［第1448号］陈俊伟放火案——醉酒后点燃停放在居民住宅旁电动车的行为定性

一、基本案情

被告人陈俊伟，男，1997年×月×日出生。2019年12月12日被建捕，2020年6月27日被取保候审。

浙江省台州市椒江区人民检察院指控被告人陈俊伟犯放火罪，向台州市椒江区人民法院提起公诉。

被告人陈俊伟对指控的事实供认不讳，请求从轻处罚。其辩护人认为陈俊伟的行为不构成放火罪，应以寻衅滋事罪追究责任，主要理由为：陈俊伟点火的行为主观方面是醉酒后寻求刺激，任意损毁他人财物，只是为了发泄情绪；客观方面造成他人财物损失3370元，不存在危害公共安全。同时被告人系自首，自愿认罪，系初犯、偶犯，已赔偿被害人的损失并取得谅解，请求判处有期徒刑六个月，并适用缓刑。

台州市椒江区人民法院经审理查明：2019年11月21日1时20分许，被告人陈俊伟酒后途经台州市椒江区葭汕街道镇西路宏×超市南面一街面房时，为寻求刺激，用打火机欲点燃丁某停放在一楼门外的电动车未果，遂点燃电动车上的手套，后又将打火机投入着火的手套中离开。

路过的群众发现火情后报警，消防人员赶到现场将火扑灭。着火导致丁某的电动车1辆烧毁、邱某停放在此路边的小型客车车漆、车轮轮眉等多处受损，上述街面房房门和墙壁被熏黑、街面房墙边（重力墙）堆放的木板过火。经鉴定，电动车价值人民币1067元（以下币种同），小型客车损失价值2303元。

同月27日，被告人陈俊伟在台州市椒江区海晨新村被公安民警抓获。案发后，陈俊伟的亲属已赔偿丁某2900元、邱某3300元，取得丁某和邱某谅解。

台州市椒江区人民法院认为，被告人陈俊伟酒后滋事，任意毁坏他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。侦查人员通过技侦手段确定嫌疑人，不是一般性排查，故陈俊伟不是自首，虽归案后如实供述，究其犯罪情节，不予适用缓刑。陈俊伟归案后如实供述自己的罪行，是坦白，有赔偿情节，并取得谅解，自愿接受处罚，予以从轻处罚。依照刑法第二百九十三条第一款第三项、第六十七条第三款和刑事诉讼法第十五条、第二百零一条的规定，判决：被告人陈俊伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。

宣判后，被告人陈俊伟未提起上诉。公诉机关提出抗诉，认为：（1）陈俊伟先试图用打火机点燃电动车未果，又点燃电动车上的手套，并将打火机投入手套后即离开，放火故意明确。放火地点在成片的居民住宅旁，点燃的电动车已引燃附近堆放的木板，木板中间窗边仓库内堆放着易燃纺织品，停在附近的汽车部分受损，电动车着火的火焰高达相邻房屋二楼遮阳网下方，附近有大量电线电缆，若未及时发现和报警，未对火势加以控制，火势完全存在进一步扩散的危险，足以危害公共安全。陈俊伟的行为符合放火罪的主客观要件，构成放火罪。原判定罪错误。（2）放火罪法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，原判以寻衅滋事罪判处陈俊伟有期徒刑七个月，量刑明显不当。

台州市中级人民法院经二审审理查明的事实、证据与一审相同，认为，被告人陈俊伟故意放火焚烧他人财物，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为已构成放火罪。原判定罪错误，致量刑畸轻，依法应予纠正。陈俊伟归案后如实供述犯罪事实，已赔偿被害人经济损失并获谅解，依法予以从轻处罚。依照刑法第一百一十四条、第六十七条第三款和刑事诉讼法第二百三十六条第一款第二项之规定，判决：原审被告人陈俊伟犯放火罪，判处有期徒刑三年。

二、主要问题

醉酒后点燃停放在居民住宅旁电动车的行为应如何定性？

三、裁判理由

关于本案的定性存在较大争议：

第一种意见认为本案构成寻衅滋事罪。主要理由为：被告人陈俊伟与被害人没有纠葛，不存在故意报复，又系酒后点火，放火的直接故意不明显；靠近着火电动车的卷帘门未被烧坏，旁边平放堆积的木板虽然已经烧起来，但火势不大，靠近木板的墙是砖混结构重力墙，而卷帘门、重力墙都是防火的，因此不可能燃烧到房屋，不能认定危害公共安全。陈俊伟酒后滋事，任意毁坏他人财物，且情节严重，依法构成寻衅滋事罪。

第二种意见认为本案构成放火罪。主要理由为：从客观环境等因素来看，本案存在火势进一步扩大而危及周边众多居民人身、财产安全的危险。从主观上看，陈俊伟熟悉案发现场及附近情况，对其点火行为可能引发火灾造成周边居民人身、财产损失的后果持放任态度，故陈俊伟的行为依法构成放火罪。

我们赞同第二种意见，主要理由如下：

（一）放火罪和以放火手段实施的其他犯罪的区别

故意杀人、故意毁坏财物、寻衅滋事等犯罪均可以放火的手段实施，如何区分放火罪和以放火手段实施的其他犯罪，关系到被告人的准确定罪量刑，实践中存在争议。根据我国刑法第一百一十四条、第一百一十五条的规定，放火罪属于危害公共安全的犯罪。我们认为，放火罪的认定应当客观上足以危害公共安全且主观上具有放火的故意，这是放火罪区别于其他犯罪的关键所在。具体可以从以下方面区分：

1.对象是否特定

所谓公共安全是指不特定多数人的生命、健康或重大公私财产的安全。一般而言，如果行为人采取放火方法，侵害的是特定对象，并有意识地把损害限制在特定对象范围内，则不宜认定放火罪。如果行为人使用放火的方法，尽管动机上追求的是侵害特定对象和目标，而实际损害对象范围是不特定的，则属放火罪。

2.危险是否具体

一般认为，危险犯是指以发生某种危险状态作为构成要件的犯罪，分为具体危险犯和抽象危险犯。在区分具体危险犯与抽象危险犯时，主要考虑两个因素：一是危险是否属于行为之外的独立构成要件要素，如果属于，系具体危险犯，反之则是抽象危险犯；二是危险的存在与否，是需要由司法者根据个案事实进行具体的判断，还是立法者基于对相关类型化行为的一般判断作出推定，具体危险犯需要司法者进行个别化判断，抽象危险犯仅需立法者进行类型化判断。由此可知，放火罪属于具体危险犯。一是因为刑法第一百一十四条在规定了放火的实行行为后还专门规定了危害公共安全的要件；二是不是任何放火的行为都会造成公共危险，而是要结合案件情况具体分析。

3.后果是否可控

放火行为一经实施，就可能造成不特定多数人的伤亡或者使不特定的公私财产遭受难以预料的重大损失。这种犯罪后果的严重性和广泛性往往是难以预料的，甚至是行为人自己也难以控制的，这也是放火罪与以放火方法实施的故意杀人罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪的本质区别。如果行为人实施放火行为，而将火势有效地控制在较小范围内，没有危害也不足以危害不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全，就不构成放火罪，而应根据案件具体事实情节，认定相应的犯罪。

4.是否追求或放任后果发生

认定是否存在故意，不能以被告人的供述作为唯一或者最重要的证据，关键还是要结合案件的客观情况认定。具体而言：一是被告人主观上对行为在客观上导致结果发生的可能性的认识程度；二是被告人对结果发生的追求程度。如果行为在客观上导致公共安全危害结果发生的可能性很高，而被告人主观上也清楚地认识到这一点，却放任甚至积极追求该结果，则应认定成立放火的故意；如果行为在客观上导致公共安全危害结果发生的可能性很高，而被告人没有认识到行为会导致结果的发生，或虽认识到但轻信可以避免，则更可能成立过失；如果行为导致危害公共安全结果发生的概率较低，且被告人也不追求、未放任该结果，则不构成放火的故意，根据案件具体情况构成相应其他犯罪。

（二）本案依法应认定放火罪

1.被告人的行为客观上足以危害公共安全

（1）根据客观事实进行判断。对于具体危险犯来说，危险乃是作为一个独立的构成要件而存在，并且需要在司法过程中根据具体的案件事实进行认定。是否存在具体危险，应当采取一般人的标准，立足于行为当时的具体情况，判断行为所造成的危险在客观上是否已经处于逼近实现的阶段或者状态。放火行为并不是一经实施即可认定足以危害公共安全，而是要结合放火的对象、时间、地点、气候、环境等方面考察。

就本案而言，现场勘查笔录反映，案发现场位于成片居民区，被点火的电动车燃烧后只残留铁架，其余部位均烧毁，距着火电动车38厘米处有一幢二层建筑物，二楼阳台上方有遮阳网，二楼阳台中间高度位置有一捆电线电缆通过，房屋北侧墙上一楼窗子内是仓库，仓库内靠四周墙壁堆放有大量纱线，二楼是生活区，有厨房和卧室，电动车西侧137厘米处停放着的轿车，车身东侧漆面、左后视镜外壳、左车轮轮眉部分损毁，距电动车不远的房屋北侧墙上的下水管部分烧毁，旁边紧靠北墙的一堆木板的西端呈烧毁状；案发现场监控视频显示，从点火（1时27分08秒）到消防人员到达现场（1时43分03秒），电动车已燃烧16分钟，过程中可能受电动车各种配件易燃程度不同的影响，电动车的火势时强时弱，火势最强时火焰高度到达旁边房屋二楼处，消防人员到达现场时，电动车的火势有逐渐减弱的迹象，但火势还比较大，房屋北侧堆放的木板西端及北侧墙上的下水管下端已烧着，46分30秒视频结束时，木板靠近北墙一侧尚有火星，消防人员的水枪还在喷水。从上述情况看，消防人员到达现场时，电动车、木板及下水管还在燃烧，周边可燃物存在被引燃的危险，而放火时间又发生在火灾不易被发现的凌晨，如果不及时扑救，存在火势进一步扩大而危及周边众多居民人身、财产安全的危险。

（2）根据因果关系进行判断。本案中，如果消防部门未及时进行救火，火情是否可能蔓延危及周边人身、财产安全，这关系到放火行为与危害结果之间因果关系的判断。就放火罪而言，这里因果关系判断主要表现为直接性、不可控性与盖然性。直接性是指危害结果是由放火行为直接导致，并不是介入其他因素的结果。不能因为消防队赶到后火势得到控制就否认直接性。不可控性是指具体危险的现实化进程非常短暂和迅速，放火行为所蕴含的危险一旦现实化便会迅速蔓延和不可控制，即燃烧行为是否足以形成在时间上或空间上失去控制的燃烧状态。盖然性是指放火行为所蕴含的内在危险在一般情况下会合乎规律地导致危害结果的发生，即从一般生活经验角度来看，相关危险的现实化具有盖然的现实可能。当然，这个现实可能并不要求现实必然发生，更不能要求相关部门作出确定性的判断。本案直接性判断不言自明，不再赘述；根据当时的客观条件，不论是时间上还是空间上，火势在一定程度达到了失去控制的燃烧状态，若未及时发现和报警，未对火势加以控制，火势完全存在进一步扩散的危险；虽然火势时强时弱，但是点燃的电动车已引燃附近堆放的木板，木板中间窗边仓库内堆放着易燃纺织品，停在附近的汽车部分受损，电动车着火的火焰高达相邻房屋二楼遮阳网下方，附近有大量电线电缆，可以判断相关危险的现实化具有较大可能。

2.被告人主观上具有放火的故意

本案中，被告人陈俊伟与电动车车主素不相识，案发当晚酒后回家途经案发地，其供述为寻求刺激用打火机点燃路边电动车，见火未烧起来又点燃电动车上的手套，为使火烧得更旺，又将打火机扔进着火的手套，未考虑后果，就直接离开现场了。此外，考虑到陈俊伟在案发现场附近居住，熟悉案发现场及附近情况，明知周围房屋密集居住人员众多，仍点燃电动车上的手套后即离开，可以认定其对点火可能引发火灾造成周边居民区人身、财产损失的后果持放任态度。

综上，以放火方法实施的犯罪行为是否构成放火罪，关键看放火行为客观上是否足以危害公共安全及主观上是否具有放火的故意。判断客观上是否足以危害公共安全，一方面要根据客观事实判断行为所造成的危险是否已经处于逼近实现的阶段或者状态，另一方面根据因果关系判断行为造成危险的直接性、不可控性与盖然性。判断主观上是否具有放火的故意，要判断行为人是否认识到放火行为会产生的结果或危险以及对此的追求程度。本案中被告人陈俊伟的点火行为在客观上足以危害公共安全，主观上有放火的故意，构成放火罪。二审法院依法进行改判是正确的。

（撰稿：浙江省台州市中级人民法院王永兴

审编:最高人民法院刑二庭于同志）

［第1449号］孙惠中以危险方法危害公共安全案——认罪认罚案件中指控罪名与审理认定罪名不一致时的处理

一、基本案情

被告人孙惠中，男，1969年×月×日出生。2019年12月18日被逮捕。

上海市杨浦区人民检察院指控被告人孙惠中犯危险驾驶罪，向上海市杨浦区人民法院提起公诉。被告人孙惠中认罪认罚。

上海市杨浦区人民法院经公开审理查明：2018年12月23日20时45分许，被告人孙惠中驾驶号牌为苏EN1×××的黑色轿车（以下简称孙车），夏顺（另案处理，已判刑）驾驶号牌为沪DZ5×××的白色轿车（以下简称夏车），两车沿上海市杨浦区周家嘴路由西向东在兰州路至凤城路路段内超速行驶。其间，夏顺危险变道招致孙惠中不满，孙惠中驾车至周家嘴路黄兴路路口遇左转红灯，遂停在与直行车道相邻的左转车道最前面，待直行绿灯亮时，为泄愤不顾左转红灯，从左转车道违章向右变道至夏车前，行至内环高架下突然停车，阻碍夏车及后面车辆通行10余秒，见夏顺欲变道又继续直行。夏顺为斗气随即驾车在黄兴路至源泉路路段与孙惠中危险变道追逐，至源泉路口遇红灯停在孙车前方，孙惠中下车至夏车左前门侧，探进车内采取掐颈等方式殴打驾驶座上的夏顺，引发肢体冲突，直至直行绿灯提示剩余7秒时才驾车驶离，超速左转进入双阳路。夏顺为泄愤驾车超速左转紧追其后，车头右侧撞击孙车左后部，致孙车尾部向右，头部向左，发生甩尾，车头高速撞击对面车道上姜某驾驶的号牌为泸AFM×××的白色轿车（以下简称姜车）左侧前部，致姜车左前悬挂破碎，左前轮胎变形，左侧前大灯破碎，前保险杠损坏；孙车与姜车碰撞后，车体发生180°转体，车左侧再遭夏车撞击，致左侧车门大面积向内凹陷变形，左后车门变形损坏程度比左前车门较轻。夏车撞击后失控撞破双阳路东侧马路护栏冲上人行道，撞毁李某停放该处的电动自行车以及不明车主的自行车等。夏顺报警，孙惠中在现场等待民警到场处理。

经验伤，被告人孙惠中双眼及颜面软组织挫伤、右眼结膜下出血，夏顺颈部见皮肤瘢痕，未见明显破损，头部外伤。

经物损评估，被告人孙惠中的轿车直接物质损失为1.4062万元，夏顺的轿车直接物质损失为1.1507万元，姜某的轿车直接物质损失为8955元，李某的电动自行车直接物质损失为621元，无牌自行车的直接物质损失为195元，护栏的直接物质损失为1380元。

2019年3月6日，被告人孙惠中接民警电话通知至公安机关投案，对上述犯罪事实予以供认。在审理期间，孙惠中向法院交纳1万元用作赔偿。

上海市杨浦区人民法院认为，被告人孙惠中在认为遭到他人别车的情况下，为斗气泄愤，在车流、人流密集的交通主干道路上，置不特定多数人的生命、健康及财产安全于不顾，驾驶机动车先后实施危险变道、别车逼停、在路段中间与他车追逐以及殴打正在操控车辆的驾驶员等行为，后又超速左转驶离，不仅对双方车辆造成危险，亦危及其他正常行驶的车辆等不特定多数人的安全，符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。孙惠中以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果，自首，交纳1万元用作赔偿，依法可以减轻处罚。据此，依照刑法第一百一十四条、第六十七条第一款之规定，判决被告人孙惠中犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑一年。

宣判后，被告人孙惠中以原判定性不当、量刑过重为由提出上诉。上海市第二中级人民法院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

（一）被告人的行为应如何定性？

（二）认罪认罚案件中指控罪名与审理认定罪名不一致时应如何处理？

三、裁判理由

（一）被告人的行为构成以危险方法危害公共安全罪

本案系两名机动车驾驶员孙惠中、夏顺在车流、人流密集的交通主干道路上，不计后果斗气逞能，最终引发多车相撞的刑事案件。公诉机关分别以被告人孙惠中犯危险驾驶罪、被告人夏顺犯以危险方法危害公共安全罪提起公诉，并建议法院适用简易程序及认罪认罚从宽制度进行审理，对孙惠中的量刑建议为拘役四个月以上、五个月以下，可以适用缓刑，并处罚金。法院审理认为，孙惠中危险驾驶案与夏顺以危险方法危害公共安全案的犯罪行为实则相互交错、相互影响，而公诉机关对二者指控的罪名相差较大。孙惠中除实施追逐竞驶行为外，还先后实施危险变道、别车逼停以及殴打正在操控车辆的驾驶员夏顺等多个违法行为，最终造成夏顺情绪失控驾车追赶孙惠中致多部车辆相撞的后果。公诉机关指控孙惠中犯危险驾驶罪未能全面评价其犯罪行为，指控罪名不当，应予以正。但对孙惠中行为性质的认定，存有两种意见：

第一种意见认为，被告人孙惠中为发泄情绪，先后实施驾车逼停、追逐以及随意殴打他人等行为，导致对方驾驶员夏顺情绪失控驾车追赶孙惠中致多部车辆相撞，造成公共场所秩序严重混乱，孙惠中的行为是－10-指导案例

典型的惹是生非行为，应以寻衅滋事罪定罪处罚。

第二种意见认为，被告人孙惠中为斗气泄愤，在车流、人流密集的交通主干道路上，置不特定多数人的生命及财产安全于不顾，驾驶机动车先后实施危险变道、别车逼停、与他车追逐以及殴打正在操控车辆的驾驶员等行为，已达到危害公共安全的严重程度，应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

我们同意第二种观点，理由如下：

1.被告人行为侵害的客体是公共安全

以危险方法危害公共安全罪与寻衅滋事罪分别规定在刑法分则第二章危害公共安全罪及第六章妨害社会管理秩序罪中，多数情况下二者容易区分，但由于以危险方法危害公共安全罪的构成要件相对原则与模糊，罪行结果和行为方式不明，且二罪均有兜底性立法规制功能，故司法实践中对于随意殴打、追逐拦截等典型寻衅滋事行为同时又对公共安全造成威胁的犯罪，在定性时容易产生分歧。从构成要件上考量，二罪的主要区别在于犯罪客体及客观方面不同。以危险方法危害公共安全罪侵犯的客体是公共安全，即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全，侧重于对公共安全的维护；其客观方面表现为以“其他危险方法”危害公共安全的行为。寻衅滋事罪侵犯的客体则是公共秩序，侧重于对公共秩序的维护，客观方面主要表现为实施了破坏社会秩序的行为，刑法第二百九十三条具体归纳了四种寻衅滋事行为类型。

被告人孙惠中先后实施追逐、逼停以及随意殴打他人等行为，具有一定寻衅滋事罪的行为特征，但其行为实施的主要方式为驾驶机动车，行为发生的地点系在交通主干道上，殴打的对象是在道路上正在机动车内操控车辆的驾驶员。孙惠中在认为遭到他人别车的情况下，为斗气泄愤，罔顾周边车辆及行人安全，连续实施变道、逼停、追逐以及殴打驾驶员等行为，放任车辆失控的危险，已对不特定多数人的生命、健康及财产造成了威胁，使公共安全处于危险的状态中。申言之，孙惠中的行为与一般寻衅滋事中随意殴打他人或在公共场所起哄闹事、追逐拦截的寻衅滋事行为有本质不同，其行为已危害到公共安全。

2.被告人的行为具有危险相当性

以危险方法危害公共安全罪属于具体危险犯，关于具体危险犯的认定，刑法理论上存在不同学说，我们赞同具体危险犯中的“危险”是以行为当时的具体情况为根据，以事后查明的全部事实进行具体的判断，认定行为具有发生侵害结果的可能性①，是一种紧迫的危险。以危险方法危害公共安全罪的客观方面表现为以“其他危险方法”危害公共安全的行为，即如果行为人的行为造成具体的公共安全危险，且对公共安全的威胁达到与放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质相当的危险程度，则行为有可能构成以危险方法危害公共安全罪。就本案而言，通过分析被告人实施违法行为的地点、交通状况、驾驶方式、行车速度、违法行为持续的时间、造成的后果等可知，被告人的行为已造成具体的公共安全危险，且危险程度与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为具有相当性。

（1）从实施违法行为的地点分析，本案事发路段周家嘴路是上海市区三横三纵主干路网中北横通道的重要组成部分，路段内地面双向8车道，沿途有居民小区、公交车站点及加油站等，且案发时间为晚上8时许，道路上车流量密集，两侧道路上非机动车及行人连续通过。

（2）从被告人的驾驶方式及行车速度分析，被告人孙惠中驾车连续实施闯红灯、任意变换车道、在道路上临时停车妨碍其他车辆通行以及殴打驾驶员等严重危害行车安全的违法行为。根据相关鉴定意见，孙惠中在周家嘴路兰州路路口、周家嘴路凤城路路口、周家嘴路靠近双阳路路口的行驶速度分别为71km/h、74km/h、71km/h，而以上路段限速60km/h，属超速行驶。

（3）从交通状况及违法行为持续的时间分析，被告人孙惠中实施违章变道、逼停夏顺车辆的行为系在周家嘴路黄兴路口，该处为十字路口且为内环高架入口，路口中间人车混行连续通过，孙惠中先从左转车道违章向右变道至夏顺车前，停车阻碍夏顺及后面车辆通行达10余秒，后至源泉路口遇红灯时又下车殴打车辆驾驶员夏顺，殴打行为持续到红灯变成绿灯并直至直行绿灯提示剩余7秒时才驾车驶离，致周边多部车辆绕路通行。需指出的是，评判道路上的车辆是否处于行驶状态，不应局限于车轮是否转动，而应以车辆是否处于随时可以启动的状态来判断，不能因中途遇红灯或交通堵塞短暂停车而否认车辆处于行驶状态。本案中夏顺驾车遇红灯驻停，但其驾驶的车辆仍属于行驶状态，对处于行驶状态下的车辆驾驶员实施殴打行为，危险性不言而喻。

（4）从危害后果分析，以危险方法危害公共安全犯罪的行为人实施危险方法后危害结果的发生具有紧迫性及不可控性，即行为人在实施危险方法后，发生危害结果具备现实可能性和高度盖然性，且行为人在实施行为之后无法对危险状态的发生和发展进行控制。被告人孙惠中实施追逐及殴打等危险行为时，两辆车内均有同乘人员，机动车道上车辆密集，非机动车道不时有非机动车及行人经过，孙惠中的行为对车内人员、周围正常行驶的车辆及行人等不特定多数人的安全造成严重威胁，且正因孙惠中实施的系列违法行为尤其是殴打对方驾驶员夏顺的行为，导致夏情绪失控不计后果驾车追赶孙惠中，最终造成多车相撞的后果，危险结果的发生具有高度盖然性且非孙惠中所能控制。

综上，被告人孙惠中的行为已构成以危险方法危害公共安全罪。鉴于孙惠中系在认为遭到他人别车的情况下一时情绪爆发实施的行为，非恶意蓄谋危害公共安全，主观恶性相对较轻，再犯可能性较小；事故发生后，夏顺报警，孙惠中在现场等待民警到场处理，后在接民警电话通知时至公安机关投案，有自首情节；审理期间交纳赔偿款，认罪态度较好；孙惠中与夏顺的违法行为虽相互交错，但最后的交通事故系由夏顺撞车直接造成，故在量刑上二人亦应有所区别，基于以上考虑，法院对孙惠中减轻处罚，判处有期徒刑一年，量刑适当。

（二）对于检察机关适用认罪认罚从宽制度提起公诉的刑事案件，人民法院经审理后认为指控的罪名不当，法院应在听取控辩双方意见基础上，依据法律规定和审理认定的罪名作出判决1.认罪认罚案件中量刑建议权的属性及效力

刑事诉讼法第一百七十六条第二款规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料。”该条规定明确检察机关具有量刑建议权。定罪量刑作为审判权的核心内容，具有专属性，认罪认罚从宽制度并没有改变刑事诉讼中的职权配置。检察机关的量刑建议权属于求刑权，是公诉权的组成部分，而包含量刑建议的公诉权是完整意义上的请求权。①至于检察机关定罪量刑建议是否被采纳，仍需人民法院依法审理后作出裁判决定。

认罪认罚案件中的量刑建议，与非认罪认罚案件的量刑建议既有相同之处，又有所不同。相同之处在于都是检察机关根据指控的犯罪事实就被告人应当判处的刑罚向法院提出请求意见的权力，不同之处在于认罪认罚案件中检察机关的量刑建议以犯罪嫌疑人认罪认罚和放弃一定的诉讼权利换取检察机关量刑的减让而形成，是控辩双方协商后达成的“合意”，甚至一定程度上反映了被害方的意见，这种“合意”的达成以犯罪嫌疑人认罪认罚为前提，以检察机关的量刑减让为承诺。②因此，认罪认罚案件中的量刑建议，其效力与非认罪认罚案件不完全相同，即经过犯罪嫌疑人签署具结书同意的量刑建议，除刑事诉讼法第二百零一条第一款规定的情形外，人民法院一般应当采纳，充分体现对控辩合意的尊重。但是，即便在认罪认罚案件中，量刑建议权的权力属性并未改变，仍然属于求刑权的范畴，不是检察机关代为行使法院裁判权。人民法院对认罪认罚案件中的量刑建议仍要从事实基础、证据能力、认罪认罚的①胡云腾主编：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第37页。②胡云腾主编：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第38页。

2.法院改变公诉机关指控罪名的诉讼程序

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第二百九十五条第一款第二项及第三款规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决；”“具有第一款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以再次开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪及如何量刑进行辩论。”该司法解释的上述规定先是从实体上明确在犯罪事实同一的范围内，法院有权对起诉不当的罪名进行纠正，同时也对相应的诉讼程序进行了补充和完善。

就本案而言，公诉机关指控被告人孙惠中的行为构成危险驾驶罪，法院审查认为孙惠中的行为可能构成以危险方法危害公共安全罪，法院根据在案证据对事实进行了确认，根据审理认定的罪名作出判决。本案的特殊之处在于，被告人及辩护人对公诉机关指控的罪名均无异议，系法院经审理后认为指控的罪名不当，故在诉讼程序上，尤其是庭审事实调查及法庭辩论阶段，要保障被告人及辩护人充分发表意见、行使辩护权。本案庭审中，在事实调查阶段，法庭组织控辩双方出示相关证据，听取公诉人、被告人、辩护人的质证意见；法庭辩论阶段，在控辩双方发表第一轮意见后，法庭当庭向控辩双方释明根据庭审查明的事实，法庭认为本案可能认定的罪名是以危险方法危害公共安全罪，随即宣布休庭，确保辩方有充分的时间进行准备后再次开庭，充分听取控辩双方对可能认定的罪名发表意见，保障被告方的诉讼权利，落实庭审实质化的要求，确保诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成于法庭。

（撰稿：上海市杨浦区人民法院周广明

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1450号］王爱华、陈玉华交通肇事案——车主指使驾驶人员逃逸致被害人遭连环辗轧死亡的刑事责任认定

一、基本案情

被告人王爱华，女，1972年×月×日出生。2019年11月29日被逮捕。

被告人陈玉华，男，1966年×月×日出生。2019年8月8日被逮捕。

公诉机关安徽省亳州市谯城区人民检察院指控王爱华、陈玉华犯交通肇事罪，向亳州市谯城区人民法院提起公诉。

被告人王爱华辩称，其没让陈玉华逃逸。其辩护人提出，王爱华具有自首情节，愿意赔偿被害人经济损失，建议从轻处罚。

被告人陈玉华对公诉机关指控事实供认不讳。其辩护人提出，陈玉华具有自首情节，已赔偿被害人亲属经济损失，双方达成调解协议，取得了被害人亲属的谅解。建议对其从轻处罚。

亳州市谯城区人民法院经审理查明：

2019年7月12日4时6分许，被告人王爱华指使被告人陈玉华驾驶悬挂皖10-11319号牌的重型货车，车上装载50吨水泥，沿311国道亳州市谯城区十八里镇路段自西向东行驶至城西交警中队东侧时，碰撞并－16-指导案例

辗轧到行人刘某后驾车逃逸；4时7分许，樊红居驾驶晋M66229号重型半挂牵引车牵引晋M5578号重型仓栅式半挂车，自西向东行驶至事发路段时，又辗轧到已经倒地的行人刘某后驾车驶离。该事故致刘某当场死亡，悬挂皖10-11319号牌的重型货车受损。经安徽龙鑫司法鉴定所鉴定，悬挂皖10-11319号牌的重型货车安全技术性能不合格。经交警支队二大队认定，陈玉华负此次事故的主要责任，樊红居负此次事故的次要责任，刘某无责任。

案发后，被告人陈玉华于2019年7月15日主动到亳州市公安局交警二大队投案；被告人王爱华于2019年8月15日主动到亳州市公安局交警二大队投案。另查明，陈玉华已与被害人近亲属达成调解协议，赔偿被害人近亲属经济损失，并取得谅解。

亳州市谯城区人民法院经审理认为，被告人王爱华指使被告人陈玉华违章驾驶造成重大交通事故，致一人死亡且负事故主要责任，且事故发生后逃逸，其行为构成交通肇事罪。陈玉华违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡且负事故主要责任，事故发生后陈玉华驾车逃逸，其行为已构成交通肇事罪。陈玉华主动归案后，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，且主动赔偿被害人近亲属经济损失，取得谅解，予以从轻处罚。王爱华虽主动投案，但未能如实供述其罪行。另经社区影响评估，陈玉华符合社区矫正条件，对其可依法适用缓刑。对王爱华依照刑法第一百三十三条和《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《交通肇事刑事案件解释》）第七条之规定，对被告人陈玉华依照刑法第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：

一、被告人王爱华犯交通肇事罪，判处有期徒刑四年十一个月；

二、被告人陈玉华犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。宣判后，被告人王爱华不服，提起上诉。在二审期间，王爱华及其家人与被害人近亲属达成调解协议，赔偿被害人近亲属经济损失，并取得其谅解。

亳州市中级人民法院审理认为，上诉人王爱华系机动车所有人，指使原审被告人陈玉华驾驶不符合安全技术性能的车辆，发生重大交通事故，致一人死亡并负事故主要责任，且事故发生后指使陈玉华逃逸；原审被告人陈玉华违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡，负事故主要责任，且驾车逃逸，其二人行为均已构成交通肇事罪。陈玉华具有自首情节且主动赔偿被害人近亲属经济损失，取得谅解，依法对其从轻处罚。王爱华虽主动投案，但在一审期间未能如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首。鉴于二审期间，王爱华及其家人主动赔偿被害人近亲属经济损失，取得被害人近亲属谅解，且自愿认罪，依法可对其从轻处罚，根据王爱华犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合其悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其可改判较轻刑罚并适用缓刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照刑法第一百三十三条，刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项、第二项和《交通肇事刑事案件解释》第七条的规定，判决如下：

一、维持亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602刑初931号第二项，即对陈玉华的定罪量刑部分；

二、撤销亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602刑初931号刑事判决第一项，即：被告人王爱华犯交通肇事罪，判处有期徒刑四年十一个月；

三、上诉人王爱华犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

二、主要问题

（一）在无法确定被害人准确死亡时间的情况下，被害人遭连环辗轧，如何认定“逃逸行为”？

（二）车主指使他人违章驾驶造成重大交通事故，致一人死亡并负事故主要责任，且事故发生后逃逸的行为能否构成交通肇事后逃逸？

（三）后车驾驶人员驾驶车辆再次辗轧到已经倒地的行人后驾车驶离，负此次事故的次要责任，是否承担刑事责任？

三、裁判理由

（一）“交通肇事逃逸致人死亡”的认定及责任承担

刑法意义上的逃逸行为在交通肇事罪中有不同的表现及法律后果，本案的审理过程中，对于被告人陈玉华逃逸行为的认定，形成以下三种不同意见：

第一种意见认为，因逃逸致人死亡以逃逸前的交通肇事行为构成交通肇事罪为一般前提，本案交管部门出具的事故责任认定书认定的具体理由包括违章违规驾驶以及事故后逃逸，因此被告人陈玉华负事故的主要责任，因逃逸行为已经发生评价，所以仅构成交通肇事罪，逃逸行为不能重复评价。

第二种意见认为，本案当中事故责任认定书认定再次辗轧者承担事故的次要责任，因而推定被害人在第一次辗轧之后并未死亡，所以被告人陈玉华的行为应当构成交通肇事逃逸致人死亡，在七年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑。

第三种意见认为，被告人陈玉华违章驾驶车辆导致被害人死亡的行为已经构成了交通肇事罪，在不能确定其逃离现场时被害人是否死亡的情况下，不宜认定“逃逸致人死亡”，但可认定其交通肇事后逃逸。

我们同意第三种意见，具体理由如下：

首先，本案根据道路交通事故认定书中载明的道路交通事故的证据及交通事故的成因分析，被告人陈玉华驾驶使用性能不合格的重型货车违法上路行驶，是造成此事故的主要原因，且在事发后逃逸，陈玉华主观上具有过失心理；樊红居驾驶机动车疏忽观察是造成此次事故的次要原因。认定陈玉华应负事故的主要责任，樊红居应负事故的次要责任。其次，本案发生时间是凌晨4时许，视线模糊，被告人供述无法确定被害人是否死亡，且后续车辆驾驶员反映没有发现被害人有呼救等异常路面情况，也就是说无法确定被害人是否在第一次辗轧后已经死亡的事实。

最后，事故责任认定书作出的是一种综合性的判断，并不能明确证明被害人死亡的具体原因。结合案发的时间以及各行为人对现场的描述，后车撞击时被害人没有呼救行为，事故责任认定书只能说明被害人死亡是多因一果，结合案发当时的具体情况，并不能确定被害人在被本案被告人第一次辗轧时是否已经死亡。

在此种情况下如何认定被告人的责任，应当从相关法律规定出发，探索出符合司法实践需求的裁判规则。本案采用第三种意见，不完全采信事故责任认定书关于责任的认定和分析，既认可事故责任认定书中被告人对事故承担主要责任的结论，同时对被害人的死因根据客观情况进行认定，在证据无法还原客观事实时，作有利于被告人的理解。《刑事审判参考》有类似案例，如第1118号邵大平交通肇事案，不同之处在于邵大平驾驶车辆碰撞到被害人徐某珠后，致徐某珠身体局部受伤倒地。事发后，徐某珠在原地呼叫路人帮忙。邵大平逃逸产生了致使被害人徐某珠因伤无法离开现场继而发生被其他车辆辗轧致死的后果，邵大平的逃逸行为与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系，应认定为交通肇事逃逸致人死亡。而本案中，由于不能确定被害人在遭到第一次辗轧时是否死亡，根据刑法谦抑性原则，从有利于被告人角度出发，不认定“逃逸致人死亡”，而认定陈玉华交通肇事后逃逸，适用升格法定刑更加符合社会的认知，也是罪责刑相适应原则的体现。

（二）车主指使他人违章驾驶并逃逸的责任认定

在不能确定被害人是否系因得不到救助而死亡的情况下，车主指使－20-指导案例

驾驶人员逃逸，车主需要具备交通肇事的基础犯罪，才能够为刑法所评价。在车主的行为构成交通肇事罪的前提下，才能进一步评价车主是否属于“交通运输肇事后逃逸”情形。

本案中，对于车辆实际所有人王爱华的行为定性有两种不同的意见：一种意见认为，根据本案现有证据不能证实被害人的死亡原因系因得不到救助而死亡，故被告人王爱华指使他人逃逸的行为不符合《交通肇事刑事案件解释》第五条第二款规定的“交通肇事后，单位主管人员、机动车所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”之情形，不能构成共犯，在刑法中无法评价。故王爱华仅根据《交通肇事刑事案件解释》第七条规定的情形承担责任，构成交通肇事罪但不属于“交通运输肇事后逃逸”。

另一种意见认为，虽然不能认定“因逃逸致人死亡”，但是被告人王爱华明知车辆没有相关手续，仍指使驾驶员陈玉华违章驾驶不符合安全技术性能的车辆，因而发生重大交通事故的行为，根据《交通肇事刑事案件解释》第七条的规定已经构成犯罪。道路交通安全法第七十条规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。”交通肇事后救助伤者的义务是因交通肇事人自身实施先行行为导致的，但王爱华为逃避法律追究，在交通肇事后仍指使驾驶人员逃逸，应构成交通肇事逃逸。

我们同意后一种意见，理由是：被告人王爱华作为肇事车辆所有人，指使被告人陈玉华驾驶不符合安全技术性能的车辆，系《交通肇事刑事案件解释》第七条所规定的“指使他人违章驾驶”，王爱华的基础行为已经与交通肇事结果之间产生了因果关系。发生重大交通事故，驾驶人员陈玉华对多因一果造成的被害人死亡承担主要责任，无论车主王爱华的行为对交通肇事的因果关系的大小如何，按照《交通肇事刑事案件解释》第七条的规定，已经符合交通肇事的基本犯罪构成要件，应当认为王爱华构成交通肇事罪。此时，王爱华指使驾驶人员为逃避法律追究而逃跑，应属于刑法第一百三十三条规定的“交通运输肇事后逃逸”。王爱华在明知自己先前的行为可能被处罚的情况下为逃避法律追究而逃跑，在刑法中应被评价，此情节系对基本犯罪构成的加重，应认定为情节加重犯，适用升格法定刑，在三年以上七年以下有期徒刑一档量刑。

（三）连续辗轧情形下，因果关系及介入因素的评定

本案不能排除被害人系由两辆车辆连续辗轧而导致死亡。在第一肇事者被告人陈玉华过失撞击被害人倒地后，第二肇事者樊红居再次辗轧的行为，是否中断陈玉华的先行行为与被害人死亡结果之间的因果关系？通说认为，因果关系的介人因素是指在先行行为引起危害结果发生的过程中，介人第三人行为、被害人行为、行为人的第二次行为或者自然事件，从而引起因果关系可能发生异常变化的情况。介人因素是否阻断实行行为的因果关系，主要从以下几个方面考虑：第一，实行行为导致结果发生的概率大小；第二，介人因素是否异常，如果介人原因属于通常介人，则一般不中断因果关系；第三，介人因素对结果发生作用的大小。如果实行行为已经具备造成损害后果发生的极大可能性，后续的介人因素只是起到推进作用，即使具体的死亡是由介入因素直接导致的，也应归责于在先的实行行为，也即，实行行为与损害后果之间存在因果关系。本案发生时间是凌晨4时许，二被告人在明知发生交通事故后，理应驻车报警积极实施救助，但是合谋后却选择逃逸，根据二被告人供述，不能确定受害人当场是否已死亡。本案在审理中出现一个逻辑障碍：如果被害人第一次辗轧已经死亡，则二被告人仅承担肇事后逃逸的刑事责任，而不适用“逃逸致人死亡”的量刑幅度，且后面的辗轧人不需要承担责任；如果被害人是第二次辗轧才死亡，则前车的行为人需要承担“逃逸致人死亡”的刑事责任，后车的行为人也需要承担责任。

本案在对前车行为人的刑事责任的认定中，采取了谦抑和有利于被告人的原则，未认定前车行为人逃逸致人死亡。在对后车行为人责任的认定中，认为樊红居的肇事介人因素不能阻断本案二被告人成立交通肇事罪，依据交通肇事罪的人罪标准，樊红居不应被追究刑事责任。但在民事责任中，共同侵权人依法均应承担民事赔偿责任。此种认定与刑事判决并不相悖，故本案裁判也可以将民事责任与刑事责任的承担协调起来。

（撰稿：安徽省亳州市谯城区人民法院闫歌

审编:最高人民法院刑二庭于同志）

［第1451号］青岛瑞驰投资有限公司、栾钢先非法转让土地使用权案——在土地开发经营过程中，开发商以股权转让方式实现土地使用权流转行为的定性

一、基本案情

被告单位青岛瑞驰投资有限公司，住所地山东省青岛市城阳区杨埠寨村社区号。

被告人栾钢先，男，1967年×月×日出生，青岛瑞驰投资有限公司法定代表人。2017年3月23日被逮捕。

山东省青岛市城阳区人民检察院指控被告单位青岛瑞驰投资有限公司（以下简称瑞驰投资公司）犯非法转让土地使用权罪、被告人栾钢先犯非法转让土地使用权罪、挪用资金罪，向青岛市城阳区人民法院提起公诉。

被告单位瑞驰投资公司及其辩护人提出，转让股权系栾钢先个人行为，不能认定瑞驰投资公司构成非法转让土地使用权罪。

被告人栾钢先及其辩护人提出，栾钢先不构成非法转让土地使用权罪，亦不构成挪用资金罪。

青岛市城阳区人民法院经审理查明：2009年，被告人栾钢先得到青岛中央商务区A-1-8地块对外招商投资的信息，同年3月31日，被告单位瑞驰投资公司与商务区开发建设公司签订《协议书》，约定由瑞驰投资公司对青岛中央商务区A-1-8地块A区进行开发建设及土地摘牌。同年12月，栾钢先以瑞驰建设公司名义通过招拍挂等方式获得青岛市市北区中央商务区A-1-8-B1地块，面积4255.3平方米，出让价款1.2051366亿元，并与青岛市国土资源和房屋管理局签订国有建设用地使用权出让合同。为实施该项目，2010年1月12日，瑞驰投资公司出资申请登记成立瑞驰建设公司，法定代表人系栾钢先。2010年1月14日，在未支付全部土地使用权出让金、未取得土地使用权证书、未进行投资开发的情况下，瑞驰投资公司与华昱诚置业公司签订协议，约定将瑞驰建设公司100％股份转让给华昱诚置业公司。同年3月、6月，双方陆续签订补充协议。至2010年6月，华昱诚置业公司根据上述协议共向瑞驰投资公司支付4846万元。扣除前期支付的保证金、拍卖费用，瑞驰投资公司通过上述交易共获利3999万元。（关于栾钢先涉及的挪用资金罪部分，因与本案所讨论的非法转让、倒卖土地使用权罪并无牵连，故不再赘述。）

青岛市城阳区人民法院认为，被告单位瑞驰投资公司在未支付全部土地使用权出让金、未取得土地使用权证书、未进行投资开发的情况下，以转让瑞驰建设公司股权的方式将涉案地块土地使用权转让给华昱诚置业公司，华昱诚置业公司将转让款支付给瑞驰投资公司，瑞驰投资公司通过上述交易共非法获利3999万元。瑞驰投资公司的上述行为违反土地管理法规，扰乱市场秩序，牟取了非法利益。被告人栾钢先系被告单位直接负责的主管人员，代表瑞驰投资公司具体实施了非法转让土地使用权的行为。瑞驰投资公司及栾钢先的行为符合刑法关于非法转让土地使用权罪的构成要件。依照刑法第二百二十八条、第二百三十一条、第二百七十二条第一款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款和第三款，《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四项、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决：

被告单位瑞驰投资公司犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币二百五十万元。

被告人栾钢先犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二百五十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币二百五十万元。

追缴被告单位瑞驰投资公司的违法所得人民币3999万元，追缴被告人栾钢先违法所得人民币500万元。

一审判决后，被告人栾钢先不服，提出上诉。

青岛市中级人民法院经审理认为，上诉人栾钢先与原审被告单位瑞驰投资公司竞拍土地最初的目的是用于开发，后经核算后发现因当时房地产开发成本剧增，预留资金不足以开发，而且瑞驰投资公司已经与商务区开发公司签订《协议书》并支付了定金，如果不参与竞拍土地将支付巨额违约金，为此经公司研究决定将拍卖土地的瑞驰建设公司股权转让给华昱诚置业公司，目的是降低投资风险。在案证据尚不足以证明栾钢先、瑞驰投资公司单纯出于牟利的目的而转让土地，且股权转让后仍由瑞驰建设公司持有及开发土地，亦未改变土地用途、性质，故该行为不宜纳入刑法的范畴作为犯罪处理。故二审撤销原判，依法认定栾钢先、瑞驰投资公司不构成非法转让土地使用权罪；上诉人栾钢先犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。

二、主要问题

在土地开发经营过程中，房地产公司以股权转让方式实现土地使用权流转的行为，是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪？

三、裁判理由

土地市场是我国现代市场体系的重要组成部分，是资源要素市场的重要内容。改革开放以来，我国基本形成了以政府供应为主的土地一级市场和以市场主体之间转让、出租、抵押为主的二级土地市场。同时，为保护国家土地管理制度和正常的土地市场交易秩序，城市房地产管理法等土地管理法规对土地使用权出让设置了一定的限制条件，刑法第二百二十八条还将以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为认定为犯罪。对于以股权转让方式实现土地使用权流转的行为，是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪，司法实践中存在一定争议，目前主要有以下两种意见：

第一种意见认为，对于以牟利为目的，违反土地管理法规，未依照与国土资源部门签订的建设用地使用权合同约定进行开发，而假借公司股权转让的合法形式，掩盖非法转让、倒卖土地使用权的目的，并从中牟取巨额非法利益的，其行为违反了土地管理法规，扰乱了土地市场秩序，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究刑事责任。

第二种意见认为，公司股权转让与土地使用权转让具有不同的法律性质，为两个独立的法律关系。现行法律法规并无强制性规定禁止以转让公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的，且本案中公司股东虽然发生了变化，但作为土地使用权持有主体的公司没有改变，也没有发现因股权转让而造成当地土地使用权市场秩序被严重扰乱的后果，故被告单位及被告人依法不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。我们同意第二种意见。具体理由如下：

（一）从股权转让与土地使用权转让的法律性质来看，公司股权转让并不会直接导致作为公司独立财产的土地使用权的变动一般而言，在土地开发经营过程中，公司内部股权转让与土地使用权转让主要有以下区别。

1.转让标的不同

股权转让是虚拟资本的转让，受公司法调整，不能认定为任何特定实体资产的转让。股东取得股权，意味着取得了对公司一定程度的财产支配参与权与收益分配权，而不是对某个特定财产的所有权，只有在公司财产分割时才能确认具体财产的权益。而土地使用权的转让，是一种特定实体资产支配权的转让，受土地管理法、城市房地产管理法、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等土地法规调整。尽管股权转让中涵盖了包括土地使用权等资产在内的支配权的转移，但不能说股权转让就是土地使用权转让。

2.转让主体不同

股权转让是公司股东之间或股东向非原公司股东的第三人转让，转让的主体是拥有公司股权的股东，而不是公司本身；根据公司法第三条的规定，公司是具有独立法人资格的主体，拥有独立的法人财产。股东完成出资后，其所投入的资产即成为公司的独立资产，股东即丧失对该部分资产的所有权，不得再对已完成出资部分的资产随意支配。土地使用权作为公司资产，所有权人为公司而不是股东，因而发生转让时的主体是公司。

3.转让后的法律效果不同

股权转让导致公司所有者即股东的变更，其完成的标志是在工商登记部门变更股东登记事项，而不涉及土地使用权主体的变更，土地使用权仍属于原公司所有；土地使用权转让的结果则是变更土地使用权人，其完成的标志为土地使用权证记载的使用主体易名，并重新核发产权证。本案中，尽管瑞驰投资公司将持有的瑞驰建设公司股权对外转让，但转让的只是公司资产收益、参与重大决策等权利，涉案地块的土地使用权人始终登记在瑞驰建设公司名下，并未发生土地权利人变更的事实，不符合非法转让、倒卖土地使用权罪关于土地使用权主体发生变化的要件。因此，公司产权与股东产权不能混淆，股权转让行为并不等同于对公司特定财产的处置，不能简单得出“转让股权本质上就是转让了土地使用权”的结论。

（二）从非法转让、倒卖土地使用权罪构成要件来看，构成该罪既要具备“以车利为目的”的主观要件，又要具备扰乱土地使用权正常流转秩序并达到情节严重程度的客观要件，对于在证据上难以认定有主观牟利目的并侵害相应法益的，依法不构成该罪本案中，经查明，瑞驰投资公司竞拍涉案土地最初确实用于开发，后经核算发现当时房地产开发成本剧增，预留资金不足以开发，且瑞驰投资公司已经与商务区开发公司签订《协议书》并支付了定金，如不参与竞拍土地将支付巨额违约金，为此决定将瑞驰建设公司股权转让给华昱诚置业公司，目的是降低投资风险，故本案股权转让行为的发生系事出有因，区别于一般非法转让、倒卖土地使用权罪中纯粹为“炒地”而参与土地开发项目的投机行为，被告单位和被告人牟利的目的并不明显。同时，非法转让、倒卖土地使用权罪保护的客体是国家的土地管理制度和正常的土地市场秩序，即通过严惩“炒地”行为，防止国有资源流失，保证土地计划严格实施，防止“炒地”扰乱市场秩序，损害社会公共利益。本案中，股权转让的行为没有改变涉案土地性质，股权转让之后土地使用权人所需承担的义务不变，仍需履行土地管理法、城市房地产管理法及土地出让合同中关于土地开发、土地利用规划等相关规定，其股权转让行为并未导致当地土地使用权市场秩序被严重扰乱的后果，没有对刑法保护的法益造成侵害。况且任何股权变动都会导致资产控制状态的变化，不能仅因股权转让而导致的对于特定资产的间接控制变化就否定行为本身的效力。虽然客观上瑞驰投资公司从股权转让中获得利润，但其收益来自土地交易市场发展过程中带来的股份溢价，属于市场经济允许的商业预期收益。此外，公司股权价值并不单纯对应土地使用权的价值，还可能含有其他固定资产、流动资产、无形资产等价值，将股权价值简单等同于土地使用权的获利数额也是不合理的。

（三）从罪刑法定和保持刑法谦抑性的角度来看，目前并无强制性规定禁止以转让公司股权形式实现土地使用权或房地产项目的转让，以此追究行为人的刑事责任依据不足

我国刑法第二百二十八条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪是典型的法定犯，其罪状是空白罪状，应以违反前置性法律法规即以违反土地管理法规为前提。根据《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》，“违反土地管理法规”，是指违法土地管理法、森林法、草原法等法律以及行政法规中关于土地管理的规定。而在城市房地产管理法、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等现行土地管理法规中，并无将转让股权的行为认定为非法转让、倒卖土地所有权的规定，亦未明文禁止拥有土地使用权的公司股东转让股权的规定，不能将土地使用权的“转让”行为随意扩张解释或类推解释，否则有违罪刑法定原则与刑法谦抑性原则。同时，根据公司法的相关规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，且股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。以转让股权方式转让土地使用权及其权益，从股权转让的角度符合公司法的规定。因此，在相关立法和司法解释没有明确禁止以股权转让方式实现土地使用权流转的情况下，不宜对此类行为科以刑罚。

（四）从优化生产要素市场化配置、促进土地流转体制机制改革等国家土地政策的发展方向来看，不宜将以股权转让形式出让土地使用权的行为入罪

我国实行国有土地所有权和使用权分离的土地管理制度，而积极推动土地市场化则是当前土地资源配置的主要发展方向。2020年3月30日公布的《中共中央、国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》明确提出，“破除阻碍要素自由流动的体制机制障碍，扩大要30指导案例

素市场化配置范围”，“深化产业用地市场化配置改革。健全长期租赁、先租后让、弹性年期供应、作价出资（入股）等工业用地市场供应体系”，“鼓励盘活存量建设用地。充分运用市场机制盘活存量用地和低效用地，研究完善促进盘活存量建设用地的税费制度”。上述规定为打破土地流转的体制机制束缚、完善土地市场化改革提供了充分的政策依据。从国家政策调整的精神来看，在不损害公司及其他债权人利益的情况下，以公司股权转让的重组方式实现土地开发利用，对提高土地利用效率、促进土地资源市场化配置改革、进一步激发全社会创造力和市场活力具有重要意义。房地产类企业在项目开发过程中经常出现通过股权流转实现对土地使用权重新配置的情形，如将此类行为作为犯罪追究，将使股权转让行为产生严重的不安全性和不可预期性，既不利于建设市场化的土地交易秩序，也不符合相关政策精神。刑法作为社会关系调整的最后手段，对未违反民事法律的行为进行刑事追究尤其需要慎重。因此，从刑法谦抑性的角度来讲，对被告单位瑞驰投资公司和被告人栾钢先的行为也不宜认定为犯罪。

综上，土地使用权转让和公司股权转让的要件和法律依据不同，将“股权转让行为”认定为“土地使用权转让行为”没有法律依据。对以股权转让方式实现土地使用权流转的行为的认定，具有较强的政策性，应当全面把握犯罪构成要件、案件具体情况及国家土地政策精神，按照罪刑法定的原则综合加以评判。本案中涉案土地使用权利人并没有发生变化，且没有证据显示瑞驰投资公司转让股权的行为有明显的社会危害性，因而二审法院认定被告单位瑞驰投资公司和被告人栾钢先的行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪是正确的。

（撰稿：天津市第一中级人民法院张文波

审编:最高人民法院刑二庭于同志）

［第1452号］王皓集资诈骗案——公诉人当庭发表与起诉书不一致意见的处理规则

一、基本案情

被告人王皓，男，1990年×月×日出生。2018年4月19日被逮捕。北京市朝阳区人民检察院指控被告人王皓犯非法吸收公众存款罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。庭审中，公诉人当庭发表意见，认为被告人王皓的行为构成集资诈骗罪。

被告人王皓对指控非法吸收公众存款罪无异议，辩称其不是中唐财富投资管理（北京）有限公司（以下简称中唐财富公司）的实际控制人，不构成集资诈骗罪。辩护人提出，被告人王皓不构成集资诈骗罪，如实供述所犯罪行，系初犯，建议从轻处罚。

北京市朝阳区人民法院经审理查明：

（1）2015年8月至2016年2月间，被告人王皓以天佐资产管理（北京）有限公司（以下简称天佐公司）投资项目为名，承诺返本付息，在北京市朝阳区等地，向韩某伶等102人集资人民币1800余万元（以下未标明币种均为人民币），造成经济损失1500余万元。集资款主要用于员工提成、集资参与人返款及公司和王皓个人支出，少部分用于投资项目，造成资金链断裂。

（2）被告人王皓为解决天佐公司兑付问题，于2016年3月与苏增立成立中唐财富公司，公司法定代表人苏增立，实际负责人王皓。2016年1月至8月间，中唐财富公司以投资辽宁天池葡萄酒有限公司开发及建设为由，公开宣传，以签订借款合同的形式，承诺按月返息，到期返本金，吸收杨某等284人资金3500余万元，造成经济损失3300余万元。集资款除用于员工工资、提成及日常支出，300余万元用于投资项目外，被大量取现。王皓于2018年3月13日被查获。

北京市朝阳区人民法院认为，被告人王皓无视国法，以诈骗方法非

法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。北京市朝阳区人民检察院指控王皓犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，予以纠正。关于本案定性，王皓的行为构成集资诈骗罪，理由如下：王皓以天佐公司投资项目为由，承诺高额返利并支付业务员高额提成非法集资，集资款除小部分用于投资项目外，主要用于业务员提成、集资参与人返款及日常支出，另有部分用于王皓还债等个人支出。此模式下，王皓根本不具有给集资参与人返本付息的可能性，只能是以后面集资款返还前面集资款的“庞氏骗局”，最终必然造成资金链断裂，巨额集资款无法返还，可以推定其主观上具有非法占有的目的；王皓明知天佐公司无法兑付，仍成立中唐财富公司，沿用相同集资模式，集资款除小部分用于投资项目外，主要被取现，造成资金去向难以查明，其非法占有的目的更为明显。非法占有，是指将他人的财物作为自己的财物进行支配、处分。王皓非法集资后用于生产、经营活动的资金与集资资金规模明显不成比例，而是将大量集资款用于员工工资、提成及犯罪支出，属于对集资款的处分和支配，王皓通过犯罪行为是否实际取得资金及取得资金数额多少，均不影响对其非法占有目的的认定，其行为已构成集资诈骗罪。依照刑法第一百九十二条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：

一、被告人王皓犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，罚金人民币四十五万元。

二、责令被告人王皓退赔集资参与人的经济损失。

宣判后，公诉机关未抗诉，被告人未上诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

公诉人当庭发表与起诉书不一致意见的，如何准确处理？

三、裁判理由

关于被告人王皓犯罪行为的定性，公诉机关起诉书指控为非法吸收公众存款罪，并指派检察员出庭支出公诉。人民法院庭理中，公诉人当庭发表与起诉书不一致的公诉意见：被告人的行为构成集资诈骗罪。对此，审判长要求公诉人提交书面变更起诉决定书，公诉人在指定期限内未变更，合议庭评议后认为不应当采纳公诉人当庭意见，应以起诉书指控罪名认定公诉机关起诉指控的罪名，故在判决书中仍认定公诉机关指控罪名为非法吸收公众存款罪，并依法认定指控罪名不当，予以纠正。（一）起诉书是人民检察院向人民法院提起公诉的法律文书人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，应当依法追究刑事责任的，应当向人民法院提起公诉。提起公诉，是人民检察院代表国家将犯罪嫌疑人移交人民法院，要求人民法院对其定罪处罚的诉讼活动。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称2012年《刑事诉讼规则》）第三百九十三条①之规定，人民检察院决定起诉的，应当制作起诉书。起诉书内容包括被告人的身份情况、案件事实及起诉罪名、理由等。法律及司法解释之所以作此规定，是因为起诉书是人民检察院正式提请人民法院要求追究被告人刑事责任的法律文书，是人民检察院提起公诉和人民法院受理案件的依据。

人民检察院向人民法院提起公诉，犯罪嫌疑人的身份转变为被告人，将会接受人民法院的审判，可能会被定罪处罚。刑事诉讼的程序正当性要求赋予被告人抗辩的权利，其有权自行或者委托辩护人对人民检察院的公诉请求提出质疑和辩论。刑事诉讼中，人民检察院代表国家，行使国家公权力，被告人作为个人与人民检察院对比，力量悬殊，为更好保障当事人诉讼权益，使被告人、辩护人的质疑和辩论更有针对性，必须要求人民检察院在开庭审理前以书面形式提出公诉请求，而不是当庭以口头方式提出。

（二）起诉书非因法定事由及法定程序不得变更、追加、补充或撤回

刑事诉讼事关生杀予夺，必须持严谨态度，依法定程序。起诉书一旦提交人民法院，不得随意变更、追加、补充或撤回。但刑事诉讼处理的是法律事实，而非客观事实，随着证据的变化，起诉书指控内容可能有错误或者遗漏，人民检察院依据证据变化而相应变更、追加、补充或撤回起诉书，不仅有利于准确认定案件事实，而且有利于节约司法资源。2012年《刑事诉讼规则》第四百五十八条①规定，在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以追加、补充起诉。据此，人民检察院对身份有误、事实不符或罪名有误的，可以变更起诉；对遗漏罪行或遗漏同案犯的，可以追加、补充起诉。2012年《刑事诉讼规则》第四百六十一条①对变更、追加、礼充和撤回起诉的程序和方式作出要求，规定应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。

综上，人民检察院可以变更、追加、补充或撤回起诉，但应当经法定程序，以书面形式向人民法院提出，而不得以口头方式提出。人民检察院以书面形式向人民法院提出变更、追加、补充起诉的，人民法院应当向被告人、辩护人送达变更、追加、补充起诉书，并就变更、追加、补充的起诉内容组织控辩双方开庭审理，保障各方权利。如果不以书面形式限定人民检察院的变更、追加、补充起诉，而是允许口头变更、追加、补充，将会造成诉讼突袭，辩护权行使将不具有针对性，刑事审判活动变得随意且不严肃。

（三）人民检察院出庭公诉人应当依据起诉书发表公诉意见根据刑事诉讼法第三条规定，提起公诉由人民检察院负责，除法律特别规定外，其他任何机关、团体和个人都无权行使。2012年《刑事诉讼规则》第四百二十六条②规定，提起公诉的案件，人民检察院应当派员以国家公诉人的身份出席第一审法庭，支持公诉。据此，刑事诉讼中，提起公诉的职权由人民检察院行使，而不是公诉人个人。出庭公诉人的任务是支持公诉，也就是阐明起诉书指控的事实和罪名所依据的证据、法律，对被告人、辩护人提出的质疑和辩论予以回应，说服合议庭采纳起诉书指控的内容。出庭公诉人代表人民检察院支持公诉，反映人民检察院的整体意志，必须在代表人民检察院整体意志的起诉书的范围内发表公诉意见，阐明起诉书指控的内容，一般不得发表与起诉书指控内容无关或者不一致的公诉意见。

如前所述，刑事诉讼审理的是法律事实，出庭的公诉人在法庭审理过程中，根据证据质证和法庭辩论情况，发现起诉书指控的事实或者罪名有误，需要变更、追加、补充或撤回起诉意见的，应当依据正当程序以书面形式，由人民检察院向人民法院提出变更、追加、补充或撤回起诉。必要时，可以建议人民法院宣布休庭。

（四）人民法院对出庭公诉人发表的与起诉书不一致的公诉意见应当区分情况处理

司法实践中，出庭公诉人发表与起诉书不一致的公诉意见并不少见。比如在非法集资案件中，公诉人基于来自集资参与人的信访压力等因素，在发表起诉书指控意见后，附带发表与起诉书指控不一致的个人意见。对此情况，人民法院如何处理？我们认为应当在充分保障被告人、辩护人辩护权和程序正当的原则下，区分情况处理。

1.对基本内容的变更、追加、补充或撤回

与起诉书基本内容不一致的情形主要包括三类：（1）对被告人身份信息、犯罪事实、指控罪名及法律适用的变更。（2）追加、补充指控新的事实。（3）撤回起诉。此三类情形足以影响对被告人的定罪量刑和人民法院裁判严肃性、准确性。

处理原则：基于前述分析，公诉人对起诉书指控基本内容进行变更、追加、补充或撤回起诉的，应当以书面形式提出，并加盖人民检察院印章。人民法院应当要求人民检察院提交变更、追加、补充或撤回起诉决定书。人民检察院不提交的，人民法院应当以起诉书为准，不得以公诉人当庭变更、追加、补充或撤回起诉意见为准。

庭审程序如何进行，我们认为宜平衡权利保护与庭审效率区别处理，具体而言：（1）对被告人不利的变更，如将轻罪名变更为重罪名，以休庭为宜（通常人民检察院也会建议休庭），由人民检察院出具书面变更起诉决定书后，继续开庭；人民检察院不出具的，人民法院应当以起诉书为准，并依据法律和审理认定的事实作出判决。（2）对被告人有利的变更，如将累犯变更为普通犯罪前科，公诉人当庭表示认可新的事实的，

被告人和辩护人同意开庭的，可以先行开庭，人民检察院庭后提交书面变更起诉书。（3）追加、补充起诉的，因出现新的事实和新的证据，应当休庭或先行审理原起诉书指控事实，对追加、补充起诉事实再行开庭。（4）撤回起诉的，可以休庭，也可以继续庭审但不作出裁判，公诉机关提交撤回起诉决定书后，再行裁判。

需要指出的是，提起公诉后，出现新的量刑事实，如立功、退赔、认罪认罚，人民法院可以直接依据新的事实和新的证据作出裁判，无须要求人民检察院变更、补充起诉。

2.对非基本内容的变更

实践中，对非基本内容的变更主要包括两类：对笔误的补正和对量刑建议（部分案件尤其是适用速裁程序审理的案件，起诉书会载明量刑建议）的调整。

处理原则：（1）对笔误的补正，可以要求公诉机关以书面形式提出，对适用简易程序、速裁程序的，也可以由公诉人当庭补正，但应在庭审笔录中予以记录。需要说明的是，必颁严格界定笔误的范围，不得以礼正笔误为名变更基本事实。（2）对量刑建议的调整，应当坚持必要和简便原则，可以由公诉机关以书面形式提出或由公诉人当庭提出。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民法院告知人民检察院调整，人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。

庭审程序：（1）对笔误的补正，无须休庭，根据案件具体情况，以记录公诉人当庭意见或由公诉机关庭后提交变更起诉书方式处理。（2）对量刑建议的调整，如公诉人当庭提出的，人民法院应充分履行告知和释明职责，并主动向被告人释明相关法律规定以及接受量刑建议的后果，使其明确对刑罚判罚的预期。对于被告人认可的，应当记录在案，无须重新制作认罪认罚具结书。对于调整后加重被告人刑罚的情形，被告人因没有辩护人而申请值班律师提供法律帮助的，人民法院应当准许；对于调整后减轻被告人刑罚的情形，因不涉及辩护权利的保障问题，可－38-指导案例

以不通知值班律师提供法律帮助。

本案审理时，2021年《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》尚未公布，法庭依据程序正义、保障诉权原则，认为公诉人当庭发表与起诉书不同的意见，属于变更、追加、补充或撤回起诉的，要求人民检察院在指定时间内以书面方式提出；人民检察院在指定时间内未提出的，人民法院根据法庭审理情况，就起诉书指控的犯罪事实依法作出裁判。这与2021年《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十九条的规定完全一致。需要说明的是，根据起诉书，人民检察院指控罪名为非法吸收公众存款罪，但是法院在就起诉书指控的犯罪事实进行审理的过程中，发现指控罪名不当的，仍然应当依据法律和审理认定的事实作出判决。

本案在第一次开庭时，公诉人发表公诉意见提出构成集资诈骗罪，法庭要求提供书面变更起诉，公诉机关未提供。但法庭认为被告人的行为可能构成集资诈骗罪，根据2013年《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第二款①的规定，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以再次开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。本案进行了二次开庭，并组织控辩双方就被告人行为是否构成集资诈骗罪专门展开法庭辩论，充分保障被告人诉权，最终以集资诈骗罪追究被告人刑事责任。案件无论是裁判结果还是程序均符合法律规定，公诉机关未抗诉，被告人未上诉。

（撰稿：北京市朝阳区人民法院付想兵刘杰

审编:最高人民法院刑三庭鹿素勋）

［第1453号］徐云、桑林华等非法经营案——仅凭产品系非法入境、印制张贴虚假内容标签等行为不能推定系伪劣产品

一、基本案情

被告人徐云，女，1978年×月×日出生，上海仁牛生物科技有限公司法定代表人、执行董事兼总经理。2018年11月15日被逮捕。

被告人桑林华，男，1979年×月×日出生，上海仁牛生物科技有限公司监事、上海牧实饲料有限公司法定代表人、股东、执行董事。2018年11月15日被逮捕。

被告人汪志国，男，1980年×月×日出生，上海牧实饲料有限公司股东、监事。2019年9月5日被逮捕。

被告人刘宏远，男，1979年×月×日出生，厦门建发原材料贸易有限公司一部经理。2018年11月15日被逮捕。

被告人郭伟鸿，男，1992年×月×日出生，厦门建发原材料贸易有限公司一部业务员。2018年11月15日被逮捕。

上海市浦东新区人民检察院指控被告人徐云、桑林华、汪志国犯逃避商检罪、销售伪劣产品罪，被告人刘宏远、郭伟鸿犯逃避商检罪，向上海市浦东新区人民法院提起公诉。

被告人徐云、桑林华、汪志国及其辩护人提出，对于厦门建发原材40指导案例

料贸易有限公司（以下简称厦门建发公司）采用谎报商品用途方式进口杏仁果皮的行为均不知情，其三人仅负责在国内销售，上海英斯贝克商品检验公司（以下简称英斯贝克公司）上海实验室不具有鉴定资质，故不能认定销售伪劣产品罪。

被告人刘宏远、郭伟鸿及辩护人提出应当认定系从犯，具有自首情节，建议适用缓刑。

上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：2013年3月，被告人桑林华、汪志国共同投资注册成立上海牧实饲料有限公司（以下简称上海牧实公司），汪志国担任法定代表人，公司经营范围为销售饲料原料、饲料添加剂等。2014年5月，经营范围增加货物及技术的进出口业务，同年9月，变更法定代表人为桑林华。2016年11月，被告人徐云注册成立上海仁牛生物科技有限公司（以下简称上海仁牛公司），担任法定代表人、执行董事兼总经理，公司经营范围为销售饲料原料、饲料添加剂、食用农产品（除生猪肉产品）等，从事货物及技术的进出口业务等。2010年6月，厦门建发公司注册成立，行业门类为批发和零售业，经营范围包括谷物、豆及薯类等批发零售，贸易代理，各类商品进出口，但国家限定经营或禁止进出口的商品除外。

2017年11月初，被告人徐云、桑林华、汪志国、刘宏远、郭伟鸿及境外供应商美国普雷西迪奥在北京召开会议，经过共同商议，由厦门建发公司从美国进口杏仁果皮，作为饲料销售给上海仁牛公司、上海牧实公司，再分销给境内各大牧场，后签订《战略合作框架协议》《产品购销合同》等。刘宏远、郭伟鸿明知杏仁果皮未列人我国农业部公布的《饲料原料目录》，不能作为饲料进口，仍违反《进出口商品检验法》的规定，多次采用向海关等监管部门谎报商品用途为牛棚垫床的方法，将属于法定检验商品的植物性饲料（H.S.编码1214900090）的进口商品谎报为非法定检验商品的其他植物产品（H.S.编码1404909090），以此逃避商检并骗取海关通关文件。徐云、桑林华、汪志国在明知杏仁果皮未列人《饲料原料目录》、之前曾经尝试进口但未能成功且美国杏仁果皮未完成饲料检疫准入程序、普雷西迪奥未在中国境内注册登记的情形下，明知厦门建发公司采用谎报用途的方法进口美国杏仁果皮作为饲料销售，仍然从厦门建发公司购买杏仁果皮再销售至多家牧场用于奶牛喂食。其间，为应对海关对杏仁果皮实际用途、国内流向的监管与核查，刘宏远、郭伟鸿主动提供杏仁果皮用于牛棚垫床使用的多份情况说明，徐云、桑林华等人提供境内牧场名称及相关照片。经审计，厦门建发公司先后从美国进口6批杏仁果皮，共计1000余吨，合计19.449816万美元。

被告人徐云、桑林华、汪志国为销售美国杏仁果皮，委托相关单位进行过黄曲霉毒素等指标的检测，经商议安排人工对杏仁果皮进行简单分拣、包装，并指使他人印制有“1.本产品符合进口卫生标准；2.产品成分分析保证值，蛋白≥3％，粗纤维≤20％，黄曲霉毒素≤20ppb，灰分<12，水分≤15％，含杂≤5％；3.原料组成，本品是杏仁制作过程中，物理压制过筛后的中果肉果皮晒干后产品等，本产品检验合格”等虚假内容的商品标签，贴附在杏仁果皮的包装袋上。案发后，公安机关查获各类型号的杏仁果皮商品标签3000余份。经审计，上海仁牛公司、上海牧实公司从厦门建发公司指定仓库内提取502.63吨杏仁果皮作为奶牛饲料，分别销售给现代牧业（集团）有限公司（以下简称现代牧业公司）徐州永浩公司、上海振华公司等单位，共计487.493吨，销售合计100余万元。案发后，公安机关依法查获杏仁果皮500余吨。

上海市浦东新区人民法院认为，被告人徐云、桑林华、汪志国作为单位直接负责的主管人员，违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，属于情节严重，均构成（单位）逃避商检罪。徐云、桑林华、汪志国销售国家禁止销售、使用的饲料，扰乱市场秩序，情节严重，均构成（单位）非法经营罪。对三名被告人应当数罪并罚。被告人刘宏远、郭伟鸿违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验，属于情节严重，均构成逃避商检罪。五名被告人犯逃避商检罪系共同犯罪；刘宏远、郭伟鸿系自首，依法从轻处罚。－42-指导案例

判决如下：

一、被告人徐云犯逃避商检罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币六万元。

二、被告人桑林华犯逃避商检罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币六万元。

三、被告人汪志国犯逃避商检罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币六万元。

四、被告人刘宏远犯逃避商检罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金人民币四万元。

五、被告人郭伟鸿犯逃避商检罪，判处有期徒刑二年四个月，罚金人民币四万元。

六、违法所得应予追缴，已经查封扣押的物品均依法予以没收。一审宣判后，五名被告人提出上诉，被告人徐云、桑林华、汪志国以认定逃避商检罪从犯为由，请求二审改判适用缓刑。被告人刘宏远、郭伟鸿撤回上诉。

上海市第一中级人民法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定准许上诉人刘宏远、郭伟鸿撤回上诉；驳回徐云、桑林华、汪志国之上诉，维持原判。

二、主要问题

以产品系非法入境、制作张贴含有虚假内容的标签等行为，能否推定产品系伪劣产品，进而认定构成销售伪劣产品罪？

三、裁判理由

本案中，侦查机关曾委托英斯贝克公司上海实验室对查获的500余吨杏仁果皮进行取样检测，结论为根据GB13078—2017饲料卫生标准之规定，亚硝酸盐、氟、镉、铅、铬、细菌总数、霉菌总数均不符合技术要求标准，被测物不符合国家饲料卫生标准。据此，公诉机关指控徐云、桑林华、汪志国构成销售伪劣产品罪。对此，法院审理认为：

（一）英斯贝克公司上海实验室及鉴定人员不具有相应鉴定资质，出具的《检验报告》不能作为刑事证据采信

2015年4月国家质量监督检验检疫总局（以下简称国家质检总局）发布第163号令即《检验检测机构资质认定管理办法》①，其中第三条规定：“检验检测机构从事下列活动，应当取得资质认定：（一）为司法机关作出裁决出具具有证明作用的数据、结果的……”第十三条第二款规定，检验检测机构资质认定标志，由ChinaInspectionBodyandLaboratoryMandatoryApproval的英文缩写CMA形成的图案和资质认定证书编号组成。第二十五条、第二十八条规定，检验检测机构应当在资质认定证书规定的检验检测能力范围内，出具检验检测数据、结果，在报告上加盖检验检测专用章，并标注资质认定标志。根据上述规定，只有具备CMA资质的机构，在检验检测能力范围内，才能向司法机关出具具有证明作用的检验检测数据结果。

本案中《检验报告》由英斯贝克公司委托第三方实验室即下属上海实验室出具，《检验检测机构资质认定证书》与《中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书》证实英斯贝克公司具有CMA资质证书，所属上海实验室具有实验室认可证书，但《检验检测机构资质认定证书附表》中明确规定上海实验室检测能力范围为煤炭、各类石油产品，检测人员①2021年4月该办法进行了修改，但2015年版为本案审理期间的依据。

孟宪涛、李亮等7人的批准授权签字领域为化工石油产品、燃料、矿石矿物、金属合金、煤炭焦炭。另查实，英斯贝克公司还取得由中国合格评定国家认可委员会颁发的检验机构认可证书即CNAS证书，上海实验室的检验项目仅限于各类金属与合金制品，不包括农产品或饲料产品等。换言之，上海实验室的检测范围及检测人员的行政许可授权签字领域均不包括农产品，即上海实验室不具有对CMA及CNAS证书项下农产品的鉴定资质。

另根据2016年5月1日施行的《进出口商品检验鉴定机构管理办法》（国家质检总局、商务部、国家工商总局第180号令）第二条规定，该办法适用于在中华人民共和国境内从事进出口商品检验鉴定业务机构的许可和监督管理；第三条规定，该办法所称进出口商品检验鉴定机构，是指依据我国有关法律法规及本办法规定，经国家质检总局许可，接受对外贸易关系人或者国内外检验机构及其他有关单位的委托，办理进出口商品检验鉴定业务的中资进出口商品检验鉴定机构及其分支机构和中外合资、中外合作、外商独资进出口商品检验鉴定机构及其分支机构。经查证，英斯贝克公司取得了由海关总署颁发的《进出口商品检验鉴定机构资格证书》，许可业务范围包括农产品，根据上述第180号令第三条的规定，英斯贝克公司具有对进出口环节农产品的检验鉴定资质。但本案中，由于杏仁果皮已经存放在厦门建发公司的指定仓库且进入国内销售环节，应当认定属于进口行为实施完毕后的销售范畴，超出进出口的监督范围，故不符合上述第180号令所规定的进出口环节的适用范围。在审理期间，还有一种观点认为，英斯贝克公司的其他下属实验室如青岛实验室具有农产品的CMA检测资质，上海实验室与青岛实验室的检测能力、方法、设备、标准都一致，虽然上海实验室不能出具盖有CMA印章的报告，但仍具有实质性的检测能力，故《检验报告》应当作为刑事证据被采信。我们认为，上述观点不符合法律规定。依据是：《最高人民检察院关于适用（关于办理死刑案件审查判断证据若干问题规定）和（关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定）的指导意见》第19条规定：“审查鉴定意见，要着重审查鉴定机构或者鉴定人员是否具备法定资格和鉴定条件等。鉴定事项超出其鉴定范围，应当要求重新鉴定。”2012年《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第八十五条①规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围的技术条件……”司法部《司法鉴定程序通则》（2016年5月修订）第15条规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（一）委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的……”综上所述，向司法机关提供数据结论，应当取得CMA资质认定。英斯贝克公司上海实验室既没有获得农产品的CMA许可项目，鉴定人员的许可授权签字领域不包括农产品，CNAS证书中检验项目也不包括农产品。上海实验室出具超出其检验能力范围的《检验报告》，不符合刑事证据的合法性要求，不能作为刑事证据采信。

（二）不能以产品系非法入境、制作张贴含有虚假内容的商品标签等行为，即推定系伪劣产品

经查证，被告人徐云、桑林华、汪志国在销售过程中曾先后委托3家鉴定机构针对杏仁果皮中黄曲霉毒素是否超标做过4次检测。第一次，2017年12月7日由通标标准技术服务（上海）有限公司出具测试报告：黄曲霉毒素B1、B2、G1、G2、（B1+B2+G1+G2）为ND（即未检出）；第二次，2018年1月30日由青岛捷励行咨询有限公司出具技术咨询项目报告：黄曲霉毒素B1检出值均超标，为不合格产品；第三次，2018年6月13日由山东众合天成检验有限公司出具检测报告：黄曲霉毒素B1、B2、G1、G2、总量为ND；第四次，2018年7月31日由通标标准技术服务（上海）有限公司再次检测：黄曲霉毒素B1、B2、G1、G2、（B1+B2+G1+G2）为ND。另被告人明知产品未取得任何检验检疫合格文件，为促①对应2021年《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第九十八条。16指导案例

进销售而擅自制作标有“符合进口卫生标准、检验合格”等虚假内容的商品标签；当部分牧场反馈因喂食造成有奶牛拉稀等不正常现象时，没有立即停止销售。

审理中，有一种观点认为，虽然《检验报告》不能作为刑事证据采信，但综合以下因素，本案仍可以认定销售伪劣产品罪：明知国家禁止进口杏仁果皮，仍采取逃避商检手段进口并在国内销售；自行制作含有产品符合进口卫生标准、检验合格等虚假内容的商品标签贴附在包装袋上；虽然针对黄曲霉毒素进行过多次检测，但因检测方法不同出现结论反复时，没有继续委托有资质检验机构作出权威性结论以排除黄曲霉毒素超标的隐患；当部分牧场反馈因喂食造成有奶牛拉稀等不正常现象时，没有立即停止销售行为，这些都反映出被告人对可能存在的产品隐患或质量问题有不负责任之心态，据此可以推定杏仁果皮系伪劣产品，进而认定构成销售伪劣产品罪。对此我们认为，刑法第一百四十条规定，生产、销售伪劣产品罪是指在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对何为掺杂、掺假、以假充真、以次充好、不合格产品进行释明，“不合格产品”是指不符合产品质量法第二十六条第二款①规定的质量要求的产品。对上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。从上述规定看，伪劣产品的界定采用实质判断说，即从产品本身质量、使用性能及性能高低来判定，对于无关产品性能及质量的行为，如仅有伪造或冒用生产商、产地、认证标志、张贴含有虚假内容标签等，则排除在伪劣产品的范围之外。被告人委托进行4次检测中有3次检测结果为黄曲霉毒素ND即合格，仅有1次检测①产品质量法第二十六条第二款规定：“产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，对产品存在使用性能的瑕作出说明的除外；（三）符合在产品或者包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”

黄曲霉毒素B1超标，某一次检测中某一项指标不达标，仅说明该批次产品质量存在一定程度的瑕疵，但不能据此推定出“全部产品不合格、属于伪劣产品”的结论。同理，当部分牧场反馈有奶牛拉稀等现象时没有立即停止销售行为，仅说明被告人对于产品质量存在的瑕疵有疏忽、侥幸或不认真对待之嫌，不能以此推断销售产品属于伪劣产品。对于非法人境的产品，不能仅凭国家禁止进口的行政规定，就推定属于刑法意义上的伪劣产品。①

本案中，因国家禁止作为饲料进口杏仁果皮，故国内暂时没有针对杏仁果皮的质量检验标准，但仍可以对饲料成分进行检测。国家质检总局、国家标准委《饲料卫生标准》（GB13078-2017）对饲料卫生标准及试验方法等有明确规定。据此，认定构成销售伪劣产品罪，必须有产品质量检验机构依据上述国家标准对杏仁果皮作出系不合格产品的鉴定结论。由于上海实验室的鉴定资质存在明显瑕疵，导致《检验报告》不能作为证据采信。同时，我们在走访海关、质检部门时了解到，因杏仁果皮在仓库中存放较长时间，相关指标会随着时间推移发生重大变化，目前已不能重新鉴定，无法还原案发时的产品质量情况。

综上，在无法对产品质量进行实质性检测的情况下，仅凭非法入境、印制张贴虚假内容标签等行为，不能推定产品系伪劣产品，故本案不能①这一思路在陆勇代购抗癌药一案及药品管理法关于假药规定的修订中亦有体现。尽管伪劣产品与假药的认定不能进行简单类比，二者的法律规定不尽相同，但思路可作参酌。陆勇系江苏省无锡市一名私营企业主，2002年查出患有慢粒性白血病，需要长期服用抗癌药品。国内正规“格列卫”瑞士进口每盒2.35万元，陆勇从日本购买印度生产的同类药品仅需每盒4000元，后直接从印度购买，并通过QQ群向病友推荐，之后药品价格降为每盒200元。为方便给印度公司汇款，陆勇购买3张信用卡帮病友代购药品。2013年11月，湖南省沅江市公安局以涉嫌妨害信用卡管理罪对陆勇刑事拘留。2014年7月，沅江市检察院以妨害信用卡管理罪、销售假药罪对陆勇提起公诉。后数百名白血病患者联名写信，请求对陆勇免予刑事处罚。2015年1月，沅江市检察院向沅江市法院撤回起诉；同年2月，对本案作出不起诉决定。案后，理论实务界对于药品管理法中非法入境的药品即认定为假药的规定，提出诸多质疑与讨论，随后2019年修订药品管理法时，取消上述规定，即不能仅凭药品系非法入境即判定为假药。（2001年修订的药品管理法第四十八条规定：“……有下列情形之一的，为假药：……（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的……”2019年修订后的药品管理法第九十八条取消上述第二项规定。）

认定构成销售伪劣产品罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药、饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚。一、二审法院认定被告人徐云、桑林华、汪志国向国内牧场销售国家禁止销售的进口杏仁果皮作为饲料使用的行为，构成（单位）非法经营罪，是正确的。

（撰稿：上海市浦东新区人民法院刘娟娟

审编:最高人民法院刑二庭逄锦温）

［第1454号］叶得利、孙鹏辉故意杀人、孙鹏辉窝藏案——网络雇凶杀人案件中罪责最为严重主犯的认定及死刑适用

一、基本案情

附带民事诉讼原告人张某荣，系被害人张某霜父亲。

附带民事诉讼原告人王某玉，系被害人张某霜母亲。

附带民事诉讼原告人徐某波，系被害人张某霜长子。

附带民事诉讼原告人徐某飞，系被害人张某霜次子。

被告人叶得利，男，1989年×月×日出生。2016年5月20日被逮捕。被告人孙鹏辉，男，1995年×月×日出生。2016年5月20日被逮捕。被告人孙龙岗，男，1990年×月×日出生。2016年5月20日被逮捕。江苏省南通市人民检察院指控被告人叶得利、孙鹏辉犯故意杀人罪、孙龙岗犯窝藏罪，向南通市中级人民法院提起公诉。

附带民事诉讼原告人张某荣、王某玉、徐某波、徐某飞诉请法院判令被告人叶得利、孙鹏辉赔偿故意杀害张某霜造成的死亡赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、丧葬费、误工费、交通费、住宿费、后续费用等经济损失共计109.3775万元。

被告人叶得利及其辩护人辩称，案件系感情纠纷引发，叶得利有坦白情节、立功表现，且愿意赔偿，请求从轻处罚；部分民事赔偿请求于法无据或者主张过高，应予驳回或者调整。

被告人孙鹏辉及其辩护人辩称，孙鹏辉没有动手杀人，认罪态度好、有悔罪表现，请求减轻处罚。

被告人孙龙岗辩称，其主观上没有帮助孙鹏辉逃跑的意思，不构成窝藏罪。

南通市中级人民法院经审理查明：被告人叶得利与被害人张某霜系浙江温州同乡，二人与他人在江苏省南通市通州区平潮镇租房合伙做承兑贴现生意。其间，二人发生不正当两性关系。2016年二三月份，叶得利因得知、猜疑张某霜与其他男性有不正当男女关系而心生怨恨，产生雇凶杀害张某霜之念。同年4月，叶得利通过网络先后与被告人孙鹏辉以及韩卫民联系，雇二人杀害张某霜。4月26日，叶得利在得知张某霜将于28日到平潮镇承兑贴现店后，通知孙鹏辉与韩卫民到上海市会合，前往平潮镇杀人。27日，孙鹏辉乘高铁从辽宁省丹东市，韩卫民驾车并携带尖刀、手套等作案工具从浙江省绍兴市分别前往上海市。二人于当日22时许在上海会合，在叶得利指定的地点拿取承兑贴现店钥匙后驾车前往平潮镇。28日上午，韩卫民、孙鹏辉购买了简易袋、封胶带、擀面杖等作案工具，后于当日下午、晚上及29日早上，由韩卫民单独或二人共同潜人承兑贴现店伺机杀人未果。29日下午，叶得利又指使孙鹏辉、韩卫民以办理承兑贴现业务为名将张某霜骗出，欲杀之亦未果。当日16时许，由孙鹏辉在门外望风，约定以拉上门帘作为得手信号，韩卫民再次进入承兑贴现店，用携带的尖刀连续捅刺张某霜数刀，致其死亡。后孙鹏辉发现店内门帘被拉上，并从QQ收到韩卫民发来的信息“好了”。韩卫民在行凶过程中胸部中刀，致大出血死亡。当日19时许，因韩卫民一直没有出来，叶得利电话指使孙鹏辉进店查看并拿走韩卫民的手机。孙鹏辉进店发现张某霜与韩卫民均已死亡，但未找到韩卫民手机，后窃取韩卫民部分现金逃离现场。孙鹏辉将上述情况告知叶得利后逃往上海。2016年4月29日，被告人孙鹏辉在网上发帖欲以1000元购买一张身份证，被告人孙龙岗称其可以出售一张名字为“黄洋”的身份证。当日22时30分许，二人在上海汇宝购物广场见面。孙鹏辉将犯罪经过告知孙龙岗，孙龙岗仍然向其提供“黄洋”身份证，带其理发并购买衣物、火车票、手机卡等，帮助其逃匿。

被告人叶得利在审理期间检举揭发高兵交通肇事犯罪，经查证属实。叶得利归案后自第四次接受调查起能够如实供述自己的罪行，其家属代交80万元用于民事赔偿。被告人孙鹏辉、孙龙岗归案后均如实供述了自己的犯罪事实。

原告人张某荣、王某玉、徐某波、徐某飞分别系被害人张某霜的父母、二子，2015年度江苏省职工年平均工资为67200元，以六个月计丧葬费为33600元。为处理被害人后事，原告人主张的交通费、住宿费、误工费等经济损失，酌情支持15000元。以上损失共计48600元。

南通市中级人民法院经审理认为，被告人叶得利因私怨而网络雇凶杀害被害人张某霜，被告人孙鹏辉与韩卫民（已殁）受雇结伙杀人，其行为均已构成故意杀人罪。被告人孙龙岗明知孙鹏辉系参与杀人犯罪的人，仍出售居民身份证并提供便利，帮助孙鹏辉逃匿，其行为已构成窝藏罪。在故意杀人共同犯罪中，叶得利作为雇主，积极提议、督促孙鹏辉、韩卫民实施杀人，系组织、指挥者，系主犯。叶得利归案后，自第四次接受调查起能如实供述自己的罪行，虽属坦白，但情节一般。叶得利虽有立功表现，且家属代交80万元用于赔偿，但其预谋通过网络雇凶杀人，杀人意志坚决，主观恶性极深，社会危害极大，不足以对其从轻处罚。叶得利、孙鹏辉对其故意杀人犯罪给原告人造成的丧葬费、交通费、误工费、住宿费等损失48600元应予赔偿，原告人其他诉求于法无据，不予支持。依照刑法第二百三十二条、第三百一十条第一款、第二十五条、第二十六第一款和第四款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第三十六条第一款，刑事诉讼法第九十九条第一款、第一百零一条以及2012年《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款和第二款、第一百六十三条、①《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定，判决如下：被告人叶得利犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；被告人孙鹏辉犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人孙龙岗犯窝藏罪，判处有期徒刑二年。被告人叶得利、孙鹏辉赔偿附带民事诉讼原告人张某荣、王某玉、徐某波、徐某飞因被害人张某霜死亡造成的经济损失48600元。

一审宣判后，附带民事诉讼原告人张某荣、王某玉、徐某波、徐某飞，被告人叶得利、孙鹏辉均不服一审判决，分别提起上诉。

上诉人张某荣等请求改判支持死亡赔偿金、精神抚慰金、扶养费等诉讼请求。上诉人叶得利及其辩护人认为本案因民间矛盾激化而引发，叶得利有立功、积极赔偿、认罪悔罪、初犯偶犯等法定、酌定从轻处罚情节，其不应对韩卫民死亡承担故意杀人的刑事责任，请求对叶得利不适用死刑立即执行。

二审期间，上诉人叶得利家属代为赔偿并获得附带民事诉讼原告人谅解。

江苏省高级人民法院经审理认为，上诉人叶得利为泄愤雇凶杀害他人，上诉人孙鹏辉与韩卫民（已殁）受雇杀害他人，其行为均已构成故意杀人罪。原审被告人孙龙岗明知孙鹏辉系参与杀人的人，仍向孙鹏辉出售居民身份证获利，为孙鹏辉潜逃提供便利，其行为已构成窝藏罪。在故意杀人共同犯罪中，叶得利作为雇主，提议并积极督促孙鹏辉、韩卫民实施杀人，系共同犯罪的组织、指挥者，系罪责最为严重的主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。叶得利在婚姻关系存续期间与被害人发生不正当两性关系，因私情产生怨恨进而雇凶杀人，有悖人伦道德，本案不属于因婚姻、恋爱、家庭纠纷等民间矛盾激化引发的案件，在对叶得利是否适用死刑问题上对该因素不予考虑。虽然叶得利对韩卫民的①此处分别对应2021年施行的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百七十五条、第一百九十二条第一款和第二款、第二百零一条。

死亡从法律上不用承担故意杀人的刑事责任，但是毕竟韩卫民系在受雇杀人过程中死亡，在对叶得利适用刑罚时对此后果亦应予以考虑。叶得利归案后自第四次接受调查起如实供述自己的罪行，坦白情节一般。叶得利检举他人交通肇事犯罪经查证属实，构成立功。叶得利杀人犯意坚决，人身危险性极大，所犯罪行极其严重，虽有坦白、立功、赔偿并获得谅解等情节，但不足以对其从轻处罚。附带民事诉讼赔偿范围限于因犯罪行为造成的物质损失，死亡赔偿金、精神抚慰金等不属于物质损失，不予支持。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

最高人民法院经复核认为，被告人叶得利伙同他人故意非法剥夺被害人生命，其行为已构成故意杀人罪。在共同犯罪中，叶得利提起犯意，通过网络发布雇凶杀人信息，指使杀手韩卫民、同案被告人孙鹏辉实施杀人行为，为二人提供部分资金以及被害人张某霜的行踪信息，多次催促二人作案，为主制定杀人方案，起组织、指挥作用，系罪责最为严重的主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。叶得利雇凶杀死张某霜，犯罪性质、情节恶劣，手段残忍，罪行极其严重，应依法惩处。虽然叶得利具有立功情节，但根据其犯罪的事实、性质、后果和对于社会的危害程度，依法对其不足以从轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照刑事诉讼法第二百四十六条、第二百五十条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第一项①的规定，裁定核准江苏省高级人民法院维持南通市中级人民法院以故意杀人罪判处被告人叶得利死刑，剥夺政治权利终身的刑事附带民事裁定。

二、主要问题

（一）雇凶杀人案件中，如何认定罪责最为严重的主犯？

（二）对雇凶者适用死刑时，如何对受雇者被“反杀”、不正当感情纠纷引发、坦白、立功、积极赔偿并获得谅解等情节进行综合评判，准确把握宽严相济刑事政策？

三、裁判理由

（一）雇凶杀人案件中罪责最为严重主犯的认定应着眼于行为人的地位和作用

共同犯罪案件总体的处理原则是：应当在充分考虑各被告人在共同犯罪中地位和作用上的区别，以及在主观恶性和人身危险性方面的差异的基础上，准确地认定各被告人的罪责轻重并裁量适用刑罚；有多名主犯的，还要在主犯中进一步区分出罪责更为严重和最严重者。①司法实践中，在审理共同犯罪案件时，准确认定主从犯以及区分各主犯之间作用大小、罪责轻重对刑罚裁量具有重要意义，对提出犯意、组织、指挥犯罪的被告人应当从严，对在他人授意下具体实施犯罪的被告人，量刑时原则上应当有所区别，以切实做到宽严相济、罪责刑相适应。

雇凶杀人属于一种典型的共同犯罪，存在雇凶者和受雇者两种角色，雇凶者作为犯意发起者，是犯罪产生的源头，受雇者具体实施犯罪行为，导致犯罪结果的发生。一般而言，雇凶者和受雇者的行为互相依赖、互相支配，雇凶者犯罪意图达成的程度、犯罪结果的发生依赖于受雇者具体犯罪行为的实施情况，受雇者犯罪对象的选定、犯罪行为的实施依赖于雇凶者的指示、指挥，雇凶者和受雇者都是主犯，但二者地位、所起作用和承担的罪责仍会存在一定差别。区分二者之间的罪责十分必要，特别是对雇凶杀人致一名被害人死亡的案件，“一命偿一命”既符合罪责刑相适应的刑法基本原则，也顺应朴素的正义观念，除特殊情况外，一般不宜同时判处雇凶者与受雇者死刑并立即执行，可对罪责最为严重者①张军：《切实贯彻宽严相济刑事政策全力促进社会和谐稳定》，载《人民司法·应用》2007年第21期。

适用死刑立即执行，对其他主犯适用相对较轻的刑罚。

实践中，应从雇凶者和受雇者在共同犯罪中的地位和作用着手，准确认定罪责最为严重者。具体来说，一般可从以下几方面考虑：（1）雇凶者不仅提起犯意，还与受雇者共同直接实施犯罪，雇凶者罪责最为严重；（2）雇凶者虽没有直接实施犯罪，但参与了共同犯罪的策划，以其为主制定犯罪方案，组织、指挥受雇者实施犯罪，雇凶者罪责最为严重；（3）雇凶者雇用有刑事责任能力的未成年人实施犯罪，雇凶者罪责最为严重（如雇用无刑事责任能力的未成年人实施犯罪则属于间接正犯）；（4）雇凶者雇用多人作案，各受雇者地位作用相当，责任相对分散或者责任难以分清，雇凶者则应对全案负责，罪责最为严重；（5）受雇者要求退出犯罪、中止犯罪，雇凶者通过提高酬劳等方式坚定受雇者犯罪意志的，雇凶者罪责最为严重；（6）雇凶者仅笼统提出犯意，没有参与策划犯罪，没有实施组织、指挥行为，也没有实行行为的，受雇者积极主动实施犯罪行为，受雇者罪责最为严重；（7）受雇者明显超出雇凶者授意范围实施犯罪，因行为过限造成更严重危害后果，受雇者罪责最为严重；（8）雇凶者撤回犯意，要求受雇者停止犯罪，受雇者仍然坚持实施犯罪行为，受雇者罪责最为严重。

具体到本案中，被告人叶得利作为雇凶者，虽然没有与受雇者韩卫民、孙鹏辉共同直接实施故意杀人行为，但其提起犯意，通过网络发布雇凶杀人信息，为主制定杀人方案，提供资金以及被害人的行踪信息，组织、指挥受雇者实施杀人行为，多次催促受雇者作案，中途通过加价进一步坚定受雇者杀人决心，甚至在案发当天下午，叶得利还曾指使孙鹏辉、韩卫民以办理承兑贴现业务为名将张某霜骗至偏僻处，欲杀害未果。韩卫民杀死张某霜后，叶得利还指示孙鹏辉去现场查看、取回韩卫民手机。综上，叶得利的行为符合前述第二、第五两种情形，在共同犯罪中的地位和所起作用均大于受雇者，应认定为罪责最为严重的主犯。－56-指导案例

（二）决定对雇凶者是否适用死刑时应以案中情节为主兼顾案外情节

量刑情节繁多，根据不同标准从不同角度可以作出不同分类。以刑法条文有无规定为标准，可以分为法定情节与酌定情节；以刑法是否对法定情节的功能作出绝对性规定为标准，又可以将法定情节进一步细分为应当型情节与可以型情节。以情节对量刑产生的宽严影响为标准，可以分为从宽情节与从严情节。以情节与犯罪行为在时间上的关系为标准，可以分为案中情节和案外情节，前者是犯罪过程中出现的各种情节，如犯罪手段、犯罪动机等，后者是在犯罪行为之前或者之后出现的情节，如犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度。①量刑是综合衡量的过程，需要对各种犯罪情节，包括法定、酌定的情节，从宽、从严的情节，案中、案外的情节进行权衡。刑法第六十一条规定：“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”犯罪事实、性质等案中情节是犯罪行为社会危害性的直接体现，应是决定被告人刑罚的最基本因素。坦白、立功、积极赔偿并获得谅解等是被告人犯罪后的表现，属于案外情节，在一定程度上反映了被告人主观恶性和人身危险性，在量刑时一般也应予以考虑。简言之，量刑应以案中情节为主，兼顾案外情节。本案中，被告人叶得利存在犯罪动机卑劣、受雇者被“反杀”的案中从严情节以及坦白、立功、积极赔偿并获得谅解等案外从宽情节，各情节对最终量刑的影响一一分析如下。

1.有违社会道德的感情纠纷不能作为从宽事由

《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条规定，对于因恋爱、婚姻、家庭邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳资纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方

过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。但民间矛盾也存在对与错、善与恶、道德与不道德的区分，如欠钱不还、因奸情杀害本夫本妻、贪图他人利益、虐待老人、蛮横霸道不讲理等，都属于错的、恶的、不道德的情形。因此，在民间矛盾中也要区分事情引发的责任和过错，认真分析判断。对那些犯罪动机特别卑劣、滥杀无辜、致多人死亡的案件，应当依法判处死刑立即执行的，还应依法判处。①实践中，可以结合社会主义核心价值观对民间矛盾进行考量，对于被告人在民间矛盾中有违背社会主义核心价值观的行为的，不予从宽。

本案中，被告人叶得利在婚姻家庭之外与被害人张某霜存在不正当两性关系，因私情对张某霜产生怨恨，进而雇凶杀人，犯罪动机卑劣，有悖人伦道德，有违社会主义核心价值观，因此本案不属于因婚姻、恋爱、家庭纠纷等正当民间矛盾激化引发的案件，本案对民间矛盾引发的因素不予考虑，不予从宽。

2.受雇者被“反杀”应纳人对雇凶者的量刑评价

雇凶杀人案件中，受雇者按照雇凶者的指示实施杀人行为，因被害人防卫、还击而被“反杀”的，雇凶者对受雇者的死亡不用承担故意杀人的刑事责任，但毕竟受雇者系在受雇杀人过程中死亡，对雇凶者适用刑罚时亦应考虑此后果。

把受雇者被“反杀”的结果纳人对雇凶者的量刑评价，在理论上具有正当性。根据我国刑法规定，对故意杀人犯罪可以实施无限度防卫，杀人者自身也面临较高风险。除采用投毒、爆炸、枪击等特殊手段，或是杀人者在人数和力量上占据绝对优势，被杀者无法反抗外，被杀者一般不会坐以待毙，会奋起反抗、积极防卫，杀人者也可能面临被“反杀”的风险。从雇凶者主观因素来说，其在雇凶杀人时，除雇用的人数、指使受雇者采用的犯罪手段等方面占据绝对优势外，对于受雇者可能会遭遇防卫、受伤甚至死亡也是有一定预期的，这也是大多数雇凶者不亲自行凶的考虑之一，其主观上具有罪过。当然仅有主观罪过不能单独追究刑事责任，特别是不能以故意杀人罪追究刑事责任，但将之作为对雇凶杀人犯罪量刑的考量因素，则是客观而必要的。受雇者与被害人同时死亡，多出一条人命，犯罪后果更为严重，社会影响更为恶劣，更容易引发社会恐慌，对社会治安和群众社会安全感的影响更大。

本案中，韩卫民在受雇杀害被害人张某霜时，遭反抗而受伤，后因大出血死亡。在对叶得利量刑时，将韩卫民死亡结果作为酌定从重情节予以考量并无不当。

3.坦白、立功情节一般的可以不予从宽

刑法第六十七条第三款规定，犯罪嫌疑人虽然不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。刑法第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，经查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。坦白、立功属于法定、可以型、从宽量刑情节，且属于案外情节，对司法实践具指导意义，但不具备刚性约束力。

对于具有坦白、立功情节的被告人是否适用从宽处罚以及从宽的幅度，应当考虑其犯罪事实、性质、情节、危害后果、社会影响、被告人主观恶性和人身危险性等。坦白还应考虑如实供述的时间、背景等因素，犯罪分子被动归案后，是在第一次接受讯问时就马上交代，还是经过较长时间的沉默、狡辩，经过法律政策攻心或者在一定证据的压力下才交代，不仅反映犯罪分子悔悟的早晚、人身危险性的程度，还可能直接影响司法资源投入和刑事诉讼效率，从宽处罚时应有所区别。立功还应考虑检举揭发他人罪行的时间、被检举揭发人罪行轻重、提供的线索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用大小等因素。

本案中，被告人叶得利在被公安机关采取强制措施后，没有在第一时间如实供述所犯罪行，直至第四次讯问时在公安机关出示一定证据后才开始坦白，坦白时间较晚，且不够积极主动。叶得利虽然案发前就掌握高兵交通肇事犯罪事实，但其检举揭发的时间较晚，系本案开庭审理时意识到自己可能被判处重刑之后，为了寻求个人量刑上的从宽而检举，立功的功利性极强。并且，高兵系过失犯罪，罪行较轻，所立之功价值较小。故叶得利虽存在坦白、立功，但情节一般，不予从宽。

4.赔偿并获得谅解并不能绝对排除死刑的适用

《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条规定：“被告人案发后对被害人进行积极赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑……”这一规定为处理民事赔偿与量刑之间的关系提供了基本法律政策依据，但实践中还应具体问题具体分析，不能简单将赔偿并获得谅解与从宽处理画上等号。

一般而言，被告人积极赔偿并获得被害方谅解是认罪、悔罪的重要表现，在一定程度上体现了被告人主观恶性和人身危险性降低，在量刑时一般应予考虑。但是，对于严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的案件，犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重的案件以及犯罪分子主观恶性极深、人身危险性极大的案件，即使被告人积极赔偿，获得被害人或被害人家属谅解，但论罪应当判处死刑的，应依法判处死刑立即执行。雇凶杀人案件严重危害社会治安，严重损害人民群众的安全感，依法应从严惩处，在对赔偿并获得谅解进行评价时应从严掌握。

本案中，被告人叶得利一审期间向法院交纳80万元用于赔偿，却未与被害人家属达成协议，二审期间其家属私下继续找被害人家属协商并最终达成谅解协议，足见其虽然赔偿却并不积极，且赔偿功利性极强，就是希望二审法院能够改判死缓。协议赔偿数额大于法院判决赔偿数额，被害人家属这种出于获取巨额赔偿款目的而表示的谅解，也不一定是内心真实想法。如果仅因被告人有钱赔偿就从轻处罚不予适用死刑立即执行，会让社会公众产生有钱可以买命的错误认识，会破坏法律的公正和平等，损害司法权威。

综上，本案被告人叶得利因不正当感情纠纷而网络雇凶杀人，犯罪动机卑劣。当韩卫民、被告人孙鹏辉二人因杀人不顺欲放弃时，又通过加价促使受雇者坚定信心，并最终按照事先预谋将被害人杀害，足见其杀人犯意坚决，人身危险性极大。叶得利所犯罪行极其严重，除了造成被害人死亡外，受雇者韩卫民也被“反杀”，在当地造成了极为恶劣的社会影响。叶得利虽有多个从宽情节，但坦白情节一般、功不足以抵过、赔偿非出于真诚悔过，根据其犯罪的事实、性质、后果和对于社会的危害程度，不足以对其从轻处罚。法院依法判处叶得利死刑，是正确、适当的。

（撰稿：江苏省南通市中级人民法院杜开林胡元吉

审编:最高人民法院刑三庭鹿素勋）

［第1455号］赵迎锋故意杀人案——如何准确把握自首制度适用中“送亲投案”和“现场等待”等问题

一、基本案情

被告人赵迎锋，男，1978年×月×日出生。2019年3月25日被逮捕。河南省人民检察院济源分院指控被告人赵迎锋犯故意杀人罪，向济源中级人民法院提起公诉。

被告人赵迎锋对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。其辩护人提出：（1）赵迎锋欲与被害人酒某某复婚不成，又受到酒某某言语刺激，情绪失控才发生本案；（2）赵迎锋杀死酒某某和被害人薛某乙的行为系间接故意；（3）赵迎锋具有自首情节。建议对赵迎锋从轻处罚。

济源中级人民法院经审理查明：被告人赵迎锋与被害人酒某某于2016年10月17日经法院判决离婚。2019年3月3日上午，赵迎锋在酒某某家中持砍刀、匕首将酒某某及酒某某与前夫薛某甲之女薛某乙杀死。作案后，赵迎锋服毒自杀未果，驾车逃往市郊并将其犯罪事实告知其弟赵某某。赵某某随即报警并寻找赵迎锋，在找到赵迎锋后，再次报警将具体位置告知公安机关，后公安人员将赵迎锋抓获。

济源中级人民法院认为，被告人赵迎锋故意非法剥夺他人生命，致二人死亡，其行为构成故意杀人罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证62指导案例

据确实、充分，指控罪名成立。赵迎锋事先准备作案工具，积极实施杀人行为，主观上应认定为直接故意；赵迎锋的亲属知道赵迎锋的犯罪行为后，先是报了警，在找到自杀未果的赵迎锋后，又将位置告知了警方，属于协助抓获被告人，应视为自首。赵迎锋直接致二人死亡，虽有自首情节但不足以对其从轻处罚。辩护人的意见不予采纳。依照刑法第二百三十二条、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第六十四条，刑事诉讼法第一百零一条以及2012年《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百五十五条之规定①，判决如下：被告人赵迎锋犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

一审判决后，被告人赵迎锋以被害人有过错，主观上不是直接故意，认罪悔罪并愿意赔偿被害人近亲属损失，具有自首和坦白情节，一审量刑过重为由提出上诉。其辩护人对一审判决认定的事实没有异议，但认为赵迎锋的行为构成故意伤害罪，原判认定故意杀人罪定性不准；被告人到案后认罪态度好，应对其从宽处罚。

河南省高级人民法院经二审审理，所查明的事实、证据与一审一致。认为一审认定被告人赵迎锋犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。赵某某等人找到赵迎锋后，边询问情况边报警，赵迎锋明知他人报案，未离开现场，公安人员抓捕时未抗拒，符合2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款中的第2种情形，应视为自动投案。赵迎锋到案后如实供述罪行，认定为自首，但是一审法院认定的理由不当。据此，依法裁定驳回上诉，维持原判。

最高人民法院经复核认定：被告人赵迎锋与被害人酒某某2013年3月11日登记结婚，于2016年10月17日经判决离婚。后赵迎锋多次要求与酒某某复婚均未果。2019年3月3日上午，赵迎锋携带刀具、农药等驾车来到酒某某家中要求复婚，遭酒某某拒绝，赵迎锋遂用砍刀、匕首①对应2021年《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百九十二条。

连续砍击酒某某。其间，酒某某与前夫薛某甲所生之女薛某乙（未成年人）前来阻拦，被赵迎锋用匕首刺中头面部、胸部。酒某某、薛某乙当场死亡。作案后，赵迎锋服毒自杀未果，驾车行至济源市克井镇玉皇岭附近，并将杀害二被害人的事实告知其弟赵某某，赵某某随即报警并于找到赵迎锋后将具体位置告知公安机关。赵迎锋明知赵某某报警，未逃跑或反抗，后被公安人员抓获。

最高人民法院认为，被告人赵迎锋故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。赵迎锋因要求与被害人酒某某复婚被拒，经预谋持刀杀害酒某某和未成年被害人薛某乙，犯罪手段特别残忍，犯罪情节特别恶劣，犯罪后果特别严重，实属罪行极其严重，应依法惩处。赵迎锋具有暴力犯罪前科，人身危险性大，在本案中残忍杀害二人，虽有自首情节但不足以对其从轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照刑事诉讼法第二百四十六条、第二百五十条和2012年《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第一项①的规定，裁定核准河南省高级人民法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人赵迎锋死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

（一）如何准确把握“送亲投案”和亲友捆绑送嫌疑人归案、亲友协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人的性质与区别？

（二）如何准确理解和适用“明知他人报案而在现场等待”的“现场”及其范围？

（三）作案后有自杀行为的还能不能构成自首？

三、裁判理由

本案的犯罪事实并不复杂，证据比较扎实，被告人供述稳定，对于认定犯罪事实而言无甚争议。本案存在比较突出的问题是如何准确把握被告人及其近亲属的行为性质，认定被告人构成自首应当适用何种法律依据。

（一）“送亲投案”的性质和要求以及与亲友捆绑送嫌疑人归案、亲友协助抓捕的区别

本案中，被告人赵迎锋将其犯罪事实告知其弟赵某某后，赵某某随即报警并寻找赵迎锋，在找到自杀未果的赵迎锋后，赵某某再次报警将具体位置告知公安机关，后公安人员将赵迎锋抓获。对于这种行为应当如何定性，审理中存在三种意见。第一种意见认为，该情形符合1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项的规定，属于“亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的”情形，应当视为自动投案；第二种意见认为，该情形符合2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第一条第四款的规定，属于“在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为”，应认定为自动投案；第三种意见认为，本案中赵迎锋作案后服毒企图自杀，被亲友找到时已经失去逃跑能力，此时亲友电话报警行为应当视为类同于《意见》第一条第四款规定的“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关”的情形，不能认定为自动投案。

我们同意第一种意见。“送亲投案”是指《解释》第一条第一项规定的“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案”的情形。亲友将犯罪嫌疑人送去投案不仅客观上节约了司法资源，深层次上也能够反映犯罪嫌疑人对于被送投案没有反抗的主观心态，愿意将自己置于司法机关控制之下——至少并不反对、抗拒，与自首制度设立的初衷相符，因而《解释》将此种情形规定为“应当视为自动投案”。相对于“送亲投案”而言，亲友协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人与捆绑送嫌疑人归案则明显不同，该两种情形虽然在一定程度上节约了司法资源，但无论哪一种情形，犯罪嫌疑人均缺乏自愿将自己置于司法机关控制之下接受审查这个核心要件，因此不能视为自动投案。

本案中，被告人赵迎锋在作案后主动联系亲友赵某某等人，并主动告知自己所处位置，当赵某某等亲友找到赵迎锋并再次报警告知警方具体位置时，赵迎锋对此是明知的，在案证据也证实赵迎锋虽已服毒却未丧失行动能力，可以驾车逃走。对于亲友报警，尤其是将具体位置告知公安人员，赵迎锋不但明知，而且没有反抗或抗拒，很大程度上能够反映其投案的主观意愿，这与亲友“捆绑送嫌疑人归案”中，嫌疑人对“归案”抗拒、抵触有着本质区别。从作用角度来讲，亲友将“控制”下的犯罪嫌疑人交付公安机关的行为具有主动性、决定性，远远大于亲友“协助抓捕”的附属性、配合性，完全符合“送亲投案”的实质要求，应当视为自动投案。

那么，亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的情形，是不是应当有形式要求，也就是说是否需要将犯罪嫌疑人送至特定场所呢？我们认为，送亲投案的核心要件是犯罪嫌疑人亲友将嫌疑人交由司法机关等其他符合法律要求的单位、部门控制，客观上节约司法资源。因此，考量“送亲投案”应当从实质角度出发，而不应简单考虑地点和形式，只要是主动交由司法机关控制之下的行为，均应当视为“送亲投案”，包括但不局限于将犯罪嫌疑人送至具体特定场所。

（二）“明知他人报案而在现场等待”的“现场”范围

本案在审理过程中，有意见认为被告人赵迎锋明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕等行为，符合《意见》第一条第一款中规定的第2种情形，也应当视为自动投案。我们认为该观点对上述规定中“现场”范围的理解是值得商榷的。

我们认为，自动投案要求体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。犯罪嫌疑人作案后明知他人报警，没有潜逃并在犯罪现场或附近等待，该行为能够体现其将自己交由司法机关控制之下的主观意愿，可以视为自动投案。因此，此处的“现场”应指犯罪现场，而非其他场所。在此基础上，认定“现场”的具体范围根据个案情况而有所不同，但范围不宜过大，且犯罪嫌疑人没有藏匿等行为，侦查人员到达犯罪现场后即可发现，或者通过简单排查、走访、询问便能找到犯罪嫌疑人，方可视为“现场等待”。反之，若犯罪嫌疑人作案后即逃离现场，或者虽未逃离但就地隐匿、伪装，公安机关到达现场后难以发现，需要更加深入的侦查才能锁定的，就不能视为“现场等待”。本案中，被告人赵迎锋作案后即驾车潜逃，抓捕现场与犯罪现场毫无关联且距离遥远，因此不能认定为明知他人报案而在现场等待，无拒捕行为，不能以该理由视为自动投案。

（三）作案后有自杀行为的能否认定自首应当具体分析

实践中，犯罪嫌疑人作案后有自杀行为的，一般不认定为自首。但是否一概不予认定还需结合具体案情进行具体分析。对于投案前有自杀行为，自动投案或者打电话投案后再无自杀行为，此后如实供述自己罪行的，可以认定为自首。①因此，自杀行为并不是自动投案的必然排除要件，即使犯罪嫌疑人在作案后曾试图自杀，但只要其之后重新愿意将自己置于司法机关控制之下，并主动投案的，仍可以被认定为自动投案。本案中，被告人赵迎锋虽然在作案后通过喝农药、撞车等方式自杀，但在自杀未果后主动联系亲属，并在亲属报警告知公安具体位置时，没有阻拦、潜逃或继续自杀，说明此时赵迎锋已经具备投案的主动性和自愿性，符合法律规定的，也可能构成自首。

综上，被告人赵迎锋作案后逃至郊外，主动联系亲属赵某某，赵某某等人将其找到后随即报警并将具体位置告知警方，属于《解释》第一条第一项规定的“亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的”情形，应当视为自动投案。赵迎锋在归案后如实供述自己的罪行，构成自首。

（撰稿：最高人民法院刑三庭踪训峰柳杨

审编:最高人民法院刑三庭鹿素勋）

［第1456号］石龙回故意伤害案——在互相打斗过程中，一方为了使前来劝阻的妻子免受不法侵害，造成另一方死亡的如何认定

一、基本案情

被告人石龙回，男，1992年×月×日出生。2020年4月17日被逮捕。浙江省台州市人民检察院指控被告人石龙回犯故意伤害罪，向台州市中级人民法院提起公诉。

被告人石龙回对起诉指控其故意伤害的事实和罪名均无异议，但辩称其与李某争吵过程中，其妻子石某来到其与李某中间位置劝阻，但李某抓住石某头发并进行殴打，其情急之下为解救石某才拿啤酒瓶砸李某，系防卫行为。其辩护人认为，石龙回的行为系正当防卫，但超出必要限度，构成防卫过当；同时认为石龙回有自首情节，系初犯、偶犯，又有赔偿情节，取得了被害人家属的谅解；本案系邻里纠纷引起，李某有一定过错，李某的死亡还与事先饮酒相关，请求对其予以从宽处罚。

台州市中级人民法院经审理查明：被告人石龙回和被害人李某分别租住在台州市集聚区三甲街道新×小区×幢×号五楼和四楼。案发前十多天，李某曾因石龙回家中晚上发出噪音影响其休息而向石龙回反映，并通过房东王某法提醒过石龙回。2020年4月2日晚，李某在朋友家聚餐饮酒后回到四楼出租房。22时许，李某因石龙回家中发出噪音影响其休息，遂上到五楼并用力敲门，石龙回开门后两人在门口发生争吵对骂，后又发生肢体冲突。石龙回的妻子石某见状走至二人中间进行劝阻，欲将李某推出门外，李某用拳头殴打石某头面部，石龙回遂用一个空啤酒瓶击打李某头部致其受伤。李某经送医抢救无效于2020年4月9日凌晨死亡。经法医鉴定，李某左顶颞部系受钝性外力作用致严重颅脑损伤死亡，其受伤当晚的饮酒行为，在一定程度上加重了颅内出血。石某系受外力作用致右面部及左手背部少许表皮剥脱，其损伤程度未达轻微伤。案发后，被告人石龙回报警并在现场等待，后被民警传唤至公安机关，归案后如实供述自己的罪行。在法院审理期间，被告人家属与被害人家属达成了调解协议，并对石龙回表示谅解，请求法庭对其依法从宽处罚。

台州市中级人民法院经审理认为：被告人石龙回为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而持啤酒瓶击打不法侵害人要害部位，其行为具有防卫性质，但其行为造成一人死亡，系明显超过必要限度造成重大损害，构成故意伤害罪，依法应予惩处。鉴于本案因生活琐事引发，被害人对本案引发有一定的责任，被告人有自首情节，又系防卫过当，在本案审理期间被告人家属与被害人方达成调解，取得了谅解，故依法对被告人予以减轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人石龙回犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。

一审宣判后，公诉机关未提出抗诉，被告人石龙回未提起上诉。判决已生效。

二、主要问题

在互相打斗过程中，一方为了使前来劝阻的妻子免受不法侵害，造成另一方死亡的，是否构成防卫过当？

三、裁判理由

本案中，控辩双方对被告人石龙回构成故意伤害罪没有争议，但公诉人认为石龙回系相互斗殴行为，不构成防卫过当，被告人及辩护人认为石龙回构成防卫过当。

公诉人认为不构成防卫过当的理由为：（1）被告人石龙回和李某两人互相对骂，后来有肢体接触，双方系互殴行为，石龙回对对方的身份、所处环境、被害人打人动机均有明确认识，案发环境相对安全，不会对石龙回方造成严重威胁，实际也没有造成严重伤势，石龙回在过程中一直积极应战，伤害故意明显，不具有防卫的意思。（2）石龙回和李某扭打在一起，石某过来站在两人中间，李某认为石某推其的行为是想帮石龙回，即帮助打架，对李某来说系认为有人来帮忙而予以还击，双方系互殴行为，石龙回在互殴过程中进行了连续伤害，不是防卫行为。

被告人及辩护人认为构成防卫过当的理由为：被告人在防卫意图的支配下，在不法侵害正在进行的过程中，针对不法侵害人实施反击行为，其行为具备防卫的性质，但被害人的上述不法侵害尚未达到使被告人享有无限防卫权的程度，且被告人的行为也造成了被害人死亡的重大损害结果，因此对于被告人石龙回的行为评价为防卫过当更合乎事实，更合乎法律规定。

我们认为，本案构成防卫过当。正当防卫和相互斗殴虽然具有根本不同的属性，但是，两者都可能造成对方的损害，外在表现形式上具有相似性，要准确区分往往并非易事。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第9条中规定：“防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。”“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。”因此，并非因琐事发生争执、冲突，引发打斗的，就一定是相互斗殴；也不能因为因琐事发生争执、冲突，引发打斗的，就不再存在防卫的空间。对于因琐事发生争执，引发打斗的案件，判断行为人的行为是否系防卫行为，较之一般案件更为困难，须妥当把握。

（一）本案中石某的行为系劝阻行为

第一，从事实上来看，证人石某称其怕李某跟被告人石龙回打起来就过去夹在中间想把他们分开，李某要进入房屋其就把他往外推；石龙回供认石某见李某和其扭打起来过来站在中间想劝架；证人刘某证实在啤酒瓶砸碎后，其看到李某靠在墙边，左手拉着一个女的衣服领子，当时这个女的在中间位置哭；证人周某的证言亦证实石某在石龙回的前面。从上述证据来分析，石某当时处在李某和石龙回中间进行劝阻的主观意图有相应的客观依据。

第二，从情理上来看，被告人石龙回、证人石某、刘某等人均证实李某敲门的声音很响，一开门就开始骂人，说明李某并不是以一种平和方式上门理论，加之李某和石龙回都是酒后状态，由一开始的互相对骂转变为肢体冲突，但此时并没有发生激烈的打斗，石某见状，出于劝阻目的站在两个男人之间，并用手推李某更符合情理。

第三，从性质上来看，本案李某因琐事与被告人石龙回发生争执，李某与石龙回均不能保持克制而引发对骂以及肢体冲突，但不能因为石某系石龙回的妻子，其来到两人中间的行为就认定为帮助石龙回参与斗殴行为。据此，石某的行为不能认定为参与相互斗殴，其行为认定为劝阻行为，符合客观实际，也符合常情常理。

（二）本案中被告人石龙回的行为系防卫过当

1.本案存在不法侵害

《指导意见》第5条规定：“正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵人他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。……”本案被害人李某虽为噪音问题而来到被告人石龙回出租房理论，但借着酒后状态猛敲房门，未经石龙回等人同意，欲强行进入出租房内，侵害了石龙回的居住安宁；李某与石龙回发生争吵后，两人发生对骂、肢体冲突，石某见状为避免更大的冲突而进行劝阻，李某却用拳头击打石某头面部，故李某的行为具有不法性，侵害了石某的身体权及健康权。从当时的情境看，石某面临客观存在的且威胁、危害程度可能不断升级的不法侵害，石龙回的行为符合防卫的起因条件。

2.本案不法侵害正在进行并且是紧迫的

《指导意见》第6条规定：“正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；……”本案中，李某系一米八以上的壮汉，案发当晚又系酒后状态，从被告人石龙回当时所处的情境来看，按照社会公众的一般认知，不法侵害呈现升级趋势，具有一定的危险性，不论是侵人住宅还是侵害他人身体健康，均能认定不法侵害正在进行，且该不法侵害并非显著轻微，具有紧迫性，石龙回的行为符合防卫的时间条件。

3.本案被告人石龙回的反击行为是针对不法侵害人进行的

《指导意见》第7条中规定：“正当防卫必须针对不法侵害人进行。”根据上述分析，李某非法进入出租房、拳打石某，系不法侵害人，石龙回的行为符合防卫的对象条件。

4.本案被告人石龙回的反击行为是为了他人的人身权利不受侵害《指导意见》第8条中规定：“正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。”本案中，石龙回认识到石某的人身安全正受到威胁，情急之下用啤酒瓶击打李某头部的行为是希望制止李某侵害石某，是为了保护石某的合法权益，其行为属于该种情境下一般人的正常反应，符合防卫的意图条件。

5.本案被告人石龙回的行为同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件

《指导意见》第12条规定：“防卫是否‘明显超过必要限度’，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。……”第13条规定：“‘造成重大损害’是指造成不法侵害人重伤、死亡。……”本案中李某空手来到石龙回出租房，用拳头击打石某头面部，未使用致命性凶器，亦没有严重危及他人人身安全，对石某人身权利的侵害较轻，石龙回用啤酒瓶重击李某的要害部位，并造成李某死亡的危害结果，符合“明显超过必要限度造成重大损害”的规定。司法实践中，我们应该根据案件发生的整体经过，立足行为人反击时的具体情境，结合一般人在类似情境下的可能反应，综合考虑案件的起因条件、时间条件、对象条件、意图条件和限度条件。本案中，被告人石龙回的行为具有防卫性质，但防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，依法应当认定为防卫过当。

（撰稿：浙江省台州市中级人民法院卢益民王永兴

审编:最高人民法院刑二庭于同志）

［第1457号］李某破坏军婚案——破坏军婚罪中“同居”的认定

一、基本案情

被告人李某，男，1975年x月x日出生。2020年9月7日被逮捕。安徽省蚌埠市禹会区人民检察院指控被告人李某犯破坏军婚罪，向蚌埠市禹会区人民法院提起公诉。

被告人李某及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议，认为公诉机关指控李某构成破坏军婚罪不能成立。

蚌埠市禹会区人民法院经审理查明：被害人彭某于2004年12月人伍，系现役军人。2015年10月，彭某与侯某登记结婚，并于次年生育一子。被告人李某与侯某是同事关系，且知悉侯某的丈夫是现役军人。2018年8月，李某与侯某在合肥宾馆发生两性关系。此后，双方多次在蚌埠市、合肥市、南京市、亳州市等地宾馆开房并共同居住，直至2020年6月。其间，侯某于2019年6月生育一子侯某乙。2020年7月，彭某怀疑侯某与他人有不正当两性关系，遂委托深圳市核子生物科技有限公司进行亲子鉴定。同年7月8日，该公司认定彭某与侯某乙之间非生物学父亲关系。此后，彭某向公安机关报案。2020年8月24日，李某到公安机关接受调查。2020年8月27日，经蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定，李某是侯某乙所属男性个体生物学父亲，亲权指数为5.10×10。现彭某与侯某之间的婚姻关系破裂。

蚌埠市禹会区人民法院认为，被告人李某明知侯某是现役军人的配偶，仍与侯某在多地宾馆发生两性关系，长期通奸并同居，并且生育一子，导致被害人彭某与侯某婚姻关系破裂，其行为已构成破坏军婚罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。综上，依照刑法第二百五十九条第一款之规定，判决如下：

被告人李某犯破坏军婚罪，判处有期徒刑一年。

一审宣判后，被告人李某不服，提出上诉。

安徽省蚌埠市中级人民法院经审理，依法驳回被告人李某上诉，维持原判。

二、主要问题

如何认定破坏军婚罪中的“同居”？

三、裁判理由

（一）我国现行法律对军婚的保护

民法典第一千零八十一条规定：“现役军人的配偶要求离婚，应当征得军人同意，但是军人一方有重大过错的除外。”刑法第二百五十九条第一款规定：“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”国防法第六十二条第三款规定：“国家采取有效措施保护军人的荣誉、人格尊严，依照法律规定对军人的婚姻实行特别保护。”可见，对军人婚姻实行特别保护是我国婚姻制度的一个重要特色，对现役军人婚姻作出特殊规定是立法保护军婚的重要举措，是党和国家的一贯政策，也是有关军人婚姻立法遵循的重要原则，这项政策和原则至今没有改变。无论是革命战争年代还是和平时期，军人对国家和平与发展都作出了巨大贡献，军队是国家安定和人民政权稳定的基础。军人生活的特点往往是无法和配偶经常生活在一起，对军人婚姻实行特别保护有利于维护部队广大官兵的切身利益，有利于消除军人的后顾之忧，有利于维护军队的稳定，符合我国的国情和军情，这也是拥军优属工作的一项重要内容。

（二）我国现行法律对“同居”的界定

民法典第一千零四十二条规定，禁止有配偶者与他人同居。该条规定属于婚姻家庭的禁止性规定。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（一）》①第二条规定：“‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》②中载明：“有配偶者与他人婚外同居，主要是指有配偶者在与他人同居时，既不办理结婚登记，对外也不以夫妻名义相称的行为，其直接构成离婚的法定理由，同时无过错的配偶一方有权提起离婚损害赔偿请求。”目前刑法及相关刑事司法解释并未就“同居”作出明确规定。据此，本案中李某与侯某的行为是否构成法律意义上的“同居”，还需进一步分析。

（三）对“同居”的刑事认定

刑法第二百五十九条破坏军婚罪侵犯的是军人婚姻关系这一特殊的客体，保障的是现役军人的婚姻权益。对破坏军婚罪中“同居”的认定，在遵循刑法形式解释的同时，更应遵循对本罪实质意义上的解释，强调对军人婚姻产生实质性破坏的否定评价。

在司法实践中认定破坏军婚罪，关键是要划清“同居”与通奸的界限。所谓与现役军人的配偶“同居”，应当包括在较长时间内公开或者秘密地在一起生活的情形。这种关系以不正当的两性关系为基础，往往还伴有经济上和其他生活方面的特殊关系，显然不同于一般的通奸关系。通奸以临时性为特征，而“同居”则具有连续性、延续性。如果只是偶尔或断续地与现役军人的配偶通奸，不能认为是“同居”，也就不能以犯罪论处。《〈最高人民法院关于话用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一））的理解与适用》中提及：在讨论过程中，有建议就同居问题规定出一个明确的期限，双方共同生活达到规定期限的，即可认定为同居。我国目前有些地方的法院已就本地区审理此类问题时作了时间上的界定。考虑到我国各地区实际情况不同，如果采取“一刀切”的做法，反而不利于具体案件的审理，不完全符合实际。现在的规定，相应地给办案法官以一定的裁量权，对法官的公正执法能力及法律素质都要求较高。①可见，在司法实践中，需要根据具体案件的实际情况，结合时代的情感要求、通行的道德标准以及地区的文化风俗、宗教信仰等具体因素进行综合判断。同时应当考虑裁判的社会接受度、体制宽容度和可执行度等因素，不能刻板、僵化地执行法律，要确保裁判取得政治、法律、社会效果的有机统一。

有配偶者与他人同居应是持续、稳定的共同居住行为。如果双方仅偶尔或间隔地共同居住，如一夜情、嫖娼、通奸等，则该行为并不构成有配偶者与他人同居。此外，在判断共同居住行为是否具有持续性和稳定性时，也不应仅将同居的时间长短作为唯一的认定标准，而应结合案件具体情况，对双方同居时间的长短、同居关系稳定程度，以及同居频率等诸多因素进行综合考量，从而得出符合客观实际的结论。

通奸与同居并不是截然可分、一成不变的。通奸也可以转化为同居。从单独一次通奸来看，时间上有间断、地点亦不固定，但长期通奸关系保持一年以上，时间相对持续、地点相对固定，尤其是在经济上、生活上有着密切联系的，已具备同居的实质内容，对于婚姻尤其是军婚的破坏程度亦无异于同居，其实质已属于同居。破坏军婚罪保护的法益是现役军人的婚姻家庭关系，突出了现役军人配偶对婚姻的忠实义务。长期通奸造成军人婚姻关系破裂的，应当以破坏军婚罪追究刑事责任。《最高人民法院印发（关于破坏军人婚姻罪的四个案例》的通知》［1985年7月18日，法（研）发（1985）16号］发布的案例明确，在办理破坏军人婚姻案件中遇到被告人与现役军人的配偶长期通奸造成军人夫妻关系破裂的严重后果类似情况的，应当适用刑法第一百八十一条①的规定予以判处，即明确将长期通奸造成军婚破坏的情形等同于同居行为。修订后的刑法关于破坏军婚罪的罪状并无变化。在关于破坏军婚罪中对“同居”的理解和适用应当保持一定的连续性和一致性，这对军婚的特别保护具有现实必要性和特殊重要性。

本案中，被告人李某在明知侯某丈夫是现役军人的情况下，仍然在将近两年的时间内多次多地与侯某在宾馆开房间发生性关系，共同居住，而且造成了生育一子的严重后果。彭某在得知侯某有婚外情以及侯某乙并非亲生后，双方婚姻关系已达到实质破裂的程度。李某的行为严重损害了现役军人的婚姻权益，已经对现役军人的婚姻关系产生了实质性的破坏，并造成不可逆转的影响。

综上，被告人李某的行为符合破坏军婚罪的构成要件，法院以破坏军婚罪追究其刑事责任是正确的。

（撰稿：安徽省蚌埠市中级人民法院朱军汪润洲

审编:最高人民法院刑二庭于同志）

［第1458号］李瑞华盗窃案——如何审查被告方提出的非法证据排除申请及被害人对涉案物品的指认

一、基本案情

被告人李瑞华，男，1981年×月×日出生。2013年因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年。2017年因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，同年6月26日刑满释放。因本案于2018年12月24日被逮捕。

广东省广州市南沙区人民检察院指控被告人李瑞华犯盗窃罪，向广州市南沙区人民法院提起公诉。

公诉机关指控：2012年至2018年间，被告人李瑞华在广州市南沙区万顷沙镇实施盗窃15次，盗得财物可计算部分共价值人民币4.479472万元（以下币种同）。

被告人李瑞华否认指控犯罪，称公安人员曾对其刑讯逼供及疲劳审讯，辩称没有实施过指控的犯罪事实。其辩护人庭前提出非法证据排除申请，请求对李瑞华全部有罪供述及现场辨认、物品辨认笔录等非法证据予以排除，请求调取公安机关讯问李瑞华的同步录音录像，并提出李瑞华不构成盗窃罪的辩护意见。

广州市南沙区人民法院经公开审理查明：2012年至2018年间，被告人李瑞华在南沙区万顷沙镇实施盗窃8次。具体事实如下：2012年8月6日，李瑞华在万顷沙镇安隆路×号，盗得被害人冯某的翡翠花件1块（经鉴定价值1800元）。2017年11月14日，李瑞华在万顷沙镇长堤东路×号，盗得被害人陈某的金钥匙1枚（价值不详）。2018年3月28日，李瑞华在万顷沙镇粤海大道九涌段×号，盗得被害人周某的金项链1条、金戒指4枚、玉坠1件（均价值不详）。2018年4月11日，李瑞华在万顷沙镇长堤西路×号，盗得被害人卢某的现金1000元、手表2块、联想牌手机1台（经鉴定，1块梅花牌手表和1台联想牌手机共价值239元）。2018年5月26日，李瑞华在万顷沙镇红洋村民委员会临时办公点，盗得该村委会的佳能牌相机1台（经鉴定价值2136元）。2018年10月8日凌晨，李瑞华在万顷沙镇柏华街五巷×号北侧房屋，盗得被害人杨某的永恒牌头盔1个（经鉴定价值86元）。随后，李瑞华又在万顷沙镇柏华街五巷x号，盗得被害人吴某的丰豪牌摩托车1辆（经鉴定价值3680元）。前述赃物头盔、摩托车已分别发还被害人。2018年11月7日，李瑞华在万顷沙镇新垦南堤西路×号，盗得被害人黎某的耳环1枚（经鉴定共价值1101.19元）。2018年11月17日，李瑞华在万顷沙镇沙尾二村泗安路×号，盗得被害人樊某的项链1条、吊坠1块、100张1953年第二套人民币壹分、20张1953年第二套人民币贰分（经鉴定共价值6525元）。2018年11月22日李瑞华被公安机关抓获归案。

广州南沙区人民法院认为，被告人李瑞华以非法占有为目的，多次入户盗窃，且数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的部分盗窃事实证据不足，不予认定。李瑞华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。判决被告人李瑞华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；追缴违法所得（以查明事实为限）发还各被害人，追缴不足以清偿前述被害人损失的，责令李瑞华退赔；扣押在案的相应赃物列人第二项执行范围；扣押于公安机关的作案工具摩托车1辆予以没收，上缴国库。

一审宣判后，被告人李瑞华没有提出上诉，检察机关亦未抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

（一）对于被告方提出的排除非法证据申请应如何审查？

（二）被害人（包括证人等）对涉案物品的指认能否作为定案证据采纳？

三、裁判理由

（一）被告方申请排除非法证据并提供相关线索或材料，使法庭对证据收集合法性产生疑问的，应当启动合法性调查程序刑事诉讼法第五十六条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。2021年《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）和《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》（以下简称《排除非法证据规程》）则对非法证据排除启动条件、程序等进行了具体规定。①《刑事诉讼法解释》第一百二十七条和《排除非法证据规程》第五条规定，被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料。“线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等；“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。

司法实践中，基于司法成本以及平衡控辩双方权利的考虑，对于被告人方申请排除非法证据的，法院并非一律启动证据收集合法性调查程序，只有被告人方提供了相关线索或者材料，法院审查后对证据收集的①本案审理时，2021年《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》尚未出台，该司法解释出台后，《排除非法证据规程》相关的内容也被该司法解释所吸收。

合法性存在疑问的，才有必要启动专门调查程序。因而，被告方提供相关线索或者材料应当具有具体的指向性，能够反映涉嫌非法取证的细节信息，如果被告人方仅是泛泛辩称自己受到刑讯逼供而不能提供有具体指向性的线索或者材料，不能使法庭对证据合法性产生疑问的，应当依法驳回申请。

需要强调的是，被告人方提供相关线索或者材料不需要达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，仅仅初步提供证据的责任，能够使法庭对有关证据的合法性产生怀疑即可，因为在非法证据排除程序中，证据收集合法性的举证责任由人民检察院承担。

本案中，被告人李瑞华及辩护人提出，侦查人员从2018年11月28日开始连续7至8天对李瑞华进行双手反铐讯问，提供了“在南沙看守所讯问室一楼每天用手铐将李瑞华双手反铐在背后，反手吊在坐着的铁质椅子的椅背上或者椅子背后的防盗网上，每次均持续几个小时，使得李瑞华只能保持低头弯腰的姿势不能移动”这一线索。上述线索包括了涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等细节信息，并对非法取证行为进行了详细描述，且该种非法取证行为存在发生的可能性，亦有查实的现实性。应当说，李瑞华及辩护人所提供的线索具有具体的指向性，能够使法庭对李瑞华在2018年11月28日之后供述的合法性产生疑问，故启动调查程序。

（二）公诉机关未提供证据，或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，依法对被告人因非法取证而作出的供述及受该非法取证行为影响而作出的重复性供述予以排除

针对被告人李瑞华及辩护人所提上述排除非法证据申请，公诉机关提供了广州市人民检察院出具的《办理结果答复函》作为回应。该函是广州市人民检察院于2020年3月17日向南沙区人民检察院回复，内容是：“你院移送我院的李瑞华反映侦查人员对其刑讯逼供的线索收悉。经调查，我院认为李瑞华盗窃案的侦查人员在办理过程中没有对李瑞华实施刑讯逼供的违法犯罪行为，我院已对你院移送的该条线索终止审查。”对此，法庭对本案证据收集合法性审查如下：

第一，《刑事诉讼法解释》第一百二十五条规定，采用暴力、威肋以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。《排除非法证据规程》第一条则进一步明确，“采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”属于应当予以排除的非法证据。本案中，被告方所提线索中的“双手反铐”“反手吊”等属于违法使用戒具的情形。

第二，《刑事诉讼法解释》第一百三十五条规定，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，由公诉人通过宣读调查、侦查讯问笔录、出示提讯登记、体检记录、对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知有关调查人员、侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。但是，本案公诉机关出示的证据材料不足以证明证据收集的合法性。

（1）本案没有讯问过程同步录音录像。根据《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第五条、第六条的规定，在看守所讯问犯罪嫌疑人的，或犯罪嫌疑人作无罪辩解和辩护人可能作无罪辩护的，应当对讯问过程进行录音录像。这是公安部2014年所发布的规定，各级公安机关在讯问犯罪嫌疑人过程中应当遵行。本案中，被告人李瑞华归案后至2018年12月6日前一直作无罪辩解，且被告方申请排除的供述均是在看守所进行讯问的，属于应当对讯问过程录音录像的案件。当法院对证据的合法性有疑问时，公安机关的录音录像本应是最直接的证明收集证据合法性的证据，但是本案缺乏讯问的录音录像，对此公安机关也未进行进一步说明。

（2）本案没有其他证明收集证据合法性的证据。对于轻刑案件而言，①公安机关没有进行同步讯问录音录像或者因为客观原因导致录音录像损毁、丢失等情形的，检察机关可以提供被告人出人所体检表、驻所检察人员证言、同监室关押犯人的证言等证据证明证据收集的合法性，必要时，还应当申请侦查人员或者其他人员出庭说明情况。但是本案检察机关没有提供相关证据。

（3）检察机关出具的答复函不足以证明取证过程的合法性。《刑事诉讼法解释》第一百三十五条规定，公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关调查人员、侦查人员签名，并加盖单位印章。未经签名或者盖章的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。司法实践中，针对被告方提出的非法证据排除申请，不少公安或者检察机关用一纸说明予以反驳，过去有意见认为，被告方也没有刑讯逼供的证据，在这种“一对一”的情形下，公安或者检察机关出具的证明的可信度当然高于犯罪嫌疑人提供的线索，应当采信前者。我们认为，这种意见是不对的。因为证据收集合法性的举证责任由检察机关承担，举证不能的后果也当然由检察机关承担，这也是依法保障被告人基本权利的内在要求。本案中，公诉机关提供了广州市人民检察院《办理结果答复函》，该答复函单独并不足以证实侦查人员不存在违法使用戒具的非法取证行为，故公诉机关应当承担举证达不到法定证明标准的不利法律后果，法庭依法对被告人李瑞华在2018年11月28日之后、审查起诉之前的供述予以排除。

第三，对被告人李瑞华于2019年1月25日在预审大队侦查人员讯问时所作的重复性有罪供述也应一并排除。《刑事诉讼法解释》第一百二十四条规定，采用刑讯逼供方法使被告人作出供述，之后被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但①根据《排除非法证据规程》，对于可能判处无期、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当把握更严。

下列情形除外：调查、侦查期间，监察机关、侦查机关根据控告、举报或者自己发现等，确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换调查、侦查人员，其他调查、侦查人员再次讯问时告知有关权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的……可见，适用上述例外情形必须同时满足以下三个条件：一是因确认或不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员；二是明确告知被告人相关的诉讼权利；三是被告人自愿供述。其中，讯问时的诉讼权利告知应当包括告知被告人有权申请排除非法证据，以及告知诉讼权利和认罪的法律后果。本案中，虽然上述笔录的讯问主体更换了侦查人员，但并非因侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换，且笔录中没有显示已告知李瑞华有权申请排除非法证据，故不属于《排除非法证据规程》中规定的重复性供述排除的例外情形，依法应当一并排除。

（三）被害人在指认前的询问笔录中清晰描述出物品的特征，且与实物照片一致的，可采纳作为定案证据

本案中，公诉机关指控的证据包括被害人对从李瑞华家中搜查出来的涉案物品照片进行指认。对该证据，辩护人提出异议，认为前述指认不能作为本案定案证据采纳。

我们认为，关于被害人对涉案物品的指认能否作为定案证据需要结合证人证言等进行综合判断，具体如下：

1.“指认”不同于“辨认”

（1）从法律依据看，刑事诉讼法第五十条规定明确了辨认笔录是证据的一种形式。相对于“辨认”的法律明确规定，“指认”在刑事诉讼法中仅出现过一次，而且是作为紧急情况下先行拘留的条件之一；最高人民检察院、公安部的相关司法解释、规章中也没有提及“指认”，即“指认”没有严格的法律依据。（2）从法律含义看，“辨认”是指侦查人员为了查明案情，在符合法定条件的情况下，依法组织被害人、证人或者犯罪嫌疑人对与犯罪有关的物品、文件、尸体、场所或者犯罪嫌疑人进行辨认的一种侦查活动。“辨认”的最主要特征是“区别特点，加以判断并认定”①。“指认”是指侦查人员为了查明案情，在特定情况下，组织有关人员对与犯罪有关的特定人员、物品、影像资料等进行确认的一种活动。②“指认”的最主要特征是对象的特定性，直接确认是或者否。（3）从操作程序看，《公安机关办理刑事案件程序规定》专门规定了“辨认”一节，明确主持辨认的侦查人员数量不得少于两人；辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；辨认犯罪嫌疑人照片时，照片不得少于十张等。对于“指认”则没有相关规定。

因而，“指认”没有严格的法律依据，也没有规范的操作程序，故司法实践中对于指认的审查应当更为严格，是否采纳作为定案证据需要具体情况具体分析。

2.审查被害人对涉案物品的指认需要与询问笔录相结合

通常辨认对象往往会有一定数量的陪衬物，而指认的对象是特定物。当然，对于某些特殊情况下的辨认是可以不选取其他陪衬物。如《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十条规定，对场所、尸体等特定辨认对象进行辨认，或者辨认人能够准确描述物品独有特征的，陪衬物不受数量的限制。这就为被害人对涉案物品的指认作为定案证据采纳提供了依据。但由于指认的本质在于对特定的人或物等进行直接确认，这一天然属性作为侦查手段具有明显的缺陷，若没有相应的规范操作程序，在司法实践中很容易演变为一种诱导式、指规式的违法取证方式。因而，对于非特定对象的指认笔录的采信应当结合言词证据进行综合把握。

本案中，被害人对涉案物品指认的具体情况，合议庭适用以下标准予以采纳认定：若被害人在对从被告人李瑞华家中搜查出来的涉案物品照片进行指认前的询问笔录中能够清晰、准确描述出物品的特征，且与其指认的实物照片一致的，即对于“先证后指”的，可以采纳作为定案证据；否则，不采纳作为定案证据。

综上，法院严格把握证明标准，对于不能证明证据收集合法性的证据依法予以排除，并根据案件证据准确认定事实，在此基础上对被告人定罪量刑，是正确的。

［第1459号］吴冰非法获取计算机信息系统数据案—利用游戏系统漏洞非法充值行为的定性

一、基本案情

被告人吴冰，男，汉族，1988年×月×日出生。2014年12月12日被逮捕。

北京市海淀区人民检察院指控被告人吴冰犯破坏计算机信息系统罪，向北京市海淀区人民法院提起公诉。

被告人吴冰对指控事实无异议。吴冰的辩护人提出，检察机关指控罪名有误，吴冰的犯罪对象是虚拟财产，法律属性为计算机信息系统数据，吴冰实施的实际上是非法获取计算机信息系统数据的行为，且其行为未影响到游戏中的其他玩家，不构成破坏计算机信息系统罪。吴冰系初犯，有坦白、悔罪情节，已赔偿被害单位损失，取得被害单位谅解，请求从轻减轻处罚，并适用缓刑。

北京市海淀区人民法院经公开审理查明：2014年8月，被告人吴冰在其位于浙江省富阳市康达南路的家中，发现北京麒某文化股份有限公司（以下简称麒某公司）旗下的网络游戏《画皮世界》的充值系统存在漏洞，可利用火狐浏览器及相关插件对该系统数据进行修改，致使充入0.01元人民币即可获得5000游戏币（游戏内规则为充值1元人民币获得1游戏币）。2014年8月至9月，吴冰利用上述漏洞进行反复操作，多次向n100001、n100002、panjunyou、zhixinyao01、xingbake01、newbee01、mujin01、newbeeqq八个《画皮世界》游戏账号充值，并通过他人在互联网上变卖上述账号内的部分游戏币，获利人民币2.1万元。

被告人吴冰于2014年11月6日被公安机关抓获归案，后如实供述了上述犯罪事实。在本案审理期间，吴冰在家属帮助下，赔偿被害单位麒某公司人民币2.1万元，获被害单位谅解。

北京市海淀区人民法院认为，被告人吴冰违反国家规定，非法获取计算机信息系统中存储、处理的数据，且通过变卖非法获取的部分数据，违法所得人民币2.1万元，情节严重。其行为的本质在于非法获取计算机信息系统中的数据，继而使用部分数据，还通过转移部分数据获利，并非破坏计算机系统功能，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪。检察院指控吴冰犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名有误，依法予以更正。鉴于吴冰到案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪，积极赔偿被害单位损失，获其谅解，对其依法从轻处罚。依照刑法第二百八十五条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人吴冰犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；

二、追缴被告人吴冰违法所得人民币二万一千元予以没收。一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关亦未抗诉。判决已发生法律

效力。

二、主要问题

破坏计算机信息系统罪与非法获取计算机信息系统数据罪如何区分？

三、裁判理由

本案中的游戏币是一种虚拟财产，其性质实质上是电磁记录，即电子数据。针对被告人吴冰利用充值系统漏洞，篡改系统数据从而非法获取游戏币的行为应如何定性，形成了破坏计算机信息系统罪和非法获取计算机信息系统数据罪两种意见。

第一种意见认为，根据刑法第二百八十六条第二款的规定，破坏计算机信息系统罪中的破坏，并不要求导致信息系统功能受损或者受限，只要是对信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行了删除、修改、增加的操作，造成了严重后果，就是破坏。而且本案的涉案游戏币并非早已存储在被侵害的计算机信息系统之中，被告人吴冰并不是通过复制、存储、传输等方式非法转移占有或者非法获知计算机信息系统数据，而是通过非法侵人、篡改的方式，在被害的信息系统中人为地生成非法数据。本案行为不符合非法获取计算机信息系统数据的犯罪特征，而是属于第二百八十六条第二款规定的“修改、增加”行为，符合破坏计算机信息系统罪的行为特征，应当认定为破坏计算机信息系统罪。

第二种意见则认为，本案并未破坏游戏系统功能，仅是非法获取计算机信息系统数据，应当认定为非法获取计算机信息系统数据罪。

我们赞同第二种意见，破坏计算机信息系统罪必须是对系统功能的破坏，本案只能认定为非法获取计算机信息系统数据罪。具体理由如下：（一）破坏计算机信息系统罪的本质在于损害了信息系统的功能

刑法第二百八十六条第二款规定：“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。”这里的对“数据”和“应用程序”的“删除、修改、增加”，必须对计算机信息系统功能达到损害的程度，而且该程度是持续性的。如果不把握这一关键点，很可能导致对该法条进行不恰当的扩大解释，把类似于向他人邮件系统中乱发垃圾邮件的行为纳人本罪处罚范围，这明显是失当的。被告人吴冰的行为并非破坏计算机信息系统，而是非法获取游戏币，以期享有这些游戏币中所附着的利益。吴冰自行在游戏中使用了一部分游戏币，并将一部分游戏币出售牟利，这些行为进一步证实，其行为并未破坏该游戏所在的计算机信息系统，否则其获得游戏币之后也将无法使用或牟利。

（二）本案并无典型的破坏计算机信息系统的行为

被告人利用火狐浏览器及相关插件对该系统数据进行修改并非法充值的行为，虽然在一定程度上是对充值程序的破坏，使其暂时不能正常充值，但该行为并未妨害其他游戏用户的正常充值。本案中对充值系统的所谓“破坏”所波及的范围仅仅限于被告人非法充值当时，而非对整个充值系统的持续性破坏。该行为类似于盗窃犯罪中，行为人使用万能钥匙将被害人的房门打开之后实施盗窃行为，之后又将门正常锁上，盗窃行为人并未彻底破坏门锁的功能，也未将被害人的房门敞开不管，其行为的本质并不在于对门锁的破坏，而在于对财物的非法转移占有。而且现有证据也无法证明网络游戏《画皮世界》因为被告人的非法充值行为而导致其他游戏功能受损，影响了其他游戏玩家的正常使用。因而，仅仅基于被告人对充值程序的修改就认定本案构成破坏计算机信息系统罪是不充分的。

（三）非法获取计算机信息系统数据罪所指的数据，并不需要早已存储在信息系统之中

在计算机技术领域，数据的生成、复制、传输通常是即时完成，游戏币等虚拟财产更是只要程序设置完毕，即可以无限产出，而非需要像实体的购物磁卡一样先行制作出来。游戏币这种数据的本质是一种赋予玩家权限的口令密码，玩家持有了游戏币就等于获取了一定的权限，可以在游戏中享有相应的权能。非法生成、复制、传输游戏币的行为，本质上是一种非法获取权限，并非法使用该权限的行为。这种权限的载体就是游戏币这种口令密码，它本质上是一种经过信息系统所预先设定并认可的数据，只不过在计算机系统中，数据未必像现实世界中的财物样事先存在，也可以是系统根据设定即时生成的。故被告人吴冰利用系统漏洞非法获取游戏币的行为，可以认为是非法获取了计算机信息系统数据。

综上，法院判决认定被告人的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪，是适当的。

（撰稿：北京市海淀区人民法院吴扬传

审编:最高人民法院刑二庭王晓东）

［第1460号］董元寻衅滋事案——在缓刑考验期间犯新罪但在新罪判决前缓刑已被撤销的，新罪判决仍应援引刑法第七十七条

一、基本案情

被告人董元，男，1988年×月×日出生。2018年12月18日因犯寻衅滋事罪被江苏省扬中市人民法院以（2018）苏1182刑初310号刑事判决判处有期徒刑十个月，缓刑一年（实际羁押91日）。因本案于2019年11月28日被逮捕。

江苏省扬中市人民检察院指控被告人董元犯寻衅滋事罪，向扬中市人民法院提起公诉。

被告人董元对公诉机关指控的犯罪事实无异议。

扬中市人民法院经审理查明：2019年2月24日1时左右，被告人董元、朱韬（已判刑）酒后在扬中市三茅街道江洲南路美人鱼环形车道附近，无故殴打被害人殷学飞，致殷学飞面部受伤。经鉴定，殷学飞损伤程度属轻伤一级。

另查明，被告人董元在（2018）苏1182刑初310号刑事判决交付执行缓刑考验期间，因违反有关监督管理规定，情节严重，经扬中市司法局建议，扬中市人民法院依法于2019年11月19日作出（2019）苏1182刑更6号刑事裁定书，撤销宣告缓刑一年的执行部分，收监执行原判刑罚有期徒刑十个月。

案发后，被告人董元主动向公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实。朱韬赔偿了被害人殷学飞的损失，取得被害人谅解。

扬中市人民法院认为，被告人董元随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。董元在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑（已撤销），数罪并罚。案发后，董元主动向公安机关投案，并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。董元认罪认罚，可以依法从宽处理。据此，依照刑法第二百九十三条第一款第一项、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项之规定，判决：被告人董元犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；与前罪（2018）苏1182刑初310号刑事判决中犯寻衅滋事罪判处的有期徒刑十个月数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月。

宣判后，被告人董元未上诉，检察机关亦未抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

在缓刑考验期间犯新罪，但在新罪判决前缓刑已被撤销，如何适用刑法条款数罪并罚？

三、裁判理由

被告人董元在缓刑考验期间犯新罪，在新罪判决前经司法行政机关建议，原审人民法院已裁定撤销缓刑，执行原判刑罚，故新罪与前罪判处的刑罚应当并罚，但就如何适用法律问题，审理过程中存在以下三种观点：

第一种观点认为，本案前罪存在两个时间节点，一是一审刑事判决时间，二是撤销缓刑时间。刑法第七十条“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”中的“判决”，应当包含撤销缓刑的裁定。被告人董元后罪寻衅滋事的犯罪时间为2019年2月，早于撤销缓刑裁定时间节点2019年11月，属于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪的情形。故应当适用刑法第七十条，以发现漏罪情形予以数罪并罚。

第二种观点认为，本案前罪确存在上述两个时间节点，但刑法第七十条中的“判决”应作缩限解释，不应将撤销缓刑的裁定纳人其中。被告人董元后罪寻衅滋事的犯罪时间为2019年2月，在一审刑事判决时间节点2018年12月之后，属于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪的情形。故应当适用刑法第七十一条，以犯新罪情形予以数罪并罚。

第三种观点认为，被告人董元在缓刑考验期间犯新罪，本质上属于刑法第七十七条调整的范围。缓刑考验期间不存在刑罚执行的问题，通过缓刑考验期的法律后果是原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。本案的特殊性在于，在新罪判决前，前罪判处缓刑部分已经司法行政机关建议予以撤销，但这并未超出刑法第七十七条的调整范围。故本案仍应适用刑法第七十七条的规定予以数罪并罚。

我们同意第三种观点。具体分析如下：

（一）本案后罪寻衅滋事认定为漏罪不符合刑法第七十条的规定

刑法第七十条规定了“判决宣告后发现漏罪”的并罚规则。所谓“漏罪”是指“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”，即漏罪发生在对被告人作出刑罚裁量的判决之前，刑罚执行过程中。而本案被告人董元系在被判刑后又犯新罪寻衅滋事罪，并非判决时遗漏的犯罪事实。因此，本案不符合刑法第七十条规定的情形，不适用该条款。

（二）本案后罪寻衅滋事认定为新罪不符合刑法第七十一条的规定

刑法第七十一条规定了“判决宣告后又犯新罪”的并罚规则。所谓－96指导案例

“新罪”是指“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的”。本案后罪寻衅滋事确系前罪一审判决之后发生，时间顺序上具有“新罪”的特征，但前罪在判处刑罚的同时宣告缓刑，缓刑是附条件地不执行所判决刑罚的量刑制度，撤销缓刑方在实质上进入刑罚执行环节。本案撤销前罪缓刑的裁定是在2019年11月作出，被告人董元后罪寻衅滋事发生于2019年2月，早于撤销缓刑裁定的时间，并非发生在刑罚执行过程中。因此，本案不符合刑法第七十一条规定的情形，不适用该条款。如果犯新罪的时间节点在撤销前罪缓刑之后，进入刑罚执行环节时，则符合刑法第七十一条规定的判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪的情形。

（三）本案后罪寻衅滋事应适用刑法第七十七条的规定数罪并罚

刑法第七十七条是对缓刑考验期内犯新罪或发现缓刑判决宣告前有漏罪的被告人适用刑罚的原则。本案被告人董元于2018年12月18日因寻衅滋事罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，缓期执行期间，2019年2月24日因犯后罪寻衅滋事被另案侦查；同年11月19日撤销前罪缓刑，执行原判刑罚十个月。2020年5月19日就新犯的寻衅滋事罪最终判决前，如董元未于2019年11月19日被撤销缓刑，则判决应当援引刑法第七十七条撤销缓刑，予以数罪并罚。因董元前罪已被裁定撤销缓刑，判决主文不再重复撤销，法院在适用刑法第七十条的基础上依法作出数罪并罚判决是正确的。

（撰稿：江苏省扬中市人民法院王辉王锋

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1461号］陈枝滨等人开设赌场案—新型网络抽奖式销售经营行为性质的认定

一、基本案情

被告人陈枝滨，男，1981年×月×日出生。2019年2月15日被逮捕。被告人叶焕远，男，1987年×月×日出生。2019年2月15日被逮捕。被告人陈楚彬，男，1979年×月×日出生。2019年6月25日被逮捕。（其他被告人基本情况略）

广东省潮州市枫溪人民检察院指控被告人陈枝滨、叶焕远、刘春元、陈红仔、李晓晗、林树桐、陈楚彬、林小江、苏佳龙、陈育武、卢锦峰、陈庆钿、蔡奕枫、姚乙润、余立浩、陈清亮、邹创锋、刘冬武、詹梦宇、陆伟健、许晓洁、郑榕钰犯开设赌场罪，向潮州市枫溪人民法院提起公诉。

被告人陈枝滨等人及辩护人辩称：网站经营是新型销售模式，在合法经营范围内，且销售商品有真实发货情况，被告人等不清楚经营模式违法，没有犯罪的主观故意和客观行为，不构成犯罪。

潮州市枫溪人民法院经审理查明：2018年6月23日至2019年1月8日，被告人陈枝滨利用潮州市滨惠网络科技有限公司和潮州市东元网络

科技有限公司建立“泰享购”网站，采用将一件商品根据价格平分成若干1元“等份”，通过互联网平台出售，购买者可以购买其中一份或多份，所有份额销售后，从购买者中抽出获得商品的幸运者，其他认购资金均不予退还的“一元购”模式进行“经营”，并在网站中开发“自提商品”模块，即利用后台获取的中奖者信息，与中奖者联系直接折价回购中奖权益，不实际交付商品，从中获利巨大。经远程勘验及司法鉴定：“泰享购”网站运营期间，充值记录总计14.7亿余元，真实账户130619个；“自提商品”模块，自提商品共计336698条记录，“商场价”总和13.69亿余元。陈枝滨系网站及公司的实际控制者，被告人叶焕远、陈楚彬等21人具体负责服务网站运营的技术、行政管理、财务、采购、回购等工作。

2019年3月至5月，被告人陈楚彬雇用同案人为他人运营的“一元购”网络平台“中惠在线”用户提供“折价回购中奖权益”服务，并从中获利，经统计，其为该网站中奖者“回购”变现共21.54万余元。

潮州市枫溪人民法院经审理认为，“泰享购”平台采用“一元购”方式销售商品，实际上销售的是中奖机会，中奖结果由偶然性决定，在法律上属于射幸合同，具有赌博性质，且平台发展人员给用户提供直接变现的服务，是一种变相的赌博行为。被告人陈枝滨利用其实际控制的公司建立网站，为赌博行为提供平台，且由被告人叶焕远、陈楚彬等21人负责网站的经营，从网站平台中营利，其行为属于刑法和司法解释规定的在计算机网络上建立赌博网站，从中营利，符合开设赌场罪的构成要件。陈枝滨等22名被告人开设赌场，情节严重，应依法惩处。被告人陈枝滨及其辩护人辩护提出，陈枝滨没有犯罪的主观故意且网站属合法经营、不构成犯罪，经查，现有证据足以认定陈枝滨明知“一元购”运营模式违法，仍运作经营从中获利，并雇用其他被告人参与“回购”运营，其行为构成开设赌场罪。其余被告人及辩护人关于不构成犯罪或构成其他罪名的意见亦均不能成立。依照刑法第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第六十四条的规定，以开设赌场罪判处被告人陈枝滨有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四百六十万元；判处被告人叶焕远、陈楚彬等21人有期徒刑二年六个月至一年不等刑罚。

宣判后，各被告人均未提出上诉，检察机关未提出抗诉。判决已经发生法律效力。

二、主要问题

如何认定新型网络抽奖式销售及类似销售经营行为的性质？

三、裁判理由

网络抽奖式销售是伴随线上销售模式发展而产生的线上促销手段。“一元购”，即经营者将商品按一定价格分成若干等价份额出售，再随机抽取一名中奖者获得商品权益，其他认购资金无法取回的模式，是网络抽奖式销售的典型代表。2017年《互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室关于网络“一元购”业务的定性和处置意见》（整治办函［2017〕78号）指出，网络“一元购”的经营模式，参与人存在获取较大利益的机会，但也承担了损失全部本金的风险，对纯粹以一元价格销售获取大奖机会的网络“一元购”，可以认定为赌博。并要求对部分纯粹的网络“一元购”展开整顿清理工作，对部分直接冠名“一元购”或明显采用该模式运营的网站、企业进行清查。但此后仍不乏利用网络抽奖式销售模式经营的情况。网络抽奖式销售作为新型“互联网+”销售模式，能否入罪、如何定罪均无直接明确的法律规定。我们认为，为正确认定网络抽奖式销售行为的性质，应当着重从抽奖式销售行为的实质、网络平台运营管理的性质以及行为人的主观故意三个方面进行审查。

（一）审查抽奖式销售行为的实质

首先，看抽奖式销售是否真实。如果行为人以抽奖式销售为名，通过操控中奖结果、虚假抽奖等方式骗取参与人财物，应考虑构成诈骗罪。相反，如属真实抽奖式销售，则可能涉及赌博类犯罪。抽奖式销售实质－100-指导案例

上是销售中奖机会，即以少量认购（投注）博取大额财物的中奖机会；中奖结果依照设定的后台程序，具有随机性和不确定性；每一次开奖即抽中者赢、未抽中者输，本身即符合刑法意义上“赌博”的定义。

其次，看抽奖式销售是否为主要经营内容及营利手段。如果纯粹或主要以抽奖式销售为经营内容，且主要依靠无实物销售的折价、抽成等方式营利，应认定为赌博类犯罪。相反，如果抽奖式销售仅服务于正常商品销售经营，则不宜作为犯罪处理。以营利为目的，是刑法规定的赌博类犯罪的构成要素之一，同时根据司法解释及有关法律法规规定，“正常娱乐活动”“有奖销售”“营销推广”三类行为，因其非营利性以及服务于正常商品销售交易行为的特点，均被排除在刑法规制范围之外。由于销售经营行为必然以营利为目的，因此此类案件中应重点审查抽奖式销售对整体经营、营利的作用，即整体经营营利模式，正常商业行为以正常销售为主要经营手段、以销售额扣除成本为主要营利方式，而赌博类犯罪则以招揽人员、无实物的抽成、抽水营利为突出特点。

（二）审查网络平台运营管理的性质

区分网络赌博犯罪中赌博罪和开设赌场罪的关键，是组织者对网络平台、空间的控制性。相对于传统现场式赌博，网络赌博摆脱了对时间、场所和服务人员的依赖，犯罪成本更低、利润更大，参与人数更多、影响更广，涉案金额呈几何式增长。对运营具有赌博性质网络平台的行为，不应机械认定，应把握立法精神，参照司法案例，准确定性。最高人民法院发布的第105、106号指导性案例（洪小强等人开设赌场案、谢检军等人开设赌场案），将以营利为目的，利用微信群控制管理，以竞猜开奖结果、抢红包等方式进行赌博，持续组织赌博活动的行为定性为开设赌场罪；第146号指导性案例（陈庆豪等人开设赌场案），将以外汇期货涨跌这一未来相对不确定的偶然事件决定财产在平台与投资者之间的归属，并架构网络平台为众多投资者创设参与该项赌博活动场所的行为定性为开设赌场罪。因此，我们认为，对以营利为目的，在网络上提供较稳定的场所（包括网站、微信群等）组织用户参与赌博，并对“场所”持续管理、运营、维护的行为，应认定为开设赌场。仅借助网络平台或其他网络手段，在较小范围内召集人员参与较为隐秘的短期赌博的行为，可考虑定性赌博罪（聚众赌博）。

（三）审查行为人的主观故意

构成赌博类犯罪，涉案行为人应以营利为目的，同时应当明知其使用的经营模式涉嫌或可能涉嫌违规甚至违法。在涉及多层级人员参与网站或企业运营的案件中，对参与网站或企业运营的人员是否构成共犯，应重点审查其主观故意，即对经营行为实质是否知情。对部分仅参与经营某些具体环节，且确有证据证实对经营行为的营利方式、违规性质等均不知情的人员，不应论罪处理。

本案中，首先，网站以营利为目的，专门采用“一元购”的网络抽奖式销售模式运营，实际向用户销售中奖机会，属于网络购物掩饰下的赌博行为。其次，在网站上参与抽奖的商品金额从几十元到几十万元不等，数额巨大，明显区别于正常“有奖销售”的促销行为，公司虽有部分发货，但组织专人引导中奖者将中奖权益折价变现，主要通过直接赚取回购中奖权益的折价与认购价的价差抽成营利，获利巨大。再次，经营者长期运营网站，为用户提供并维护参与赌博的平台，涉案网站参与人数众多、涉案金额巨大，社会危害严重、影响广泛。最后，在案证据证实，被告人等明知网站运营违规被禁止，而以各种方式掩盖实际经营性质继续推广牟利，仍参与网站运营、维护、服务，具有犯罪主观故意。综上，被告人陈枝滨等人经营网站的行为，表面上属于新型网络经营模式，实质上利用网络平台为参与者创设参与赌博活动场所，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，构成开设赌场罪。

同时需要指出，本案不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚”规定的情形，不宜定性为非法经营罪。首先，涉案经营模式虽有博彩性质，但与彩票的特性及经营方式不相符。彩票的营利是设定发行金额的一定比例直接作为收益，中奖者奖金是在发行金额中的固定比例，与赌博庄家根据赌博结果逐次抽水营利的经营性质及整体运行模式有所差异。其次，《解释》中认定为属非法经营罪的行为，是较严格意义上的彩票发行销售行为，立法本意是保证彩票发行作为唯一准入博彩业的审慎性、权威性，维护博彩业市场秩序，而涉案行为不具备彩票的基本形式要件，经营行为不会让购买者认为购买的是网络彩票，其经营行为对正常市场秩序并未带来实体冲击及影响，主要危害在于对社会经济生活秩序的扰乱。因此，涉案经营行为侵犯的并非正常市场经济秩序，而是其赌博特征严重扰乱了社会经济秩序。另外，非法经营罪的适用具有兜底性，涉案经营行为既已符合开设赌场罪的构成要件，以该罪对各被告人定罪处刑亦可通过区分罪责做到罪刑相适应。

综上，人民法院对本案被告人以开设赌场罪定罪处罚，是正确的。

（撰稿：广东省高级人民法院刘伟宏熊灵芝

审编:最高人民法院刑三庭魏海欢）

［第1462号］肖应文、李秋发拒不执行判决案——如何理解“致使判决、裁定无法执行”

一、基本情况

被告人肖应文，男，1969年×月×日出生，茶商。2019年9月12日被逮捕。

被告人李秋发，男，1978年×月×日出生，驾驶员。2019年9月4日被取保候审。

福建省武夷山市人民检察院指控被告人肖应文、李秋发犯拒不执行判决罪，向武夷山市人民法院提起公诉。

被告人肖应文对指控事实无异议。

被告人李秋发辩称，其不是主犯，是肖应文将房屋交给其看管的。武夷山市人民法院经审理查明：2012年2月，被告人肖应文为躲避债权人讨债及防止房屋被低价拍卖，与周某某签订为期20年的虚假房屋租赁合同并伪造第一个五年期的房屋租金支付记录，将位于武夷山市度假区环岛西路的房屋（以下简称环岛西路房屋）交付给被告人李秋发看管后，便前往北京。其后，李秋发经肖应文同意将环岛西路房屋注册为“某某快捷酒店”经营使用。2012年至2013年期间，债权人李某等11人因与肖应文民间借贷纠纷陆续起诉到武夷山市人民法院，法院判决肖应文偿还李某等11人本金共计人民币2200万元（以下币种同）及利息。

因肖应文下落不明无法偿还，李某等人申请强制执行，法院受理后于2013年1至5月期间陆续公告送达执行通知书，肖应文依旧下落不明。此后，法院对肖应文所有的环岛西路房屋进行二次评估拍卖，但均因无人竞拍而流拍。

2017年5月25日，李秋发在法院向其了解环岛西路房屋租金支付情况时，在法院调查笔录上表示：第二个五年期的房屋租金70万元，已由合伙人周某某直接支付给肖应文，并收到肖应文书写的收条；周某某将继续承租。其后李秋发联系肖应文，在肖应文的授意下自行伪造了该笔租金收条来应付法院。

2018年，李秋发因酒店经营失利，将环岛西路房屋租赁给胡某某等人，陆续收到胡某某等人的房屋租金。

2019年7月12日，李秋发在武夷山市公安局找其了解情况后，前往北京找肖应文商量对策，肖应文担心按照李秋发伪造的第二年房屋租金70万元收条所示，系自己直接收取该租金，会增加其罪责，遂给李秋发伪造了220万元的借条，用该虚构的220万元债务冲抵上述70万元房屋租金的形式来应对。

2019年7月30日，被告人肖应文到武夷山市公安局投案。2019年9月4日，被告人李秋发经电话传唤到案。

武夷山市人民法院认为，被告人肖应文、李秋发对人民法院的判决有能力执行拒不执行，情节严重，其行为均已构成拒不执行判决罪。肖应文主动投案，李秋发经公安机关电话传唤到案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。李秋发虽属授意于肖应文，但其行为在共同犯罪中是不可或缺的，且客观上，李秋发将被执行标的物租赁给他人获取非法利益后占为已有，而拒不退还。故对肖应文、李秋发在共同犯罪中的作用不应区分主从犯。据此，依照刑法第三百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决：被告人肖应文犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人李秋发犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑一年十个月。

一审宣判后，被告人未上诉，检察机关未抗诉。判决已经发生法律效力。

二、主要问题

（一）如何理解“致使判决、裁定无法执行”？

（二）如何确定本案中拒不执行的标的？

三、裁判理由

（一）本案符合“致使判决、裁定无法执行”的情形

《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第三百一十三条的解释》《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《审理拒不执行判决、裁定刑事案件解释》）第二条规定了“有能力执行而拒不执行，情节严重”的12种情形，其中除《审理拒不执行判决、裁定刑事案件解释》第二条第一、五、六、七、八项以外，其余情形均把“致使判决、裁定无法执行”作为人罪条件，即要求拒不执行判决、裁定的行为与判决、裁定无法执行二者之间应具有因果关系。而在本案中，法院已对涉案房产进行二次评估拍卖执行，但因无人竞拍等原因均流拍，流拍的结果不可归因于被告人行为，在此种情况下，是否可追究被告人拒不执行判决、裁定罪刑事责任？审理中存在两种意见:

第一种意见认为，本案中，虽然被告人肖应文、李秋发虚构房屋租赁关系，隐瞒涉案房屋占有使用的实际情况，以此来逃避法院的执行，但法院已采取执行措施，对涉案房屋进行了评估拍卖，流拍原因无法查明，拒不执行的行为与判决、裁定无法执行之间没有因果关系，即使不实施拒不执行的行为，也没有回避结果的可能，因此二被告人不构成犯罪。

第二种意见认为，“致使判决、裁定无法执行”不仅指生效的判决、裁定确定的执行内容终局性、永久性无法执行，也包括被执行人拒不执行，情节严重，导致执行措施无法有效地开展的情形。本案中，被告人肖应文、李秋发拒不执行行为性质恶劣，导致执行措施无法有效开展，依法构成拒不执行判决罪。

我们同意第二种意见，理由如下：

第一，从保护的法益而言，本罪的核心是司法权威和司法秩序，同时也保障当事人的胜诉利益实现。当一份判决、裁定生效后，天然地具有权威性和强制性，债务人应当无条件、积极地履行判决、裁定所确定的义务。当债务人拒不履行，债权人申请强制执行，法院启动强制执行程序时，司法判决、裁定的权威性以及债权人利益的实现便转由法院来实际维护和保障，此时，拒不执行人对抗的便是法院的强制执行，而非债权人的债权利益，在强制执行过程中，被执行人严重妨碍执行的，便构成本罪。因而应主要以拒不执行人妨碍法院执行的角度，而非债权人的债权利益最终是否实现的角度出发，来辨别法益侵害性。若以债权人债权利益实现的角度，即纯以“结果论”出发，忽视被执行人妨害执行的严重程度和法院执行的难度，则无法有效保护本罪所保护的法益，也不利于打击“老赖”，巩固基本解决执行难成果。

第二，本罪为情节犯，而非结果犯。根据刑法第三百一十三条罪状的描述“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的”，其中“情节严重”便是学理上认定“情节犯”的重要依据。同时，虽然《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第三百一十三条的解释》规定五种情形中的四种要求有“致使判决、裁定无法执行”的结果，但《审理拒不执行判决、裁定刑事案件解释》第二条第五、六、七项亦规定被执行人拒不执行“致使执行工作无法进行”亦构成此罪，因而并非一定需要出现“致使判决、裁定无法执行”的结果，才构成此罪。但出于刑法谦抑性，需要出现情节严重的情形，才能动用刑法打击。因此，有能力执行而拒不执行，导致执行工作无法顺利有效进行，情节严重的，才能定罪处罚。

本案中，法院启动强制执行程序，对涉案房产进行评估拍卖，虽然因无人竞拍而流拍，最终导致判决所确定的内容无法执行，看似不可归因于二被告人，但如前所述，应立足于法院执行的角度，考虑二被告人妨碍执行的严重程度，进行定罪处罚。被告人肖应文、李秋发妨碍执行的严重程度，体现在以下方面。

（1）被告人肖应文藏匿北京，致使法院无法查找到此人。拒不执行判决、裁定罪是真正不作为犯罪，判决、裁定确定的债务人负有积极主动履行判决、裁定之义务，债务人不履行，甚至积极逃避、对抗履行，致使判决、裁定无法执行，便满足不作为犯罪的罪行特征。而逃往他处并隐匿住所，便是逃避履行义务的具体表现形式。本案中，被告人肖应文为躲避众多债权人讨债，在2012年便逃往北京隐匿，在得知众多债权人已申请强制执行时，仍继续藏匿，直到2019年案发。这一隐匿行为，客观上妨碍了法院核对事实情况、查明财产状况等执行程序的有效进行。（2）二被告人拒不执行行为性质恶劣。被告人逃避执行行为性质恶劣也是情节严重的判断因素之一。本案中，二被告人事前签订虚假租赁合同，建立虚假租赁关系，并同时伪造该合同的第一个五年期房租的资金流水，后又为对抗法院的调查执行，编造该合同的第二个五年期房租支付的收条，并谎称租金已支付并将继续承租，后期未经法院同意将房屋再行转租给他人，独自坐享转租收益，最后为防止事情败露增加罪责，二人又编造220万元的借贷关系，试图隐瞒真相，逃避公安机关的侦查。二被告人为逃避执行，不断弄虚作假，完全无视司法机关、司法活动的严肃性，主观恶性深、行为性质恶劣，情节严重。法院在二被告人的行为下，无从查清该房屋的真实权属和使用情况，更无从开展与之相应的执行措施。

（二）拒不执行的标的包括该房产的占有使用利益

在案件办理中，有观点认为，本案逃避执行的财产价值是该房屋拍卖后的转让价值，但该观点理解过于狭隘，本案可供执行的财产价值不仅包括房屋转让价值，还包括由该房屋所滋生的利益，其中包括占有使用收益。本案中，二被告人通过建立虚假租赁关系逃避执行，实际上是被告人肖应文通过被告人李秋发来规避法院对该房屋的管控，而实际占有使用该房屋。李秋发在经肖应文同意后对房屋装修，并进行酒店经营，取得经营收益。而该经营收益的产生是源于对该房屋占有使用的结果。对于该占有使用收益的财产性价值的具体数额，有观点指出可按二被告人订立的那份虚假租赁合同确定的租金或同类房屋租金进行计算，但若按二人之间租赁合同的租金计算，不仅是间接承认该份合同的真实性，更是承认二人之间的关系是民法上的租赁关系。但实则二人是刑法上的共犯关系，应把二人之间的行为视为一个整体，李秋发占有使用，视同为被执行人肖应文自己占有使用，二者不可割裂开来。因此，李秋发使用该房屋进行酒店经营的收益应作为房屋的占有使用收益。李秋发在后期酒店经营失利后，私自将该房屋转租给他人，产生了转租收益，该收益是直接来源于该房屋的可计算利益，也应是可供执行的财产范围。综上，法院对二被告人以拒不执行判决罪定罪处罚，并将房屋的占有使用收益纳入可供执行的财产范围，是正确的。

（撰稿：福建省武夷山市人民检察院王青余绍清

审编:最高人民法院刑二庭于同志）

［第1463号］董传桥、张锁等十九人污染环境案—两个以上被告人分别实施污染环境行为发生化学反应造成危害后果的，如何准确认定因果关系和责任分担

一、基本案情

被告人董传桥，男，1983年×月×日出生。2015年9月30日被逮捕。被告人张锁，男，1981年×月×日出生，2003年10月13日因犯抢劫罪被河北省晋州市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2008年9月2日被释放。2015年8月27日被逮捕。

（其余被告人身份情况略）

河北省蠡县人民检察院指控被告人董传桥、张锁等十九人犯污染环境罪，向蠡县人民法院提起公诉。

被告人董传桥、张锁辩解提出：（1）废盐酸或者废碱液不会致人死亡；（2）不明知他人通过渗坑、暗道排放的情况，主观恶性较小；（3）其行为与被害人李某的死亡结果之间不能确定存在确切的因果关系；等等。

蠡县人民法院审理查明：2015年2月，被告人董传桥以其开办的黄骅市津东化工有限公司的名义与北京燕山石化公司（以下简称燕山石化）签订了废碱液处置协议，约定燕山石化将废碱液交由董传桥按规定路线运至津东化工有限公司处置，每吨给付处置费人民币600元（以下未标明币种均为人民币）。董传桥后未按协议要求处置废碱液，而是交由没有处置资质的被告人刘海生处置，并承诺每吨付给刘海生120元报酬，刘海生联系了没有处置资质的被告人刘永辉，刘永辉租用被告人李桂钟的忠义停车场场地，挖设了隐蔽排污管道，连接到蠡县城市下水管网，用于排放废碱液，刘海生承诺每排放一吨付给刘永辉40元。同年2月26日至5月17日，董传桥雇用他人多次将燕山石化的共2816.84吨废碱液运输至蠡县，直接排放到忠义停车场内挖设的排污管道内，废碱液全部经暗道流人蠡县城市下水管网。其间，刘海生雇用被告人敖长江在蠡县忠义停车场盯着排放并记载排放的废碱液吨数。

被告人高光义、李建新、提洋系盐酸经销商，购买好盐酸销售给使用盐酸的企业，并将企业的废盐酸拉回。2015年3月起，三被告人明知被告人娄贺无废盐酸处置资质，将废盐酸交由娄贺处理，娄贺将废盐酸交由无处置资质的被告人张锁、张峰、张青用罐车拉走处置，并承诺每吨给付处置费150元。张锁随后联系被告人王雪琴等人并商议好以一车300元的价格在被告人刘永辉挖设的隐蔽暗道排放废盐酸。

2015年5月16日、17日，被告人董传桥雇用的人将100余吨废碱液从燕山石化运至蠡县东环忠义停车场，经暗道排放至城市下水管网。同年5月18日上午11时许，被告人张锁等人将30余吨废盐酸在蠡县东环忠义停车场附近的暗道进行排放。当日下午1时许，停车场及周边下水道大量废水外溢，并产生大量有毒气体，停车场西侧全天大饼驴肉店老板李某被熏倒。被告人段青松、王小娜驾罐车逃离，并将罐车内剩余的废盐酸偷排至蠡县百尺镇南许村村东南农田大坑内。被害人李某于同年5月19日经抢救无效死亡，经鉴定，系吸入废碱液与废盐酸结合产生的硫化氢中毒死亡。案发后，董传桥于同年8月29日投案。

蠡县人民法院认为，被告人董传桥等违反国家规定，非法处置、排放被列人《国家危险废物名录》的废碱液、废盐酸等危险废物，严重污染环境，其行为均已构成污染环境罪。董传桥等人非法排放废碱液，被告人张锁等人非法排放废盐酸，均对李某硫化氢中毒死亡这一结果的发生起到了决定性的作用，应对李某的死亡结果承担刑事责任。根据各被告人的犯罪事实、情节和社会危害性，依照刑法第三百三十八条、第六十七条第一款、第七十七条第一款，侵权责任法第八条①、第十六条②之规定，以污染环境罪，分别判处被告人张锁、董传桥等十九名被告人八年六个月至二年不等的有期徒刑，分别并处十六万元至四万元不等的罚金；判决被告人董传桥、张锁等人连带赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。

一审判决后，被告人董传桥等十七人，以及三名附带民事诉讼原告人上诉至河北省保定市中级人民法院。

保定市中级人民法院经审理认为，2015年5月18日案发当天，被告人李建新、提洋、张峰、张青等四人没有参与排放废盐酸，对被害人李某的死亡结果不应承担民事责任。另外，被告人李桂忠已经赔偿被害人父母5万元，并且双方达成了谅解协议，被害人父母放弃了对李桂忠的民事赔偿请求，扣除此放弃的数额部分，其他十四名被告人应当对剩余的民事赔偿承担连带责任。被害人的妻子和儿女没有放弃对被告人李桂忠的民事赔偿，故包括李桂忠在内的涉案十五名被告人应承担连带责任。综上，保定市中级人民法院依法判决维持一审刑事部分判决，并对民事责任的承担作出相应改判。

二、主要问题

两个以上被告人分别实施污染环境行为发生化学反应造成危害后果的，应当如何确定因果关系和责任分担？

①对应民法典第一千一百六十八条。

②对应民法典第一千一百七十九条。

三、裁判理由

（一）两个以上被告人分别实施污染环境行为发生化学反应造成危害后果的，如何准确认定因果关系

本案审理过程中，对于被害人李某的死亡结果应该归因于被告人董传桥一方还是被告人张锁一方，存在不同意见。

一种意见认为，被告人董传桥团伙排放废碱液的行为或者张锁团伙排放废盐酸的行为，单独均不会引起被害人李某死亡结果的发生，故董传桥团伙或者张锁团伙的行为与被害人李某的死亡结果之间均不具有因果关系。

第二种意见认为，被告人张锁团伙排放废盐酸的行为，阻断了被告人董传桥团伙排放废碱液的行为与死亡结果之间的因果关系，故董传桥团伙的行为与被害人李某死亡结果之间不具有因果关系。

第三种意见认为，被告人董传桥团伙排放废碱液的行为和被告人张锁团伙排放废盐酸的行为均与被害人李某死亡结果之间具有因果关系。我们同意第三种意见，理由是：

首先，被告人董传桥团伙排放废碱液的行为和被告人张锁团伙排放废盐酸的行为与被害人李某的死亡结果之间构成了重叠的因果关系。所谓重叠的因果关系，是指两个条件单独都不能导致结果发生，但都对结果的发生起到重要作用，相互没有意思联络，结合在一起同时起作用导致了结果的发生，此时，两个条件都与结果有因果关系。就本案而言，董传桥团伙单独排放废碱液的行为或者张锁团伙单独排放废盐酸的行为均不会导致被害人硫化氢中毒而亡的结果发生，但是废碱液与废盐酸结合会产生硫化氢，进而导致被害人死亡结果的发生。

重叠的因果关系属于刑法中因果关系的一种复杂形态，仍然遵循因果关系的一般判断规则。我国刑法中因果关系的判断，一般采“条件说＂，即如果没有A原因，就不会产生B结果。同时，为了避免“条件说”过于宽泛地肯定因果关系，还需要运用“相当因果关系”来合理限定责任的范围，即坚持“客观归责”原则。就本案而言，如果没有董传桥团伙排放废碱液的行为，就不会产生硫化氢，被害人就不会死亡；如果没有张锁团伙排放废盐酸的行为，也不会产生硫化氢，被害人也就不会死亡。故而，董传桥团伙排放废碱液的行为和张锁团伙排放废盐酸的行为均与被害人死亡结果之间存在条件因果关系。进一步讲，作为理性的一般人是可以预见向城市下水管网排放上百吨废碱液或者几十吨废盐酸会危害到其他人的身体健康权或者生命权。此处的预见是一种概括的预见，只需预见自己的行为具有危害他人生命健康权的概括认知，无须预见到自己行为的具体危害结果。故而，董传桥团伙排放废碱液的行为和张锁团伙排放废盐酸的行为与被害人死亡结果之间是具有常识经验基础的相当因果关系。

其次，被告人张锁团伙排放废盐酸的行为没有阻断被告人董传桥团伙排放废碱液的行为与被害人李某死亡结果之间的因果关系。刑法因果关系进程中出现的介入因素具有异常性时，即先前行为通常不会引发介人因素的出现时，意味着介人因素带来的危险具有独立性，则该危险不能归因于先前行为。此时，最终结果与先前行为没有因果关系，也即发生了因果关系的中断。而当先前行为通常会遇到介人因素的出现，即介人因素的出现不具有异常性时，则意味着介人因素没有阻断先前行为与危害结果之间的因果关系，先前行为与最终的结果具有因果关系。就本案而言，董传桥团伙作为化工行业的从业者，应当预见也能够预见城市地下管网中存在其他物质，自己排放的废碱液与其他物质混合具有危险可能性，故而张锁团伙排放废盐酸的行为并非异常因素，并且，本案中后行为（张锁团伙排放废盐酸的行为）不但没有阻断先前行为（董传桥团伙排放废碱液的行为）与死亡结果之间的因果关系，而是促成了先前行为与死亡结果之间的因果关系。

综上，被告人董传桥团伙和被告人张锁团伙违反国家规定，将《国家危险废物名录》里明文规定的废碱液和废盐酸两种危险物质，分别通过停车场里面私设的暗管直接排放到城市地下管网，数量较大，严重污染环境，并致使一人死亡，由于董传桥团伙和张锁团伙并无意思联络，根据刑法第三百三十八条的规定，各自单独构成污染环境罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，董传桥团伙各成员和张锁团伙内部成员之间各构成污染环境罪的共犯。

（二）被告人董传桥团伙和被告人张锁团伙对于附带民事诉讼原告人的民事赔偿应当承担连带责任

案件审理过程中，关于被告人董传桥团伙和被告人张锁团伙对被害人李某近亲属提起的民事赔偿应当承担按份责任还是连带责任，存在争议。

一种观点认为，被告人董传桥团伙和被告人张锁团伙的行为之间构成因果关系竞合型的无意思联络数人侵权，应当对民事赔偿承担按份责任。该观点的主要理由是：2015年《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“两个以上污染者分别实施污染行为造成同一损害，每一个污染者的污染行为都不足以造成全部损害，被侵权人根据侵权责任法第十二条规定请求污染者承担责任的，人民法院应予支持。”①民法典第一千一百七十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”理论上称民法典该条内容为因果关系竞合型的无意思联络数人侵权，是指二人以上的侵权行为不存在任何事实上的联系，只是间接结合在一起造成了同一损害后果。

另一种观点认为，被告人董传桥团伙和被告人张锁团伙的行为之间构成客观联系型的共同侵权，应当对民事赔偿承担连带责任。

①该司法解释2020年修正后该款表述为：“两个以上侵权人分别实施污染环境、破坏生态行为造成同一损害，每一个侵权人的污染环境、破坏生态行为都不足以造成全部损害，被侵权人根据民法典第一千一百七十二条规定请求侵权人承担责任的，人民法院应予支持。”

我们同意后一种观点。理由是：

首先，民法典第一千一百六十八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”理论上称该条的内容为狭义的共同侵权行为，又称共同加害行为，是指两人以上的行为共同致使他人合法权益遭受损害，依法应承担连带责任的侵权行为。对共同侵权中共同性的判断，法律没有明确规定，理论上也以是否需要侵权人的意思联络为标准，划分为主观说和客观说。①我们认为，数个侵权人的行为虽然是独立的、彼此没有共同的主观认知，但是，由于各个独立的行为之间发生了事实上的联系，而这种联系的结果，导致了不可分的损害后果时，也应以共同侵权论。此种情形构成客观联系型的共同侵权，是共同侵权中的一种特殊形态，具体是指两人以上虽无共同故意或共同过失，但其侵害行为直接结合，发生了事实上的联系，对于损害结果的出现具有了共同关联性，导致同一损害结果发生的，构成共同侵权，承担连带责任。

其次，2004年施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条②规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”该条内容作出了明确的法律价值判断，即共同侵权的认定无须要求主观上具有意思联络。如果没有共同意思联络的情形不以共同侵权论，意味着受害人对此种情形只能分别起诉，而且需要分别举证各加害人责任的大小，否则不能主张明确的权利。这种①主观说认为，共同侵权以有共同的意思联络为必要，即各加害人间不仅须有行为之分担，且需有意思之联络。客观说认为，各加害人间不需有意思联络，只要数人之行为客观上发生同一结果，即应成立共同侵权行为。

②民法通则第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”该条规定已被民法典第一千一百六十八条所吸收。

主张的可能结果是，宁可让受害人得不到赔偿，也不能让加害人承担不必要的责任份额。这显然有悖于私法的救济功能。

最后，就本案而言，被告人董传桥团伙和被告人张锁团伙之间在主观上，既无共同故意，也无共同过失，彼此对另一方的行为皆不知情；在客观上，董传桥团伙于2015年5月16日、5月17日排放的废碱液和张锁团伙于2015年5月18日排放的废盐酸，通过涉案停车场里面的同一暗管，被排放到城市地下管网，并直接结合发生了化学反应，产生了硫化氢，进而造成被害人李某死亡这一同一损害结果。尽管双方行为表面似乎符合因果关系竞合型的无意思联络数人侵权，但是仔细考究发现，因果关系竞合型的无意思联络数人侵权中，各侵权行为之间不存在任何事实上的联系，只是由于巧合，间接地结合在了一起。比如一天夜晚，甲开车逆行迫使骑车人乙为躲避甲向右拐，跌人修路挖的坑里（负责修路的施工单位对该坑未设置保护措施），造成车毁人伤。对乙的损失，甲和施工单位各自承担责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。综合全案看，被告人董传桥团伙和被告人张锁团伙之间在刑事上不构成共同犯罪，在民事上构成了客观联系型共同侵权，两者之间并不矛盾，这是因为刑法与民法的价值取向不同使然。刑法的规制重点在于惩罰犯罪，考量犯罪分子的主观恶性或者人身危险性，共同犯罪的成立以共同故意的具备为必要。民法的规制重点在于矫正被破坏了的利益关系，注重对被害人的救济，客观联系型共同侵权的成立不以共同意思联络的具备为必要。

（撰稿：河北省高级人民法院葛庆龙徐翠翠

最高人民法院刑二庭郭慧

审编:最高人民法院刑二庭于同志）

［第1464号］王甲受贿案——收受情人款项的性质认定

一、基本案情

被告人王甲，女，1970年×月×日出生，案发前系中央汇金投资有限责任公司银行机构管理二部副主任。2016年4月8日被建捕，2017年12月29日被取保候审。

北京市人民检察院第二分院指控被告人王甲利用职权，为他人谋取利益，收受王乙给予的钱款人民币609.5万元（以下币种均为人民币），收受马某给予的钱款20万元，应当以受贿罪追究刑事责任，向北京市第二中级人民法院提起公诉。

被告人王甲提出收受王乙给予的钱款是基于二人的情人关系，而非权钱交易。王甲的辩护人认为王甲的行为不构成受贿罪，主要理由是：（1）王甲收受王乙给予的钱款不构成受贿罪。首先，王甲与王乙之间是情人关系，且已到了准备结婚的阶段，产生较大数额的经济往来是正常现象，王甲接受王乙给予的钱款与王乙的人事职务晋升、免于组织追责并没有因果关系。其次，王乙的人事职务晋升、免于组织追责中不存在不正当利益。（2）王甲收受马某给予的20万元不构成受贿罪。王甲不具有帮助马某亲属入职毕马威会计师事务所的职权，且王甲仅起到推荐作用，不存在不正当利益。

北京市第二中级人民法院经审理查明：

（1）被告人王甲收受王乙给予钱款的事实。

2007年，被告人王甲与时任中国光大银行（以下简称光大银行）太原分行行长助理的王乙相识。2009年七八月，王甲与王乙确定情人关系，双方约定各自办理离婚手续后结婚。王乙还把其银行卡交给王甲，将工资、奖金等收入转入该银行卡中供王甲使用。

2009年年底至2010年年初，被告人王甲应王乙的请托，利用其担任中央汇金投资有限责任公司（以下简称汇金公司）综合部光大股权管理处主任、光大银行董事一职所形成的便利条件，分别向中共光大银行委员会书记、光大银行董事长唐某，中共光大银行委员会副书记、纪委书记林某请托，为王乙在职务晋升中谋取不正当利益。其间，王甲收受王乙给予的钱款共计189.5万元。

2010年9月，王乙向朋友李某借款120万元，汇人由被告人王甲掌握的其名下的银行卡中。王甲应王乙的要求，将该款汇入王甲母亲的账户后提取了现金。

2009年2月至2010年11月，光大银行济南分行下属支行在办理两笔业务过程中违规操作，造成16.7亿元资金损失风险和案件风险（以下简称“齐鲁事件”）。2010年12月，公安机关调查相关案件时，“齐鲁事件”爆发，光大银行随即开展调查工作。时任中共光大银行济南分行委员会副书记（主持工作）的王乙面临被追究相关责任的风险。王乙遂向被告人王甲请托向唐某、林某及当时的中国银行监督管理委员会（以下简称银监会）股份制银行部处长孙某说情，在“齐鲁事件”的处理中对其免予或从轻追责。王甲应王乙的请托，帮助王乙向上述人员说情，并将其参加相关会议得知的“齐鲁事件”的调查处理信息实时告知王乙。2012年1月，王乙因“齐鲁事件”受到通报批评，扣减绩效工资3万元的问责处理。

2011年8月，王乙向被告人王甲转账汇款30万元；同年10月，王乙向王甲转账汇款40万元。

2011年和2012年，王乙先后两次起诉离婚，但均以撤诉告终。2012年9月，王乙向他人借款230万元，通过转账方式给予被告人王甲。2012年10月，王甲与王乙结束情人关系。

（2）被告人王甲经王乙介绍，收受马某给予钱款的事实。

2005年7月，光大银行聘请毕马威会计师事务所从事年度审计工作。此后，光大银行每年都对毕马威会计师事务所年度工作进行评价，并根据评价结果，经管理层、董事会审议后决定是否续聘。2007年，被告人王甲作为汇金公司派驻的董事进驻光大银行，毕马威会计师事务所合伙人宋某定期向董事汇报审计工作时与王甲相识。

2011年，被告人王甲经王乙介绍，接受马某的请托，向宋某打招呼，安排请托人马某的亲属进入毕马威会计师事务所工作，为此，收受马某给予的钱款20万元。

2016年3月22日，被告人王甲被抓获归案。

在法院审理期间，被告人王甲的家属代为退缴案款209.5万元。

北京市第二中级人民法院经审理认为，被告人王甲身为国家工作人员，利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控被告人王甲受贿189.5万元的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立（未认定王乙给予的其他420万元及马某给予的20万元）。鉴于本案的具体情节，并综合考量王甲具有为他人谋取职务提拔而受贿的从重情节及其家属代为退缴全部赃款，且王甲当庭表示认罪、悔罪，如实供述所犯罪行的从轻情节，亦考虑到宣告缓刑对王甲所居住的社区没有重大不良影响，可以依法对王甲从轻处罚并适用缓刑。据此，根据被告人王甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法第十二条、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十一条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款第三项、第二条第一款、第十八条、第十九条第一款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：

一、被告人王甲犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚

金人民币二十万元；

二、在案扣押的人民币二百零九万五千元中的一百八十九万五千元

作为违法所得予以没收，剩余二十万元并人罚金刑执行；

三、在案扣押的PATEKPHILIPPECENEVE女士手表一只，钻戒一

枚及中国光大银行卡一张退回北京市人民检察院第二分院；在案冻结的中国光大银行账户予以解除冻结；在案查封的海淀区万柳万泉新新家园×号楼×单元×房屋一套予以解除查封。

宣判后，被告人王甲未上诉，北京市人民检察院第二分院提出抗诉，

认为原判未认定王甲收受王乙420万元钱款属于认定事实有误，未认定王甲收受马某20万元钱款属于适用法律错误，原判量刑明显畸轻。北京市人民检察院支持抗诉意见为：原审被告人王甲虽然与王乙具有一定的情感关系，但王乙在二人相处期间多次向他人借款后给予王甲大额财物，并请托王甲为其职务晋升和减免领导责任提供帮助，王甲亦实施了利用其担任光大银行董事所形成的便利条件向相关领导进行推荐、说情等行为，王甲的行为应整体上构成受贿罪。一审判决未能准确评价王甲的整个行为性质，造成减少部分犯罪事实。同时，王甲利用其对毕马威会计师事务所年度工作进行评价及是否续聘上的一定决策权，经王乙介绍，帮助马某亲属人职毕马威事务所，并收取20万元财物，亦应认定为受贿罪。此外，一审判决对于王甲使用受贿款项购买的房屋及理财所得，未按照司法解释的规定，对相关财产及收益予以追缴，系对涉案款物处理不当，依法应予纠正。

北京市高级人民法院认为：（1）关于检察机关指控被告人王甲收受王乙609.5万元钱款的性质，要综合考虑二人间的情感背景、经济往来

情况、请托事项与收取财物的对应关系等多方面因素。王甲受财行为与王乙请托事项之间的对应关系并不清晰、明确，不能排除二人以结婚为目的共同生活的合理怀疑。情人一方为另一方在事业提拔和责任追究方面建言献策、通风报信、出面斡旋有关领导，虽有违纪之嫌，但确属人之常情。王甲与王乙主观上并未将其视为一种交易，而是情感因素驱使下的自愿付出，因此不属于对国家工作人员职务行为廉洁性的收买。综上，王甲收受王乙给予609.5万元钱款的行为不应认定为受贿。（2）关于王甲收受马某钱款的性质，王甲身为国家工作人员，在利用此项职务便利的情况下，非法收受马某一方给予的感谢费20万元，为请托人马某的亲属谋取利益，完全符合受贿罪的犯罪构成。仅仅认为王甲依靠人际关系帮忙递交简历就安排他人人职，显然不能解释其作为国家工作人员在未付出相应劳动的情况下收受他人20万元的合法性。故对于检察机关的该项抗诉意见，予以采纳。（3）关于涉案财物处置，因尚无充分证据证明查封房产系受贿罪的违法所得，且该房产实为王甲、王乙二人共有，故依法不应予以没收。综上，一审法院根据王甲犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法所作的判决事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，唯对部分犯罪事实的法律适用有误，依法予以改判。除认定王甲收受马某20万元构成受贿罪外，对于北京市人民检察院第二分院的其他抗诉理由及北京市人民检察院的其他支持抗诉意见，不予采纳。

最终判决如下：

一、维持北京市第二中级人民法院第一审刑事判决的第一项、第三项；

二、撤销北京市第二中级人民法院第一审刑事判决的第二项；

三、在案扣押的人民币二百零九万五千元中，二十万元作为违法所得予以没收，二十万元并入王甲的罚金刑执行，剩余钱款发还王甲。

二、主要问题

（一）被告人王甲收受情人王乙钱款的行为能否认定为受贿？

（二）被告人王甲向他人打招呼安排马某人职是否属于“利用职权便利”？

（三）对在案扣押的财物如何依法处置？

三、裁判理由

（一）收受情人款项性质的认定

对本案被告人王甲收受其情人款项的行为能否认定为受贿罪，研究过程中存在两种观点：第一种观点认为，王甲利用职务上的便利，对王乙职务提升及危机化解提供帮助，故王乙给予王甲的钱款均应认定为受贿数额；第二种观点认为，王甲收受钱款行为与王乙请托行为之间缺乏对应，且王甲与王乙系情人关系，无法排除王甲收受王乙钱款行为系二人为重组家庭做准备的可能，故王甲收受王乙钱款的行为不宜认定为受贿行为。

我们倾向同意第二种观点，具体理由如下：

在普通行贿、受贿案件中，无论收受财物与谋取利益之间的时间线被拉得再长，甚至是行贿、受贿双方约定国家工作人员在职时“办事”、退休后收钱，谋利与收钱之间的对应关系仍是不言自明的，一般不需要特别证明。但当行贿、受贿双方存在特定关系时，则需要进一步证明。本案中，无论是被告人王甲还是证人王乙，都对王甲为王乙谋取利益一事以及王乙将钱财交给王甲一事供证清晰。但本案中王甲为王乙谋利和王甲收取王乙钱财一事之间的对应关系尚未达到证据确实、充分的标准，存在合理怀疑。

首先，被告人王甲与王乙存在情人关系，且已到谈婚论嫁的地步，存在财产混同的情形。在案证据显示，在2009年8月至2012年10月长达三年时间内，被告人王甲与王乙二人从恋爱交往、约定各自离婚、购置“婚房”后同居、为子女出国筹备留学费用直至最后分手，保持长达三年的情人关系，虽然有不道德的因素，但二人在交往过程中是希望最终组成家庭的。并且王甲按照约定先与前夫离婚，后王乙在王甲的压力下曾两次起诉离婚，但又因为其他因素两次撤诉，直至2012年6月王乙在保证书中仍承诺尽快娶王甲为妻。二人在同居过程中存在财产混同。王乙将自己的工资卡等交由王甲保管，并不时将工资、奖金等打入此卡，共计98.86万元，公诉机关亦未将此部分数额计入犯罪金额，本身也表明公诉机关认可二人财产部分混同的情况。

其次，被告人王甲为王乙谋取利益以及王乙送钱给王甲，都不排除情感因素驱使下的自愿付出。刑事诉讼法第五十五条规定“证据确实、充分”要求“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。所谓“合理怀疑”，不能是概括的、模糊的，而应当是具体的，以普通人的判断标准和经验法则为基础，依据现有证据对法律事实进行判断，如果认为有其他结果可能性，即足以动摇事实认定基础，构成合理怀疑。

本案中，应当考虑二人具有重组家庭的计划和感情基础，在此情形下，情人一方为另一方在事业提拔和责任追究方面建言献策、通风报信、出面斡旋有关领导，虽有违纪之嫌，但确属人之常情。同样，王乙送钱给被告人王甲根据二人的供述、证言，既有基于以后共同生活的想法，也有基于感情为了取悦、赢得对方信任或者不能离婚为了补偿对方而支付的因素，如王乙在分手后借款230万元转给王甲，就不排除是因为分手而给予的财产切割或者精神补偿。倘若二人最终结为夫妻，双方间的财物往来就会成为二人的共同财产，二人就成为真正的利益共同体，就更不存在权钱交易的空间。王甲的供述与王乙的证言均能反映二人主观上从未将其视为一种交易，而是情感因素驱使下的自愿付出。双方的供证还得到部分证据的佐证，如王乙两次起诉离婚的诉讼证据、王乙的保证书等。

综上，本案现有证据无法证实被告人王甲收受钱款行为与为王乙谋利之间存在对应性，更无法证实其有索贿行为。现有证据链无法得到唯一结论，且根据经验法则和逻辑规则，合理怀疑足以动摇事实认定，故不宜将被告人王甲收受王乙钱款的行为认定为受贿行为。

需要说明的是，收受情人款项的行为应当综合案件进行判断，如果仅仅是在权钱交易的同时进行权色交易，那么情人关系不影响受贿行为性质的判断，但如果像本案这种，双方有共同生活的基础且有共同组成家庭的计划，则应当进一步研判，排除其他可能性。

（二）“利用职务上的便利”的准确认定

被告人王甲收受马某钱款的行为可否认定为受贿罪，关键在于如何认定“利用职务上的便利”。一审判决认定，王甲作为光大银行董事，对与光大银行存在合作关系的毕马威会计师事务所具有一定的制约，但该种制约应认定为平等民事主体之间的业务制约关系，并非刑法意义上的隶属、制约关系。王甲向宋某请托为他人安排工作，属于利用业务上具有制约关系的非国家工作人员的职权为他人谋利，并收受财物，依法不构成受贿罪。对此，二审法院持不同意见，判决认定王甲的行为属于利用职务上的便利，构成受贿罪。我们赞同二审法院的认定。

“利用职务上的便利”，根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。对于上述主管、负责、隶属、制约等关系的理解，不能仅限于直接的下属，而是应当结合国家工作人员任职单位的性质、职能、所任职务以及法律的规定、政策的影响、实践中的惯例、国情形成的制度安排等具体认定。尤其在中国传统的人情社会文化背景下，对于主管、负责、隶属、制约等关系的理解，不宜掌握过严，并以此否定被告人利用了职务便利，这也是依法从严惩治腐败犯罪的内在要求。

具体到本案中，光大银行与毕马威会计师事务所作为合同的委托方和被委托方，2005年至2014年间，被委托方需要通过委托方的年度评价、审议，方可继续承担审计业务，故双方存在制约关系。被告人王甲当时担任汇金公司综合部光大股权管理处主任、光大银行董事，系具有一定职务权限的国家工作人员，其对毕马威会计师事务所能否与光大银行签订合同、继续合作具有一定的决定权和话语权。在这种情形下，不能简单根据形式要件认定光大银行与毕马威会计师事务所是合同双方的平等民事主体，应当认识到光大银行以及王甲本人对毕马威会计师事务所的制约及影响，王甲向毕马威会计师事务所合伙人宋某“打招呼”后请托人亲属即能顺利人职也从侧面印证了这一点。因而，可以认定王甲向宋某“打招呼”利用了自身职务便利，其安排请托任亲属人职，并收受请托人钱财的行为应当认定为受贿罪。

（三）涉案财物的处理原则

刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。具体到受贿案件中，对于涉案财物，把握的原则是不能使犯罪人从违法犯罪中获利，对于犯罪分子违法所得及其收益，应当一并追缴。我们认为，对于查封、扣押的在案财物，应当按照以下原则、步骤进行处理。

第一，对于违法所得，一般应当追缴原物。比如被告人收受行贿人所送房屋的，应当追缴房屋。近二十年来，房屋等不动产价格增长速度较快，查封时的房屋价值可能是收受时市场价格的十多倍，受贿数额应当根据被告人收受时房屋的价值进行认定，对此并无争议，但不能仅追缴当年收受时的房屋价值，而应当追缴房屋本身；对于被告人或者家属提出请求保留房屋而缴纳现金的，法院可以审查被告人及家属的实际居住情况，出于人道主义考虑同意的，应当以追缴的时间点为基准计算房屋价值，缴纳同等数额的现金。实践中大多数办案机关在扣押时对房屋做的价格鉴定意见，可以作为折算参考。对于被告人在收受房屋后一段时间变卖房屋的，在购房人善意取得的情况下，应当追缴被告人所获得的卖房款。

第二，对于受贿款的增值部分应当一并追缴。如被告人收受行贿人现金又将所得款项用于购买房屋的，原则上也应当追缴房屋本身或者与房屋追缴时等同价值的现金。对于房屋购买资金来源既有受贿款项，又有被告人及其家属的合法收入的，应当追缴房屋价值中受贿款项对应的－126-指导案例

份额及其收益。比如行为人受贿50万元，连同家庭积蓄50万元一起购买了100万元的房产，案发后房屋价值600万元，应当追缴的份额则是300万元。

第三，对于被告人财物贬值的，被告人以其他财物折抵，可以允许，并视情作为被告人积极退赃的一种表现。实践中，对于汽车、游艇等物品，贬损情况较为严重，追缴时价值一般低于收受时价值，按照法律规定一般也应当追缴原物，但司法机关查封、存储以及日后拍卖此类物品皆存在不便，对于此种情况，被告人主动提出以收受时价值的同等现金进行折抵的，法院可以允许，并结合被告人其他的退赃表现综合认定是否属于“积极退赃”，进而在量刑中予以适当考虑。

第四，对被告人判处财产刑的，可以查封、扣押的在案财物进行折抵。对于职务犯罪中的贪财型犯罪，法律通常规定应当并处罚金或者没收财产。实践中不少案件查封、扣押的在案财物金额大于被告人的犯罪所得及收益，有意见认为，在追缴犯罪所得及收益之后，对剩余的在案财产应当返还，因为财产刑执行与犯罪所得追缴是两个程序，不应当直接折抵。我们认为，主动执行财产刑是犯罪分子悔罪态度的一种表现，但财产刑是法律对于犯罪分子犯罪行为在经济上的惩罚，是一种强制性的刑罚手段，被告人对财产刑没有选择缴纳或不缴纳的余地，对于被告人被判处财产刑的，法院可以从查封、扣押的在案财物中直接扣抵财产刑的部分。

第五，对于其他查封、扣押的在案财物，应当依法返还给被告人及其亲属。对于已经没收违法所得及收益、缴纳等额的罚金或者没收部分财产的财产金额后（没收个人全部财产除外），查封、扣押的在案财物依然有剩余的，应当依法予以返还。即使犯罪人罪行严重，对其合法财产权益仍然应当予以维护，查封、扣押在案并不意味着可以对上述财产肆意处置，要确保惩治犯罪与保障人权相统一。

本案中，本案公诉机关指控被告人王甲收受其情人王乙及马某629.5余万元，一审法院认定其中的189.5万元为受贿金额，并根据认定的犯罪事实解封了扣押的房屋及部分银行账户。检察院提出抗诉，认为未认定的420万元亦应认定为受贿款项，王甲使用受贿款项购买的房屋及理财所得应当予以追缴。一审判决与检察机关对财物处置的不同意见归根结底是基于对事实的不同认定。

根据上文分析，二审认定被告人王甲与王乙之间的钱款往来行为不构成为受贿罪，王甲收受马某20万元贿赂构成受贿罪，法院在判处主刑的同时判处王甲罚金20万元。而本案审理过程中，王甲家属代为退缴案款209.5万元，在案扣押的财物包括女士手表一只，钻戒一枚及中国光大银行卡一张。另在案查封房屋一套。鉴于在案扣押的款项足以缴纳违法所得及折抵罚金，王甲收受王乙钱款购买的房屋不宜认定为违法所得，故对剩余钱物应予以返还，相关账户予以解封。

综上，二审综合全案事实、证据，认定被告人王甲收受其情人王乙609.5万元的部分不构成受贿罪，利用职务便利收受马某20万元的部分构成受贿罪，并依法对涉案财产进行处置，是正确的。

（撰稿：北京市高级人民法院朱锡平

北京市东城区人民法院石魏

最高人民法院刑二庭段凰

审编:最高人民法院刑二庭于同志）

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