［第1476号］吴鑫霞妨害安全驾驶案——在公共交通工具行驶过程中抢夺方向盘等妨害安全驾驶行为的性质认定

一、基本案情

被告人吴鑫霞，女，1994年×月×日出生。2020年8月17日被取保候审。

浙江省桐庐县人民检察院指控被告人吴鑫霞犯以危险方法危害公共安全罪，向桐庐县人民法院提起公诉。诉讼中，变更指控被告人吴鑫霞犯妨害安全驾驶罪，并提出拘役三个月，并处罚金人民币二千元，可适用缓刑的量刑建议。

被告人吴鑫霞对指控事实、罪名和量刑建议无异议。其辩护人提出，吴鑫霞的犯罪行为、危害后果轻微，犯罪后自首，自愿认罪认罚，请求予以从轻处罚并适用缓刑。

桐庐县人民法院经审理查明：2020年8月11日下午，被告人吴鑫霞搭乘由桐庐县浮桥埠客运站到桐庐县分水镇客运站的号牌为浙A5F×××的公交车回家。17时许，在该公交车途经桐庐县瑶琳镇林场站时，吴鑫霞未到站而提前刷卡，公交车驾驶员赖某要求其下车或补刷卡，双方发生争执。后在公交车已经起步行驶的情况下，吴鑫霞不顾全车十人的安危，用右手拉拽公交车方向盘，致使车辆行驶方向发生偏离，驾驶员赖某采取紧急制动措施停车。在车辆继续起步往前行驶过程中，吴鑫霞取出随身携带的摄像机对驾驶员赖某进行拍摄，为了拍摄的全面性，又用右手拉拽驾驶员面部佩戴的口罩，驾驶员再次采取制动措施停车后，吴鑫霞下车离开。

案发后，被告人吴鑫霞主动至公安机关投案。

桐庐县人民法院认为，被告人吴鑫霞在公共交通工具行驶过程中抢夺方向盘、拉拽驾驶员佩戴口罩，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全，其行为已构成妨害安全驾驶罪。吴鑫霞犯罪后主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。吴鑫霞自愿认罪认罚，酌情予以从宽处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之二第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条之规定，认定被告人吴鑫霞犯妨害安全驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。

宜判后，被告人吴鑫霞未上诉，检察机关亦未抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

如何准确认定在公共交通工具行驶过程中抢夺方向盘等妨害安全驾驶行为的性质？

三、裁判理由

近年来，抢夺公共交通工具方向盘，辱骂、殴打公交驾驶员等干扰驾驶的“车闹”行为时有发生，不仅威胁驾乘人员安全，还威胁到公共安全。自2018年重庆万州“10·28”公交坠江事故的悲剧发生后，公共交通工具的安全问题引发社会广泛关注。司法实践中，在《刑法修正案（十一）》实施以前，多适用以危险方法危害公共安全罪对抢夺方向盘、殴打驾驶员等妨害安全驾驶的行为定罪处罚。《刑法修正案（十一）》增加第一百三十三条之二，对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，或者驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，构成妨害安全驾驶罪。在《刑法修正案（十一）》实施以后，对于妨害安全驾驶行为的处理，存在着不同的认识。对于在特定的公共交通领域，以危险方法危害公共安全罪与妨害安全驾驶罪的行为表现、危害后果具有一定相似或者关联，容易导致认定标准难以把握，适用难以统一。

本案中，被告人吴鑫霞因未到站提前刷卡而与公交车驾驶员发生争执，在公交车行驶过程中，先后以拉拽公交车方向盘、对驾驶员进行拍摄、拉拽驾驶员面部佩戴口罩的方式妨害驾驶员正常驾驶，对于本案行为如何定性，形成了两种不同意见。

一种意见认为，被告人吴鑫霞构成以危险方法危害公共安全罪，公诉机关第一次起诉指控罪名正确。理由是：刑法第一百一十四条规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。2019年1月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（公通字2019〕1号），规定乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全的，适用以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。本案中，吴鑫霞乘坐的公交车行驶在省道上，案发时间属于下班期间，车流量相对较多，车上又有十名驾乘人员，吴鑫霞与公交驾驶员发生争执后，置全车乘客生命安全于不顾，先后拉拽方向盘、拉扯驾驶员佩戴口罩，具有危害不特定多数人生命财产安全的重大危险，其行为既符合刑法第一百三十三条之二规定的妨害安全驾驶罪，又符合刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪，应择一重罪，按以危险方法危害公共安全罪定罪处理。

另一种意见认为，被告人吴鑫霞构成妨害安全驾驶罪，公诉机关变更指控罪名正确。理由是：根据刑法第一百三十三条之二第一款规定，吴鑫霞在公交车行驶过程中抢夺方向盘、拉拽驾驶员口罩，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全，其行为符合妨害安全驾驶罪的构成要件，因行为本身不具有严重的社会危险性，不构成以危险方法危害公共安全罪。

我们同意后一种意见，即被告人吴鑫霞构成妨害安全驾驶罪。具体理由如下：

（一）以罪刑法定原则认定行为性质

虽然以危险方法危害公共安全罪与妨害安全驾驶罪两者均属于故意犯罪，且均侵害了公共安全，但在危险程度以及内容上具有本质不同。根据刑法第一百一十四条、第一百一十五条之规定，以危险方法危害公共安全罪是故意以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的并与之相当的危险方法，危害公共安全的行为。“其他危险方法”应当具备以下特征：（1）性质上，行为本身一经实施就具备高度危险性，具有足以给不特定多数人身、财产等造成实害的具体危险，危险具有直接性、紧迫性；（2）程度上，必须达到与放火、决水、爆炸、投放危险物质产生的危险状态等同，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的行为，且行为一旦发生无法控制结果，足以造成重大危害结果，后果具有严重性。而妨害安全驾驶罪的客观行为主要表现为抢控驾驶操纵装置干扰公共交通工具正常运行，这种行为虽然对于车内外安全也构成了危险，但危险程度明显低于放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为，实害后果发生从可能性发展演变成现实性之间尚存有一定距离，且侵害后果并不必然指向重大人身伤亡或者公私财物重大损失。

在法律适用上，我们应始终贯彻罪刑法定原则，以法定的犯罪构成为大前提，以具体的事实为小前提，从而作出正确判断。对于抢夺方向盘等妨害安全驾驶的行为，是构成以危险方法危害公共安全罪还是妨害安全驾驶罪，应对照刑法规范规定的犯罪构成要件，结合案件具体因素，如公共交通工具的行驶速度、通行路段情况、载客数量、妨害行为本身的严重程度、对公共交通安全的危害大小等，全面分析、权衡和认定。一是避免拔高打击。对于在行驶中的公共交通工具上发生的因司乘纠纷引发的互殴、厮打等妨害安全驾驶行为，一般不宜再适用刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪。二是不宜简单理解从旧兼从轻原则，不加区分一律适用新增罪名。对于个别情况下，行为人妨害公共交通工具安全驾驶的行为，造成了不特定多数人生命财产安全的具体危险甚至实害后果，最高判处一年有期徒刑明显偏轻，符合刑法第一百一十四条规定的，可以按照以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任。需要说明的是，本案审结后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于适用（中华人民共和国刑法修正案（十一））有关问题的通知》（法发（2021〕16号），其中规定：“《刑法修正案（十一））生效后，下列司法解释、规范性文件中，与《刑法修正案（十一））不一致的内容，不再用：与《刑法修正案（十一））不相冲突的内容，在新的司法解释颁行前，继续有效：（一）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（公通字（2019〕1号）……”该份通知进一步明确了此类案件的处理原则。

结合本案，从被告人吴鑫霞的行为表现看，其与驾驶员发生口角后，实施了两次妨害安全驾驶的行为，但根据车载监控视频显示，吴鑫霞拉拽公交车方向盘的时间仅持续数秒，拉拽力度不大，车辆行驶方向并未发生大幅度偏离，吴鑫霞在拉扯驾驶员面部口罩时，拉扯时间也为短暂几秒，作用力较小，且上述妨害安全驾驶行为均发生在车辆起步之时，车速较为缓慢；从道路通行情况看，虽然车辆行驶在桐庐县境内省道上，四周并非偏僻的区域，但事发路段不属于桥梁、隧道、高速公路或者车辆、人流密集区；从治安监控视频看，当时的人流量、车流量并不多：从危害后果看，在受到吴鑫霞干扰后，驾驶员及时紧急制动车辆，未造成人员伤亡或财产损失的现实后果。因此，吴鑫霞的行为虽客观上危及公共安全，但整体处于可控状态，明显与放火、爆炸、决水、投放危险物质等行为的重大危险性不相当，符合妨害安全驾驶罪的犯罪构成，而不构成以危险方法危害公共安全罪。另需要说明的是，对于实践中发生的轻微司乘冲突，如语言上辱骂驾驶员、轻微拉扯驾驶员等行为，确实尚未危及公共安全的，违反治安管理处罚法规定的，依法给予治安管理处罚：也可视情节严重程度适用刑法第十三条“但书”规定，依法不作为犯罪处理。这也体现了准确区分一般违法行为与犯罪行为的政策精神。（二）以罪责刑相适应原则检验行为定性罪责刑相适应原则要求行为人的罪行与应承担的刑事责任和接受的刑罚处罚相统一，罚当其罪。审判活动中，先定罪再量刑，是一般规律和惯有思维，但以刑罚是否适当检验定性是否准确的反向思维法，在近些年的个案处理中也有不少运用。在具体案件处理中，我们既要正向思维推演，也需要反向思维校验，以增强定性的准确性，从而真正贯彻落实罪责刑相适应原则。

在刑法新增妨害安全驾驶罪以前，因以危险方法危害公共安全罪本身具有概括性、抽象性，司法机关出于维护公共安全、回应社会关切的考量，对于车内乘客干扰安全驾驶，危害公共安全的行为，多适用以危险方法危害公共安全罪定罪，但基于本罪刑罚较重，除造成重大人员伤亡后果之外，一般都会适用缓刑。可见，在针对性罪名缺失的背景下，司法对应予刑事处罚的妨害安全驾驶的行为，尽力寻求着罪责刑平衡。随着《刑法修正案（十一）》的出台，妨害安全驾驶行为单独定罪，准确评价各种形态的危害公共安全行为，有了更加成熟细化的法律依据。从条文规定看，以危险方法危害公共安全罪是典型的重罪，规定于刑法分则第二章危害公共安全罪之首，起刑即为三年有期徒刑，而妨害安全－6指导案例

驾驶罪列于危险驾驶罪之后，最高刑为一年有期徒刑，最轻可以单处罚金，两罪的法定刑悬殊。从法理上说，刑事责任是国家对犯罪行为的一种否定性评价，这种否定性评价要落到实处，就是对行为人应当承担的刑罚进行量化，换言之，定罪的目的是追究刑事责任，而刑事责任具体体现为量刑结果，案件的处理是否公正，最终还是体现在量刑结果是否公允上。既要立足刑法条文规定，注意新旧条文的衔接，也需要全面掌握案件事实、情节，结合行为人妨害安全驾驶的动机、案发前后表现等综合评价行为的社会危害程度，以确保罚当其罪。

具体到本案，被告人吴鑫霞作为刚踏人社会不久的90后，因提前刷卡与驾驶员发生争执而未能在目的地下车，实施拉拽方向盘的行为，后又为了“曝光”驾驶员而拉扯驾驶员面部口罩进行拍摄，从行为动机和目的来看，主要是被告人法治意识缺失所致，主观恶性不大：行为方式上，并非采取殴打驾驶员、抢夺方向盘等严重暴力方式，行为表现相对较为缓和；案发后，主动投案并如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，庭审中对于自己的行为懊悔不已。综合本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，以及被告人认罪悔罪态度等各方面因素，如定性为以危险方法危害公共安全罪，以三年有期徒刑为量刑起点，显然与本案的社会危害性严重不符；而定性为妨害安全驾驶罪，判处拘役，并适用缓刑，则刑罚较为适当，也与民众朴素的法律情感、正义观念相符合。当然，如果行为人在途经交通复杂地段的公共交通工具上无理纠缠、殴打驾驶员，并强行夺取方向盘，进而引发公交车失去控制，造成人身或财产重大损害，根据妨害安全驾驶罪条文第三款的规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，选择以危险方法危害公共安全罪这一重罪定罪处罚，法律上完全没有障碍，也符合罪责刑相适应原则。

综上所述，《刑法修正案（十一）》增设了妨害安全驾驶罪，对于消除公共交通领域危害公共安全行为定性的司法困惑、防止重罪不当扩张适用、确保司法公正具有重大意义。对于在公共交通工具行驶过程中抢夺方向盘等妨害安全驾驶行为，应当以案件事实为基础，坚持主客观相统一原则，根据案件具体情节、危害程度等作出综合性、实质性判定，正确定罪量刑，实现法律效果、社会效果的有机统一。本案法院对被告人以妨害安全驾驶罪处罚，是正确的。

（撰稿：浙江省桐庐县人民法院兰世民楼柯柯

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1477号］刘军、杨丽敏洗钱案如何正确适用洗钱罪

一、基本案情

被告人刘军，男，1987年×月×日出生。2019年11月1日因犯洗钱罪被逮捕。

被告人杨丽敏，女，1995年×月×日出生。2020年4月13日因犯洗钱罪被逮捕。

广东省广州市人民检察院指控被告人刘军、杨丽敏犯洗钱罪，向广州市中级人民法院提起公诉。

被告人刘军否认公诉机关指控的犯罪事实，辩称其对弟弟刘权实施毒品犯罪的行为并不知情，缺乏洗钱的主观明知。其辩护人作无罪辩护。被告人杨丽敏对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，请求法院从轻处罚。广州市中级人民法院经审理查明：2017年下半年以来，毒品犯罪涉案人员刘权（另案处理）伙同他人多次走私毒品海洛因人境贩卖，牟取、积累了巨额违法所得。2019年6月25日，刘权被指控犯走私、贩卖毒品罪。刘权的胞兄刘军、前妻扬丽敏在明知刘权所有的资金、财物系通过毒品犯罪获取的情况下，为掩饰、隐瞒毒品犯罪违法所得及其收益的性质和来源，通过提供资金账户、转账协助资金转移、虚设债权债务、虚假投资等各种方式，实施了协助将毒品犯罪所得及其收益转换为“合法”财产的洗钱行为。刘军洗钱金额共计560.75万元，杨丽霞洗钱金额共计766.5479万元。

广州市中级人民法院认为，被告人刘军、杨丽敏无视国家法律，明知是他人毒品犯罪所得及其产生的收益，以提供资金账户、转换财产形式等方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，情节严重，其行为均已构成洗钱罪。刘军、杨丽敏在共同洗钱犯罪中，均发挥重要作用，均系主犯，应对其所参与实施的全部洗钱犯罪承担刑事责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十一条第一款第一项、第二项、第三项、第五项，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决：被告人刘军犯洗钱罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百一十二万元。被告人杨丽敏犯洗钱罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十九万元。相关财产予以扣押没收。另附相关财产线索。

一审宜判后，被告人刘军、杨丽敏均未提出上诉，公诉机关未提出抗诉，判决已发生法律效力并移送执行。

二、主要问题

1.如何正确适用洗钱罪？

2.如何认定洗钱罪“情节严重”？

3.洗钱案件涉案财产如何认定和处置？

三、裁判理由

（一）洗钱罪的认定

1.行为人是否与上游犯罪人构成共犯

本案二被告人所实施的具体犯罪行为包括通过为上游毒品犯罪人员10-指导案例

刘权提供银行账户存取款项、将资产登记在自己名下、进行财产形式转换等各种途径，实现掩饰、隐瞒上游毒品犯罪违法所得及其收益来源和性质的目的，且上述犯罪行为跨越了刘权上游毒品犯罪案发前与案发后两个阶段。因此，对于二被告人犯罪行为性质的认定，首先涉及与上游毒品犯罪构成共犯还是单独构成其他下游犯罪的问题。对此，我们认为区分两者的关键在于洗钱行为人事前与上游犯罪行为人是否存在毒品犯罪的主观犯意通谋。如洗钱行为人事前与上游犯罪的犯罪分子就上游犯罪有通谋，事后又实施了洗钱或掩饰、隐瞒毒赃及其收益，或窝藏、转移、隐瞒毒赃等犯罪行为的，则应构成上游毒品犯罪的共同犯罪，而不再单独构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，或是窝藏、转移、隐瞒毒赃罪等下游犯罪。①

本案中，刘权均是在完成毒品犯罪后，才将所获毒赃交由本案两名被告人处理或与二被告人共同处理，虽然其中登记在刘军名下的凯迪拉克SUV还被刘权用于走私、运输、贩卖毒品等上游犯罪，但现有证据无法证实刘权在实施毒品犯罪前或进行时已与二被告人就实施毒品犯罪存在明确的犯意联络和共谋。刘权的毒品犯罪行为与二被告人的毒赃处置行为具有各自的独立性。因此，二被告人应单独构成洗钱犯罪而非上游毒品犯罪的共犯。

2.行为人具体罪名的认定

我国刑法采用的是广义洗钱概念，通过刑法三个条文将洗钱行为予以犯罪化，包括第一百九十一条洗钱罪，第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和第三百四十九条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。对于本案被告人刘军、杨丽敏可能单独构成的下游犯罪的认定，则涉及以上三个罪名之间的区分适用问题。上述三个罪名在犯罪构成、人罪门槛上主要存在以下区别：

①本案审判时《刑法修正案（十一）》尚未颁布，《刑法修正案（十一）》将“自洗钱”纳入洗钱罪的打击范围。对于“自洗钱”与上游犯罪应当并罚还是从一重罪处理，有待于司法解释进一步明确。

一是犯罪客体有所区别。洗钱罪规定在刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪中，该罪侵犯的客体包括国家的金融管理秩序以及司法机关的正常活动。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与窝藏、转移、隐瞒毒赃罪，分别规定在刑法分则第六章第二节妨害司法罪与第七节走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，前罪侵犯的客体主要是司法机关追诉犯罪的司法活动以及上游犯罪中被害人对财物的合法权益，后罪侵犯的客体主要是国家对毒品的管制和国家司法机关的正常活动，两罪均不涉及金融管理秩序。

二是犯罪对象存在差异。洗钱罪的犯罪对象限于刑法第一百九十一条规定的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等七类上游犯罪的违法所得及其产生的收益。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的对象则包括所有犯罪行为的违法所得及其产生的收益。窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的对象则限于毒品犯罪中的违法所得。

三是行为方式有所不同。洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为方式均是“掩饰、隐瞒”，但洗钱罪的刑法条文表述是“掩饰、隐瞒其来源和性质的”，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的表述是“掩饰、隐瞒的”。窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的表述是“窝藏、转移、隐瞒”。三者在文字表述上的差异表明：洗钱罪强调的是将赃钱“洗白”，即将上述七类上游犯罪的违法所得披上合法外衣从而实现掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的目的。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为方式不但包括掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，还包括掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的物理位置等其他情形。窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的行为方式更窄，仅限于法条明确列举的窝藏、转移、隐瞒三种方式，且对象特定。由此可见洗钱罪中行为人的洗钱行为虽也针对赃物，但关注的是对犯罪违法所得的性质和来源的掩饰，而后两罪指向的对象更侧重于赃物本身，只是窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的对象更加特定。因此，三罪之间存在一定的竞合关系，即便上游犯罪属于洗钱罪规定的七类上游犯罪之一，如不涉及掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源和性质的，按照罪刑法定的要求和立法本意，仍应认定为其他两罪而非洗钱罪。

刑法之所以将洗钱罪独立出来单列在破坏金融管理秩序罪中，并设置了相较于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、窝藏、转移、隐瞒毒赃罪更高的法定刑，主要是从保障国家金融安全的实际需要出发，规制某些特定的通常可能存在巨大犯罪所得的严重犯罪而为其洗钱的行为。同时，考虑到在诸如恐怖活动犯罪、毒品犯罪、走私犯罪中，洗钱行为对于上游犯罪规模的扩张和犯罪的持续发生有着比普通犯罪更大的促进作用，社会危害性也更大，从而作出特别规定。而窝藏、转移、隐瞒毒赃罪相对于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪而言是一种特殊的赃物犯罪，两者是特别法与一般法的关系。当行为人窝藏、转移、隐瞒的对象是毒赃这一特定对象时，应优先认定为窝藏、转移、隐瞒毒赃罪而不再认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。但是如果行为人的行为同时触犯洗钱罪时，则属于想象竞合的情形，应依照处罚较重的规定处罚。对此，《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2009〕15号）（以下简称《洗钱解释》）第三条也明确规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”结合本案而言，被告人刘军、杨丽敏的行为已同时符合洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪与窝藏、转移、隐瞒毒赃罪三个罪名所描述的犯罪行为类型，但鉴于二人所实施的犯罪行为目的主要在于掩饰、隐瞒刘权上游毒品犯罪违法所得资金与财产的来源和性质，且洗钱罪又是三个罪名中刑罚最重的罪名，因此，无论是从犯罪构成、罪数论或是法律规定看，本案中，二被告人均应认定构成洗钱罪。

3.洗钱罪犯罪主观要件的认定

2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》对刑法第一百九十一条洗钱罪作了重大修改，虽然删除了原刑法第一百九十一条有关“明知”的规定，但根据主客观相一致的原则，认定为他人实施洗钱犯罪的，在主观上仍然应当认识到是刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益。司法实践中，洗钱犯罪行为人往往以自己主观上对涉案财产的来源及属性不知情进行抗辩。为解决洗钱犯罪主观明知这一特定事实的证明困难，《洗钱解释》第一条第二款列举了七种允许通过客观表现等对被告人的主观明知予以推定的情况。同时，也明确了有证据证明确实不知道的除外。“明知”包括知道或者应当知道。对于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，要结合全案证据进行审查判断。认定“明知”应当结合犯罪嫌疑人、被告人的身份背景、职业经历、认知能力及其所接触、接收的信息，与上游犯罪嫌疑人、被告人的亲属关系、上下级关系、交往情况、了解程度、信任程度，接触、接收他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式，交易行为、资金账户的异常情况，以及犯罪嫌疑人、被告人的供述及证人证言等主、客观因素，进行综合分析判断。

本案中，以刘权假借被告人刘军名义购买涉案凯迪拉克SUV为例，认定刘军具有主观明知的理由如下：其一，从涉案资金的来源与大小来看，刘军与刘权系亲兄弟，其知道刘权因毒品犯罪人狱刑满释放后，无正当职业和收人来源，30余万元的购车款系属与刘军的职业或者财产状况明不符的财物；其二，从掩饰、隐满涉案资金来源及其性质的方式来看，刘军在购车前曾对证人陈某义声称购车的资金来源于自己养蜂场的经营收人，且在购车后协助刘权将车辆登记在自己名下，可见其掩饰、隐瞒购车资金来源的意图明显；其三，从转移、转换涉案资产的用途来看，以刘军当时的经济收入水平与工作生活需要，并无购车的必要与经济实力，亦侧面反映出刘军应当知道刘权购车款来源于违法犯罪所得。此外，对于洗钱罪的上游犯罪性质明知的认定，本案结合刘权曾犯非法持有毒品罪的前科，认为刘军对刘权实施上游毒品犯罪的性质具有概括的明知。

4.洗钱行为的认定

本案中，被告人刘军、杨丽敏在毒品犯罪涉案人员刘权归案后，为避免刘权在案发前出资购买并登记在杨丽敏名下的别墅被公安机关追缴，企图利用时间差变卖上述别墅，却因公安机关及时查封，导致二人在已收受198万元首付款的情况下不得不终止交易，并将首付款退还给买受人。在该过程中，刘军、杨丽敏通过买卖别墅的方式转换毒品犯罪所得及其收益，属于洗钱罪所规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的情形。但本案中涉案别墅未能成功过户，对此是否影响洗钱行为的认定有不同认识。我们认为，虽然该涉案别墅未能成功完成过户交易，但二被告人洗钱行为已经完成，不能以财产形式上是否完成法律上的权属转换作为认定洗钱行为的标准。理由是根据刑法第一百九十一条对洗钱罪的规定，该罪重点打击的是基于掩饰、隐瞒的目的为七种上游犯罪所得及其收益的来源和性质进行掩饰、隐瞒的各种具体行为，行为人洗钱是否成功并不影响该罪的认定。

（二）洗钱罪“情节严重”的认定

刑法第一百九十一条对本罪规定了两个量刑幅度，但该条及《洗钱解释》并未明确“情节严重”的具体认定标准。①对此，我们认为判断行为人的洗钱行为是否属于“情节严重”，一方面应当根据行为人的主观恶性、犯罪对象、上游犯罪的社会危害性、洗钱手段、持续时间、次数、金额等多方面因素进行综合考量。另一方面，考虑到刑法第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪作为洗钱犯罪的一般条款，在量刑时亦可参考《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（2015〕11号）对掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪认定“情节严重”的标准。根据该司法解释第三条的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到10万元以上的，即已属于“情节严重”的情形。

本案中，二被告人采取多种方式、多次对他人毒品上游犯罪的违法所得及其收益进行掩饰、隐瞒，洗钱金额高达数百万元，已远超掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪“情节严重”的数额标准，而且二人多次实施洗钱行为，被告人刘军还拒不交代涉案资金去向、拒不配合追缴工作，致使160余万元赃款无法追缴。因此，二被告人的洗钱行为均应属于“情节严重”的情形。

（三）涉案财产的认定和处置

1.涉案财产和洗钱数额的具体认定

（1）准确认定洗钱数额的必要性

本案中，上游毒品犯罪人员刘权反侦查意识较强，在实施毒品犯罪过程中，伙同杨丽敏、刘军通过购买房产、商铺、豪车、利用他人名义转存资金等多种方式掩饰、隐瞒自己的毒品犯罪违法所得。在刘权案发后，本案二被告人还通过虚构债权债务、转卖房产、投资人股等多种方式转移刘权的毒品犯罪违法所得来实施洗钱行为，因此，本案洗钱数额的认定极其繁冗复杂。

公诉机关在起诉指控中并未明确二被告人各自洗钱的具体数额。我们认为，该做法值得商榷。首先，行为人洗钱的具体数额是反映行为人罪行轻重、社会危害性大小、打击上游犯罪影响程度的一个重要客观因素。其次，刑法对洗钱罪规定了“一般情节”与“情节严重”两种量刑幅度，而洗钱的具体数额同时也是认定行为人是否构成“情节严重”的一个重要评价标准。最后，洗钱罪的法定刑须并处或者单处罚金刑，并以行为人的具体洗钱数额作为计算基数。①因此，我们认为对于洗钱案件，在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段，均需将行为人洗钱的具体①自2021年3月1日起施行的（刑法修正案（十一））已取消对洗钱罪罚金别关于“洗钱数额百分之五以上百分之二十以下”的限制，但是，我们认为，在以该罪名判处罚金刑时，并不影响仍将洗钱数额作为洗钱罪行社会危害性、违法获利性的重要客观评价因素，并纳入量刑考虑。数額作为认定构成该罪的关键事实予以查明并提供或根据充分的证据予以证实。

（2）洗钱数额认定标准的确定

鉴于本案洗钱行为持续时间长、方式复杂多样，在对二被告人洗钱数额的认定标准上也存在一定争议。一种观点认为，应将行为人实施的所有洗钱行为涉及的财产价值与金额进行累计认定为洗钱数额。另一种观点认为，应区分进账与出账，对于同一笔进账，无论其后续是否多次转换，都只将进账的部分计算一次洗钱金额。我们同意第二种观点，理由如下：

一是根据洗钱行为的次数累计计算洗钱金额，将会重复计算实际的洗钱金额，导致洗钱金额认定虚高，甚至造成无限制扩大洗钱金额的可能，不能客观反映行为人洗钱的真实数额进而影响对上游犯罪的司法认定和责任追究。二是行为人使用接收的上游毒品犯罪违法所得资金进行转换、转移的行为属于洗钱方式的不同，并未从本质上增加被“洗白”资金的总数。三是上游毒品犯罪违法所得历经数次洗钱行为后，可能形成的涉案财产存在形式虽有不同，但财产的来源与性质并未发生实质性变化。四是对洗钱金额不进行累计计算有利于从客观上反映和查明上游犯罪所得及其收益的实际情况。五是以区分进出账的方式，对上游犯罪违法所得的首次洗钱行为计算人账金额，也有利于方便认定洗钱金额的具体数额。六是有利于案件处理时明确退赔被害人经济损失和追缴违法所得的数额认定。

2.涉案财产的处置方式

本案中，二被告人洗钱的手段方式多样，洗钱涉及的财产类型也十分复杂，包括债权、物权、股权，涉及的财产种类更是包含现金、存款、别墅、商铺、汽车、有限公司股权、合伙股份、债权收益。这就要求法院处置涉案财产时必须尽量周延、避免遗漏，以从经济上最大限度制裁洗钱犯罪，同时还要尽可能确保涉财物处理的判项科学、合理，便于执行到位。

经过梳理，法院根据财产类型主要作出如下处理。第一，对于上游犯罪所得及其收益转换、转移产生的已查封且权属清晰的不动产、扣押在案的汽车、冻结的现金及孳息等财产，直接作为违法所得予以没收。第二，对已经查实的涉及洗钱犯罪及其上游犯罪的违法所得及其产生的收益中尚未查控到案的部分，均依法判处予以追缴。第三，对于查控在案但无证据证实属于违法所得的被告人名下的合法财产，作为被告人财产刑执行对象予以执行。第四，对于难以分割的混同财产，根据资金来源性质进行区分处置。第五，对于被告人利用上游毒品犯罪违法所得进行投资，与他人的合法财产发生难以分割的混同的合伙股份，鉴于合伙股份具有难以实时分割的特殊属性，对其强制执行反而可能会损害第三人的合法权益，且该部分财产也存在价值波动、发生灭失或是产生收益的可能，为加大对涉毒资产的打击力度并从经济上最大限度制裁洗钱犯罪分子，法院将其作为财产线索在判决书尾部予以列明，方便执行法官予以执行的同时，也确保不遗漏任何可执行、应执行的涉案财产线索，从而对洗钱犯罪违法所得可能产生的孳息也做到“一网打尽”。

（撰稿：广东省广州市中级人民法院龚帆李倩雯

审编:最高人民法院刑三庭鹿素勋）

［第1478号］巨如集团、胡立勇集资诈骗案—以私募基金之名实施非法集资的行为如何认定

一、基本案情

被告单位上海巨如资产管理集团有限公司（原名上海巨如资产管理有限公司，以下简称巨如集团），法定代表人胡立勇。

被告人胡立勇，男，1971年×月×日出生。2018年6月22日被逮捕。上海市人民检察院第一分院指控被告单位巨如集团、被告人胡立勇犯集资诈骗罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。

被告单位诉讼代表人对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。被告人胡立勇及其辩护人提出，巨如集团有股权投资等主营业务，胡立勇在募集资金时亦未挥霍，并有积极还款行为，故胡立勇的行为构成非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪。胡立勇具有自首情节，请求对其从轻或者减轻处罚。

上海市第一中级人民法院经公开审理查明：

2014年，被告人胡立勇收购巨和投资管理（上海）有限公司、上海巨谷股权投资基金有限公司等。2015年4月，胡立勇组建被告单位巨如集团，并担任法定代表人，其后又设立上海丽贯金融信息服务有限公司、上海佑途物联网有限公司、上海博冶投资管理有限公司、上海永同资产管理有限公司、慧信财富管理有限公司，并逐步围绕上述公司组建“巨如意”“巨和宝”“币优铺”“爱理不离”“山海金”“佑途物联网”“巨如众吧”“巨谷基金”等网络借贷或者融资平台，延续其所收购巨和公司的经营模式，通过销售各类理财产品等方式非法集资，筹集资金由巨如集团、胡立勇统一支配使用。

2015年至2018年4月，被告人胡立勇指使被告单位巨如集团金融板块负责人马海湧、前述各平台负责人严立松、王、孙莎、杨惠国、李登科、陈骏毅、石磊、王琳等人（均另案处理），违反国家有关规定，伪造借款人信息，虚构债权转让、股权转让及融资项目等，通过业务员上门推销、网络及新闻媒体宣传等方式，承诺7％至22％的高额回报，向社会公众公开销售理财产品。

其中，“巨如意”“巨和宝”“爱理不离”“山海金”“巨如众吧”等平台假借P2P形式，虚构借款人信息，虚设风险准备金，承诺虚假担保，诱骗投资人出借资金：“币优铺”平台虚设债权转让人，进行虚假债权转让：“佑途物联网”进行虚假的新三板股份转让：“巨谷基金”违反私募基金关于客户应为合格投资者、单个客户投资限额、基金产品备案及资金托管等相关规定，以投资上海巨荣投资管理合伙企业文化产业项目及上海洛秦投资管理合伙企业供应链项目为名违规销售基金产品。至案发，累计向2.9万余名投资人非法集资共计人民币（以下币种均同）39.4亿余元，用于向投资人兑付本息29亿余元，造成被害人实际经济损失共计10.4亿余元。

案发后，公安机关责令被告人胡立勇随传随到、等候处置；胡立勇到案后如实供述了基本犯罪事实。公安机关冻结、查封了相关银行账户股权以及房产等财产。

上海市第一中级人民法院认为，被告单位巨如集团及其直接负责的主管人员被告人胡立勇，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。巨如集团、胡立勇的非法集资行为给被害人造成了重大经济损失，严重破坏了国家金融管理秩序，依法从严惩处：胡立勇到案后虽如实供述自己的罪行，但不足以对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告单位上海巨如资产管理集团有限公司犯集资诈骗罪，判处罚金人民币四千万元；

二、被告人胡立勇犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二千万元；

三、在案冻结的赃款按比例发还各名被害人，查封、冻结的房产、股权等拍卖或变卖后分别按比例发还各名被害人，责令被告单位、被告人退赔其余不足部分并按比例发还各名被害人。

一审宣判后，被告人胡立勇以原判定性错误、量刑过重为由，向上海市高级人民法院提起上诉。

上海市高级人民法院经依法审理，认为原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定驳回上诉、维持原判。

二、主要问题

如何审查判断以私募基金之名实施非法集资的行为？

三、裁判理由

所谓私募基金，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金的投资基金，具有募资主体和产品依法登记备案、募资项目真实、募资方式非公开、募资对象系合格投资者并有金额及人数限制、不得承诺或者变相承诺收益、募集资金设立银行托管账户、专款专用等特征。相对于公募基金而言，私募基金的募集对象是少数投资者而非大众，募集方式是非公开，在投资理念和管理模式上两者也有着显著不同。2014年8月21日，中国证监会公布了《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令105号），对私募基金相关内容进行了规范。

私募基金是一种合法的金融业态，但是近年来，以私募基金之名实施非法集资的案件逐渐多发。也有很多非法集资案件的被告人辩称其发行的是私募基金，虽发行过程中存在一些违法违规行为，但不影响产品的私募基金性质，不属于非法集资。对此，办理此类案件，首先应当审查涉案“私募”是否合法合规；如果存在违法违规行为，则应当进一步分析判断该违法违规行为是否影响产品的私募基金性质，进一步审查涉案“私募”是否具备非法集资的“四性”，从而决定是否以非法集资犯罪论处，在此基础上准确定罪量刑。

（一）巨如集团募集资金行为违反私募基金的管理规定根据《私募投资基金监督管理暂行办法》等的规定，应重点审查涉案“私募”在登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作等方面是否存在违法违规行为。

第一，在登记备案方面，结合涉案公司的营业执照、相关经营资质文件、中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）登记备案情况等证据，审查涉案公司是否存在未向基金业协会申请登记、涉案基金产品是否存在未向基金业协会办理备案手续等违法违规行为。

第二，在合格投资者方面，结合投资人的转账汇款记录、证人（包括投资人）证言等证据，审查涉案“私募”是否存在向非合格投资者募集资金、单只私募基金投资者人数累计超过法律规定的特定数量等违法违规行为。

第三，在资金募集方面，结合宣传资料、投资人的转账汇款记录、证人（包括投资人）证言等证据，审查涉案“私募”是否存在通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等方式向不特定对象进行宣传推介即面向社会公众进行公开宣传募集资金等违法违规行为。结合投资协议、相关产品宣传资料、证人（包括投资人）证言等证据，审查涉案“私募”是否存在向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益等违法违规行为。

第四，在投资运作方面，结合募集资金项目有关证据以及募集资金流向等证据，审查涉案“私募”是否存在虚构募资项目、募集资金流人资金池等违法违规行为。

具体到本案中，围绕上述四个方面进行重点审查后发现，巨如集团旗下“巨谷基金”虽然系拥有基金业协会颁发的机构备案会员证书的私募基金公司，但其以投资上海巨荣投资管理合伙企业文化产业项目及上海洛秦投资管理合伙企业供应链项目为名发行“巨荣”“洛秦”私募基金产品，并未按照《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的要求到基金业协会办理备案手续，也未设立银行托管账户，募集过程中还违反应当向合格投资者募集、单只私募基金投资者人数累计不得超过法律规定的特定数量的规定。更为重要的是，在基金产品说明书中写明业绩基准为10％、按季度付息、到期还本等字样，即变相向投资者承诺还本付息。且募集的资金存在流人资金池，供被告人胡立勇统一支配使用的情况。可见，巨如集团的募集资金行为存在多处违法违规。

（二）巨如集团的募集资金行为从本质上不属于私募资金，具备非法集资“四性”，应以非法集资犯罪论处

募集资金中存在的违法违规行为根据内容、程度不同，所要承担的法律责任不同。如常见的私募基金违法违规问题，多数是在资金募集、投资运作等方面存在一般违法违规行为，也有的是存在从事损害基金财产和投资者利益、挪用基金财产等严重违法违规行为，甚至是触犯刑律，构成犯罪。对于违法违规行为，应子整改，加强行政监管，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》、证券法和《期货交易管理条例》的有关规定，视情节、严重程度等给予罚款、撤销业务许可、责令关闭、警告等不同的行政处罚，但实际上并不影响产品的私募基金性质。如《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十八条规定，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反关于登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作等相关规定的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款：从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动的，按照证券法和《期货交易管理条例》的有关规定处罚：构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任。第三十九条规定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律法规和本办法规定，情节严重的，中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁人措施。”第四十条规定：“私募证券基金管理人及其从业人员违反《证券投资基金法》有关规定的，按照《证券投资基金法》有关规定处罚。”

但是实践中，有的公司、个人假借私募基金之名，进行公开宣传，以高额回报的虚假承诺向社会公众吸收资金，行非法集资之实。故《私募投资基金监督管理暂行办法》第五条强调，依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。对于是否属于非法集资犯罪，仍然需要根据刑法和司法解释的规定进行认定。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释2022〕5号）第一条的规定，认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”须同时具备四个条件，即“（1）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传：（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报：（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。这四个条件即非法集资的“四性”：“非法性”“公开性”“利诱性”和“社会性”。本案中，巨如集团的非法集资项目种类繁多，“私募类”只是其中一种，该“私募”在募集资金行为“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”特征方面都比较明显。如发行的“巨荣”“洛秦”私募基金产品，并未按照私募基金管理规定的要求到基金业协会备案，即未经有关部门依法许可，也未设立银行托管账户，具有“非法性”；通过业务员上门推销、网络及新闻媒体宣传等方式，向社会公众公开销售，具有“公开性”；在基金产品说明书中写明业绩基准为10％、按季度付息、到期还本等字样，变相向投资者承诺还本付息，具有“利诱性”；募集过程中违反私募基金应当向合格投资者募集、单只私募基金投资者人数累计不得超过法律规定的特定数量的规定，向社会公众公开销售，具有“社会性”。综上，巨如集团的集资项目在产品备案、合格投资者、资金募集、投资运作等方面均背离了私募基金的本质特征，“四性”具备，属于假借私募基金之名实施的非法集资行为。

（三）本案构成集资诈骗罪

本案属于假借私募基金之名实施非法集资的典型案例，具体是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，需要根据案情作进一步分析判断。而且，该判断需建立在对巨如集团全部非法集资行为进行全面分析的基础之上，而不应仅针对其某一种产品或某一部分非法集资行为。在案证据证实，被告单位巨如集团和被告人胡立勇系以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规规定，使用诈骗方法进行非法集资，其行为均构成集资诈骗罪。

具体而言，第一，使用诈骗方法进行非法集资。如假借P2P等名义集资、提供虚假担保、隐瞒资金去向及用途、营造公司良好运营的假象等。第二，对所募资金的使用决策具有随意性，其投资项目大多不具备盈利能力。如主要由被告人胡立勇决策使用募集资金，其在项目选择上具有很强的主观性、随意性，部分项目甚至纯属消耗性支出，不能直接产生收益；而且，所投资项目没有盈利能力，其收益水平无法覆盖融资成本。第三，用于项目投资的资金与募集资金的规模明显不成比例。如用于项目投资的资金仅为3.8亿余元，不到集资总额的10％；其余资金主要用于兑付投资人本息、公司经营支出、归还债务及个人消费等。第四，归还本息主要通过借新还旧来实现。如所募集的39.4亿余元资金中，有高达29亿余元用于向投资人兑付本息。巨如集团融资、经营成本高企，所投项目又基本未能盈利，其维持运营的主要手段就是借新还旧，如此必然不可持续，成为“庞氏骗局”，故可以认定本案被告单位及被告人具有非法占有目的。

综上，根据案件的事实、情节，人民法院认定被告单位巨如集团及被告人胡立勇以非法占有为目的，假借私募基金之名，使用诈骗方法非法集资的行为构成集资诈骗罪，是正确的。

（撰稿：上海市浦东新区人民法院罗开卷

上海市高级人民法院许浩

审编:最高人民法院刑二庭于同志）

［第1479号］李久刚集资诈骗案按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式向同案犯转达司法机关投案通知不构成立功

一、基本案情

被告人李久刚，男，1980年×月×日出生。2018年8月2日被逮捕。被告人李君妮，女，1990年×月×日出生。2018年8月2日被逮捕。北京市朝阳区人民检察院指控被告人李久刚、李君妮犯非法吸收公众存款罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

北京市朝阳区人民检察院指控，被告人李久刚、李君妮伙同他人于2016年至2018年间，在北京市朝阳区农展馆南路13号4层508等地，以北京市金麦吉科技发展有限公司的名义，通过随机拨打电话、发传单等方式向社会公开宣传，以会员储值消费的形式与投资人签订承购合同承诺年化收益率12％-18％。经审计，李久刚、李君妮通过上述方式，向500余名投资人吸收资金6000余万元。李久刚于2018年6月28日被北京市公安局朝阳分局麦子店派出所拘传到案，李君妮于2018年6月28日经北京市公安局朝阳分局麦子店派出所电话通知到案。

之后，检察机关变更起诉，指控被告人李久刚伙同李君妮等人于2016年至2018年间，在北京市朝阳区农展馆南路13号4层508等地，以北京市金麦吉科技发展有限公司的名义，以会员储值消费的形式与集资参与人签订承购合同，向600余人吸收资金人民币6000余万元，其用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例，造成损失人民币5000余万元。李久刚犯集资诈骗罪，李君妮犯非法吸收公众存款罪。北京市朝阳区人民法院经审理查明，2016年至2018年，北京金麦吉科技发展有限公司在北京市朝阳区等地，以购买消费卡可获高额返利为名，向629人集资人民币6000余万元，返款人民币1000余万元。被告人李久刚系该公司实际控制人。被告人李君妮系公司客服部负责人，负责接待客户等，2018年3月任销售部负责人。2018年6月28日，李久刚被抓获归案。李久刚到案后，按照民警的要求，电话通知李君妮到案。李君妮退缴人民币30万元。

北京市朝阳区人民法院认为，被告人李久刚以诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人李君妮非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于李久刚的辩护人所提李久刚有立功情节的辩护意见，李久刚按照公安机关的要求，给李君妮打电话，李君妮基于自由意志投案，李久刚的行为对李君妮投案并没有起到实质性作用，不构成立功。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第一百九十二条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十一条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条至第五条之规定，判决如下：

被告人李久刚犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元：被告人李君妮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；责令被告人李久刚退赔集资参与人的经济损失，继续追缴被告人李君妮违法所得，发还集资参与人。宣判后，被告人李久刚提出上诉。

北京市第三中级人民法院二审审理后认为，一审法院根据原审被告人李久刚、李君妮犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回李久刚的上诉，维持原判。

二、主要问题

被告人打电话向同案人转达公安机关让其配合调查的通知，同案人之后投案的，是否构成立功？

三、裁判理由

（一）协助抓捕型立功的内涵与外延

根据刑法第六十八条的规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，构成立功。立功制度是我国惩办和宽大相结合的宽严相济刑事政策的具体化制度化。其具有正义性与功利性的双重立法价值，一方面，激励犯罪分子认罪悔罪的主观态度和将功抵罪的客观行动，实现刑法惩治犯罪、预防犯罪的正义功能；另一方面，有利于发现、侦破其他犯罪案件，实现刑法打击犯罪、保护社会的功能。

协助抓捕型立功是立功的一种类型，可以概括为协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的情形，协助抓获的对象既可以是与其无关的犯罪分子，也可以是同案犯。协助抓捕型立功同样可以有效地协助司法机关及时破案，节约司法资源，同时也给予犯罪人悔过自新、弃恶从善的机会，应予以从宽处罚的政策兑现。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条对刑法第六十八条加以细化规定，采用列举+兜底的形式，明确了五种情形应当认定为有立功表现：（1）犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实：（2）提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；（3）阻止他人犯罪活动：（4）协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；（5）具有其他有利于国家和社会的突出表现。为进一步统一法律适用，解决司法实务中的分歧，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）对《解释》规定的协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人进一步作了具体规定，犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条第四项规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。司法解释在对协助抓捕型立功的细化过程中，对其内涵与外延有限缩的倾向，即要求协助行为对抓捕起到实质作用。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中也规定：“据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用”。因此，不是所有对司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人起到协助作用的行为都构成立功。我们认为，判断协助抓捕行为是否对司法机关抓获其他犯罪嫌疑人起到实际作用，应当进行形式和实质两方面的判断。（二）形式要件—以是否创造直接抓捕条件为判断标准1.对其他协助抓捕行为的认定应和司法解释列明的协助抓捕行为具有同质性

《意见》第五条明确了四种协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为模式，同时用“等等”作为兜底条款。司法实践中，个案纷繁复杂，情况各有不同，司法解释不可能对所有的协助行为进行列举，“等等”所兜底的其他协助行为应当与明确列举的行为具有同质性。而无论是按照司法机关的安排，将同案犯约至指定地点或当场辨认、指认同案犯或带领侦查人员抓获同案犯，还是提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地点，这些列举的协助抓捕行为对司法机关抓获犯罪嫌疑人创造了直接条件，起到了不可替代的作用。因此，对司法解释未列明的其他协助抓捕行为应当通过体系解释的方式，按照所列举的具体行为内容、性质进行判断，仅仅是提供同案犯的姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、隐匿地址的行为，尚达不到直接协助抓捕同案犯的程度，不能认定协助司法机关抓捕同案犯。

2.协助抓捕行为的指向必须具有明确性

在协助抓捕同案犯的场合，由于司法机关已经抓获了部分犯罪嫌疑人，已经掌握了一定程度的案件事实和证据。司法机关成功实施抓捕行为的前提条件是具有确定的犯罪对象，明确的犯罪地点，确定的抓捕时间，无论是打电话、发短信息将同案犯约至指定地点，当场指认、辨认同案犯还是带领抓获同案犯，都明确指向了具体的人、具体的地点、具体的时间，无须司法机关进行进一步的摸查或者辨认，而是目标明确直接实施抓捕。只有当协助抓捕行为达到明确具体的程度，才构成司法机关实施抓捕行为的前提，也能最大限度地节约司法资源。

3.协助抓捕行为具有不可替代性

立功制度兼具刑法正义与司法效率，其立法价值要求协助抓捕行为对司法机关抓获同案犯应当具有不可替代的作用，成为司法机关成功抓获同案犯的关键一环。如果行为人的协助抓捕行为可有可无或者由谁实施都一样时，则需要严格把握，对此进行实质判断。

本案中，被告人李久刚按照公安机关的要求，以打电话、发短信息等方式向同案犯李君妮转告司法机关投案通告（通知），但并没有劝说李君妮投案等行为，其行为只是起到中间传话的作用，并没有明确的指向，也不会对同案犯的投案意志具有强制力，不能为实施抓捕创造条件。李君妮主观上已明确知晓公安机关通知其投案并对其投案行为可能的法律后果有足够的认识，最终基于自由意志的选择投案。换言之，李久刚打电话、发信息的行为对李君妮投案并没有实质性的作用，也非不可替代，不属于《意见》规定的“按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点”，不构成立功。（三）实质要件——达到其他犯罪嫌疑人被抓获的效果根据司法解释，协助抓捕行为对于抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）要有实际作用，从提高办案效率的角度，抓获其他犯罪嫌疑人的结果，是协助抓捕行为最实际的作用，要求协助抓捕行为与抓获结果具有直接因果关系。《意见》规定的前三种协助抓捕同案犯的行为，均要求当场产生其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）被抓获的实际结果。如果行为人到案后按照司法机关的安排给同案犯打电话约至指定地点，同案犯并未赴约，后脱逃，经过公安人员进一步的摸排和蹲守，才将同案犯抓获，行为人的协助抓捕行为与同案犯被实际抓获没有因果关系，不构成立功。综上，被告人协助抓捕同案犯构成立功的行为必须对同案犯当场被抓获具有实际作用，要求协助抓捕行为具有实质性和不可替代性。被告人按照司法机关的安排，仅以打电话、发信息等方式向同案犯转达司法机关投案通告（通知），没有劝说等其他行为，同案犯基于自由意志的选择投案的，被告人的行为不构成协助抓捕型立功。一、二审法院依法认定被告人李久刚不构成立功，是正确的。

（撰稿：北京市朝阳区人民法院付想兵刘杰

审编:最高人民法院刑二庭赵卫东）

［第1480号］于典等合同诈骗案组织网络水军批量人工点击广告的，属于对广告推广合作合同的虚假履行，构成合同诈骗罪

一、基本案情

被告人于典，男，1988年×月×日出生。2020年7月3日被取保候审。

被告人汤传伟，男，1993年×月×日出生。2020年7月17日被取保候审。

（其他被告人情况略）

江苏省新沂市人民检察院指控被告人于典、汤传伟等12人犯合同诈骗罪，向新沂市人民法院提起公诉。

新沂市人民法院审理查明：2018年7月，北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）的百度小程序产品上线。小程序开发者可依照百度平台规则注册百青藤广告联盟会员，上传开发的小程序，百度公司向小程序定向投放广告，并根据广告在小程序上的实际点击量向会员支付广告分成费用。同年夏天，被告人于典等4人到河南省新乡市学习通过相关业务合作骗取百度公司广告费的方法。2019年3月，于典等6人在新沂市某大厦成立专门用于骗取百度公司广告费的工作室。同年6月，于典又向汤传伟等3人传授骗取百度公司广告费的方法，汤传伟等人也成立了类似工作室。自同年10月以来，于典等12人作为开发者在百度App上申请注册百青藤账号，并上传无实际功能的小程序。在通过百度平台审核并获得平台广告代码位后，直接复制提取代码位交由吴某（另案处理）等“网络水军”进行恶意点击。同年10月至11月间，百度公司共向于典等人支付广告分成费用136万余元。2020年5月至7月间，于典等8人相继被抓获，汤传伟等4人主动投案。

新沂市人民法院认为，被告人于典、汤传伟等人以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。于典等人到案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。汤传伟能主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

一、被告人于典犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十二万元；

二、被告人汤传伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元；

（其他被告人判刑情况略）

十三、被告人于典等人退缴的违法所得发还被害人百度公司。宜判后，法定期限内没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.组织网络水军人工点击广告，能否认为实际上已经履行了广告推广合同？依此收取平台的广告费分成，是否属于合同诈骗？

2.本案受害人是广告推广平台还是广告主？

三、裁判理由

（一）行为人组织网络水军批量人工点击广告，本质上属于带有欺骗性的无效恶意点击，不是对广告推广合作合同的正常履行，因此从平台处收取广告费的，构成合同诈骗罪

当前，广告的网络数字营销基本模式是：广告主向广告推广平台投放广告需求平台自主或联合加盟商共同推广——加盟商生产优质内容吸引用户浏览——用户在上述推广渠道中点击浏览广告。在这种模式下，处在最后两个环节的参与者，出于谋求优秀业绩甚至谋取不法利益的动机，有可能实施流量作弊，雇佣“黑灰产”进行批量恶意点击是最常见的作弊手段。近年来，制造恶意点击流量的方式大体上经历了两个阶段：前一阶段是通过控制机器人账号、频繁变更IP地址等技术手段，进行批量恶意点击；后一阶段是利用通讯群组等社交工具组织网络水军进行批量人工点击，本案就属于后一种情况。对控制机器批量点击行为的法律性质，司法实践中认识比较一致，认为该种行为只是客观上生成了点击量数据，并没有实际用户浏览广告内容，因此不可能产生广告推广发行的市场效果，属于欺骗广告主和广告推广平台的行为，构成刑法意义上的诈骗。而对于后来出现的组织网络水军进行人工点击行为的法律性质，司法实践中存在认识分歧。有观点认为，广告的网络推广目的是获得尽可能多用户的点击浏览，只要是真实的网民点击并浏览了内容即已达到推广目的，网民对广告的关注度及消费意愿的强弱并不影响广告推广行为的有效性，受雇佣的水军对广告的点击浏览与普通网民的点击浏览并无本质区别。为赚取广告费，组织网络水军批量点击被推广的广告，虽然目的不太正当，但实际上产生了广告推广的商业效果，说明行为人履行了合同义务，获得平台的广告分成是基于自身付出的劳务，不属于不劳而获，不具有“非法占有目的”，因此不构成诈骗类犯罪。我们认为，这种观点是错误的。网络广告通过吸引点击进行推广营销的正常状态，通常是用户在自然、随机状态下偶然发现广告信息，出于进一步了解广告内容的动机点击浏览广告。其商业逻辑的核心是用户愿意主动了解广告内容，有意识地将自身潜在消费需求与广告作精准对接，因此商业变现的转化率较高，这种点击才是符合广告推广规律的，也是广告主及广告推广平台希望获得的有效流量。为赚取广告分成，人为组织网络水军进行恶意批量点击，虽然形式上也是真实用户点击并浏览了广告内容，但水军用户系出于牟利目的机械完成批量点击浏览任务，完全不具有获取广告信息的主动性，因此基本不可能实现商业转化。从广告的商业逻辑看，这种流量无疑是虚假的、无效的，而从法律角度看，就是为获取不法利益制造的欺骗性表象，是对广告推广合作合同的虚假履行，根本无法实现合同目的，广告推广平台和广告主必然遭受直接经济损失，具有严重的社会危害性，因此构成合同诈骗罪。

（二）广告推广平台与被告人构成合同关系，是合同诈骗罪的受害人

本案审理过程中有意见认为，受骗的被害人应是广告主而不是作为广告推广平台的百度公司，理由是百度公司并未因本案遭受损失，相反还可能从中获益，没有资格作为被害人主张诉讼权利。这一问题关系到百度公司能否以被害人身份参与刑事诉讼程序，能否要求被告人退赔骗取的款项，对刑事诉讼程序的起点（报案）和终点（退赔）都有重要影响。百度公司作为网络广告的推广发行主体，实际上起中介平台作用，一方面承接广告主的推广需求，并按约定的推广效果向广告主收取费用，另一方面延伸串联起加盟的网站共同推广广告，并按约定的推广效果向加盟者支付费用。因此，持这种观点的人认为百度公司基于被告人制造的虚假流量先行向广告主收取了广告费，再依据合作协议向被告人支付相应的广告费分成，百度公司支付的广告费来源于广告主，自己只是中间商，实际上为虚假流量买单的是广告主，百度公司并没有受到实际经济损失。

我们认为，百度公司作为广告推广平台，是本案的受害人。从民事法律关系看，不存在广告主、百度平台、加盟推广人（于典等被告人）三方合作关系，而是广告主与百度平台之间、百度平台与加盟推广人之间的两组相互独立的合作关系。在两组合作中，百度公司分别对广告主和加盟推广人承担合同义务，广告主和加盟推广人之间没有直接的合同关系，互不承担权利义务。因此，广告主是否正常履行合同义务不影响百度公司向加盟推广人按约履行合同。同理，加盟推广人也只对百度公司负责，其实施的欺骗行为直接侵害百度公司的经济利益。如果该欺骗行为间接导致广告主与平台之间的合同履行出现问题，需要由平台与广告主根据实际情况处理。总之，平台是与推广加盟商签约的合作方，也是向其支付广告费分成的主体，因推广加盟商提供虚假点击数据被骗而支付相关费用后，即成为合同诈骗案件的被害人。

综上，原审法院认定被告人于典、汤传伟等人通过组织网络水军批量人工点击广告，进而收取推广平台广告分成的行为构成合同诈骗罪，并判决向百度公司发还各被告人退缴的违法所得是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑四庭姚龙兵

审编:最高人民法院刑四庭王军强）

［第1481号］满鑫、孙保锋非法经营案第四方支付平台为赌博等违法犯罪网站提供资金转移服务的行为定性

一、基本案情

被告人满鑫，男，1987年×月×日出生。2019年12月20日被逮捕。被告人孙保锋，男，1991年x月×日出生。因犯抢劫罪于2011年7月25日被判处有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八千元（以下未标明币种均为人民币），2015年6月18日刑满释放。2019年12月20日被建捕。

重庆市云阳县人民检察院指控被告人满鑫、孙保锋犯非法经营罪，向云阳县人民法院提起公诉。

被告人满鑫、孙保锋及辩护人对指控的基本犯罪事实均无异议，但提出二人的行为不构成非法经营罪，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。孙保锋的辩护人同时提出孙保锋应认定为从犯。

云阳县人民法院经公开审理查明：2019年初，被告人满鑫、孙保锋

得知第四方支付①平台为赌博网站进行支付结算能获取巨额利润，遂产生经营想法。同年4月，满鑫前往重庆某公司定制第四方支付平台即“交投保”平台、租赁服务器，并与孙保锋接触，二人达成由满鑫提供平台、孙保锋提供赌博网站等客户、共同经营均分盈利的协议。后满鑫在重庆市江北区租赁房屋，召集客服、技术人员负责后台维护、收益分发等。满鑫、孙保锋通过网络发展多人为代理（以下简称“码商”），代理发展下线（以下简称“码农”）。“码商”“码农”提供、收集微信、支付宝收款二维码、银行卡并绑定“交投保”平台。当客户在赌博网站充值时，平台随机推送“码农”控制的支付宝或者微信二维码供客户充值，客户扫码将资金转账至“码农”控制的账户后，平台将“码农”确认收款的信息推送给赌博网站，赌博网站给客户上分。平台将赌博网站发起的转账信息通知“码农”，“码农”“码商”、平台先后按约定扣除佣金，将剩余款项转人赌博网站提供的账号。

2019年5月至2019年11月14日间，被告人满鑫、孙保锋按照“交投保”平台结算资金流水的2％-3％不等比例抽成，并按照约定的比例分配，满鑫非法获利1046万余元、孙保锋非法获利1000万余元。

云阳县人民法院经审理后认为，被告人满鑫、孙保锋未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。满鑫、孙保锋在共同犯罪中分工①第四方支付，也称聚合支付，融合支付，是介于商户和第三方支付之间，通过技术手段，聚合相关银行、第三方支付和相应平台的新型支付方式，第四方支付的诞生是在第三方支付基础上的发展和跨越。支付历史上，第一方支付是货币支付。第二方支付是依托银行进行支付。第三方支付是通过微信、支付宝等第三方机构整合银行基础设施并提供给消费者的便捷支付方式，属于非金融机构提供的货币资金专业服务。随着电子商务交易蓬勃发展，第四方支付通过聚合多种支付通道，以其显著的便捷性和高效性，被广泛运用于日常生活。由于第四方支付没有支付许可牌照的限制，并能根据需求个性化订制，容易被犯罪分子利用以逃避监管，造成资金“体外循环”，助长网络灰黑产业蔓延。

2017年，中国人民银行支付结算司《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知）明确，聚合支付定位于收单外包机构，依托于银行，第三方支付，从事支付，结算，清算服务之外的支付衍生服务，不得采集、留存特约商户和消费者的敏惑信息，不得以任何形式经手特约商户结算资金，从事或变相从事特约商户资金结算，严禁异化为资金“二清”模式，严格限制聚合支付的服务范围，不得从事资金支付结算业务。

明确，地位、作用相当，均系主犯。孙保锋曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。满鑫、孙保锋到案后如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚。关于满鑫、孙保锋及其辩护人分别提出本案应当定性为帮助信息网络犯罪活动罪的意见，经查，根据《中国人民银行支付结算办法》的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。本案中，满鑫、孙保锋为了能使“交投保”平台顺利运行，分别为平台找寻“码商”，通过“码商”（或是“码农”）收取资金、完成资金转移，“码商”“码农”是“交投保”平台不可缺少的部分，“交投保”平台具有支付结算功能，满鑫、孙保锋明知无资质而非法从事资金支付结算业务，其行为构成非法经营罪。因此，二被告人的辩解和辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以非法经营罪，分别判处被告人满鑫有期徒刑八年，并处罚金一千零四十七万元，判处被告人孙保锋有期徒刑八年零三个月，并处罚金一千零一万元。

宜判后，被告人满鑫、孙保锋不服，提起上诉。

重庆市第二中级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分、定罪准确、量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

第四方支付平台为赌博等违法犯罪网站提供资金转移服务的行为如何定性？

三、裁判理由

本案审理过程中，对于被告人搭建、运营第四方支付平台为赌博等违法犯罪网站提供资金转移服务的行为应如何定性，存在不同意见。第一种意见认为，二被告人明知涉案第四方支付平台服务对象是赌博网站，仍然提供资金转移服务，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，明知是赌博网站，而为赌博网站提供资金支付结算服务的，属于开设赌场罪的共同犯罪。

第二种意见认为，二被告人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍搭建第四方支付平台为赌博等违法犯罪网站提供支付结算帮助，构成帮助信息网络犯罪活动罪。

第三种意见认为，二被告人未经国家主管部门批准，运营第四方支付平台，整合微信、支付宝二维码等收付款媒介，非法进行资金流转，属于非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。同时亦构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法择一重罪以非法经营罪处断。

我们同意第三种意见，理由是：

（一）本案中二被告人的行为不构成上游犯罪的共同犯罪根据共同犯罪理论，第四方支付平台的运营者如明知上游从事违法犯罪活动，仍为网络诈骗、赌博、色情等违法犯罪提供支付结算服务，应以上游犯罪的共犯惩处。对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》等司法解释和规范性文件均有明确规定。

本案中，在案证据难以认定二被告人与上游网站事前通谋共同实施犯罪，甚至无法确定与二被告人对接的“客户”究竟是赌博网站的实际运营者，还是专门承接违法网站运营服务的中间商，因此，无法认定二被告人构成上游犯罪的共同犯罪。

（二）本案中二被告人的行为同时构成帮助信息网络犯罪活动罪和非法经营罪，应当择一重罪以非法经营罪处断

1.帮助信息网络犯罪活动罪中的“支付结算帮助”包含非法经营罪的“支付结算业务”

刑法第二百二十五条第三项规定的“资金支付结算”属于金融领域概念，是指经国家主管部门批准，银行或者获得支付许可的第三方支付平台方可作为中介提供的货币给付和资金清算服务，其本质系由国家金融行政法规所确立和保护的金融特许专营业务。而刑法第二百八十七条之二规定的“提供支付结算等帮助”外延更广，既包括金融领域的资金支付结算业务，也包括支付结算业务之外的衍生服务，如一般“码商”“码农”提供银行卡、二维码等进行转账、取现，向网络犯罪分子出售、租借银行卡的行为，提供支付通道等行为。如果行为人实施了非法经营罪中的支付结算行为，无疑也应当认定为属于帮助信息网络犯罪活动罪中的提供支付结算帮助行为。

2.本案被告人的行为符合非法经营罪的构成要件

（1）本案中二被告人的行为可认定为从事支付结算业务。根据《中国人民银行支付结算办法》（以下简称《办法》）第三条的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。该规定是金融主管部门针对金融行业本身合规运营提出的。而《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条则透过现象揭露本质，指出刑法意义上的支付结算业务实质是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。因此，支付结算的本质是资金聚合基础上的货币转移支付（以避免将单纯提供收付款账号帮助转账行为认定为非法经营，如提供银行账户进行转账的“码农”，以符合社会观念的一般认知）。本案中，涉案第四方支付平台的资金流转过程和运营模式为平台通过技术手段对接上游网站与网站客户，涉案资金通过客户扫码支付进入平台提供、整合的“码商”“码农”账户，“码商”“码农”获取佣金后，扣除分成比例，按照平台提示信息，将剩余资金层层转出（存在入账与转出的时间差现象），汇集到上游网站指定账户，该系列行为完成了资金转移支付。平台通过“码商”“码农”的收付款账户成为上游网站及其客户之间资金流转的中转、过渡环节，进而将大量的非法资金隐藏在“码商”“码农”的日常流水中。虽然“码商”“码农”的支付转移是完成本案支付结算的直接环节，涉案平台没有控制独立账户聚合资金、与上游网站完成支付结算，但是“码农”与“码商”、“码商”与被告人之间，通常是熟人关系，或者前者向后者缴纳了保证金才允许从事参与平台的运营，体现了被告人对“码商”“码农”具有人身或者金钱控制属性，且运营、使用涉案平台的客观效果是代收钱款、将钱款转给特定收款人，发挥了资金支付结算的作用。案件审理过程中，公安机关介绍，最初冻结“码商”“码农”的涉案账户时，里面共计余额人民币八千多万，因此，涉案平台实施了资金聚合基础上的货币转移支付行为。

（2）本案中二被告人的行为违反了国家规定。支付结算型非法经营罪的侵害客体是金融市场资金支付结算管理秩序。资金支付结算业务从参与主体、从业资质到经营范围、业务流程等，均要严格遵循相应规章制度，主动接受金融主管部门监管。凡是未经许可或超越许可范围，擅自从事或变相从事该业务的，即侵犯了国家在金融领域确立的资金支付结算特许专营制度。根据《办法》第六条的规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。《非金融机构支付服务管理办法》规定，非金融机构提供支付服务（包括网络支付），应当根据该办法取得《支付业务许可证》。本案中，涉案平台没有取得《支付业务许可证》，没有支付结算资质。因此涉案平台非法流转资金的实质是非法从事支付结算。

（3）本案中二被告人的行为扰乱了正常市场秩序，且已达到应予追究刑事责任的程度。二被告人运营第四方支付平台，逃避正常资金监管，扰乱了国家支付结算秩序，二人实施犯罪行为仅数月时间，完成支付结算数额达数亿元，分别非法获利千万元，已达到应予追究刑事责任的程度。

3.本案中二被告人的行为亦符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件

依据刑法第二百八十七条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。据此，认定该罪需满足明知他人利用信息网络实施犯罪、为犯罪提供帮助行为、情节严重三个要件，缺一不可。此处的明知，既包括确切的明知，亦包括概括性明知。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度，但相关数额总计达到该条第一款第二项至第四项规定标准5倍以上，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为的刑事责任。本案中，虽然上游网站是否构罪及该当何罪现有证据无法认定，但是被告人的供述、证人证言、网站截图足以认定上游网站从事违法活动。二被告人运营涉案平台为上游网站的违法行为提供支付结算服务分别非法获利千万余元，远超前述司法解释规定的违法所得1万元的5倍以上人罪标准，因此被告人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

4.法条竞合下非法经营罪优先适用

本案中，二被告人运营涉案平台非法进行资金支付结算的行为同时符合非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，系法条竞合，根据通说，法条竞合的情况下，应适用重法优于轻法的处断原则，同时，－44-指导案例

刑法第二百八十七条之二第三款亦规定，“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，比较两罪的量刑，非法经营罪的法定刑配置重于帮助信息网络犯罪活动罪。因此，本案二被告人运营第四方支付平台非法从事资金支付结算的行为应当以非法经营罪定罪量刑。

综上，人民法院认定被告人的行为构成非法经营罪，是正确的。

（撰稿：重庆市第二中级人民法院谭卫华何仕林）

审编：最高人民法院刑三庭鹿素勋）

［第1482号］徐昌勇、江兴平非法经营案—非法经营弩和氯化琥珀胆碱行为性质的认定

一、基本案情

被告人徐昌勇，男，1982年×月×日出生。2003年因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元（以下未标明币种均为人民币）:2005年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，2006年2月18日刑满释放。2012年9月6日因本案被逮捕，同年11月5日被监视居住，被监视居住期间潜逃，2017年11月8日被逮捕。被告人江兴平，男，1993年×月×日出生。2012年9月6日被逮捕，同年11月5日被监视居住。

安徽省合肥市包河区人民检察院指控被告人徐昌勇、江兴平犯非法经营罪，向合肥市包河区人民法院提起公诉。

被告人徐昌勇、江兴平对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。被告人徐昌勇的辩护人提出，徐昌勇有自首情节，当庭认罪悔罪态度好，系自首，建议对其从轻或者减轻处罚。

被告人江兴平的辩护人提出，江兴平系帮助犯、从犯，依法应当从轻、减轻处罚。

合肥市包河区人民法院经公开审理查明：2010年底，被告人徐昌勇花费约1万元通过互联网从外地购买了一批含瞄准镜的弩（380元/套）和含有氯化琥珀胆碱的毒针（4元/支），并雇人将毒针组装成可以用弩发射的箭，然后以每套弩480元、每支箭5元的价格通过互联网销往外地，从中赚取差价5000余元。2011年11月，徐昌勇通过互联网以5万元的转让价格获得了毒针的配方技术。配方试验成功后，徐昌勇于2012年春节后网购了大量氯化琥珀胆碱药粉和兽医用针管、尾翼、塑料管等装配毒针用的材料，并以每把200元的价格网购了大批弩，并叫上被告人江兴平一起从事装配、销售行为。徐昌勇负责配制药水、购买原材料、联系网购买家及发货等事宜，江兴平负责装配毒针。2012年4月，因徐昌勇要去外地陪妻子生产，遂将配方告诉了江兴平。徐昌勇离开合肥期间，通过电话或短信的形式将网购买家的地址、要货的数量通知江兴平，由江兴平通知快递公司前来取货后发往全国各地，买家收到货后将钱打到徐昌勇的账户上。截至2012年7月27日案发，徐昌勇通过互联网以每把300元的价格销售了525套弩和大量毒针，获利5万余元。江兴平从徐昌勇处领取工资8000余元。

合肥市包河区人民法院认为，被告人徐昌勇、江兴平违反国家规定非法买卖弩，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，徐昌勇系主犯，依法应按其实施的罪行予以处罚，江兴平系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。徐昌勇有犯罪前科，可酌情从严惩处。案发后徐昌勇主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。江兴平如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十四条，第六十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，以非法经营罪判处被告人徐昌勇有期徒刑一年零八个月，并处罚金八万元；判处被告人江兴平有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元。

宣判后，被告人徐昌勇、江兴平未上诉，检察机关未抗诉。判决已生效。

二、主要问题

非法经营弩和氯化琥珀胆碱行为性质应当如何认定？

三、裁判理由

（一）非法经营弩行为性质的认定

对于本案中二被告人非法经营弩的行为性质应如何认定，存在两种意见。

第一种意见认为，被告人徐昌勇、江兴平经营弩的行为不构成非法经营罪。理由是，弩不属于刑法第二百二十五条第一项规定的专营、专卖或者限制买卖的物品。专营、专卖物品，是指由国家专门机构经营、销售的物品，如烟草等；限制买卖的物品，是指在一定时期内计划经营的物品，如化肥、农药等。根据刑法第二百二十五条第一项的规定，专营、专卖或者限制买卖的物品都必须由法律或者行政法规予以明确规定。关于弩的管理规定主要是公安部、原国家工商行政管理局于1999年联合发布的公治（1999）1646号《关于加强弩管理的通知》（以下简称《第1646号通知》）和国务院2004年国务院令第412号《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（2009年、2016年两次修改，以下简称《第412号决定》），以及公安部公治（2010）360号《关于进一步加强弩治安管理的通知》（以下简称《第360号通知》）中有所涉及。虽然《第1646号通知》《第360号通知》和《第412号决定》均规定，弩的制造、销售、进口、运输、使用应取得省级人民政府公安机关的批准且需要严格的审批程序，但是上述规范性文件均不属于法律或者行政法规，且公安机关无权认定某一行为是否构成犯罪，公安部关于弩的一系列规范性文件只是从治安管理的角度作出的规定，不能作为认定非法经营弩的行为是否构成犯罪的依据。因此，本案中二被告人未经许可经营弩的行为不构成犯罪。

－48-指导案例

第二种意见认为，被告人徐昌勇、江兴平非法经营弩的行为构成非法经营罪。理由是：《第412号决定》虽然不是法律或者行政法规，对二被告人的行为不能适用刑法第二百二十五条第一项的规定处理。但是，《第412号决定》系经国务院批准并以国务院令的形式发布，属于刑法第九十六条规定的“国家规定”，且二被告人销售弩和内含氯化琥珀胆碱成分的毒针，确有一定的社会危害性，故可认定为刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪追究其刑事责任。

我们同意第二种意见，对于未经许可经营弩的行为，情节严重的，可依照刑法第二百二十五条第四项的规定追究刑事责任。理由是：1.未经许可经营弩的行为违反了刑法意义上的“国家规定”

根据刑法第九十六条的规定，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。此外，根据最高人民法院法发［2011〕155号《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第一条的规定，以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。从体例上看，《第412号决定》系国务院正式发布的决定，属于刑法第九十六条规定的“国家规定”，且系效力层级比较高的“国家规定”，可以作为适用刑法第二百二十五条第四项的依据。从内容上看，《第412号决定》中规定的均是国务院依据行政许可法和行政审批制度改革的有关规定，对由法律、行政法规设定的行政许可项目，以及虽然由法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合行政许可法规定的行政审批项目，进行全面清理后予以保留并设定的行政许可项目。根据《第412号决定》的规定，弩的制造、销售、进口、运输、使用，由省级人民政府公安机关负责审批。公安部2010年《第360号通知》虽然从体例上看不属于刑法第九十六条规定的“国家规定”，但从内容上看，《第360号通知》系根据国务院《第412号决定》的授权，在1999年《第1646号通知》规定的基础上对弩的经营等行为作出的进一步细化规定。因此，实践中在办理非法经营弩的案件时，应结合国务院《第412号决定》和公安部《第360号通知》，准确认定行为人的违法行为性质和程度。

2.未经许可经营弩的行为具备刑事处罚的必要性

国务院《第412号决定》规定的500种行政许可项目，除少量由地市级和县级行政主管部门审批的行政许可项目外，多数为省级以上行政主管部门负责审批，涵盖项目审批、证件核发、资质认定、经营许可等方方面面。从实践看，《第412号决定》虽然可以作为认定某一行为是否违反刑法第九十六条规定的“国家规定”的依据，但并非其中规定的所有行政许可项目均可成为非法经营罪的犯罪对象，认定某一行为是否具备刑事处罚的必要性时，仍应从实质危害的角度出发，结合该类行为的性质依法审慎认定。从性能上看，由于弩的杀伤性能不亚于某些以火药为动力发射枪弹的枪支，实践中除军警少量装备以及用于部分体育、娱乐设施的弩外，并无其他合法用途，非法买卖的弩在社会上多被用于实施违法犯罪活动，甚至被用来从事故意伤害、杀人等严重暴力犯罪。正如公安部和原国家工商行政管理局《第1646号通知》中所指出的：“弩在古代是一种攻击性、杀伤力都很强的兵器。经过现代科技改进后的弩具有便于携带、射程远、精度高等特点。进口弩还分手枪式、步枪式、冲锋枪式等多种式样…弩具有枪支、管制刀具的部分功能和特性，属于危险物品，如不严加控制和管理，极易被犯罪分子利用，危害公共安全。新疆公安机关已发现犯罪分子持弩作案，并在犯罪分子窝点中缴获过大量弩。”因此，非法经营弩的危害性不仅扰乱了关于弩的正常市场经营秩序，更可能对公共安全造成严重危害，相较于单纯扰乱市场秩序的经营行为，非法经营弩的行为危害性更大，具备刑事处罚的必要性。3.适用刑法第二百二十四条第四项时应注意的问题

当前，我国正大力推进减少政府审批和监管事项，随着市场经济的发展，此前一些需要管制或者经严格审批才可以从事经营活动的商品或者服务项目被放开，非法经营罪的传统适用对象也随之大量减少。在此背景下，非法经营罪的适用应逐渐从市场管制向社会管理转变，执法、司法机关对于非法经营罪的定罪思路也应作相应的调整，重点应从单纯扰乱市场秩序的行为转向禁止性经营行为，将本来就为“国家规定”所禁止的行为，特别是为特定的违法行为或者违反社会公序良俗行为提供支持的经营性行为纳人进来。此外，实践中还应注意，刑事定罪与“国家规定”的关联性在于某一行为是否违反“国家规定”，是否具有行政违法性，进而由司法机关判定该行为是否构成犯罪，而非只有“国家规定”明确规定要对某行为进行刑事打击才可以认定构成犯罪

（二）非法经营氯化琥珀胆碱行为性质的认定

本案中，公诉机关并未就二被告人非法经营氯化琥珀胆碱的行为提起公诉，但鉴于该类物质的危害性，有必要就非法经营氯化琥珀胆碱行为的性质和处理原则加以研究。

氯化琥珀胆碱，又名琥珀胆碱、琥珀酰胆碱、司克林，是一种烟碱型乙酰胆碱受体阻断剂，被用于全身麻醉及破伤风等，是最佳的肌肉松弛药物。氯化琥珀胆碱通过肌肉或静脉注射进入受体后，会引起强烈的室息感且作用迅速，可以在数秒至数分钟内使受体的肌肉瘫痪而失去行动能力，肌肉注射致死量为0.02克，静脉注射致死量约为0.01克，目前还没有针对氯化琥珀胆碱的特效解毒剂，正常医疗中在没有呼吸机等辅助措施保护的情况下禁止使用。氯化琥珀胆碱是原料药，医学上的常见形式是氯化琥珀胆碱注射液。在《国家基本药物目录》中，氯化琥珀胆碱注射液被归类为麻醉辅助药，在《兽用处方药品种目录》中，氯化琥珀胆碱注射液被归类为兽用全身麻醉药与化学保定药。经修订并于2015年5月1日起施行的新版《危险化学品名录》将氯化琥珀胆碱收录其中。无论在人用药还是兽用药领域，琥珀胆碱均系处方药，国家对其实行定点生产、经营制度，禁止零售。

综合以上情况，我们认为，发生在2015年5月1日前的非法经营氯化琥珀胆碱的行为，违反了国家关于药品管理的法律和行政法规，触犯了刑法第二百二十五条第一项的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任；发生在2015年5月1日新版《危险化学品名录》施行后的非法买卖、运输、储存氯化琥珀胆碱的行为，同时构成非法经营罪和刑法第一百二十五条第二款规定的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，系法规竞合，应当以非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪追究刑事责任。理由是：

1.刑法第一百二十五条第二款规定的“毒害性物质”应具备毒害性、公共危险性和法律、行政法规的禁止或者限制这三个本质特征最高人民法院于2013年1月31日发布的第13号指导案例王召成等非法买卖、储存危险物质案中，对上述原则进行了确认，即国家严格监督管理，易致人死亡、对人体、环境具有极大的毒害性和危险性，并被《危险化学品名录》收录的有毒性化学品，才属于刑法第一百二十五条第二款规定的“毒害性物质”。从氯化琥珀胆碱的性能和主要用途来看，其具备“毒害性”和公共危险性的特征。但是，由于自然界和人工合成的化学品数量极其庞大，这些化学品被广泛应用于各个领域中，很多都有一定的毒害性，使用或管理不当也会危害公共安全。因此，从确保公民的预测可能性，防止司法过分干预社会经济生活的角度考虑，还应确认该类物质在生产、流通环节是否受到法律、行政法规的禁止或者限制。为了保障安全生产、经营和生活，国务院相关行政主管部门就“毒害性”物质制定了一系列管理制度和监管名录，为判断某一物质是否属于“毒害性”物质提供了参考和帮助：《危险化学品安全管理条例》第三条第一款规定，危险化学品是指具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品；该条第二款规定，危险化学品目录由国务院安全生产监督管理部门会同公安、环保等部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布，并适时调整。综合来看，目前关于危险化学品的名录主要有《危险化学品名录》《首批重点监管的危险化学品名录》《剧毒化学品名录》等。其中，《首批重点监管的危险化学品名录》和《剧毒化学品名录》中所列的化学品均被《危险化学品名录》所涵盖。因此，在认定某类物质是否属于刑法意义上的“毒害性”物质时，还应确认其是否被《危险化学品目录》所收录。就本案来看，涉案的氯化琥珀胆碱虽然具备毒害性和公共危险性这两个特征，但在本案行为实施时尚未被《危险化学品名录》收录，因此，被告人徐昌勇、江兴平非法经营氯化琥珀胆碱的行为不构成非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪。

2.非法经营氯化琥珀胆碱的行为具备刑事处罚的必要性

我国对人用药和兽药实行处方药与非处方药分类管理的制度，相较于非处方药，处方药在经营、使用等方面的管理规定更为严格，如《药品管理法实施条例》第八十三条规定，处方药凭执业医师和执业助理医师处方方可购买、调配和使用。《兽药管理条例》第四十九条规定，禁止将兽用原料药拆零销售或者销售给兽药生产企业以外的单位和个人。对处方药的管理之所以如此严格，除了规范药品市场管理秩序，最主要的是考虑到处方药如被不当使用，所造成的后果较非处方药更为严重，部分处方药又具有一定的毒害性，如流人社会，可能会被用于其他违法犯罪活动。从法律、行政法规的规定来看，琥珀胆碱既属于化学品，也属于处方药，在人用药和兽药领域均有应用。在《国家基本药物目录》中，氯化琥珀胆碱注射液被归类为麻醉辅助药，在《兽用处方药品种目录》中，氯化琥珀胆碱注射液被归类为兽用全身麻醉药与化学保定药。因此，非法经营氯化琥珀胆碱的行为社会危害性严重，单靠行政处罚已不足以制裁该类违法行为。本案中，被告人徐昌勇、江兴平从非法渠道购入氯化琥珀胆碱，配制成毒针后或是单独销售，或是与弩搭配销售，这些含有氯化琥珀胆碱的毒针流人社会后常被用于偷狗等违法犯罪活动，甚至可能会被用于实施故意伤害、故意杀人等严重暴力犯罪，近年来的新闻报道中也多次出现了人被氯化琥珀胆碱毒箭射中死亡的案件，社会危害性严重，单靠行政处罚已不足以制裁其违法行为。

3.对于发生在2015年《危险化学品名录》修订前的非法经营琥珀胆碱的行为，情节严重且尚未过追诉时效的，可以非法经营罪追究刑事责任

根据药品管理法、《药品管理法实施条例》和《兽药管理条例》的规定，我国对人用药和兽药实行专营、专卖制度，经营人用药和兽药必须获得药品监督管理部门或兽医行政管理部门批核发的经营许可证，无证经营的可依法追究刑事责任。被告人徐昌勇在没有药品经营许可证的情况下，非法从其他药品生产企业购买管制药品氯化琥珀胆碱，配制成毒针对外销售，其行为已违反了相关药品管理的法律、行政法规的规定，符合刑法第二百二十五条第一项规定的非法经营罪的构成要件，可以非法经营罪追究其刑事责任。这一处理原则，在2002年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中已有明确规定，可以参照适用：该解释第一条规定，未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第一项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

综上，人民法院对二被告人的行为以非法经营罪定罪量刑，是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑二庭郭慧

审编:最高人民法院刑二庭赵卫东）

［第1483号］侯增喜非法经营案在特定路段带领货车司机逃避检查，出售“通行卡”的行为应如何定性

一、基本案情

被告人侯增喜，男，1974年×月×日出生，天津金鹏凯业运输有限公司法定代表人。2018年12月12日被建捕，2021年8月4日被取保候审，同年9月30日被逮捕。

天津市红桥区人民检察院指控被告人侯增喜犯非法经营罪，向天津市红桥区人民法院提起公诉。

天津市红桥区人民法院经公开审理查明：

2015年10月，被告人侯增喜以虚构的“东旭物流公司”为名雇佣十余名人员，向途经天津市北辰区、东丽区、津南区、西青区的货车司机出售“保通行联系卡”。2017年5月12日，侯增喜注册成立天津金鹏凯业运输有限公司，法定代表人、财务负责人、股东、执行董事均是侯增喜，继续从事出售“保通行联系卡”业务。司机购买该卡后，在通过特定路段时，即可与卡片上的电话号码联系，询问交警等执法部门的检查情况。侯增喜组织部分人员接听司机电话，部分人员盯梢执法人员，进行探路、引路。如遇有交警等执勤、检查，即让货车司机在特定地点躲避；如无执勤、检查，即让货车司机上路行驶，以此方式为超载超限货运司机逃避交通执法部门的检查、处罚。其所售卖的“保通行联系卡”按月份销售，按车型大小价格从400元至1000元不等。2015年10月至2018年11月，侯增喜先后向300余辆大货车非法售卖“保通行联系卡”，共获利149.595万元。

2018年11月5日，公安机关将被告人侯增喜抓获归案，归案后如实供述了上述事实。

天津市红桥区人民法院认为，被告人侯增喜违反国家规定，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，侯增喜在共同犯罪中起主要作用，系主犯。侯增喜归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对辩护人关于本案部分事实系单位犯罪的辩护意见，经查，在案证人证言、书证均证实，侯增喜虽注册成立天津金鹏凯业运输有限公司，但该公司成立后仅从事“保通行联系卡”的非法活动，并无其他经营，依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，不以单位犯罪论处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决被告人侯增喜犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百五十万元，并追缴侯增喜违法所得人民币1495950元，依法没收作案工具。

一审宣判后，被告人侯增喜未提出上诉，公诉机关亦未抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

指导司机逃避交管、路政等有关机关检查并牟利的行为，是否属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？

三、裁判理由

非法经营罪是指自然人或单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。法律明文规定了“未经许可经营专营、专卖的物品”“买卖经营许可证、批准文件”“非法经营证券、期货、保险业务或者非法从事资金支付结算业务”等三种非法经营行为。此外，刑法第二百二十五条第四项还规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。司法解释明确了“出版、发行非法出版物”“擅自经营国家电信业务”“在特定时期哄抬物价、牟取暴利”等非法经营行为可以构成本罪。对于司法解释未明确的其他非法经营行为能否构成本罪则需要根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，结合案情进行判断。

《中华人民共和国道路运输条例》（以下简称《运输条例》）第二条明确规定：“从事道路运输经营以及道路运输相关业务的，应当遵守本条例。前款所称道路运输经营包括道路旅客运输经营和道路货物运输经营：道路运输相关业务包括站（场）经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训。”由此可知，我国法律规范已对道路运输行业的经营范围作出明确规定。被告人侯增喜为非法车利，向大量从事货物运输行业的车队、公司出售印有联系方式的“保通行联系卡”，通过为运营车辆提供周边道路行政执法的信息，帮助逃避处罚提供通行便利，获取非法收益。其出售的“保通行联系卡”本身虽不属于刑法第二百二十五条所规定的限制许可买卖的物品，但是被告实际经营的是为帮助司机逃避处罚提供“保通行”的一种非法服务。我们认为，上述服务以非法车利为目的，本身不可能取得经营许可证且为法律所禁止，形成一定规模后严重扰乱运输行业市场秩序，构成非法经营罪，应子刑事制裁。具体理由如下：

（一）为超载超限货车引路，逃避公路检查执法的规模化经营活动，违反法律禁止性规定

非法经营罪客观方面的前提行为是违反国家规定，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。公路法第七十一条明确规定：“公路监督检查人员依法在公路、建筑控制区、车辆停放场所、车辆所属单位等进行监督检查时，任何单位和个人不得阻挠。”《公路安全保护条例》（以下简称《条例》）进一步规定：“禁止通过引路绕行等方式为不符合国家有关载运标准的车辆逃避超限检测提供便利。

根据上述规定可知，在路政管理机构、公路监督检查人员，对违反相关法律从事运载活动的司机进行检测和查处时，任何人不得采取引路绕行等方式帮助行为人规避处罚，更不能阻止、妨碍。上述案件中被告人为超载超限货车司机提供通行信息，告知货车司机如何躲避检查，其行为模式属于《条例》中所禁止的情形。被告人在交警、路政等交通、公路管理部门人员进行检查时，为违法车辆提供路段检查情况，阻碍了执法部门的检查行为，干扰了行政执法的正常流程，违反了公路法的上述规定。因此，被告人的行为符合非法经营罪中违反国家规定的构成要件。

（二）向货车司机提供道路检查有关信息并以此营利的行为严重扰乱道路货物运输市场的正常秩序

《运输条例》对道路运输市场的相关事项进行了规范，旨在保障道路运输安全，保护道路运输各方当事人的合法权益，促进道路运输业的健康发展。《运输条例》第三条规定：“从事道路运输经营以及道路运输相关业务的，应当依法经营、诚实信用、公平竞争。”市场经济应当是法治经济，强调资源配置的合理性和各市场主体之间的平等与公平竞争。从事公路货运的经营者及驾驶员均是参与货运市场的主要主体。本案被告人多次向货运车队、司机销售“保通行联系卡”，在司机通过时告知检查情况，提供路段检查信息，帮助其逃避交警、路政等执法部门的检查。货车司机如在被告人“负责”的路段被查处，甚至还能凭处罚凭证向被告人“报销”罚款，形成了一种非法的交易模式。这种行为违背了市场经济的诚实信用原则，使超载超限的货运公司肆无忌惮违法违规，通过货物超载超限降低成本、吸引货源，获取更多利润。与合法经营者－58-指导案例

相比，其经营成本更低、获取利润更大，甚至不必担心受到处罚后缴纳的罚款，形成了不对等的竞争优势，可能导致正常货运公司跟风超载超限，或者丧失一部分货源，影响行业稳定，扰乱货物运输市场经济秩序。同时，其潜在危害也不容忽视：一是危害公共交通安全。如果货运公司无视执法检查肆意超载超限，货车上路后便成为道路安全隐患，严重威胁人民群众生命财产安全。二是可能成为影响周边社会稳定的因素。此种违法行为成本可以忽略不计，但赚取高额利润，容易引发他人效仿，甚至还有人购买后加价出售赚取差价。如本案涉及的团伙为壮大自身实力，保障其非法活动的运行，招募、雇佣团伙成员，少则几人多则十几人，每日游荡于天津周边。此类闲散人员一旦形成更为固定的组织模式，甚至可能发展成为黑恶势力，会造成更为恶劣的社会影响。综上，此类行为严重扰乱货运市场公平公正的竞争秩序，使得非法货运以更低的成本获得了更大的利润，严重侵犯了市场管理秩序和行政执法活动，破坏了稳定、有序的经济状态，影响了市场经济的健康运行。

（三）综合各被告人非法经营、违法所得数额及其他情节，已达到了“情节严重”的程度

本案被告人的行为与刑法第二百二十五条规定的前三项行为在社会危害性上具有相当性，达到“情节严重”的程度。第一，侯增喜纠集十余人，三年间向300余辆大货车出售“保通行联系卡”，获利金额近150万元。被告人非法经营的数额及违法所得远超《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第八项的规定。第二，本案中被告人纠集人员，配备车辆、电台、手机等作案工具，有组织、有分工地实施卖卡、盯梢、接听电话、探路、引路等行为。被告人每月向公司成员发放工资，根据卖卡金额向卖卡人员发放提成，另有其他涉案人员从被告人处买卡后再加价转卖，已形成了一条非法经营、获利的产业链，造成恶劣的社会影响。第三，被告人所实施的非法经营行为为超载超限运输大开方便之门，恶意为行政机关交通道路管理增添障碍，给道路安全行驶带来重大事故隐患。第四，被告人的行为严重影响本市及周边的行政执法环境，超载超限货车通过提前得知执法者的检查情况逃避检查，不仅使行政执法的效能受到损害，还容易引发群众对执法队伍是否廉洁公平的质疑，长此以往会造成行政执法队伍整体形象受损，具有严重的社会危害性。因此，综合全案情节足以认定其“情节严重”。

非法经营罪的认定是司法实践的一大难题。判断一行为是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为，核心要看其经营行为的违法性及扰乱市场秩序的严重程度。面对花样翻新的经济犯罪，非法经营罪的认定应当以刑法条文规定的人罪条件为遵循，结合立法本意和人民群众朴素的公平正义观进行判断。本案中，被告人以出售“保通行联系卡”为名，在超载超限货车通过其路段，来电询问时便告知监督检查人员的活动情况，以帮助货车司机逃避处罚，其实质就是出售执法情况信息获取巨额非法利益，其行为造成行政执法效能受损，危害道路运输市场的正常竞争秩序：同时在大货车超载超限屡禁不止、安全事故频发、人民群众广泛关注的现实情况下，各被告人仍从事这项非法经营活动，更体现刑事处罚的必要性，也符合人民群众朴素的公平正义价值追求。

综上，人民法院对被告人侯增喜的行为以非法经营罪定罪处罚，是正确的。案件的处理对于维护道路交通安全和货物运输市场公平竞争的良好环境，具有积极的导向作用。

（撰稿：天津市红桥区人民法院李鑫

审编:最高人民法院刑二庭赵卫东）

［第1484号］许铁贤故意杀人案——先行行为导致他人生命危险，阻止救助，其行为构成故意杀人罪

一、基本案情

被告人许铁贤，男，1972年×月×日出生。1998年10月25日被取保候审，2017年10月2日被逮捕。

广东省广州市人民检察院指控被告人许铁贤犯故意伤害罪，向广州市中级人民法院提起公诉。

被告人许铁贤及其辩护人提出，罗运新系自己掉落水中，许铁贤没有将罗运新推打入水，没有在罗运新落水后阻止他人施救，对罗运新的溺水死亡没有故意而只有过失责任。请求以较轻罪名改判许铁贤较轻刑罚。

广州市中级人民法院经公开审理查明：1998年10月23日凌晨0时许，被告人许铁贤与杨卫（另案处理）到广州市滨江西路1号亭酒吧找杨卫女友杨素梅喝啤酒。凌晨3时许，同在该酒吧的陈剑豪邀请许铁贤一起喝酒，许铁贤遂叫上杨卫、杨素梅与陈剑豪、被害人罗运新等人一起喝酒。凌晨4时许，杨卫与罗运新在猜枚喝酒过程中发生争执，罗运新突然持玻璃酒瓶砸击杨卫头部致流血，许铁贤则起身质问罗运新，罗运新又持玻璃酒瓶砸击许铁贤头部致流血，许铁贤遂用拳脚还击罗运新，

两人发生对打。罗运新因打不过许铁贤转身逃往珠江边，许铁贤紧追几米后将罗运新打倒在地并骑在罗运新身上继续殴打罗运新，罗运新挣扎起身，随后落人珠江并在水面上浮游。罗运新的女友何小红和朋友何若琳、霍惠贤、梁靖演闻讯先后赶到岸边并意图通过伸出手脚让罗运新攀拉、指引罗运新游往附近可上岸的石梯等方法救助罗运新上岸，许铁贤、杨卫则在岸上朝河里的罗运新叫喊威吓并采取脚踢、言语恫吓等方法阻止何小红等人救助罗运新，何小红等人遂离开岸边找寻可搭救罗运新的竹杆等物品并报警求助，公安人员接报到场后罗运新已不知所踪。同年10月25日，罗运新的尸体在广州市珠江西桥附近水面被发现。经鉴定，罗运新系因溺水死亡。

案发后，许铁贤弃保潜逃至2017年10月2日被抓获。

广州市中级人民法院认为，被告人许铁贤和被害人罗运新于案发当晚认识，发生冲突是因为许铁贤的朋友杨卫被罗运新殴打，罗运新还使用啤酒瓶击打许铁贤的头部，故许铁贤向罗运新还击，并持续打斗。罗运新被许铁贤追打至酒吧的江边，已经没有还手之力，许铁贤仍继续殴打罗运新，存在故意伤害他人身体健康的主观故意；在罗运新跌人珠江后，许铁贤还向在河水中的罗运新叫嚷继续打架，其故意伤害行为具有连续性，故认定许铁贤的行为构成故意伤害罪。鉴于罗运新对本案的发生也有一定责任，在对许铁贤处罚时予以考量。以故意伤害罪判处被告人许铁贤有期徒刑十一年。

宣判后，被告人许铁贤不服，提出上诉。

广东省高级人民法院二审认为，被告人许铁贤在因故追打被害人罗运新的过程中导致罗运新落人珠江，在明知罗运新面临生命危险的情况下，不仅没有采取救助措施反而伙同他人阻吓罗运新靠岸自救及他人施救，最终发生了罗运新溺水死亡的结果，其行为已构成故意杀人罪，应依法惩处。鉴于罗运新对引发本案存在明显过错，许铁贤的主观恶性和人身危险性较小等具体情况，对许铁贤可酌情从轻处罚。故以故意杀人罪判处被告人许铁贤有期徒刑十一年。

二、主要问题

行为人明知其先行行为造成被害人生命危险，未予施救，且阻吓救助，最终导致被害人死亡，其行为应如何定性？

三、裁判理由

本案审理过程中，对被告人许铁贤的行为定性存在三种观点。第一种观点认为，经法医学鉴定，被害人罗运新是因溺水死亡。被告人许铁贤在罗运新用啤酒瓶击打其头部后追打罗运新，打斗过程中双方均未使用器械，只是一般的拳打脚踢行为，属于互相斗殴，被害人的尸身也无明显外伤，反映出许铁贤案发时的行为并未对被害人的身体造成严重的伤害。罗运新落水后，许铁贤在岸上虽有叫喊“上岸再打”之类的话语，但其主观上仍是互相斗殴的故意。许铁贤供述，“我看到罗运新下水后，浮在水上，能看到他整个头部和胸前部位，他也一直没有喊救命之类的话，我当时认为罗运新是会游泳的，他也许有能力游上岸”，证实其已经预见罗运新跌入河中会发生危害结果，因其认为罗运新是会游泳的，轻信能够避免，故其主观故意属于过于自信的过失。罗运新是因溺水死亡，和许铁贤案发时的行为没有直接的联系。许铁贤的行为构成过失致人死亡罪。

第二种观点认为，本案多名证人证实，罗运新被追打至江边已无还手之力，但被告人许铁贤和杨卫仍持续逞凶继续殴打并叫嚷“你打我，今晚就打死你”等。许铁贤存在故意伤害他人身体健康的主观故意。在罗运新跌人珠江后，许铁贤向在河水中的罗运新叫嚷继续打架，还以语言恐吓罗运新的朋友，阻止他们施救，从而导致罗运新溺水死亡。许铁贤的故意伤害行为具有连续性，应认定构成故意伤害罪。

第三种观点认为，被告人许铁贤在因故追打被害人罗运新的过程中导致罗运新落人珠江，在明知罗运新面临生命危险的情况下，不仅没有采取救助措施，反而伙同他人阻吓罗运新靠岸自救及他人施救，最终发生了罗运新溺水死亡的结果，其行为构成故意杀人罪。

我们同意第三种观点。被告人许铁贤的行为构成故意杀人罪。刑法上的因果关系是指实行行为与危害结果之间引起与被引起的关系，决定了某一危害后果是否可以在客观上归责于行为人的行为。因果关系可以分为事实因果关系和法律因果关系两个层面，司法实践中审查认定某行为与某结果之间是否存在刑法上的因果关系一般分为两个步骤：先是审查某行为与某结果之间是否存在“若无前者，即无后者”的条件性关系，如果不存在即排除认定存在事实因果关系；如果存在即认定存在事实因果关系并进一步根据社会经验法则进行相当性判断，以审查是否存在法律因果关系，进而根据犯罪构成要件审查决定行为人是否需要承担刑事责任。

（一）被告人许铁贤的追打行为客观上造成了罗运新落入珠江的结果，产生了法律上的救助义务

根据本案案情，被告人许铁贤的涉案行为可以分为两个阶段。第一阶段是许铁贤被罗运新砸伤头部后追打罗运新以致罗运新落人珠江一节。从本案事实看，由于案发时系凌晨，被告人和证人的证言都无法确切证明罗运新落人珠江是被许铁贤和（或）杨卫推打入江还是失足掉江抑或是主动跳江，但不论是哪一种情况，许铁贤的追打行为客观上造成了罗运新落人珠江这一结果是不争的事实，即许铁贤的追打行为与罗运新的落江之间存在引起与被引起、原因与结果的事实因果关系。由于存在这一事实因果关系，许铁贤对落人珠江陷于高度危险状态的罗运新负有法律上的救助义务。

（二）被告人许铁贤未实施甚至阻止救助导致了罗运新的死亡后果

存在事实上的因果关系并不等同于要对“危害结果”承担刑事责任，事实上的因果关系只是客观要求，承担刑事责任则需要从主、客观两个方面进行分析。

本案第二阶段是罗运新落水后，被告人许铁贤伙同杨卫阻吓罗运新靠岸自救及他人施救以致罗运新溺水死亡一节。虽然许铁贤及其辩护人称，许铁贤没有阻止救助的行为，但是在案证据显示，许铁贤弃保潜逃前供称罗运新落水后其对罗运新说“你上来，还要打你”，归案后供称罗运新落水后其对罗运新说“你上来，我们接着打”，且随后杨卫用脚踢一名想拉罗运新上岸的女子，其则以“再帮忙就连你们一起打”恐吓罗运新的其他朋友；杨卫证称许铁贤与罗运新对打后其看到许铁贤在江边找来找去、大吵大闹并说“你上来再打”等；梁靖演证称其在罗运新落水后走到江边意图施救时被许铁贤呵斥阻止，罗运新的女朋友何小红证称在岸上伸出手脚想让江中浮游的罗运新拉住时被杨卫冲过来用脚踢跑，证人霍惠贤证称其跑到江边时听见许铁贤对江边叫“你凭什么打我兄弟”，且其在指引罗运新向有石梯的方向游时腰部被人踢了一脚，证人杨素梅证称其跑到江边时看见许铁贤和一名大喊“老公”的年轻女子面江站立且随后杨卫冲过去用脚踢跑该女子。综上，根据在案证据足以认定罗运新落水后许铁贤伙同他人阻吓罗运新靠岸自救并阻止他人救助罗运新。

在这一节中，负有救助义务的被告人许铁贤不仅没有积极履行义务，反而伙同杨卫阻吓罗运新靠岸自救并阻止他人救助罗运新，最终导致罗运新溺水死亡。因而许铁贤的连续行为不仅与罗运新的溺亡结果之间存在事实上的因果关系，也清楚反映了许铁贤的主观故意，应当依法承担刑事责任。

（三）被告人许铁贤的行为构成故意杀人罪

首先，许铁贤在岸上使用拳脚殴打罗运新时其主观上仅具有伤害而非杀害罗运新的故意，但尸检鉴定意见证明罗运新系溺水死亡且全身未见明显外伤，说明罗运新落水之前许铁贤的殴打行为没有造成罗运新轻伤以上的后果，依法不构成故意伤害罪。

其次，罗运新落水时正值深秋凌晨时分，气温、水温较低，落水处江宽水深、水情不明且附近缺乏救助设备或设施，罗运新落水前已长时间大量酗酒且历经打斗追逐而体力不足、判断力下降，自救能力严重削弱，落水后如果没能及时获救，很可能会在短时间内溺水死亡，而被告人许铁贤作为一名智识正常的成年人，应当明知罗运新落水后面临死亡的紧迫危险而非健康受损的危险，然而不仅不积极施救以消除该危险，反而伙同他人实施阻吓罗运新自救和他人施救的行为加剧以致促使实现了该危险，根据社会经验法则，应当认定许铁贤主观上具有明知自己的阻吓行为会导致发生罗运新死亡的结果并且希望或者放任该结果发生的直接故意，而最终罗运新溺水死亡。因而许铁贤在先行行为导致罗运新产生生命危险的情况下，阻止救助，应当认定其行为构成故意杀人罪而非故意伤害罪。

综上，本案的起因是被害人罗运新与杨卫因喝酒问题产生矛盾，罗运新先用酒瓶打击杨卫，被告人许铁贤指责被害人时又遭被害人用酒瓶打击。考虑被害人在案件发生的原因上存在过错，综合许铁贤实施的犯罪手段、主观恶性和人身危险性等具体情况，对许铁贤可酌情从轻处罚。二审法院改判许铁贤犯故意杀人罪，但维持一审对许铁贤的量刑，是正确的。

（撰稿：广东省高级人民法院刘晓光廖丽红

审编:最高人民法院刑二庭张杰）

［第1485号］廖善香过失致人死亡案—高空抛物致人死亡的如何定罪处罚

一、基本案情

被告人廖善香，女，1947年×月×日出生。2021年6月21日被取保候审。

浙江省江山市人民检察院指控被告人廖善香犯过失致人死亡罪，向江山市人民法院提起公诉。

江山市人民法院经审理查明：2021年6月17日7时许，被告人廖善香欲将其放置于江山市峡口镇峡新村水香畈二区×号房屋四楼阳台屋檐底的竹筒搬至一楼用于烧柴做饭，因其脚受伤不便，搬运竹筒困难，遂产生将竹筒直接从四楼阳台扔到一楼门外水泥坪的想法。后廖善香至四楼阳台，从屋檐底抱起一根竹筒走到阳台栏杆处，查看楼下无人后将竹筒抱到栏杆外靠天沟外沿竖直朝水泥坪扔至一楼门外的水泥坪处。扔第四根竹筒时，砸中路过廖善香房屋门口水泥坪的被害人朱某某头部，致朱某某颅脑损伤而当场死亡。案发后，廖善香得知他人报警后在现场等候抓捕，并在到案后如实供述犯罪事实。在法院审理过程中，被告人廖善香与被害人家属就民事赔偿事宜达成协议，并在刑事宜判前履行完毕。江山市人民法院认为，被告人廖善香因过失致一人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪，且情节较轻。廖善香得知他人报警后在现场等候抓捕，应视为自动投案，归案后如实供述自己的罪行，属自首，可依法从轻处罚。案发后，廖善香积极赔偿被害人亲属经济损失，可酌情从轻处罚。廖善香承认指控的犯罪事实，自愿接受处罚，可依法从宽处罚。根据廖善香的犯罪情节及悔罪表现，可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，以过失致人死亡罪判处被告人廖善香有期徒刑一年，缓刑一年六个月。

宣判后，法定期限内没有抗诉和上诉，判决已发生效力。

二、主要问题

高空抛物致人死亡的如何定罪处罚？

三、裁判理由

对本案被告人高空抛物致人死亡的行为应如何定罪，存在三种意见。第一种意见认为，应当以高空抛物罪定罪处罚。《刑法修正案（十一）》新增了高空抛物罪，刑法第二百九十一条之二规定，从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，构成高空抛物罪。本案被告人从四楼阳台扔竹筒，导致一人死亡，符合该罪的构成要件。

第二种意见认为，应当以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。《刑法修正案（十一）》新增加的高空抛物罪，侵犯的客体是社会秩序，但本案中被告人的行为已经危及不特定多数人的生命安全，并导致他人死亡的严重后果，行为应当构成以危险方法危害公共安全罪。

第三种意见认为，应当以过失致人死亡罪定罪处罚。本案中被告人的行为既触犯了刑法第二百九十一条之二，构成高空抛物罪，又触犯了刑法第二百三十三条，构成过失致人死亡罪，应当依照处罚较重的，即过失致人死亡罪定罪处罚。

我们同意第三种意见。理由如下。

（一）一般的高空抛物行为不以危害公共安全犯罪定罪处罚近年来，高空抛物事件不断发生，严重危害公共安全，侵害人民群众合法权益，为了切实维护人民群众“头顶上的安全”，保障人民安居乐业，维护社会公平正义，最高人民法院于2019年10月20日发布了《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发［2019〕25号，以下简称《意见》）。《意见》第四条规定，对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条的规定以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

在进一步总结司法实践经验的基础上，2021年《刑法修正案（十一）》增设了高空抛物罪，列人刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”中，完善了高空抛物行为的刑事责任，对于一般性的危害人身财产安全的高空抛物行为规定了更为合适的刑罚幅度。至此，《意见》对于客观考量高空抛物行为的因素方面仍具有指导意义，但关于定罪的内容不再适用。

司法实践中，在《刑法修正案（十一）》之前，对高空抛物行为，很多是用民事侵权或者行政处罚予以处理，对于情节、后果严重的，最常适用的罪名是过失以危险方法危害公共安全罪和以危险方法危害公共安全罪。在增设高空抛物罪之后，虽然不意味着高空抛物行为完全失去了适用危害公共安全犯罪的空间，但应当注意，除去极端的以高空抛物手段直接危害不特定多数人人身安全的行为外，一般的高空抛物行为不再作为危害公共安全犯罪而作为扰乱公共秩序犯罪处理，让高空抛物罪有更多适用空间，避免架空本次立法所设置的这个轻罪。

本案被告人在农村，为了节省体力，将物品从四楼扔到楼下的水泥坪，且被告人在扔之前看了楼下无行人经过，常态情况下并不会对不特定多数人的人身安全造成现实的危险，因而从行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况分析，不应构成（过失）以危险方法危害公共安全罪。（二）被告人廖善香的行为同时构成高空抛物罪和过失致人死亡罪，应当以处罚较重的过失致人死亡罪定罪处罚

刑法规定，高空抛物行为，只有情节严重的才构成犯罪。关于“情节严重”的认定，目前尚无司法解释明确规定。实践中可以根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断高空抛物行为是否属于“情节严重”。例如，高空抛掷纸张，明显不会对人身、财产安全造成危害，不具有刑法上的社会危害性，无须由刑法规制。具有下列情形之一的，一般应当认定为“情节严重”：多次实施高空抛物行为或者高空抛物数量较大；经劝阻仍然实施高空抛物行为；曾因高空抛物受过刑事处罚或者行政处罚后又实施高空抛物行为；在人员密集场所实施高空抛物行为；高空抛物造成一定人身、财产损失；其他情节严重的高空抛物行为。

本案中，被告人廖善香在一个时间段内，连续四次从房屋四楼向一楼门外的水泥坪抛扔竹筒，导致一人死亡，可以认定为情节严重，构成高空抛物罪。

同时，本案被告人廖善香的行为还构成过失致人死亡罪。首先，可以排除行为人故意杀人的主观心理。在抛扔竹筒前，廖善香特意查看楼下是否有人，可见其对他人的死亡既无追求的意愿，亦无放任的故意；其次，廖善香仅在第一次抛扔竹筒时查看楼下水泥坪是否有人经过，之后三次抛扔竹筒时没有再查看，其对第四次抛扔竹筒时致被害人死亡一节，在主观上属于疏忽大意的过失。综上，廖善香的行为构成过失致人死亡罪。

根据刑法第二百九十一条之二第二款“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，应当依照处罚较重的过失致人死亡罪对被告人廖善香定罪处罚。

（三）被告人廖善香过失致人死亡情节较轻，且具有多个从轻处罚情节

刑法第二百三十三条规定：“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑：情节较轻的，处三年以下有期徒刑。”对如何认定过失致人死亡罪的“情节较轻”，司法解释没有明确规定。实践中，可以从以下四个方面予以考虑：一是行为人过失程度的严重性。然行为人对被害人死亡结果的发生在主观罪过上都表现为过失，但行为人过失的程度可能存在差别。既存在严重疏忽大意与一般疏忽大意之分，亦存在轻信和冒险程度大小之分。主观上过失程度反映了犯罪情节的轻重。如果行为人不顾他人劝阻，一意孤行，或者严重疏忽大意，事故发生的可能性很容易预见而行为人却没有预见，致人死亡的，则不能认定为“情节较轻”。二是行为人先前行为的违法性。如果行为人是在实施违法活动中过失致人死亡的，在认定是否属于“情节较轻”时则须从严把握。三是行为人过失行为之目的。如果行为目的是基于受害人的利益，或者基于公共利益之考虑，在行为中由于疏忽大意或者过于自信而导致他人死亡的，可以认定为“情节较轻”。四是行为的后果和影响。过失致人死亡罪中，犯罪行为的后果和犯罪造成的影响不同，则其犯罪情节轻重亦不同。一般而言，如果过失致两人以上死亡或者致死的对象属老幼病残孕等需要社会特殊关照的群体的，则不宜认定为情节较轻。

就本案而言，被告人廖善香在抛扔竹筒前进行了观察，过失程度尚未达到严重疏忽大意的程度；其高空抛物行为地点在人员流动性较小的农村，对公共安全和社会秩序的危害相对较小；其高空抛物是出于生活需要，特别是廖善香已经70多岁且脚部受伤，搬运家什存在手脚不便的实际困难，于情理而言具有一定可恕性；从后果看，其行为致一人死亡，取得了被害人亲属谅解。因此，对其过失致人死亡犯罪，可以认定为情节较轻。在量刑上，廖善香还具有自首、认罪认罚的法定从宽处罚情节及积极赔偿被害人亲属经济损失的酌情从轻处罚情节。

综上，江山市人民法院根据法律规定，结合本案具体事实、情节，对被告人廖善香以过失致人死亡罪定罪，并从宽处罚判处其有期徒刑一年，缓刑一年六个月，是适当的。

（撰稿：浙江省江山市人民法院许浩丰

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1486号］张某某强奸案长期多次强奸年幼继女致其感染艾滋病病毒，应否适用死刑

一、基本案情

被告人张某某，男，1979年×月×日出生。2020年2月11日被逮捕。云南省某某自治州（以下简称自治州）人民检察院指控被告人张某某犯强奸罪，向自治州中级人民法院提起公诉。

被告人张某某提出，其对被害人李某实施奸淫的时间为2018年4月至2019年10月间，而不是指控的从李某读小学一年级就开始强奸。其辩护人提出，张某某归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，并愿意赔偿被害人经济损失，有悔罪表现；被害人在长期被奸淫的情况下不向其母亲反映，也不报警，在本案中存在一定过错，建议对张某某从轻处罚。

自治州中级人民法院经审理查明：被告人张某某与被害人李某（2008年10月8日出生）之母李某甲于2016年11月1日登记结婚，同年11月17日张某某确诊携带艾滋病病毒。2017年至2019年12月，张某某在与李某共同生活期间，在明知自己感染艾滋病病毒及李某系不满12周岁的幼女的情况下，多次趁李某甲外出之际，在家中强行与李某发生性关系且不采取任何防范措施，致使李某感染艾滋病病毒。2020年1月21日21时许，张某某被抓获。

自治州中级人民法院认为，被告人张某某无视国家法律，违背伦理，利用监护抚养关系，明知李某系未满12周岁的幼女的情况下，以胁迫或其他手段长期、多次与李某发生性关系，并致李某重伤，其行为已构成强奸罪，且情节特别恶劣，犯罪后果特别严重，依法应予从重、从严惩处。根据张某某在本案中犯罪的性质、犯罪的情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第三款第五项①，第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人张某某犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人张某某上诉，其辩护人提出，被害人亲生父母未尽到法定监护职责，给张某某侵害被害人的机会，存在一定过错；原审认定张某某性侵的时间存疑，某市人民医院出具的被害人感染艾滋病三年以上临床诊断系经验估计，诊断人员是否有鉴定资质不清，不符合相关法律对鉴定意见的规定；张某某主观上没有把艾滋病传染给被害人的故意，对被害人性侵时未采取防范措施是出于侥幸心理；案发后张某某家属积极对被害人进行赔偿，张某某认罪认罚并愿意将名下住房补偿给被害人，张某某还与前妻育有一女需要抚养；请求改判张某某死缓。云南省高级人民法院经审理认为，认定上诉人张某某强奸的事实清楚，证据确实、充分，张某某奸淫不满14周岁的被害人（幼女），其行为已构成强奸罪，应依法予以从重惩处。张某某作为被害人继父，对未成年被害人承担保护义务，却利用监护关系，对不满12周岁的幼女长期、多次实施性侵，且威胁被害人不得告诉他人，属于刑法第二百三十六条第三款第一项“奸淫幼女情节恶劣”的情形；张某某明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与被害人李某发生性关系，致使李某感染艾滋病病毒，依据刑法第二百三十六条第三款第五项奸淫幼女“致使被害人重伤、死亡或造成其他严重后果的”，依法应判处十年以上①本案一、二审审理时，（别法修正案（十一）》尚未公布、施行，此处引用的是修正前的刑法。

②同上条脚注。《刑法修正案（十一））加强了对幼女的保护，规定好淫幼女，＂造成幼女指导案例

有期徒刑、无期徒刑或者死刑。张某某主观恶性深，持续时间长，手段残忍，对被害人的心理和生理造成无法弥补的伤害，后果极其严重，社会影响极其恶劣，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条等规定，亦应予以严惩。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判

最高人民法院认为，被告人张某某奸淫不满14周岁的幼女，其行为已构成强奸罪。张某某在与继女李某共同生活期间，明知自己患有艾滋病和李某系不满12周岁的幼女，不采取防范措施，长期、多次强行与李某发生性关系，并造成李某感染艾滋病病毒，犯罪性质和情节恶劣，主观恶性深，人身危险性大，后果和罪行极其严重，应依法从重处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十六条、第二百五十条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第四百二十九条第一项的规定，裁定核准云南省高级人民法院维持第一审以强奸罪判处被告人张某某死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

被告人长期多次强奸未满12周岁的继女，致其感染艾滋病病毒，应否适用死刑？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人张某某长期多次强奸共同生活的未满12周岁的继女李某，致李某感染艾滋病病毒，其行为构成强奸罪并无争议，但对张某某是否适用死刑存在两种意见：一种意见认为，张某某的行为虽然造成李某感染艾滋病病毒，但毕竞并未造成被害人死亡的严重后果，且张某某认罪悔罪，从控制死刑、严格慎重适用死刑角度考虑依法可不判处张死刑；另一种意见认为，张某某长期多次强奸未满12周岁的继女李某，造成李某感染艾滋病病毒受重伤，且强奸情节恶劣，社会危害性大，罪行极其严重，张某某的行为严重挑战了社会伦理道德底线，应依法从重处罚并适用死刑。

我们同意第二种意见。具体分析如下。

第一，从犯罪对象看，被告人张某某强奸的被害人李某系不满12周岁的幼女，对张某某应依法从重处罚。刑法第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（法发（2013〕12号，以下简称《性侵意见》）第2条规定：“对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩治。”《性侵意见》第25条规定，针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，对不满12周岁的儿童实施强奸、猥亵犯罪的，更要依法从严惩处。本案中，张某某明知李某系小学生，系不满12周岁的幼女（时年约8-11岁），李某的身体、心智均未发育成熟，却仍然强行与李某发生性关系，对李某实施强奸行为，更应依法从重处罚。

第二，从犯罪后果看，被告人张某某的行为造成被害人李某重伤的严重后果，属于刑法规定的强奸犯罪加重情形之一。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系，致使他人感染艾滋病病毒的，认定为刑法第九十五条第三项“其他对于人身健康有重大伤害”所指的“重伤”。虽然感染艾滋病病毒与其他即时致人伤残的重伤有区别，但就病毒的特征及目前的医疗条件而言，艾滋病病毒将伴随且影响李某的一生，严重影响李某的生命、健康，并直接影响李某的婚姻、生育，后果严重。

本案中，张某某明知自己患有艾滋病，仍故意不采取防范措施与被害人李某发生性关系，造成李某感染艾滋病病毒，给其身体造成严重的－76-指导案例

伤害，同时对其身心健康带来严重的不良影响，也对其今后成长带来长期不利影响，该后果系张某某强奸犯罪的直接结果，符合刑法第二百三十六条第三款第五项强奸“致使被害人重伤”的情形。

第三，从犯罪情节看，被告人张某某的行为属于刑法第二百三十六条第三款第一项规定的“情节恶劣”的情形。强奸罪中的“情节恶劣”是指除刑法该款列举之外的其他各种恶劣情节。虽然司法解释对于何为情节恶劣并无确切明文规定，但是司法实践中通常将利用特殊职责长期、多次奸淫幼女，非法拘禁幼女，利用毒品引诱、强制幼女，拍摄奸淫视频子以传播等情节等归人“情节恶劣”的情形，通常此类行为也反映了被告人主观恶性更深，对未成年女性的伤害后果更严重，在量刑时应从重处罚。

本案中，被告人张某某系与未成年被害人李某有共同家庭生活关系的人员，对实施强奸犯罪的张某某更要依法从严惩处。《性侵意见》第25条第（1）项规定，对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的，更要依法从严惩处。实践中，共同家庭生活成员强奸被害人的犯罪性质更加恶劣，且严重违背人类社会基本伦理道德，对于社会公众的心理冲击更大，对于正常社会秩序的破坏性更强，理应从严惩处。本案中，张某某与李某甲结婚时，李某8岁左右，之后三人共同生活，张某某系李某的继父，在与继女李某共同生活期间在家中强奸李某，符合《性侵意见》中“与未成年人有共同家庭生活关系的人员”实施强奸犯罪的情形，更要依法从严惩处。

被告人张某某除利用继父身份强奸外，还有长期、多次的情节。卷中证据反映，张某某从李某8岁就开始对李某实施强奸，至案发前后有三年左右时间。据李某陈述，她每个周末在张某某住处，基本上张某某都会强奸她，有时强奸一回，有时是两回：且张某某还威胁李某不得告诉他人，直至李某会阴脓肿被母亲发现送医院治疗，经检查发现李某HIV（艾滋病病毒）为阳性时才案发。张某某本身也是一名未成年女童的父亲（与前妻育有一女），身为李某的继父，本应保护关爱共同生活的李某，却利用共同生活的时机，在李某认为最为安全的家中对李某多次实施性侵，且威胁李某不得告诉他人。此外，张某某曾因非法持有毒品被劳动教养三年，劳教期满后又犯强奸罪，主观恶性深，人身危险性大，应依法惩处。虽然张某某归案后供认犯罪，但在犯罪时间及作案次数上避重就轻，并未真正悔罪；且被害人的生父母拒绝谅解，强烈要求判处张某某极刑。据此，张某某的行为完全符合刑法第二百三十六条第三款第一项“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”加重情形。

综上，被告人张某某长期多次强奸继女并致其感染艾滋病病毒的行为，极大地挑战了社会伦理道德底线，严重伤害了人们朴素的亲情认知，根据张某某犯罪的事实、性质、情节、后果和对社会的危害程度等因素综合考量，一、二审法院以强奸罪判处被告人张某某死刑，最高人民法院核准张某某死刑，是适当的。

（撰稿：最高人民法院刑五庭范冬明

中国应用法学研究所钟莉

［第1487号］王健侵犯公民个人信息案——公开信息的刑法保护规则

一、基本案情

被告人王健，男，1989年x月×日生。2016年4月30日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审。

江苏省苏州市姑苏区人民检察院指控被告人王健、杨某某犯侵犯公民个人信息罪，向苏州市姑苏区人民法院提起公诉。2019年12月24日公诉机关以证据不足、不符合起诉条件为由撤回对被告人杨某某的起诉苏州市姑苏区人民法院依法裁定准许撤回起诉。

被告人王健辩称涉案绝大部分信息是通过阿里巴巴、天眼查等公开商业平台获取的企业信息。其辩护人提出，涉案大部分信息虽然包括个人姓名、手机号码等内容，但均提取自企业在公开商业网站中的广告，本质上是企业信息，不应认定为公民个人信息。

苏州市姑苏区人民法院经审理查明：

1.被告人王健出售、提供、交换涉案信息的事实

2015年8月13日至9月12日，被告人王健先后6次使用QQ将包含个人姓名、电话等内容的涉案信息出售和提供给杨某某，共计66832条，获利人民币100.20元。2015年11月9日、12月28日，王健先后2次使用QQ将包含个人姓名、电话等内容的涉案信息出售和提供给杨某某，共计5410条，获利人民币30元。上述信息资料共计72242条，共计获利人民币130.20元。2016年3月至4月间，王健与方某某（另案处理）使用QQ多次交换各自掌握的大量信息资料，王健发给方某某的信息共计154440条，方某某发给王健的信息共计84822条。以上信息合计311504条。

2.涉案信息的类型、数量及来源

根据信息的外在表现形式，涉案的31万余条信息资料可分为以下两类：

第一类是标注为“通讯录”“参会表”“报名表”“酒店客户总表”“优质客户资源”“邀约客户名称”“客户信息”“物业信息”“车主”“分析表”等字样的信息，总计9.2万余条。

第二类为包含法定代表人（联系人）姓名、手机号码的“企业信息”，例如，“丹阳市红太阳光学眼镜有限公司，谭某某，0511-86××××86，189××××2329，2007年成立，主营产品眼镜、眼镜架等，一人有限公司，注册资本人民币60万元”“上海陆风装饰设计有限公司，鲍某某，188××××8353，021-66××××85，上海市宝山区美丹路×××号美兰优湖大厦×××室，个体经营，酒店装饰装潢，注册资本200万”。经统计，被告人王健出售、提供给杨某某的此类“企业信息”，共计69511条；王健提供给方某某的此类“企业信息”，共计144765条；王健从方某某处获取的此类“企业信息”，共计4996条；以上三项合计21.9万余条。

关于上述第二类信息的原始来源，公诉机关在案件审理中未提供证据证实系有关人员在履行职责或提供服务过程中获取。被告人王健当庭供称相关信息均来源于公开商业网站。为核实王健的说法，经随机抽取6条，王健当场向审判人员、公诉人演示了登录阿里巴巴、百度、天眼查、自助贸易网、中国供应商网、材料网等网站查询企业信息、商贸信息，除1家公司网页显示“注销状态”，其余网页均能显示法定代表人或联系人的手机号码。上述网站，均为非收费网站。综上，根据上述两类信息外在表现形式、内容，结合其他在案证据判断，可以确定标注为“通讯录”“参会表”“报名表”等第一类信息的原始来源是相关人员在履行职务或提供服务中获取，而第二类信息则应当系从公开的商业网站广告中收集。

苏州市姑苏区人民法院经审理认为：被告人王健向他人出售、提供或通过相互交换获取的个人信息中包含的标注为“通讯录”“参会表”“报名表”“酒店客户总表”“优质客户资源”等个人信息（即前述第一类信息），该类信息显然是相关人员在履行职务或提供服务中获取，甚至是通过非法方式获取，将该类信息向他人提供也未征得信息主体的同意，涉及信息数量达9.2万余条。据此，王健违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，并以其他方法非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。而本案另外涉及的21.9万余条商业广告中包含的个人信息（即前述第二类信息），王健交易、交换该类信息的行为未违反国家禁止性规定，不构成侵犯公民个人信息罪。此外，王健归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。综合在案证据并结合王健交易信息获利金额微小的情况，可认定王健属该类交易利益链的下游人员，较之源头环节的作用、社会危害性明显较小，且王健系初犯，有认罪、悔罪表现和监管条件，故依法可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款，第十二条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款第三项之规定，判决：被告人王健犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一千元；被告人王健已退出的非法所得予以没收，并上缴国库。

宣判后，被告人王健未提起上诉，检察机关亦未抗诉。判决已经发生法律效力。

二、主要问题

行为人收集并出售、提供他人自愿在公开网站上发布的信息是否构成侵犯公民个人信息罪？

三、裁判理由

（一）争议行为不构成侵犯公民个人信息罪

根据刑法第二百五十三条之一第一款、第三款，构成侵犯公民个人信息罪必须以“违反国家有关规定”为前提。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，所谓“违反国家有关规定”指的是“违反法律、行政法规、部门规章有关保护公民个人信息”的规定。基于前置国家有关规定的考量，对本案中所涉公开信息的收集后出售、交换、提供行为，不应认定为侵犯公民个人信息罪。

1.对“违反国家有关规定”的理解

本案中，公诉机关以未经被收集者同意为由，认定被告人的行为构成本罪，其逻辑是在判断争议行为是否属于“违反国家有关规定”时将“未经被收集者明示同意”作为唯一的考量因素。

本案判决时，民法典及个人信息保护法尚未出台，对于公民个人信息保护的规定散见于侵权责任法、民法总则等法律中。当时的法条多为针对个人信息的“受法律保护”“不得非法收集、加工”等宜示、概括性的表述。除此以外，网络安全法等法律、法规细化调整一些涉及特定领域的具体行为类型，但总体上并未发展到形成对个人信息保护的细密“法网”，尚难供司法人员较为直接地判断实践中的某些行为类型是否违法。因此，在判断某些争议行为是否“违反国家有关规定”时，司法人员虽然可以引用上述概括性法条，但前提必须是在概括性法条的价值引导下，结合信息类型、信息主体的意愿、行为人的使用目的、对信息主体的影响等具体因素进行综合评判。在此情况下，信息主体的意愿当然是需要考虑的重要因素，但仅将“未经被收集者同意”甚至是“明示同意”作为认定争议行为是否具有违法性的唯一考虑因素，而不考虑信息的已公开程度及其对信息主体可能造成的影响等问题，则易失之偏颇。

2.信息主体的“默示同意”

在大数据时代，法律认可对某些类型个人信息进行商业化利用的合法性。信息主体基于商业目的将个人信息公开前，必然会在信息公开流通与排他性支配之间进行权衡取舍，其通过公开个人信息获得商业利益必然以对信息排他性支配的削弱甚至丧失为代价。因此，在理解信息主体基于商业目的公开其个人信息的法律意义时，就应当认为其中包含着“默示同意”他人可以进行一般性的收集和使用，不需要再作出二次授权。所以，所谓“未经被收集者同意”不能笼统、狭隘地理解为不管信息是否已公开及公开程度，只要未征得信息主体的明示同意，都不能向他人提供或通过购买、交换从他人处获取。如果一定要将“未经被收集者同意”理解为信息主体明示同意，则信息的流通性势必大打折扣，不仅在实践中无法操作，也必然背离信息主体商业推广的目的。

当然，如果是基于特定犯罪目的收集、提供有关人员公开的个人信息，则有可能构成特定犯罪的预备行为或共犯行为，但此时违法性的意义乃是作为目的的后续犯罪行为赋予的，并且显然也超出了“默示同意”的许可使用范围，不能被“默示同意”涵盖。

3.对本案争议行为是否具有违法性的具体、综合判断

首先，具体到本案，涉案第二类信息提取自公开的商业网站中企业介绍自己生产、经营、销售产品状况的广告信息，其中包含的法定代表人或联系人姓名、手机号码显然是当事人出于便于商业联系、扩大商业影响需要自愿公开的，信息主体在将此类信息公开时，必然能够预见他人可能会基于商业目的对信息进行收集和使用，应当认为其公开行为即包含对他人一般性收集和使用相关信息的“默示同意”。

其次，根据《解释》对不同类型信息在构罪数量上的区别保护，涉案的姓名和手机号码属于一般个人信息，根据日常经验，一般性使用该类信息至多对信息主体的日常生活产生轻微的滋扰，如拨打推销电话、发送推销短信等，不会对信息主体造成或增加明显不利的影响，这也是信息主体在公开其个人电话时能够预见的后果。

最后，被告人王健及其下家提供、获取涉案信息的目的在于赚取一定的利益，并非以帮助他人实施特定犯罪为目的，对信息主体的重要法益也不会造成具体、现实的危险。

综上，根据涉案信息的类型（系一般个人信息）、已公开程度（系商业网站公开信息）、对信息主体可能产生的不利影响（可能对其日常生活产生轻微滋扰）、被告人的目的（系单纯的信息交易而非帮助犯罪），以及可推定的信息主体“默示同意”，应当认为本案争议行为不具有刑事违法性，不构成侵犯公民个人信息罪。

（二）民法典、个人信息保护法视角下对公开信息刑法保护的再判断

本案系于2019年12月27日作出判决。自2021年1月1日起施行的民法典和2021年11月1日起施行的个人信息保护法对公开个人信息处理规则作出明确规定，在法秩序统一性原理的视野下，前置法的规定必然会在一定程度上影响刑事违法性的判断。因此，对涉公开个人信息案件的处理，应当准确把握前置法的相关规定，审慎划定罪与非罪的界限。

民法典第一千零三十六条规定：“处理个人信息，有下列情形之一的，行为人不承担民事责任：……（二）合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外…”（个人信息保护法第十三条、第二十七条有类似规定。）可见，对于自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，前置法将“合理处理”作为无须征得该自然人同意的免责事由，例外情形是“该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益”。基于此，信息主体出于商业目的自愿公开其个人信息后，只要其事先未以明示的方式表示拒绝（或限制已公开信息的用途），行为人收集上述信息并出售、提供给他人的行为，只要属于“合理处理”的范畴，且未侵害信息主体重大利益的，则不宜认定为侵犯公民个人信息罪。

需要注意的是，对于“合理处理”“侵害重大利益”，应当作出妥当把握。就“合理使用”而言，需要法官根据信息类型、用途、对当事人的具体影响等因素进行综合评判。特别是在市场经济背景下，个人信息所蕴含的商业意义日益显现，为取得市场推广，商家不仅需要获得更多客户信息，同样需要将自己企业的信息对外公开（其中势必包含经营人员的个人信息），个人信息流通与保护之间必然存在需要结合具体行为类型予以动态平衡之处。在法律、法规没有明确禁止的情况下，认定是否属于“合理处理”，是否“侵害重大利益”，更需要遵循刑法的谦抑性。基于此，在判断相关行为是否属于“合理使用”时，必须以是否严重侵犯信息主体的重大利益为核心，遵循“法无禁止即可行”原则。对“合理处理”的认定，应当采用相对宽泛的理解。原则上，只要法律、法规没有明确禁止的处理行为，均可以认定为合理处理，至少不应认定为犯罪

综上，即使在民法典、个人信息保护法施行后，对于本案中信息主体出于商业目的自愿公开姓名、电话等个人信息，行为人基于单纯获利目的出售、提供、交换，未对信息主体的人身、财产或人格利益造成具体、重大风险，未违反法律、法规禁止性规定的，亦不应当认定为侵犯公民个人信息罪。

（三）对侵犯公民个人信息罪的惩治应当彰显源头治理的导向从司法实践看，行业内部人员泄露信息是非法获取公民信息的主要来源，造成危害最大的也主要是内部人员的泄露信息行为。基于此，从治理犯罪的角度来说，侵犯公民个人信息罪的惩治重点对象应当是源头人员。本案被告人的行为虽然构成侵犯公民个人信息罪，但其属于非法交易利益链的下游人员，结合本案的其他量刑情节，人民法院对其适用缓刑，符合罪责刑相适应原则，体现了宽严相济刑事政策。

（撰稿：江苏省苏州市姑苏区人民法院张捷许雅璐

审编:最高人民法院刑二庭张杰）

［第1488号］林友谊掩饰、隐瞒犯罪所得案—虽帮助转移犯罪所得，但认定明知他人实施电信网络诈骗犯罪证据不足的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

一、基本案情

被告人林友谊，男，1968年×月×日出生。2018年2月2日被逮捕。天津市滨海新区人民检察院指控被告人林友谊犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，向天津市滨海新区人民法院提起公诉。

被告人林友谊对公诉机关指控的掩饰、隐瞒犯罪所得事实和罪名均没有异议。

天津市滨海新区人民法院经审理查明：2017年3月31日21时许至4月1日0时许，被告人林友谊在明知是犯罪所得的情况下，仍使用户名为杨焕豪尾号为0942的银行卡，先后13次从银行两处ATM机取款人民币3.19万元（以下币种同）。2017年4月3日，林友谊将该户名为杨焕豪的银行卡中的6300元转账至户名为甄林海的银行卡中；次日，林友谊使用甄林海银行卡从银行ATM机取款6200元。总计取款3.81万元。2017年12月29日，林友谊被抓获归案。

天津市滨海新区人民法院认为，被告人林友谊受诈骗行为人指使，使用诈骗行为人交给其的两张不同银行卡，多次取现、转账，并收取报酬，在此过程中，又与诈骗人电话联系，可以认定其明知他人实施诈骗犯罪而进行帮助，其行为是电信诈骗犯罪得以实现、诈骗团伙获得钱款不可或缺的环节，应以诈骗共犯定罪处罚。公诉机关指控的罪名不成立。被告人到案后如实供述自己的主要犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，以诈骗罪判处被告人林友谊有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；责令林友谊退赔被害人陈某三万八千二百元。宜判后，被告人林友谊提出上诉。林友谊及辩护人提出：原判认定内容与事实不符；认定罪名不妥，林友谊的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；林友谊系从犯，自愿认罪认罚，原判量刑过重。

天津市人民检察院第三分院提出如下检察意见：在案证据能够证实原审判决认定的案件事实客观存在；原审判决认定罪名有误，林友谊构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原审判决因定罪不准，造成量刑相对过重。综上，建议二审法院依法改判。

天津市第三中级人民法院经审理查明：2017年初，上诉人林友谊为获取10％左右的提成，收受他人给予的银行卡两张，并承诺帮助取款。2017年3月31日至次日凌晨，被害人陈某被他人电信网络诈骗，先后将3.82万元转入杨焕豪尾号0942邮储账户。林友谊明知持有银行卡中款项系犯罪所得，仍按照他人指示通过涉案两张银行卡取现，扣除所获提成后将剩余款项给予他人，并将银行卡丢弃，所获提成均已消费。2017年12月29日，林友谊被抓获归案。

天津市第三中级人民法院针对本案各方所提意见，综合评判如下。第一，关于本案的事实认定。经查，原审判决在被害人陈某已陈述电信网络诈骗系由“女客服”“放款部经理”“银行信贷部经理”等人实施，且被告人林友谊已有相关供述的情况下，未认定林友谊取现行为系按照他人指示实施、未认定林友谊在扣除所获提成后将剩余取现钱款给予他人，应予纠正。

第二，关于本案的罪名认定。经查，原审判决认定被告人林友谊构成诈骗犯罪的共犯，但未能查明实施共同诈骗犯罪的行为人（林友谊称是林水平给其的卡让其取钱，林水平因为涉嫌诈骗罪被逮捕，但否认和林友谊之事有关），根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条、第五十五条的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担；只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。综合全案证据，认定林友谊明知他人实施电信网络诈骗犯罪证据不足，故原审判决定罪不准。但是，在案证据足以证明林友谊明知持有银行卡中款项系犯罪所得而子以掩饰、隐瞒，依法构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。第三，关于本案的量刑。经查，被告人林友谊系基于同一犯罪故意、基于同一犯罪对象予以掩饰、隐瞒，应认定为一次掩饰、隐瞒行为；综合考虑，认定林友谊掩饰、隐瞒犯罪所得情节严重，证据不足。原审法院因定罪不准，致量刑不当，应依法改判。天津市第三中级人民法院认为，原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法；但适用法律错误，致定罪不准、量刑不当，应予改判。上诉人林友谊的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予处罚；其到案后如实供述自己的主要犯罪事实，综合全案考虑不足以从轻处罚。林友谊明知持有银行卡中款项系犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，应与实施电信网络诈骗的行为人承担连带退赔责任，原审判决责令退赔并无不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第三项和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百三十九条之规定，作出如下判决

一、撤销天津市滨海新区人民法院（2018）津0116刑初60342号刑事判决：

二、上诉人林友谊犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元：

三、上诉人林友谊自本判决生效后十日内，退赔被害人陈某三万八千二百元。

二、主要问题

1.如何准确区分掩饰、隐瞒犯罪所得罪与共同诈骗犯罪？

2.对于掩饰、隐瞒犯罪所得的被告人，追缴退赔数额应当如何认定？

三、裁判理由

（一）掩饰、隐瞒犯罪所得罪与共同诈骗犯罪的区分

对于本案的定性，存在两种意见。

第一种意见认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发（2016〕32号）中有关“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，以诈骗共同犯罪论处”的规定，被告人林友谊受诈骗行为人指使，使用诈骗行为人交给其的两张银行卡，多次取现、转账，并收取报酬，在此过程中，又与诈骗人电话联系，其作为有正常认知的成年人而采取上述手段帮助提现、转移赃款，可以认定其明知他人实施诈骗犯罪而进行帮助，其行为是电信诈骗犯罪得以实现、诈骗团伙获得钱款不可或缺的环节，应以诈骗犯罪共犯定罪处罚。同时，林友谊供称其帮助林水平等人取钱的情节，没有得到其他证据印证，林水平等人亦予否认，在上游犯罪没有查实的情况下，认定林友谊构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪缺乏证据。

第二种意见认为，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释［2015〕11号，以下简称《解释》）第八条的规定，认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法

不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。本案中，在案证据虽不能证实实施电信网络诈骗犯罪的行为人，但足以认定上游犯罪事实成立，且被告人林友谊对持有银行卡中系犯罪所得存在明知，应认定林友谊构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

我们同意第二种意见。

上述两种意见分歧主要在于对“上游犯罪事实成立”以及行为人关于诈骗犯罪的认识如何认定。根据刑法第三百一十二条规定，掩饰、隐瞒犯罪所得罪需以上游犯罪事实成立为前提，行为人需明知是犯罪所得而实施掩饰、隐瞒行为，对于不属于犯罪所得（例如行政违法所得）实施的掩饰、隐瞒行为，不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。《解释》进一步明确，上游犯罪事实是否存在，不必依赖于上游犯罪的明确认定和有罪判决。本案中，对于被告人林友谊供述的帮助林水平等人取钱的情节，虽没有得到林水平等人供述的印证，无法明确认定林水平等人的犯罪行为即是本案的上游犯罪，但林友谊确系帮助他人取犯罪所得钱款，有证据予以印证，足以认定上游犯罪事实成立。

由于不能证实实施电信网络诈骗犯罪的行为人，故被告人林友谊与电信网络诈骗行为人的犯罪通谋无法认定。林友谊虽有“当时已经意识到和他诈骗有关”的供述，但林友谊亦供述具体干什么对方没有和其说过，难以证实林友谊对行为人实施的电信网络诈骗行为、被害人、诈骗数额等关键事实存在明知。在仅有被告人的概括性供述，没有其他证据佐证的情况下，认定林友谊明知他人实施电信网络诈骗犯罪证据不足，故不能认定林友谊系诈骗共犯。

（二）掩饰、隐瞒犯罪所得的行为人亦应承担相应退赔责任掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪动机多是为了从中获取少量利益，大部分犯罪所得给予了上游犯罪行为人，如何确定掩饰、隐瞒犯罪所得被告人的追缴退赔数额，涉及被害人的权利保障。由于掩饰、隐瞒犯罪所得罪与上游犯罪密切相关，追缴退赔数额应当根据上游犯罪的侦查情况确定：第一种情况是上游犯罪已经形成有罪判决，上下游犯罪的获利情况均能查清，对掩饰、隐瞒犯罪所得行为人的追缴退赔应以其实际获利为限，超出实际获利的部分向上游犯罪行人追缴退赔。第二种情况是上游犯罪仅处于事实成立的状态，上下游犯罪的获利情况无法查清，对掩饰、隐瞒犯罪所得行为人的追缴退赔如仍以其实际获利为限，被害人的损失存在无法得到全部赔偿的可能，不利于惩罚犯罪、维护被害人的合法权益。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。本案中，终审判决对原审认定的罪名依法改判后，进而认为被告人林友谊明知持有银行卡中款项系犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，非法处置了被害人财产，应与实施上游犯罪的行为人承担连带退赔责任。在案证据显示，林友谊与上游犯罪人约定其抽取10％左右的提成作为自己的好处费，其个人获利3000多元，被害人的经济损失为3.82万元，但林友谊取现数额为3.81万元，剩余款项除支付了银行卡年费等费用，仅剩余几十元在银行卡内，由于林友谊在取现后将银行卡丢弃，剩余款项亦可在掩饰、隐瞒犯罪所得中子以概括评价，故判决林友谊退赔被害人3.82万元。

综上，二审法院根据本案事实、证据，依法认定被告人林友谊构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并综合案件的情节和对于社会的危害程度，充分听取控辩双方意见，依法判处被告人有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元，同时责令其退赔被害人损失，是正确的。

（撰稿：天津市第三中级人民法院田虎审编:最高人民法院刑二庭张杰）

［第1489号］邱良海等污染环境案——如何准确认定刑法第三百三十八条规定的“其他有害物质”

一、基本案情

被告人邱良海，男，1975年×月×日出生。2012年12月因犯聚众斗殴罪、非法制造爆炸物罪被判处有期徒刑五年六个月，2016年9月23日刑满释放。2017年9月22日被逮捕，2019年8月18日被取保候审。被告人吕建华，男，1964年×月×日出生。2017年9月22日被逮捕，2018年12月29日被取保候审。

被告人刘秀河，男，1966年×月×日出生。2017年9月22日被逮捕，2019年8月22日被取保候审。

被告人于景泉，男，1967年×月×日出生。2017年8月22日被取保候审。

天津市滨海新区人民检察院以被告人邱良海、吕建华、刘秀河、于景泉犯污染环境罪、行贿罪，向天津市滨海新区人民法院提起公诉。被告人邱良海、刘秀河、于景泉的辩护人提出，邱良海等人的目的是海产养殖，并非损害环境，且投入石料不是有害物质，也并非污染物，其行为不符合污染环境罪的罪质构成，不能认定污染环境罪。

天津市滨海新区人民法院经审理查明：

2017年5月，被告人邱良海欲将天津市滨海新区中心渔港与北疆电厂之间东西防波堤宽度500米的湾口合拢，在围拢的海域内养殖海产品。同年5月至7月，邱良海与被告人吕建华、刘秀河、于景泉商议后，在未取得相关审批手续的情况下，购置石料并雇佣工人和船只进行筑堤围海作业，共投放4.79万余立方米的石料和水泥制“扭王块”，围堤长度320米。案发后，环境损害鉴定部门认为，邱良海等人抛石筑堤的行为造成海岸线发生明显变化，区域海洋滩涂生态环境明显改变，对原有海洋质底和海洋生态环境造成了影响，海域恢复应急处置费用人民币384万余元（以下未标明币种均为人民币），海洋生物资源直接损失1.67万余元，海洋生态修复费用42万余元，共造成海洋环境损害费用合计428万余元。（行贿事实部分略）。

天津市滨海新区人民法院认为，本案中被告人邱良海等人在未取得相关审批手续的情况下，违法抛石筑堤的行为虽然客观存在，但其所抛入海域围堤的石料和水泥制“扭王块”不属于《中华人民共和国刑法》第三百三十八条污染环境罪规定的放射性、含传染性及有毒性物质，且无法证实所抛石料和水泥制“扭王块”属于“其他有害物质”，现有证据并不能认定邱良海等人抛石筑堤行为符合污染环境罪的犯罪构成，故公诉机关指控被告人邱良海、吕建华、刘秀河、于景泉构成污染环境罪的指控不能成立，依法不予支持。邱良海、吕建华、刘秀河、于景泉4人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为均已构成行贿罪。综上，天津市滨海区人民法院依法以行贿罪判处邱良海、吕建华、刘秀河、于景泉有期徒刑二年至有期徒刑一年、缓刑一年，各并处十二万元至十万元不等的罚金。

一审宜判后，检察机关未抗诉、被告人未上诉。判决已生效。

二、主要问题

如何准确认定刑法第三百三十八条规定的“其他有害物质”？

三、裁判理由

对于本案的处理形成两种意见。

一种意见认为，被告人邱良海等人投石填海的行为不构成污染环境罪。理由是石头及水泥制“扭王块”本身不属于有毒有害物质，投入海中后是否会成为对海洋环境造成损害的有毒有害物质，应通过专业鉴定机构作出鉴定意见，仅凭一份《市环保局说明》不能据以定罪。应该归人行政处罚的范围，责令其恢复原状，加大罚款力度，尽快修复生态环境，不仅符合相关法律规定，也更有现实意义。

另一种意见认为，可以认定被告人邱良海等人投放的石料和水泥制“扭王块”属于刑法第三百三十八条规定的“其他有害物质”，其行为构成污染环境罪。理由是：（1）虽然“其他有害物质”与放射性物质、传染病病原体等物质并列，但具有兜底性质，应该对其适用采用相对灵活的原则综合衡量。邱良海等人的填海筑堤行为在沿海地区相当普遍，且实际上也造成了局部洋流、底栖生物等海洋生态局部改变的事实，对其认定不应拘泥于鉴定等证据形式，而应当结合犯罪行为造成的危害后果、财物损失、局部洋流改变等周围环境的变化综合衡量认定。（2）《市环保局说明》虽然形式上不属于鉴定意见，但对“其他有害物质”的界定属于案件涉及的专门性问题，天津市环保局虽然并非司法鉴定机构，但系地方环境主管部门，是环境保护的专业机构。另外，《市环保局说明》推理内容的依据系《海洋倾废管理条例》（以下简称《条例》）及其相关实施办法，是根据有关行政法规作出的，其内容依据具有一定权威性，可以作为认定“其他有害物质”的证据。

我们同意第一种意见，即被告人邱良海等人投放的石头及水泥制“扭王块”不属于刑法第三百三十八条规定的“其他有害物质”，其行为不构成污染环境罪。理由如下。

（一）从司法文件的规定看，不宜将被告人邱良海等人投放的石料和水泥制“扭王块”认定为刑法第三百三十八条规定的“其他有害物质”

刑法第三百三十八条规定的“其他有害物质”，因实践中范围十分宽泛，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》也未作出明确界定。但《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对此作了相对清晰的认定。《纪要》指出，准确认定刑法第三百三十八条规定的“其他有害物质”，应当坚持主客观相一致原则，从行为人的主观恶性、污染行为恶劣程度、有害物质危险性毒害性等方面进行综合分析判断，准确认定其行为的社会危害性。《纪要》并列举了实践中常见的5类有害物质：（1）工业危险废物以外的其他工业固体废物；（2）未经处理的生活垃圾；（3）有害大气污染物、受控消耗臭氧层物质和有害水污染物；（4）在利用和处置过程中必然产生有毒有害物质的其他物质：（5）国务院生态环境保护主管部门会同国务院卫生主管部门公布的有毒有害污染物名录中的有关物质等。从《纪要》的前述规定可以看出，除主观恶性、污染行为恶劣程度外，“危险性毒害性”亦属于刑法第三百三十八条规定的“其他有害物质”的重要判断标准，且属于具备可操作性的客观标准，《纪要》所列举的5类有害物质亦均具备“危险性毒害性”的特征。

本案中，邱良海等人投放的石料和水泥制“扭王块”，既不在前述《纪要》列举的“其他有害物质”的范围，从性质上看与《纪要》列举的物品亦存在较大差别，且涉案石料大都采自河北唐山附近的自然山体，“扭王块”亦为普通水泥制品，均为日常生活中的常见物品，根据一般常识判断，正常开采的石料和普通水泥制品并不具备“危险性毒害性”的性质。

（二）根据现有证据不能得出涉案石料和水泥制“扭王块”属于刑法第三百三十八条规定的“其他有害物质”的结论

公诉机关指控被告人邱良海等人的行为构成污染环境罪的主要证据是案发后天津市环境保护中心技术开发中心、天津市环境污染损害鉴定评估中心出具的《中心渔港与北疆电厂之间海域抛石筑堤行为海洋环境损害鉴定评估报告》（以下简称《损害鉴定评估报告》）和天津市环境保护局出具的《市环保局说明》。但是，该两份证据并不足以作为定罪量刑的依据。

第一，《损害鉴定评估报告》仅是对被告人邱良海等人投放石料和水泥制“扭王块”行为所造成的损害后果的证明，并未界定投放的石料和水泥制“扭王块”系“其他有害物质”。《损害鉴定评估报告》认定，邱良海等人投石筑堤的行为共造成包括海域恢复应急处置费用、海洋生物资源损失费、海洋生态修复费用等海洋环境损害费用合计428万余元，从各项损害费用的具体构成看，共计428万余元海洋环境损害费用中，占比最高的海域恢复应急处置费用384万余元主要是石料清除费用（373万余元）和测绘费用（10万余元），对涉案海域海洋生物资源造成的直接损失仅为1.67万余元（主要是对贝类等底栖生物造成的损失），另因投放鱼苗等产生的海洋生态修复费用42万余元，其行为并未对涉案海域水质产生实质性的影响。

第二，《市环保局说明》认为，涉案石料和水泥块符合《条例》附件二第三条中的“容易沉入海底，可能严重阻碍捕鱼和航行的容器、废金属及其他笨重的废弃物”，同时，《市环保局说明》认为，《条例》第六条规定：“未列人《条例》附件一、附件二的物质，在不能肯定其海上倾倒是无害时，需事先进行评价，确定该物质类别”，遂据此认为既然涉案石料和水泥块可认定为《条例》附件二规定的“其他笨重的废弃物”，当然也就是有害的。我们认为，从《条例》附件一、附件二所列的物质种类看，均为有毒、有害、放射性物品或者化学合成物质，虽然附件二第三条将“容易沉人海底，可能严重阻碍捕鱼和航行的容器、废金属及其他笨重的废弃物”纳入，但从解释的同一性来看，这里的“其他笨重的废弃物”即使不是有毒、有害、放射性物品或者化学合成物质，至少也应与该条列举的“可能严重阻碍捕鱼和航行的容器、废金属”在性质和行为后果上具有相当性。

本案中，被告人邱良海等人是在天津市滨海新区中心渔港与北疆电厂之间东西防波堤的基础上，违规投放石料和水泥块，欲将500米的湾口合拢用于海产养殖，《损害鉴定评估报告》和《市环保局说明》既没有对涉案石料和水泥块作出“危险性毒害性”的认定，也没有作出“可能严重阻碍捕鱼和航行”的认定，不宜以“推理”的方式将石料等自然形成的物质评价为“其他有害物质”。

（三）从社会效果对类案的指导来看，本案中的这类行为不宜按污染环境罪处理

被告人邱良海等人未经批准筑堤围海的行为确实造成了海岸线发生明显变化，区域海洋滩涂生态环境明显改变的后果，对原有海洋质底和海洋生态环境造成了影响。但是，考虑到实践中围海造陆、筑堤的行为较为常见，且多采取本案中投放石料或者水泥制“扭王块”的方式，除本案外，实践中未见有违法填海、筑堤被按照污染环境罪处理的先例，如本案按污染环境罪处理，既不利于类似案件的处理，社会效果也不好。同时，环境保护法、海洋环境保护法等法律和相关行政法规对本案中的这类违规筑堤围海行为均规定有较为严厉的行政处罚措施，可以通过行政处罚责令其恢复原状，加大罚款力度，尽快修复生态环境，在行政处罚足以对本案这类违法行为进行制裁的情况下，不仅符合相关法律规定，也更有现实意义。

综上，人民法院认为被告人邱良海等4人的行为不构成污染环境罪，是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑二庭郭慧

审编:最高人民法院刑二庭高洪江）

［第1490号］被告人张杰受贿案—有实际出资的合作经营型受贿行为的认定

一、基本案情

被告人张杰，男，1965年×月×日出生。曾任无锡市锡山区东北塘镇镇长、党委书记、锡山区住建局局长等职务。2021年7月30日被逮捕。江苏省无锡市人民检察院指控被告人张杰犯受贿罪，受贿数额为人民币630.267万元（以下未标注币种均为人民币），向无锡市中级人民法院提起公诉。

被告人张杰对指控事实及罪名均无异议。张杰的辩护人认为起诉书指控张杰收受章学平500万元贿赂事实不清，该500万元中有系张杰投资人股无锡市宝宁房地产开发有限公司（以下简称宝宁公司）所得的分红款，属领导干部违规经商办企业，不宜认定为受贿。

江苏省无锡市中级人民法院经审理查明：

2003年至2020年间，被告人张杰利用担任无锡市锡山区东北塘镇镇长、党委书记、锡山区住建局局长等职务便利，为无锡东北塘房产开发公司（以下简称东北塘房产公司）、宝宁公司及冯某某等单位和个人在企业转制、工程款支付、企业购地及生产经营等方面提供帮助，先后收受东北塘房产公司和宝宁公司实际控制人章学平等人所送的现金、购物卡等财物，共计折合600.267万元（其中收受章学平500万元）。具体事实－98-指导案例

如下：

被告人张杰利用担任无锡市锡山区东北塘镇镇长、党委书记、锡山区住建局局长等职务之便，为东北塘房产公司、宝宁公司在企业转制、工程款支付等方面提供帮助。2003年6月，张杰以投资人股宝宁公司为名交给该公司实际控制人章学平30万元，后其于2004年至2020年间先后17次收受章学平以“宝宁公司分红款”名义贿赂的现金500万元扣除其给章学平的30万元，张杰实际收受章学平贿赂470万元。

另查明，2020年6月的一天，章学平因向他人行贿被监察机关调查，被告人张杰担心其受贿行为败露，将470万元现金退还给章学平。

（其余部分事实略）。

案发后，监察机关从行人章学平处扣押赃款470万元：从行贿人李某某等人处扣押赃款91万元；被告人张杰的家属代为退缴了剩余涉案赃款。

无锡市人民法院审理认为：被告人张杰身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，收受他人贿赂，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。张杰犯罪以后主动投案，如实供述全部犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。张杰自愿认罪认罚，真诚悔罪，退出全部违法所得，依法可以从轻处罚。无锡市人民检察院指控张杰犯受贿罪的主要事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，所提量刑建议适当，予以采纳。但指控张杰收受章学平贿赂的数额有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第三项、第二款、第三款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决被告人张杰犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元。扣押在案的受贿所得赃款人民币600.267万元，依法予以没收，上缴国库。

宣判后，被告人张杰未提出上诉，公诉机关未抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.有实际出资的合作投资型受贿与领导干部违规经商办企业的界限如何把握？

2.有实际出资的合作投资型受贿的数额如何计算？

三、裁判理由

党的十八大以来，党中央坚持反腐败的高压态势让越来越多的腐败分子无处遁形。但是随着打击的深人，犯罪分子利用市场经济条件下交易方式的复杂和多样化，试图让更多的权钱交易行为披上合法的外衣，使利益输送在更加隐秘的角落完成。此类行为具有形式合法、方法隐秘、手段狡猾等特点，给审判实践对行为性质的判断带来一定困难。因此，如何精准识别腐败行为、违纪行为和正常市场交易行为，成为职务犯罪司法实践中的重点、难点。结合本案，我们对有实际出资的合作投资型受贿的相关问题进行分析。

（一）合作投资型受贿与党政领导干部违规经商办企业的界限2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《受贿意见》）第三条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，合作开办公司或者进行其他‘合作’投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合办开公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”该规定是国家工作人员以合办开公司等合作投资名义收受贿赂的规定。值得注意的是，《受贿意见）实际规定的上述两种受贿情形，均是国家工作人员没有实际出资、没有实际参与经营管理的情况下，利用职务之便为请托人谋取利用，则所获取的利润没有正当的理由，系以合作投资为名，行权钱交易之实的变相受贿行为。但该规定并未对有实际出资的合作型投资行为作出规定。而根据《中国共产党纪律处分条例》第九十四条规定：“违反有关规定从事营利活动，有下列情形之一的，情节较轻的，给予警告或严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。（一）经商办企业的；（二）拥有非上市公司的股份或者证券的……”该条中的“有关规定”是指中共中央、国务院印发的《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》等规定上述规定禁止党和国家机关、人民团体及这些机关、团体中的党政干部经商办企业。边做“官”、边经商，难免公私不分，以权谋私，至少会使广大群众、其他没有“官”商背景的“经济人士”产生“合理怀疑”。

根据上述法律和纪律规定，实践中可作如下区分。

1.党政领导干部实际出资又参与经营、管理，所获取的利润不应认定为受贿，而属于违规经商办企业

在自由平等、等价有偿的市场经济准则下，企业合作经营者的应得收益要么基于其出资，要么基于其特殊技能或者出色的个人能力。实践中确实存在党政领导干部既有实际出资，又有参与经营管理，从而获取利润或分红，也是公司法中“谁投资，谁受益”的精神体现，而非权钱交易的结果。上述情形符合公司法规定，但是有损党和政府在人民群众中的形象，容易破坏市场经济的正常资源配置，扰乱市场经济秩序，使市场资源向权力一方流动，损害市场公平竞争性，也是滋生腐败的温床，虽不具备直接的刑事违法性和刑罚当法性，但确有必要通过党纪党规进行处罚。

2.党政领导干部未实际出资但参与管理经营从而获取利润

根据最高人民法院的指导性意见：“应当将出资额认定为受贿数额，经营利润认定为受贿行为产生的孳息。”②该种情形属于“虚假出资、真实合作”，即国家工作人员的出资额由请托人支付，没有实际出资，就不应当获取投资收益。但党政领导干部确实参与了经营管理，可在孳息的认定上适当扣减其应当获取的劳动报酬。

3.党政领导干部有实际出资但未参与管理经营从而获取利润，不应绝对排除受贿犯罪

有观点认为，党政领导干部真实投资即使未实际参与经营、管理活动，不宜认定为受贿罪。我们原则上同意上述观点，但随着受贿犯罪的日趋隐蔽，既要坚持罪刑法定的刑法原则，也要实事求是，立足权钱交易的本质进行审查，准确认定以投资人股公司企业为名，行权钱交易之实的受贿行为。因此，党政领导干部在职期间，利用职务之便为请托人谋取利益，或请托人为了与其搞好关系而进行长期“感情投资”的前提下，党政领导干部虽实际出资但未参与管理经营，即只享受收益、不承担风险的“早涝保收”型合作投资，且所获“利润”明显高于出资应得利润，或者所获“利润”与企业经营情况无关，可以受贿论处。主要理由如下。

一是“早涝保收”型合作投资不符合现代企业制度的基本特征。现代企业制度是社会主义市场经济的基础，基本特征是“产权清晰、权责明确”。其中，产权清晰是指资产的所有权和运营权相分离，资产所有者可凭借产权获得资产收益，资产运营者可凭借产权运营获得运营收益；权责明确是指所有者（股东）按其出资额，享有资产受益、重大决策和选择管理者的权利，承担相应的经营风险和运营损失。因此，只享受收益，不承担风险不符合现代企业制度的基本特征，也不能视为公司法意义上的股东。

二是所获“利润”明显高于出资应得的收益，超出部分应当认定为受贿。根据公司法的规定，股东一般按照出资比例获取红利，但全体股东另有约定的除外。因此，党政领导干部担任股东期间，所获分红明显高于其出资比例，且利用职务便利为其他合作人谋取利益，如果符合上述情况，不论全体股东是否明确约定不按出资比例分红，都应当将收取－102-指导案例

的超出出资比例的部分认定为受贿数额。此外，实践中还有一种情况也值得注意，即党政领导干部所获“利润”并非来自企业经营所得。有些企业经营业绩并不理想、常年亏损；有些企业从未进行利润分配，但企业主为向党政领导干部兑现当初的“承诺”，从个人财产中以企业分红名义分配利润，目的是和党政领导干部搞好关系或者感谢对方利用职务之便为自己谋取利益，实质上是一种变相的权钱交易行为。

本案中，被告人张杰于2003年出资30万元人股章学平的宝宁公司，占股15％，由章学平帮助张杰代持。2004年至2020年间，每年春节前，章学平均会给张杰30万元的现金分红（2004年20万元，其余年份均为30万元），共计500万元。张杰有实际出资，但未参与企业实际经营管理。关于张杰收受该分红款的性质，我们认为应属于受贿，主要理由如下。

第一，被告人张杰的行为系虚假投资。张杰的30万元出资款未投入到宝宁公司，也从未办理过工商登记。宝宁公司系章学平的家族企业，章学平为大股东兼实际控制人。章学平从未将张杰视为公司股东，宝宁公司多次股权变动也未告知过张杰，张杰亦未实际参与公司经营管理、行使出资人权利。第二，宝宁公司从2003年设立至案发时从未进行过分红。章学平给予张杰的“分红款”全部来自章学平的个人备用金，与宝宁公司的盈利情况及张杰的出资额无任何关联。事实上，宝宁公司从2003年设立至今，总体经营上是亏损的。具体到每年，仅有2008年至2010年三年盈利，其余年份均亏损。且2011年之后，宝宁公司没有再进行过房地产开发业务，处于停业状态。第三，张杰主观上对“分红款”的性质也具有明确认知。其在供述中讲到“我知道这个分红款不正常，投资人股宝宁公司只是一个名头，与实际经营无关，分红款更容易接受。章学平也承诺过无论公司经营状况如何，每年都会给我分红”，此即前述“早涝保收型”投资。第四，张杰利用职务之便为章学平谋取了利益。张杰在担任东北塘镇党委书记、镇长期间，章学平的东北塘房产公司和宝宁公司均在张杰管理的辖区内从事房地产开发。2002年左右，张杰在东北塘镇关于东北塘房产公司转制的会议上“力挺”章学平，并私下向章学平承诺转制之后，东北塘镇的安置房项目交给该公司承建，并在后续的工程款支付中均及时签批发放，章学平对此十分感激，才以合作投资“分红款”的名义向张杰进行利益输送，实质上是双方之间的一种权钱交易行为。综上，张杰的行为应当以受贿罪追究刑事责任。

（二）有实际出资的合作投资型受贿中受贿数额的计算

关于被告人张杰的收受章学平贿赂的数额，有以下几种观点：第一种观点认为，张杰的受贿数额为2003年至2020年收到章学平所送“分红款”500万元，即公诉机关指控的犯罪数额；第二种观点认为，张杰的受贿数额为470万元，即章学平所送－分红款”500万元，再扣除张杰实际出资的30万元，实得金额为470万元；第三种观点认为，张杰的受贿数额为379万元，即扣除张杰在宝宁公司盈利的年份中，可分红数额（宝宁公司于2008年至2010年三年有盈利，但未实际分配）83.4万元和张杰实际出资的30万元，实得金额为386.6万元。

我们同意第二种观点，主要理由是：国家工作人员与他人合作投资，实际出资并参与经营管理的，同时利用职务之便为公司谋利，如未超过出资比例分红的，如前所述，依照“谁投资，谁受益”的原则，属于党政领导干部违规经商办企业。但是，国家工作人员有实际出资，但收取了超出出资比例分红的，则超出部分系国家工作人员利用职务之便为合办的公司谋取利益的一种对价，属于权钱交易的范畴，超出比例的分红部分实质上是公司其他股东为感谢国家工作人员利用职务之便为公司谋利所让渡的部分红利，可参照交易型受贿的数额认定方式，受贿数额=实际收益－出资额－出资应得收益。因此，本案中张杰的受贿数额应按照下列方式计算：第一，应当扣除被告人张杰的30万元出资款。2003年至2020年间收受章学平给予的“分红款”数额为500万元。2020年6月，章学平因向其国家工作人员行贿被调查，张杰担心收受章学平贿赂的事实败露，才主动向章学平退还现金470万元，并对章学平讲“30万元本金算－104－指导案例

我拿回去了，其他的470万元都退给你”。张杰的供述也反映出其主观上认为收受的“分红款”为470万元，符合主客观相统一的原则，也更加实事求是。故第一种观点（公诉机关指控数额）不能成立。第二，被告人张杰在宝宁公司出资应得收益为零。根据侦查机关调取的宝宁公司的工商登记资料、财务报表、纳税记录等书证，证实宝宁公司于2003年至2010年间从事房地产开发，2011年之后不再开展业务。其中，2008年至2010年公司每年盈利550余万元，共计1668万余元，其余年份均为亏损，从2003年设立至今总体业绩也为亏损。考虑到宝宁公司至今没有分过红，且至案发时经营总业绩为亏损，故张杰理论上不仅不能享受分红，还应当根据出资额承担一定比例的经营损失。鉴于宝宁公司尚未清算注销，从有利于被告人的角度，其实际出资应得收益为零。

第三种观点仅调取宝宁公司盈利的年份，计算出张杰的可得分红收益为83.4万元，有以偏概全之嫌。故第三种观点不能成立。

综上，依照公式：受贿数额=实际收益－出资额－出资应得收益，法院得出本案中被告人张杰的受贿数额为470万元，是正确的。

（撰稿：江苏省无锡市中级人民法院范凯

江苏省无锡市人民检察院梁果

审编:最高人民法院刑二庭高洪江）

［第1491号］陶苏根受贿、滥用职权、徇私枉法、内幕交易案—以房屋交易形式收受贿赂犯罪中房屋价格认定报告的审查与判断

一、基本案情

被告人陶苏根，男，1963年×月×日出生。曾任无锡市城市管理局党组成员、副局长。2018年1月26日被逮捕。

江苏省无锡市人民检察院指控被告人陶苏根犯受贿罪、滥用职权罪、徇私枉法罪、内幕交易罪，向无锡市中级人民法院提起公诉。

被告人陶苏根及其辩护人提出，公诉机关指控陶苏根以明显低于市场价格购买或高于市场价格出售涉案房屋，以房屋交易形式收受贿赂，核心证据是价格认定机构出具的房屋《价格认定结论书》，但涉案房屋《价格认定结论书》并未列明作出市场价认定结论的基础资料及取样认定过程，无法进行实质性质证，申请对涉案房屋交易时的市场价格重新评估。无锡市中级人民法院经审理查明：被告人陶苏根于2005年至2013年间，利用担任无锡市公安局滨湖分局政委、局长、江阴市副市长、江阴市公安局局长、无锡市公安局副局长的职务便利，为他人及单位在工程承接、案件处理、职级晋升、职务调整等方面谋取利益，先后14次索取、收受他人贿赂的财物，单独受贿共计折合人民币（以下币种除特别注明外均为人民币）637万余元。具体犯罪事实部分分述如下：

1.2005年5月左右，被告人陶苏根利用担任无锡市公安局滨湖分局政委的职务便利，为无锡市Y公司及其关联公司在企业经营发展方面提供帮助，要求该公司董事长谢某某以明显低于市场的价格200万元将无锡市威尼斯花园米兰区82号别墅出售给陶苏根。经价格认定，上述房产交易时的市场价格为335.121万元。被告人陶苏根从中索取135.121万元。

2，被告人陶苏根于2005年11月至2013年间，利用担任无锡市公安局滨湖分局局长、江阴市副市长、江阴市公安局局长的职务便利，在工程承接、企业经营发展等方面为顾某某提供帮助，2013年2月间，被告人陶苏根以明显高于市场的价格800万元将无锡市威尼斯花园米兰区82号别墅出售给顾某某。经价格认定，上述房产交易时的市场价格为653.465万元。被告人陶苏根从中索取146.535万元。

3.被告人陶苏根于2009年下半年至2010年2月间，利用担任江阴市副市长、江阴市公安局局长的职务便利，要求江苏H集团常务副总经理杨某将无锡市长广溪花园152号双拼别墅以明显低于市场的价格500万元出售，并让其哥哥陶苏生（另案处理）实际购得。经价格认定，上述房产交易时的市场价格为629.8093万元。被告人陶苏根从中索取129.8093万元。

（其他单独受贿及共同受贿事实、滥用职权事实、徇私枉法事实、内幕交易事实略）。

无锡市中级人民法院认为，被告人陶苏根身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，单独或者伙同陶苏生为他人谋取利益，索取、收受他人贿赂，数额特别巨大；利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，伙同陶苏生为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪，且部分系共同犯罪（其余定罪部分略）。被告人陶苏根有索贿情节，对该部分予以从重处罚。陶苏根的受贿行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前，根据从旧兼从轻的原则，对其适用现行法律处罚更轻。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款等相关法律之规定，判决如下：

被告人陶苏根犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二百万元（其余量刑部分略）。

一审判决后，被告人陶苏根不服，向江苏省高级人民法院提出上诉。江苏省高级人民法院经审理查明共同受贿事实、濫用职权事实、徇私枉法事实、内幕交易事实与一审法院一致，对单独受贿事实予以改判。具体事实为：

上诉人陶苏根于2005年至2011年间，利用担任无锡市公安局滨湖分局政委、局长，江阴市人民政府副市长，江阴市公安局局长，无锡市公安局副局长的职务便利，为他人及单位在案件处理、工程承接、职务晋升、职务调整等方面谋取利益，先后12次索取、收受他人贿赂的财物，共计折合276.1721万元。具体犯罪事实部分分述如下：

2005年5月左右，上诉人陶苏根利用担任无锡市公安局滨湖分局政委的职务便利，为无锡市Y公司及其关联公司在企业经营发展方面提供帮助，要求该公司董事长谢某某以200万元的价格将威尼斯花园米兰区82号别墅出售给上诉人，同时提出将房产面积相同的米兰区79号别墅优惠出售给其朋友陈汉清，陈汉清购买米兰区79号别墅的实际成交价为250万元。82号别墅实际成交价200万元明显低于同时期交易的79号别墅实际成交价，陶苏根从中索取50万元。

上述所列无锡市中级人民法院认定的第2、3起事实，江苏省高级人民法院没有认定。

（其他犯罪事实略）。

江苏省高级人民法院认为，上诉人陶苏根身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取、收受他人财物；利用职务上的便利，或利用本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，伙同陶苏生为请托人谋取不正当利益，收受、索取请托人财物，其行为构成受贿罪，数额特别巨大，部分受贿系共同犯罪（其余定罪部分略）。陶苏根有索贿情节，索贿的部分依法从重处罚；案发后－108-指导案例

部分赃款赃物已退缴，酌情从轻处罚。一审判决认定陶苏根的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法；因二审发现的新证据材料对部分价格认定报告的证明力产生实质影响，故对一审判决认定的单独受贿的部分事实、数额予以改判。根据陶苏根的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》社第二百三十六条第一款第三项之规定，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款等相关法律之规定，判决上诉人陶苏根犯受贿罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一百二十万元（其余量刑部分略）。

二、主要问题

1.价格认定报告是否应包括价格认定依据、过程及方法？

2.对房屋价格认定报告是否需要进行实质审查与判断？

三、裁判理由

近年来，随着经济社会的发展，受贿犯罪手段翻新、更加隐蔽，为更好地打击贿赂犯罪，最高人民法院、最高人民检察院于2007年公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对打击房产、汽车等物品交易环节的受贿犯罪提供了司法依据。《意见》第一条规定，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，以交易形式收受请托人财物的，构成受贿犯罪；受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。司法实践中，交易型受贿犯罪的性质及数额认定仍存在相关争议，如以房产交易形式收受贿赂犯罪中房产市场价格的认定问题。本案中，对于一审认定单独受贿第1起事实——2005年5月，被告人陶苏根以200万元，购买市场价格335.121万元的威尼斯花园米兰区82号别墅，以明显低于市场价格135.121万元购买房产；第2起事实－-2013年2月，被告人陶苏根以800万元，出售市场价格653.465万元的威尼斯花园米兰区82号别墅，以明显高于市场价格146.535万元出售房产；第3起事实2009年下半年至2010年2月间，被告人陶苏根要求他人以500万元，向其哥哥陶苏生出售市场价格629.8093万元的长广溪花园152号别墅，以明显低于市场价格129.8093万元购买房产，以上三起受贿事实是否认定，存在较大分歧。主要焦点为价格认定机构出具的3份《价格认定结论书》能否客观、真实反映房产交易时的市场价格。

（一）价格认定报告应包括价格认定依据、过程及方法本案涉及威尼斯花园米兰区82号别墅的两次交易均为二手房交易，鉴于二次交易时别墅市场价格与别墅买人价格已存在较大差异，公诉机关未选取买人价格认定别墅价格，而是委托价格认定机构对别墅交易时的市场价格进行价格认定。涉及长广溪花园152别墅房屋的交易虽系新房交易，但因该别墅系开发商预留给内部员工，并未打算进行市场销售，故公诉机关同样委托价格认定机构对别墅交易时的市场价格进行认定。对于价格认定机构出具的上述3份《价格认定结论书》能否作为定案证据，我们认为，价格认定报告应包括价格认定依据、过程及方法。就房屋价格认定而言，房屋价格选取市场法对房屋价格进行认定的，价格认定报告应包括选取的可比实例房屋情况及依据可比实例进行价格计算的过程和方法。对于缺乏上述要素的价格认定报告，应当要求检察机关补充调取。具体理由如下。

1.价格认定报告包括价格认定依据、过程及方法具有明确规定2016年国家发展和改革委员会印发《价格认定行为规范》，对价格认定报告所应包括的主要内容进行了明确规定。《价格认定行为规范》第三十一条规定：“……价格认定结论书应包括下列内容：（一）价格认定事项描述：（二）价格认定依据；（三）价格认定过程及方法；（四）价格认定结论……”即价格认定结论书不仅应包括价格认定结论，还应包括价格认定依据、过程及方法。

对于价格认定依据，司法实践中存在不同认识，有的观点认为，价格认定依据仅指法律、法规依据，如价格法、《价格认定规定》等：有的观点认为，价格认定依据不仅包括法律、法规依据，还包括据以进行价格认定的资料、数据。我们赞同后一种观点。《价格认定规定》第十五条也明确规定：“价格认定人员应当全面、客观、公正地收集资料，作为价格认定依据，并对其真实性、合法性和关联性进行审查。”即价格认定人员收集的相关价格认定资料亦系价格认定依据。结合上述规定，在房屋价格认定中，价格认定人员收集的可比实例房屋信息、交易资料属于价格认定事实依据，应在价格认定报告中予以载明。

对于价格认定过程及方法，《价格认定行为规范》第三十条规定：“价格认定小组应对收集到的资料进行整理分析、数据处理，按照价格认定相关规定、规则，结合价格认定标的的特点，选择合理的技术路径和方法进行测算，并形成测算说明。”第三十一条规定：“价格认定小组应当根据测算说明，按照价格认定文书格式的相关规定，撰写价格认定结论书”即价格认定过程和方法系在分析、处理价格认定资料的基础上，选取合理的技术和方法进行价格测算的过程和方法。结合上述规定，在房屋价格认定中，价格认定人员在分析、处理收集的可比实例房屋信息、交易资料后，选取合理、科学的价格认定方法，对标的房屋进行价格测算的过程等，均应在价格认定报告中予以体现。

2.价格认定报告包括价格认定依据、过程及方法是保障被告人权利的必然要求

价格认定报告作为认定涉案财物价值的依据，对被告人权利具有重大影响，是直接决定被告人是否构成犯罪及犯罪数额认定的重要证据，需要向被告人及辩护人出示。价格认定报告的结论是否能够客观、真实反映涉案财物的市场价格，需要通过审查价格认定依据、过程及方法进行判断。因此，向被告人出示的价格认定报告，不仅应包括价格认定结论，还应包括详细的价格认定依据、过程及方法，以保障被告人对影响其权利的事项充分知悉，进而提出有针对性的质证意见，为法庭依法裁判提供重要参考。本案中，价格认定报告系认定涉案房屋市场价格的关键证据，对是否认定被告人陶苏根系以房产交易形式收受贿赂具有重要影响，因此，在价格认定报告仅有价格认定结论及法规依据的情况下，需调取价格认定人员在价格认定过程中调取的可比实例房屋情况及依据可比实例房屋进行价格测算的方法与过程等材料，以确定价格认定报告认定的房屋市场价格是否客观、真实。

3.参照刑事诉讼法关于鉴定意见、专门性报告有关规定，价格认定报告应包括价格认定依据、过程、方法

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第九十七规定，对鉴定意见的审查应包括检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定；鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求等内容。即鉴定意见书应包括对送检材料的来源、取得、保管、送检等情况的说明及鉴定过程和方法的论述。《刑事诉讼法解释》第一百条规定：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。”即对有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告的审查，应参照鉴定意见的审查认定过程。价格认定报告作为第三方出具的、对被告人权利具有重要影响的意见，第三方收集获取的资料及依据资料进行的论证过程和论证方法，应予以体现，并作为证据审查与认定的重要依据。

司法实践中，不同价格认定机构出具的价格认定报告具有不同的格式，有的价格认定报告直接在正文中对价格认定依据、过程及方法进行详细说明，有的价格认定报告虽未在正文进行详细说明，但通过附件，包括测算说明、技术分析报告甚至情况说明等形式予以说明，这均符合《价格认定规定》《价格认定行为规范》的规定，经审查后，可以作为定案证据。

（二）应对价格认定报告所附价格认定依据、过程及方法进行实质审查判断

二审期间，出庭检察员调取了价格认定人员在价格认定过程中形成的原始价格认定材料，即可比实例别墅及价格计算过程、方法等资料。经庭审举证、质证，上诉人、辩护人与二审出庭检察官就与涉案别墅相关的3份《价格认定结论书》不能客观、真实反映别墅交易时的市场价格，不应采信作为定案证据达成一致意见。二审法院经审查，同意双方意见，未采信3份《价格认定结论书》，综合在案证据，对一审认定单独受贿第1起事实予以改判，改判被告人陶苏根以明显低于市场价格50万元购买威尼斯花园米兰区82号别墅：对一审认定单独受贿第2起事实第3起事实予以改判，不予认定。主要理由如下。

1.选取的可比实例别墅与涉案别墅存在较大差异，不具有可比性实践中，价格认定机构一般采用市场法对房屋价格进行认定。《价格认定行为规范》第五十九条规定：“市场法是通过市场调查，选取3个或3个以上与价格认定标的相同或者类似的可比实例或者参照物，分析比较价格认定标的与参照物之间的差异并进行调整，从而确定市场价格的方法……”采用市场法进行房屋价格认定，一般程序为：（1）全面收集交易实例资料。（2）在交易资料中选取与价格认定标的房屋所处位置、用途、交通条件、房屋结构（户型、朝向、建筑面积）、交易时间等相类似的3个或以上可比实例房屋。（3）以价格认定标的房屋的交易单价为参照，根据价格认定标的房屋与可比实例之间在交易情况、市场状况、房地产状况的差异，对可比实例房屋的交易单价进行修正。（4）计算可比实例房屋修正后的平均交易单价，以平均交易单价为价格认定标的房屋的市场交易单价；以平均交易单价乘以房屋建筑面积计算房屋总价，即房屋市场价格。在上述价格认定过程中，可比实例房屋的选择，作为价格认定的基础环节至关重要，是决定后续价格修正是否准确的基础。可比实例房屋虽不需要与价格认定标的房屋完全一致，但二者须是类似房屋，这是能够进行价格修正，保证后续价格测算准确的前提条件。价格认定机构对威尼斯花园米兰区82号别墅2005年5月时市场价格的认定，存在选取的可比实例别墅与价格认定标的别墅差异较大的问题。价格认定人员选取山水湖滨小区3套别墅作为可比实例，经审查，该3套别墅与威尼斯花园米兰区82号别墅存在较大差异，体现为：（1）距离相距较远。山水湖滨小区距离威尼斯花园小区达五公里以上，且两小区所在地域版块的商业、教育、医疗等相关配套设施存在较大差异。（2）房屋面积相差较大。威尼斯花园米兰区82号别墅建筑面积334.92平方米，而山水湖滨小区3套可比实例别墅的建筑面积均在500平方米以上。（3）建筑年代相差较久。威尼斯花园一期，即米兰区，建筑年代为1995年，山水湖滨小区建筑年代为2005年，两小区建筑年代相差十年。综合上述因素，可比实例与价格认定标的之间不具有可比性，不能以与威尼斯花园米兰区82号别墅差异较大的山水湖滨小区3套别墅作为可比实例，计算威尼斯花园米兰区82号别墅的市场价格，价格认定机构出具的该份《价格认定结论书》的结论不能采信作为定案证据。

本案一审认定的第1起事实，卷中有证据证明，2005年间，威尼斯花园米兰区82号别墅市场交易价格一般为300万元左右，被告人在购买威尼斯花园米兰区82号别墅的同时，向房产销售公司打招呼，让其朋友以250万元的优惠价格购买相邻的79号别墅（两套别墅建筑结构一致），故在价格认定报告的认定结论不能作为定案证据的情况下，二审法院从有利于被告人角度出发，认定被告人陶苏根于2005年5月间，以200万元的价格购买市场价格达250万元的威尼斯花园米兰区82号别墅，系以明显低于市场价格50万元购买别墅，构成受贿犯罪。

2.除房屋情况外，未考虑影响交易价格的其他因素

在二手房交易中，除房屋情况外，其他对交易价格有影响的因素需要充分考量，如付款交易方式即对房屋交易价格具有重要影响。

本案一审认定的第2起事实中，为认定威尼斯花园米兰区82号别墅2013年2月时的市场价格，价格认定机构选取了同时间段内成交的威尼斯五里湖花园（威尼斯花园二期）3套别墅作为可比实例，经差异修正，取平均价格，认定威尼斯花园米兰区82号别墅的市场交易单价为1.8436万元（被告人陶苏根实际出售单价为2.3886万元/平方米）；市场交易总价为，交易单价1.8436万元/平方米×别墅总面积334.92平方米=617.4585万元（被告人陶苏根实际出售总价为800万元）。考虑威尼斯花园米兰区82号别墅交易时存在装修及家电，价格认定机构对装修及家电价格进行评估后，计人房屋总价，认定威尼斯花园米兰区82号别墅市场价格为653.465万元。

经审查，该价格认定结论不能客观、真实反映威尼斯花园米兰区82号别墅的市场价格，理由为：（1）《价格认定结论书》选取的3套可比实例别墅与威尼斯花园米兰区82号别墅存在较大差异。3套威尼斯五里湖花园别墅与威尼斯花园米兰区82号别墅在别墅面积、别墅建筑年代、小区环境等影响别墅价格的因素上存在较大差异，不能以3套威尼斯五里湖花园别墅的交易价格为基础，计算威尼斯花园米兰区82号别墅的市场价格。（2）《价格认定结论书》的结论未考虑分期付款及加盖建筑对别墅价格的影响。从交易方式上看，被告人陶苏根与顾某某之间的房产交易具有较为特殊的付款方式，系以多次分期付款形式支付房款。2013年2月，顾某某与陶苏根完成交易，2013年8月顾某某首次支付房款100万元，随后顾某某于2014年2月支付200万元、2015年2月支付200万元2016年2月支付200万元、2017年8月支付100万元，房款系多年分五次支付完成。这样的房款支付方式，与全款交易或按揭贷款交易明显不同，对房屋交易价格具有一定的不利影响。从房屋装修看，被告人陶苏根在2005年5月购买威尼斯花园米兰区82号别墅后，加盖了违建房屋几十平方米，加盖的房屋虽然不能作为产权面积，但花费了一定成本，具有一定的使用价值，应当考虑该因素对交易价格的有利影响。综合上述二个因素，价格认定报告不能客观、真实反映威尼斯花园米兰区82号别墅的市场价格，不应采信作为定案证据，认定被告人陶苏根以明显高于市场价格向他人出售威尼斯花园米兰区82号别墅的证据不足，二审法院对该起事实予以改判，对一审认定单独受贿第2起事实不予认定。

3.存在反证实例，其他房屋的交易价格明显低于可比实例房屋低价购房购赂犯罪中，需进一步审查是否存在反证实例，即明显低于可比实例房屋价格的其他真实成交实例，以确定可比实例房屋的选取是否合理，是否能够代表同类房屋的一般市场交易价格。

本案一审认定的第3起事实中，为认定长广溪花园152号别墅2009年下半年至2010年2月时的市场价格，价格认定机构选取了同小区、同交易时间段内的3套别墅作为可比实例，3套别墅的交易单价分别为1.2723万元/平方米、1.354万元/平方米、1.3808万元/平方米，经差异修正，取平均价格，认定长广溪花园152号别墅的市场交易单价为1.3357万元/平方米（被告人哥哥陶苏生购买单价为1.0604万元/平方米）；市场交易总价为，交易单价1.3357万元/平方米×别墅总面积471.52平方米=629.8093万元（被告人哥哥陶苏生购买别墅价格为500万元）。二审期间，辩护人提出，开发商处存在明显低于《价格认定结论书》认定交易单价的其他别墅，要求调取开发商处的别墅成交资料。为进一步查明相关成交情况，二审出庭检察官从开发商处调取了长广溪花园别墅全部销售数据。经审查，2010年前后，长广溪花园别墅的成交单价大部分在1万元/平方米左右，与152号别墅毗邻的153号别墅的交易单价为1.0604万元/平方米，价格认定人员选取的别墅均系该小区较高交易单价。由于存在较多无法排除的低价实例，价格认定人员选取的同小区3套别墅不能反映同类别墅市场交易价格，不能作为价格认定依据，价格认定机构出具的《价格认定结论书》不能采信作为定案证据。考虑到同时间段内，长广溪花园同户型别墅的销售单价多为1万元/平方米左右，与被告人哥哥陶苏生购买别墅的单价相差不大，二审法院对该起事实予以改判，对一审认定单独受贿第3起事实不予认定。

综上，二审法院全面、认真审查价格认定机构出具的《价格认定结论书》，并在此基础上客观认定被告人的受贿事实和受贿金额，是正确的。

（撰稿：江苏省高级人民法院蒋凌军王天奇

审编:最高人民法院刑二庭高洪江）