该行为仍侵犯了他人注册商标标识。本案被告人王学保回收上述商标标识，又购买假冒商标标识，将两者组装后成套用于假冒上述名酒，属于侵犯注册商标权人的商标标识的行为。再次，王学保的行为属于制造注册商标标识。制造即“用人工使原材料成为可供使用的物品”，其实质就是行为人用人工使原本各自独立的物品重新整合成能达到目标功能的物品。其整合的方法多种多样，如提炼分离、按比例混合、化学方法、冷热加工、组装等。本案中，王学保回收的空酒瓶、包装物及购买的假标识均为用于制造的原材料，其用人工将这些原材料组合拼装成为可供再次使用的附有注册商标标识的酒类商品包装，其组装行为应当属于制造行为。2002年《国家工商行政管理总局、国家商标局关于加工带有商标标识的包装物是否属于商标印制行为的批复》就类似物理组合行为的定性作了较为权威的确认，批复认为，北京新拓塑料包装制品公司在其生产的塑料瓶上套上他人印制的商标标识，经热缩紧固，制成带有商标标识的饮料瓶行为，属于“制作带有商标的包装物”的商标印制行为。因此，虽然王学保实施的是简单的物理组合行为，但仍符合制造的本质特征，应当定性为“制造”。最后，真伪并存的组装拼凑行为在整体上应认定为伪造行为。《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条明确规定，同时采用伪造和变造手段制造真伪拼凑货币的行为，以伪造货币罪定罪处罚。参照该条规定，将空旧酒瓶、包装物与假冒注册商标标识进行组装的行为，也应认定为伪造注册商标标识行为，构成非法制造注册商标标识罪。

（二）从商标标识功能分析，被告人的行为侵犯了他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度

国家工商行政管理总局制定的部门规章规定，商标标识是与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体。《商标法》亦有规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。由此表明：（1）注册商标标识不能单独流通，必须与国家核定使用的商品配套使用，不能成为商标权人以外的人交易的对象。（2）商标及其标识本质属性在于其识别性。商品耗尽后，商标标识亦同时失去意义。（3）商标标识即便被商标权人回收利用后，仍应与商品配套进入流通领域。本案中，各类酒品与酒瓶、包装物作为一个整体进入流通领域，共同体现其价值。理论上说，当酒被消耗后，酒瓶及包装物（包括其上的注册商标标识）均应被回收、销毁，不应再进入正常的流通环节，其商标标识也因商品的耗尽而失去意义和价值。被告人未征得注册商标权人的同意，对已经丧失区别商品来源等功能的商标标识进行回收整理，并使之重新进入流通领域，再次赋予商标标识功能，实质上侵犯了注册商标权人的专用权。该行为不仅使注册商标权人意图通过注册商标及其标识实现识别商品、标示商品质量、广告宣传等目的落空，还侵害了国家对注册商标的管理制度和秩序。

（三）从社会效果分析，将被告人的行为认定为非法制造注册商标标识罪，有利于打击侵犯知识产权的犯罪活动，切实保护知识产权权利人的合法权益

首先，将空旧酒瓶、包装物与假冒的注册商标标识组装行为的社会危害性大于超量印制注册商标标识行为，应当受到刑法规制。根据刑法第二百一十五条的规定，“擅自制造他人注册商标标识，情节严重”构成非法制造注册商标标识罪。既然经注册商标权人准许但超约印制真实的商标标识的行为应当承担刑事责任，那么王学保未经注册商标权人准许而组装相当数量的假注册商标标识的行为，更应承担刑事责任。其次，随着社会的发展，知识产权在社会经济生活中日益凸显其重要性，公众也充分认识到作为工业产权的注册商标的经济价值。与此同时，侵犯知识产权犯罪的规模正日趋扩大，手段推陈出新。目前，制售假冒伪劣酒品行为层出不穷，“真瓶装假酒”现象尤为泛滥。将回收的空旧酒瓶、包装物与购买的假冒注册商标标识进行组装的行为，认定为非法制造注册商标标识，可以强化群众的商标保护意识，震慑日趋严重的制售假酒的犯罪行为，割断犯罪链，更好地维护知识产权市场管理秩序，为我国文化市场的发展提供切实的司法保障。

综上，法院认定被告人王学保的行为构成非法制造注册商标标识罪是正确的。

[第679号]凌永超侵犯著作权、贩卖淫秽物品牟利案——贩卖普通侵权盗版光碟的行为应如何定罪处罚

一、基本案情

金牛区检察院以凌永超犯非法经营罪、贩卖淫秽物品牟利罪（未遂），向法院提起公诉。

法院经公开审理查明：2008年9月10日9时许，四川省新闻出版局及金牛区文化局在成都市城隍庙金房电子市场A座4一15号被告人凌永超租住的房间内，查获其用于贩卖的光碟12000余张，且凌永超属无照经营。经鉴定，其中有11240张属非法出版物，另有800张属于淫秽光碟。

法院认为，被告人凌永超以营利为目的，未经著作权人许可，发行其作品，情节特别严重，其行为构成侵犯著作权罪。被告人凌永超还以牟利为目的，贩卖淫秽制品，其行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项、第三百六十三条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人凌永超犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万三千元；扣押在案的非法出版物及淫秽光碟予以没收。

一审宣判后，被告人凌永超未提出上诉，检察院亦未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1．贩卖普通侵权盗版光碟的行为应如何定罪处罚?

2．如何认定“未经著作权人许可”?

三、裁判理由

（一）被告人凌永超贩卖普通侵权盗版光碟的行为应当认定为侵犯著作权罪，不能认定为非法经营罪或者销售侵权复制品罪

  本案在审理过程中对凌永超贩卖800张淫秽光碟的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪没有分歧。对于其贩卖11240张普通盗版光碟的行为如何定性有三种不同的意见：第一种意见认为应定性为侵犯著作权罪；第二种意见认为应定性为销售侵权复制品罪；第三种意见认为应定性为非法经营罪。

  我们认为，根据本案具体情况，对被告人凌永超贩卖11240张普通侵权盗版光碟的行为应当以侵犯著作权罪定罪处罚。主要理由如下：

  1．凌永超贩卖普通侵权盗版光碟的行为属于刑法第二百一十七条规定的“发行”的一种方式。

根据刑法第二百一十七条的规定，侵犯著作权罪是指“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品：出版他人享有专有出版权的图书；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；制作、出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节”的行为。对于本罪客观构成要件中的“复制发行”如何理解，司法实践中亟须明确。根据1998年出台的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《出版解释》）第三条的规定，刑法第二百一十七条第一项规定的“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行的行为。该规定明确了复制行为与发行行为是否必须同时存在的问题，但并未明确如何理解“发行”的具体含义。

  根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第十条的规定，“发行权”是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的权利。中华人民共和国新闻出版总署第二十号令颁行的《出版物市场管理规定》第二条第三款规定：“本规定所称‘发行’，包括总发行、批发、零售以及出租、展销等活动。”2007年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产解释》）第二条第二款规定：“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的属于刑法第二百一十七条规定的‘发行’。”根据以上规定，应当认定销售侵权盗版光碟的行为也是发行的一种方式。

  本案判决时，刑法和司法解释没有更加明确的规定，法院参照上述规定，认定批发、零售形式的销售行为是发行行为的方式之一，并依法认定凌永超贩卖普通侵权盗版光碟的行为属于刑法第二百一十七条规定的“发行”的一种方式是正确的。

  2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《知产意见》）第十二条第一款对刑法第二百一十七条规定的“发行”作了进一步明确。该款明确规定“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。这一规定为有效解决司法实践中对于如何认定刑法第二百一十七条规定的“发行”，在认识和处理上提供了法律依据。

  2．凌永超的行为符合侵犯著作权罪的定罪要件。

首先，本案被告人的供述、证人证言、书证等证据充分证明凌永超以营利为目的实施了贩卖11000余张光碟的行为。对于这部分光碟，凌永超不能提供著作权人授权的证据，主观上明知该批光碟为盗版光碟，且行政执法机关的鉴定意见证明凌永超贩卖的该批光碟系非法出版物，因此应当认定该部分光碟是凌永超未经著作权人许可而发行的作品。其次，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《知产解释（二）》）第一条规定：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他严重情节’；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他特别严重情节’……”凌永超贩卖11000余张侵权盗版光碟，属于该解释规定的“有其他特别严重情节”。综上，法院认为，凌永超的行

为符合侵犯著作权罪的构成要件，应当以侵犯著作权罪定罪处罚。

  3．贩卖普通侵权盗版光碟的行为不宜认定为非法经营罪。

我们认为，凌永超销售侵权盗版光碟的行为同时具备非法经营的性质。非法经营罪的本质特征是违反国家有关许可经营的规定，不具备法定资格而非法从事某种经营活动或者滥用经营资格的经营行为。由于“侵权复制品”是违反国家有关保护知识产权法律、法规规定的产品，因此，销售侵权复制品的行为具有非法经营的性质，销售侵权复制品的行为属于非法经营行为的一种。然而并非所有的销售侵权复制品的行为，都认定为非法经营罪或者销售侵权复制品罪。《出版解释》第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第三项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这一规定明确了非法出版行为以非法经营罪处罚的前提是该非法出版物属于该解释第一至十条规定的具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。2007年“两高”联合发布的《知产解释（二）》第二条第三款也明确规定：“非法出版、复制发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪进行处罚。”2011年发布的《知产意见》第十二条第二款再次明确规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的。按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”上述规定进一步明确了非法发行他人作品构成犯罪的，不再认定为非法经营罪或者销售侵权复制品罪，而应按照侵犯著作权罪进行定罪处罚。

  （二）有证据证明涉案光碟系非法发行，发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”

  在本案审理过程中，对于如何认定“未经著作权人许可”，存在两种意见：第一种意见认为，只有经过对著作权人或者其授权的代理人的调查取证，借助其陈述及相关书证，直接证明被告人没有取得授权，才能证明其行为构成“未经著作权人许可”。而本案中，侦查机关未一一查明涉案光碟的著作权人，当然也未收集到该光碟的著作权人未许可凌永超发行其作品的证据，虽然按常识判断，该批光碟应该是未经著作权人许可的侵权复制品，但从证据角度看，尚未达到确实充分的刑事证据标准，认定“未经著作权人许可”的证据尚不充分。第二种意见认为，目前侵权盗版现象日益猖獗，并呈组织化、专业化趋势，实践中查获的大量案件存在侵权产品品种多、数量大，被侵权人人数众多的情况。在“未经著作权人许可”的认定上，机械地遵循“逐一寻找权利人取证”原则，既不具备可操作性，也容易使办案机关陷入举证困境，造成司法资源的浪费。随着网络时代侵权盗版案件的增多，这样的证据要求愈发与现实办案实际相脱离。且这样的证据要求，无疑会导致大量的侵犯著作权犯罪行为不能受到应有的、恰当的刑事惩罚，不仅可能造成“侵犯著作权罪”的虚置，还可能使我国知识产权政策频频遭到指责，陷人被动。《著作权法》第五十三条规定：“复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”也就是说，行为人应当就其发行行为经过合法授权承担举证责任，这一特殊的认定规则是2001年《著作权法》修订时专门针对著作权保护的特点设立的。侵权嫌疑人不能提供著作权人的权利证明，即推定其侵犯著作权，该原则是目前国际上比较通行的做法。在我国，刑法渊源除了刑法典和单行刑法以外，还有“附属刑法”，即附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪行规范。这些附属刑法虽然没有直接规定犯罪的构成要件和法定刑，但并不影响其法律效力的存在。《著作权法》第五十二条规定的法律责任即指第四十七条规定的责任，其中包括“依法追究刑事责任”，而刑法第二百一十七条和著作权法第四十七条都出现了“未经著作权人许可”的概念。这是一个专业性很强的概念，我们认为在刑事法律没有明确规定的情况下，对于如何认定“未经著作权人许可”可以参照著作权法的相关规定。在刑事审判中，对于有证据证明涉案复制品系非法复制发行，且复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。本案由于涉案光碟品种多、数量大，权利人分散，确实难以一一取得著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织等出具的涉案光碟的版权认证文书。但是，本案有被告人凌永超关于其明知所贩卖的系盗版光碟的供述、证人证言、行政执法机构出具的鉴定意见等证据证明涉案光碟系非法发行，且被告人凌永超也不能提供其得到了“著作权人许可”的证明材料。综合全案证据，可以认定凌永超“未经著作权人许可”。法院在本案判决时采纳了第二种意见。

  我们认为，认定凌以营利为目的，未经著作权人许可，发行他人作品的行为构成侵犯著作权罪是正确的。《知产意见》第十一条规定：“有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为‘未经著作权人许可’。”这一规定明确了侵犯著作权罪中“未经著作权人许可”的司法认定标准，有利于司法实践中更加合法、高效地认定侵犯著作权罪“未经著作权人许可”这一要件，为加大知识产权刑事司法的保护力度，依法惩处侵犯知识产权的犯罪活动，有效遏制侵权盗版等侵犯知识产权犯罪活动提供有力的法律武器。

[第680号]张顺等人侵犯著作权案——销售他人享有专有出版权的图书是否构成侵犯著作权罪

一、基本案情

朝阳区检察院以张顺、陈瑞、赵党清、王红勤犯侵犯著作权罪，向法院提起公诉，后撤回对王红勤的起诉。

  法院经公开审理查明：2007年10月，张顺购进盗版的《十七大报告辅导读本》2300本、《十七大报告》单行本l000本，其中销售给陈瑞两种书籍各1000本，销售给被告人赵党清《十七大报告辅导读本》l300本。陈瑞将从张顺处购买的上述书籍销售给赵党清《十七大报告辅导读本》200本，销售给王红勤《十七大报告辅导读本》100本、《十七大报告》单行本100本，另卖给其他单位一部分。赵党清将从张顺、陈瑞处购进的《十七大报告辅导读本》l500本，连同从他人处购买的此书卖给国家发改委2300本。公安机关从国家发改委收回《十七大报告辅导读本》1033本，其中1031本经鉴定为侵权复制品。王红勤将从被告人陈瑞处购进的《十七大报告辅导读本》100本、《十七大报告》单行本100本，连同从他人处购进的《党章》等相关图书，向北京市劳教局等单位销售。公安机关从北京市劳教局等单位收回《十七大报告辅导读本》211本、《党章》369本。其中，579本经鉴定为侵权复制品。

  法院认为，王红勤以营利为目的，未经著作权人许可，发行其文字作品，但行为尚未达到情节严重的程度，故依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十七条之规定，裁定准许北京市朝阳区人民检察院撤回对王红勤的起诉。被告人张顺、陈瑞、赵党清以营利为目的，未经著作权人许可，发行其文字作品，情节严重，均已构成侵犯著作权罪，均应依法惩处。北京市朝阳区人民检察院指控罪名成立。故依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十一条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《知产解释（二）》）第一条之规定，判决如下：被告人张顺犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人赵党清犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万三千元；被告人陈瑞犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。

  一审宣判后，被告人张顺、陈瑞、赵党清、王红勤均未上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

 1．销售他人享有专有出版权的图书，是否构成侵犯著作权罪?

 2．销售盗版《十七大报告辅导读本》的行为，是构成侵犯著作权罪还是销售侵权复制品罪?

三、裁判理由

 （一）销售《十七大报告》单行本、《党章》等他人享有专有出版权的图书，不构成侵犯著作权罪

  侵犯著作权罪，是指以营利为目的，违反著作权法的规定，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。刑法第二百一十七条规定了四种可以构成该罪的情形：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；（2）出版他人享有专有出版权的图书；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品。

  本案中，被告人擅自销售的图书有《党章》、《十七大报告》单行本和盗版的《十七大报告辅导读本》。其中，《十七大报告辅导读本》的著作权归“本书编写组”，由人民出版社享有独家出版发行权，该书著作权人明确，故根据《知产解释（二）》的规定，四被告人在未经著作权人许可的情况下，以营利为目的发行该书，只要发行数量超过500本的定罪数量标准，即符合刑法第二百一十七条第一项情形下的“有其他严重情节”，可以按照侵犯著作权罪定罪处罚。

  那么，四被告人擅自销售的《党章》或《十七大报告》单行本的数量是否应当计入其犯罪数额呢?这就涉及《党章》和《十七大报告》单行本的著作权归属问题。《著作权法》明确了该法的保护范围，并在第五条列举了不适用其保护的三类情形：（1）法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（2）时事新闻；（3）历法、通用数表、通用表格和公式。显然，《党章》和《十七大报告》作为党中央发布的官方文献，由一定的组织和人员负责起草，经特定的组织程序决议通过，在全党范围内具有约束力，可视为“具有立法、行政、司法性质的文件”，属于上述第一类除外情形。换言之，《党章》和《十七大报告》都没有著作权人。为了规范《党章》和《十七大报告》的出版发行，相关机构授权人民出版社享有专有的出版权，其他任何组织和个人不得擅自出版。其他组织和个人的出版行为，侵犯人民出版社的专有出版权，按照刑法第二百一十七条第二项的规定，可能构成侵犯著作权罪。“出版”一词具有特定的含义，《著作权法实施细则》规定，出版是指“将作品编辑加工后。经过复制向公众发行”的行为，故单纯销售、贩卖他人享有专有出版权的图书的，不属于“出版”此类图书，也就不构成侵犯著作权罪，但可能构成其他犯罪。如果行为人明知是他人侵犯出版权出版的此类刊物而予以销售，违法所得数额达到10万元以上的，可以按照销售侵权复制品罪论处。如果行为人明知是非法出版物而销售，达到2000册以上的，可以根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，按照非法经营罪定罪处罚。在同时构成销售侵权复制品罪和非法经营罪的情况下，按照想象竞合犯的处理原则，择一重罪处罚。

  本案中，四被告人对《十七大报告》单行本、《党章》等他人享有专有出版权的图书实施了销售行为，但没有实施出版行为，故不符合刑法第二百一十七条规定的四种侵犯著作权的情形，不能认定构成侵犯著作权罪。四人销售这两种出版物的非法所得不应计入其侵犯著作权行为的犯罪数额。相关鉴定机构认定查获的《党章》、《十七大报告》单行本属于侵权复制品，所指的是侵犯了他人的专有出版权，而不是著作权。同时，本案被告人销售非法出版物的行为尚未达到非法经营罪的定罪标准，故也不能以非法经营罪论处。

  （二）销售盗版《十七大报告辅导读本》的行为构成侵犯著作权罪，而非销售侵权复制品罪

  本案四被告人销售的《十七大报告辅导读本》具有明确的著作权人，且经鉴定属于侵权复制品。对于四被告人的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，审判过程中有两种不同意见：一种意见认为，被告人张顺、陈瑞、赵党清未经著作权人许可，发行其文字作品，均在500册以上，其行为均构成侵犯著作权罪；被告人王红勤销售侵权复制品不足500册，尚未达到情节严重的程度，不构成犯罪。另一种意见认为，四被告人仅销售侵权复制品，未实施侵犯著作权罪要求的复制发行或者出版行为，故性质上属于销售侵权复制品；如违法所得数额巨大，可以认定为销售侵权复制品罪；如违法所得达不到数额巨大标准，则不构成犯罪。

  因侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的犯罪对象相同，故上述意见分歧的关键在于如何理解刑法第二百一十七条中的“发行”和第二百一十八条中的“销售”。对此，有意见认为，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“发行”指的是首次发行、出售，而第二百一十八条的销售是指发行之后的再次销售行为，是侵犯著作权犯罪后果的进一步延伸。我们认为，这种意见并不稳妥。主要理由在于：《著作权法》第十条对发行权作了明确界定，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。这表明，《著作权法》并未将发行限于第一次发行或总发行，销售本身就是《著作权法》意义上发行作品的一种重要方式。而刑法也没有对“发行”作出不同于《著作权法》的界定，故应当认为，刑法第二百一十七条中“发行”的含义与《著作权法》第十条中的“发行”是一致的，即无论是出版社第一次公开销售作品、复制品，还是他人购入作品、复制品之后再向公众销售，均属于“发行”。相关司法解释也体现了这种立场。《知产解释（二）》明确将刑法第二百一十七条中的“复制发行”解释为复制、发行或者既复制又发行的行为，并未要求复制与发行同时具备。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年联合印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对“发行”作了进一步解释，即包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。可见，现行司法解释等规范性指导文件延续了《著作权法》对“发行”的界定。据此，对于行为人销售了侵犯他人著作权的复制品的，可把该行为认定为侵犯著作权罪中的“发行”，由于侵犯著作权罪的定罪标准低于销售侵权复制品罪，故客观上会造成销售侵权复制品罪司法适用范围的缩小。当然，如果行为人销售的是他人非法出版的《党章》、《十七大报告》等没有著作权人的侵权复制品，在违法所得数额巨大的情况下，可以构成销售侵权复制品罪。

  本案中，四被告人销售侵权复制品的违法所得均没有达到销售侵权复制品罪的定罪标准（人民币10万元），不能认定为该罪。前述关于本案定性的第二种意见不可取。下面进一步分析对本案四名被告人的定罪问题。第一，前文已述，四被告人擅自销售的《党章》或《十七大报告》单行本的数量不应当计人各自的犯罪数额，故被告人张顺、陈瑞、赵党清、王红勤的犯罪对象仅为盗版的《十七大报告辅导读本》，犯罪数量分别为2300本、1000本、l500本和100本。其中，张顺、陈瑞、赵党清未经著作权人许可，发行其文字作品的数量均超过了500本的定罪标准，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”，已构成侵犯著作权罪。而王红勤在未经著作权人许可的情况下，发行数量尚未达到500本的定罪标准，故从犯罪数额角度看，不应追究其刑事责任。第二，四被告人之间系买卖关系，相互之间缺乏共同犯罪的故意和行为，不属于共同犯罪，应分别对各自的行为负责，故被告人王红勤仅应对其销售的100本盗版的《十七大报告辅导读本》负责，尚不构成犯罪，检察机关撤回对王红勤的起诉是正确的。综上，被告人张顺、陈瑞、赵党清的行为均构成侵犯著作权罪，被告人王红勤的行为不构成犯罪。