[第715号]王岳超等生产、销售有毒、有害食品案——生产、销售有毒、有害食品罪与相关罪名的辨析及办理生产、销售有毒、有害食品犯罪案件时对行为人主观“明知”的认定

一、基本案情

公诉机关上海市奉贤区人民检察院。

上诉人（原审被告人）王岳超，男，1963 年12 月19 日出生，原系上海熊猫乳品有限公司法定代表人兼常务副总经理。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2009 年6 月3 日被逮捕。

上诉人（原审被告人）洪旗德，男，1962 年5 月5 日出生，原系上海熊猫乳品有限公司总经理。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2009 年6 月3 日被逮捕。

被告人陈德华，男，1951 年7 月25 日出生，原系上海熊猫乳品有限公司副总经理。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2009 年6 月3 日被逮捕。

上海市奉贤区人民检察院指控，被告人王岳超、洪旗德、陈德华为减少公司的经济损失，明知退回的熊猫牌全脂甜炼乳中存在三聚氰胺超标的情况，仍违反国家的相关规定，将上述退回的熊猫牌全脂甜炼乳采用按比例添加的方式重新回炉，用于生产各类规格的炼奶酱，其行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪。并以被告人王岳超、洪旗德、陈德华犯生产、销售有毒、有害食品罪，向奉贤区人民法院提起公诉。

被告人王岳超、洪旗德辩称，其事先并不明知退回的熊猫牌全脂甜炼乳三聚氰胺含量超标。被告人王岳超、洪旗德、陈德华的辩护人均提出公诉机关指控三名被告人犯生产、销售有毒、有害食品罪的证据不充分。陈德华的辩护人另提出本案的罪名应是生产、销售不符合卫生标准的食品罪（《刑法修正案（八）》）颁布前罪名，下同）。

奉贤区人民法院经公开审理查明：2008 年10 月，因受“三鹿事件”影响，熊猫乳品公司的销售客户福建晋江公司将1300 余件熊猫牌特级和三级全脂甜炼乳退回熊猫乳品公司。被告人王岳超、洪旗德、陈德华为减少本公司的经济损失，在明知退回的熊猫牌全脂甜炼乳存在三聚氰胺超标的情况下，仍于2008 年12 月30 日召开由三被告人和公司生产技术部负责人荣建琼、朱贵奏、潘兴娟参加的会议，决定将上述退回的熊猫牌全脂甜炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱，并于2009 年2 月起批量生产。截至2009年4 月23 日案发，熊猫乳品公司采用上述方式生产的炼奶酱合计6520 余罐，价值人民币（以下币种均为人民币）36 万余元，其中已销售3280 余罐，价值20 余万元。

案发后，经上海出入境检验检疫局动植物与食品检验检疫技术中心、上海市质量监督检验技术研究院对福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳以及使用该甜炼乳回炉生产的炼奶酱进行抽样检测，所检产品三聚氰胺含量超标，其中最高值为34。1mg/kg（国家临时管理限量值为2。5mg/kg）。已销售的涉案炼奶酱召回率约94%。

奉贤区人民法院经审理认为，三名被告人明知三聚氰胺系有毒、有害的非食品原料，为减少公司的经济损失，仍将三聚氰胺含量超标的甜炼乳掺入原料用于生产炼奶酱，且部分产品已销售，其行为符合单位生产、销售有毒、有害食品犯罪的构成要件，被告人王岳超、洪旗德系单位犯罪中直接负责的主管人员，被告人陈德华系直接责任人员，依法均应追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。

依照刑法相关条款之规定，判决如下：被告人王岳超犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；被告人洪旗德犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人陈德华犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；查获的三聚氰胺含量超标的熊猫牌甜炼乳及炼奶酱予以没收。

一审宣判以后，被告人王岳超、洪旗德均提出上诉。二审法院认为，上诉人王岳超、洪旗德承担单位犯罪直接负责的主管人员的刑事责任准确无误；原审三被告人严重背离了从业者的职业道德与行业规则，具有明显的主观故意，且王、洪认罪的酌定量刑情节尚不足以成为二审对上诉人王岳超、洪旗德从轻处罚的理由。二审法院遂作出驳回王岳超、洪旗德的上诉，维持原判的裁定。

二、主要问题

1。生产、销售有毒、有害食品罪与以危险方法危害公共安全罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪（《刑法修正案（八）》颁布前罪名），生产、销售伪劣产品罪如何区别认定？

2。本案在公诉机关没有追诉犯罪单位的情况下，对个人如何处罚？

3。生产、销售有毒、有害食品犯罪案件中，在被告人拒不承认“明知”的情况下如何认定“明知”？

三、裁判理由

（一）本案所涉罪名之间的辨析

1。以危险方法危害公共安全罪与生产、销售有毒、有害食品罪（《刑法修正案（八）》颁布前罪名）的辨析。以危险方法危害公共安全罪与生产、销售有毒、有害食品罪多有交叉，难以准确认定。在司法实践中，两者的关系通常被认为是一般与特殊的关系，在具体认定时一般是根据特别法优于普通法的原则，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪。从二罪的罪状规定分析，二罪均对不特定多数人的生命、健康造成损害，即在客体上均危及公共安全，且二罪对这一客体的危害不需要附加任何条件、不受任何具体案情的影响，因而二罪属于法条竞合而非想象竞合关系，其本质区别在于具体行为方式不同。

当一行为构成生产、销售有毒、有害食品罪时，一般亦可构成以危险方法危害公共安全罪，此时根据法条竞合时特别法优于普通法的原则，以生产、销售有毒、有害食品罪论处。生产、销售有毒、有害食品罪的行为方式是在生产、销售的食品中掺人有毒、有害的非食品原料，要求犯罪对象必须是掺入有毒、有害的非食品原料的食品。如果有毒、有害的非食品原料掺入的对象不是食品，或者销售的是有毒、有害的非食品原料本身，则应认定为以危险方法危害公共安全罪。

例如，“三鹿奶粉”案件的主犯明知三聚氰胺是化工产品，不能食用，一旦食用必然会危害人体健康和生命安全，仍以三聚氰胺和麦芽糊精为原料，研制出三聚氰胺的混合物（“蛋白粉”）。此行为的本质是直接生产、销售有毒、有害的非食品原料，不属于《食品安全法》所规定的食品或食品原料，且没有在食品中掺入、投放的过程，因而不能认定为生产、销售有毒、有害食品罪。由于该行为完全符合以危险方法危害公共安全罪，可以适用一般法条认定为以危险方法危害公共安全罪。由上分析可知，准确区别二罪必须把握两个方面的内容：一是添加的物质是食品或食品原料，还是有毒、有害的非食品原料；二是是否在生产、销售过程中存在掺人、添加行为。

2。生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪（《刑法修正案（八）》颁布前罪名）的辨析。有观点认为，本案应当认定为生产、销售不符合卫生标准的食品罪：但一审法院认为，生产有毒、有害食品罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪的区别主要有三点：一是犯罪手段不同。前者是在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，后者是生产、销售的食品不符合卫生标准。如果掺人的物质有毒害性，但其本身是食品原料，其毒害性仅是由于该食品原料污染或腐败变质引起，应按照生产、销售不符合卫生标准的食品罪论处。二是对危害结果的要求不同。

前者是行为犯，实施该犯罪行为即构成犯罪：后者是危险犯，只有存在足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的才构成犯罪。三是犯罪对象不同。前者的犯罪对象仅限于有毒、有害食品；后者的犯罪对象范围较为广泛，包括食品卫生法禁止生产经营的一切不符合卫生标准的食品：我们认为，实践中区分两罪的关键主要在于两点：一是毒源不同。前者的“毒害”来自于食品中的非食品原料的毒性，而后者的“毒害”来源于食品原料本身。非食品原料或受到污染而有毒性，或本身含有毒性，由于毒害量大（超过国家有关标准）而对人体有害。食品原料的毒性主要是受到污染或变质腐败等造成。二是掺入的方式不同。前者的“毒害”是故意掺入，是行为人积极的作用；而后者的“毒害”是由生产、销售中受到污染或变质而引起，是行为人消极的不作为。如果没有故意掺入行为，尽管食品受到有毒、有害非食品原料的污染，也不能认定为生产、销售有毒、有害食品罪。2008 年9 月13 日，国家食品质量监督检测中心明确，三聚氰胺属于化工原料，是不允许添加到食品中的。因此，本案应认定为生产、销售有毒、有害食品罪。

（二）在未追诉犯罪单位的情况下能否对相关责任人进行刑事处罚

有观点认为，本案应当将熊猫乳业公司作为被告一并处理，并对单位判处罚金，对于法院未处理犯罪单位的做法不能理解。本案并没有将犯罪单位列为被告并进行处罚，原因是该公司在追诉前受到工商局的行政处罚被吊销营业执照，根据2002 年7 月《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》的规定，“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉”。另外，依据2001 年1 月《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对被起诉的自然人可以依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任。

上诉人王岳超上诉称，认定其为直接负责的主管人员不当。二审法院认为，“直接负责的主管人员”主要包括两种情况：一是决策者，是单位犯罪意图、犯罪计划、犯罪阴谋的创制者；二是对单位所作所为负有不可推卸的责任的领导或决策人员。根据现有证据可以证实，王岳超作为公司法定代表人及常务副总经理，决定同意收回福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳，在明知退回的产品中部分批次三聚氰胺含量超标的情况下，仍在公司会议上提出将回收的炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱，并在形成决议后实施生产，因此，上诉人王岳超应当承担单位犯罪直接负责的主管人员的刑事责任。

需要提出的是，我国刑法对于单位犯罪采用了双罚制。对单位判处罚金是其承担刑事责任的形式之一，对相关责任人员判处刑罚是单位承担刑事责任的形式之二。单位本身并不具有意识和意志，单位犯罪是由具体的自然人组成的单位决策机构按照单位决策程序共同决定，或者由单位的主要负责人以单位的名义作出决定。相关责任人受到刑罚并非基于自然人犯罪或自然人与单位共同犯罪，而是自然人作为单位犯罪意志过错责任的承担者，代单位接受其本身无法承担之具有人身性质的刑事责任。因此，在日前的立法框架下，对于被吊销营业执照等的单位犯罪，可以追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

（三）生产、销售有毒、有害食品犯罪案件中“明知”的认定

在认定生产、销售有毒、有害食品罪的主观要件时，必须把握“明知”的要件。刑法第一百四十四条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金…………”刑法虽然只对销售行为规定了明知要件，但这不意味着生产行为不需要明知要件。本案被告人及其辩护人对本案犯罪故意中是否“明知”提出异议，一审认为刑法第一百四十四条规定的“明知”和刑法第十四条规定的“明知”应当有所区别。总则中的“明知”是对犯罪故意成立的总的要求，或者说是所有故意犯罪的一般构成要素，其内容是“自己的行为会发生危害社会的结果”。而分则中的“明知”，其内容则较为特定。现行刑法分则中约有27 个刑法条文含有“明知”的规定，包括第一百三十八条、第三百七十条这样的过失犯罪条文：由此而论，分则中“明知”不能局限于犯罪故意的认定，还涉及定罪量刑标准等问题。因此，本案中“明知”的认定不应当仅仅指“是否明知召回的乳制品三聚氰胺是否超标”，还包括是否明知召回乳制品在未经合理处理和严密检测的情况下就对外销售，将会导致危害他人生命健康等危害结果。

实践中，在被告人拒不如实供述的情况下，“明知”的认定较为复杂。本案一审法院对行为人主观要素的认定，注重了从以下五个方面的把握：一是买卖双方的成交价格；二是货物来源渠道是否正当；三是行为人对食品的认识程度；四是是否在有关部门禁止或发出安全预警的情况下继续生产、销售；五是根据行为人的年龄、经历、学识、职业、职务、职责、素质等方面。上述五个方面应当综合考虑。本案上诉人及其辩护人曾辩称，“事先并不明知退回的熊猫乳品中三聚氰胺含量超标，指控证据不够充分”。经过庭审查明的事实和证据，在2008 年9 月发生的“三鹿奶粉”案件中，熊猫乳品公司因生产的婴幼儿配方奶粉三聚氰胺含量严重超标而被全国通报，因此被停产整顿，并成立了一个由王岳超任组长、陈德华为副组长、洪旗德为成员的清理领导小组，负责召回清理工作。身为公司高层管理人员的王岳超、洪旗德对当时福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳中三聚氰胺含量是否超标以及如何处理主持过集体商议和决策，且是在采取回炉鉴定、抽样调查之后再决定对外销售的，因此，应当认定王岳超等人明知三聚氰胺含量超标的存在。王岳超等人的辩解不仅有悖常理，而且与查明的事实不符，故不予采信。

综上所述，一、二审法院认定本案构成生产、销售有毒、有害食品罪，定罪准确，量刑适当。

[第716号]杨永承合同诈骗案——以公司代理人的身份，通过骗取方式将收取的公司货款据为己有，是构成诈骗罪、职务侵占罪还是挪用资金罪

一、基本案情

被告人杨永承，女，1969年2月9日出生，汉族，原系上海承联商务咨询有限公司（以下简称承联公司）法定代表人。因涉嫌挪用资金犯罪于2010年1月25日被刑事拘留，2010年2月11日因涉嫌合同诈骗犯罪被逮捕。

上海市奉贤区人民检察院以被告人杨永承犯职务侵占罪，向上海市奉贤区人民法院提起公诉。

公诉机关指控，被告人杨永承以非法占有为目的，利用上海威士文通风工程设备有限公司（以下简称威士文公司）授权其为代理人的职务便利，将收取的货款据为己有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。杨永承犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻或者减轻处罚，建议判处七年以上有期徒刑。

被告人杨永承对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。

奉贤区人民法院经公开审理查明：

2006年4月下旬，威士文公司出具法人代表授权书，授权被告人杨永承为该公司代理人，负责杭州市市民中心工程空调配件的跟踪及业务洽谈。后于2007年6月12日，双方签订了经销协议书。协议约定，杨永承为威士文公司的经销商，负责威士文公司的经销销售业务，对外以威士文公司的合同与客户签约，并按威士文公司指定的账户进行货款结算。后杨永承私刻威士文公司及该公司法人代表的印章，伪造了以其个人经营的承联公司为代理人的“法人代表授权书”，并以承联公司名义，分别与承接杭州市市民中心工程空调安装工程项目的杭州市设备安装有限公司、浙江开元安装集团有限公司机电工程分公司、中天建设集团浙江安装工程有限公司、江西省工业设备安装公司杭州分公司签订了合同。

2007年8月至2009年6月，威士文公司根据杨永承的要求提供了价值人民币（以下币种均为人民币）200余万元的空调设备至上述四家公司。此后，杨永承将上述四家公司在2008年8月至2009年9月间支付给承联公司的货款合计1542976元据为已有，用于个人还债、投资经营及开销等，后关闭手机逃匿。

2010年1月25日，杨永承主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。

奉贤区人民法院认为，被告人杨永承以非法占有为目的，在履行其与威士文公司的经销协议过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取威士文公司财产，且数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控杨永承犯职务侵占罪的罪名不当，应予更正。案发后，杨永承能主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚；庭审中杨永承能自愿认罪，亦可酌情从轻处罚；但本案损失未挽回的情况在量刑时应一并酌情予以考虑。为严肃国家法纪，维护社会主义市场秩序，确保公司财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

被告人杨永承犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币十万元；责令杨永承退赔被害单位威士文公司一百五十四万二千九百七十六元。

一审宣判后，奉贤区人民检察院提出抗诉。在二审法院审理过程中，上海市人民检察院第一分院认为抗诉不当，向二审法院撤回抗诉。二审法院认为，原判认定原审被告人杨永承犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法；上海市人民检察院第一分院撤回抗诉的要求符合法律规定，裁定准许上海市人民检察院第一分院撤回抗诉。

二、主要问题

以公司代理人的身份，通过骗取方式将收取的公司货款据为已有，是构成诈骗罪、职务侵占罪还是挪用资金罪？

三、裁判理由

关于本案的定性，大致有四种观点：一是认为被告人杨永承以非法占有为目的，利用威士文公司授权其为代理人的职务便利，将收取的货款据为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；二是认为杨永承作为公司工作人员，利用威士文公司授权其为代理人的职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪；三是认为杨永承以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取威士文公司财产，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；四是认为杨永承在履行其与威士文公司的经销协议过程中，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取威士文公司的财产，其行为构成合同诈骗罪。

我们倾向于同意第四种观点。主要理由如下：

（一）被告人杨永承不属于威士文公司的工作人员

诈骗犯罪的主体是一般主体，而职务侵占罪、挪用资金罪的主体是特殊主体，只限于公司、企业或其他单位中的人员。在以骗取的方式实施诈骗、职务侵占和挪用资金时，三者容易产生混淆，因此，本案准确定性的第一个关键点在于杨永承是否属于威士文公司的工作人员。

职务是一项由单位分配给行为人为单位所从事的一种持续的、反复进行的工作，担任职务应当具有相对稳定性的特点，而非单位临时一次性地委托行为人从事某项事务。本案中，杨永承仅系威士文公司临时一次性授权的、仅负责杭州市市民中心工程空调配件的跟踪及业务洽谈的代理人，故杨永承在威士文公司并无职务，不属于该公司的工作人员，其身份不符合职务侵占罪、挪用资金罪的主体特征，不能认定其行为构成职务侵占罪、挪用资金罪。

（二）被告人杨永承具有非法占有的主观故意

杨永承在威士文公司授权其为代理人，并与其签订经销协议后，因之前其投资失败、经营亏损等原因，萌生了非法占有威士文公司货款的犯罪故意。此后，杨永承在威士文公司不知情的情况下，违背威士文公司的授权，私刻印章，伪造了威士文公司委托其个人经营的承联公司为代理人的法人代表授权书，并以承联公司名义与承接杭州市市民中心工程空调安装工程项目的四家公司签订合同：后杨永承又利用威士文公司对其的信任，骗取威士文公司向该四家公司供货，并将该四家公司收货后支付给承联公司的货款据为已有，并用于还债、投资经营及个人开销等，在威士文公司多次要求其向客户催款的情况下，杨永承始终用各种理由予以搪塞。为了拖延时间，其还伪造了一份杭州市市民中心工程建设指挥部与威士文公司的“杭州市市民中心工程买卖合同”交予威士文公司。当该虚假事实被揭穿后，杨永承自知无法再隐瞒下去，便关闭手机逃匿。杨永承的上述行为充分表明，其主观上具有非法占有的故意。

（三）被告人杨永承实施诈骗的行为是在履行合同的过程中

按照相关法律规定，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。在杨永承与威士文公司签订的经销协议书中，对杨永承经销威士文公司的各类产品的基价、销售报酬等均作了约定，且明确杨永承为威士文公司的经销商，负责威士文公司的经销业务，对外应以威士文公司的合同与客户签约，并按威士文公司指定账户进行货款结算。然而，杨永承在协议明确约定对外应以威士文公司的合同与客户签约的情况下，仍以承联公司名义，分别与承接杭州市市民中心工程空调安装工程项目的四家公司签订了合同。后又在协议明确约定应按威士文公司指定账户进行货款结算的情况下，示意四家公司将货款汇到其个人经营的承联公司账上。可见，杨永承的诈骗行为始终是在履行合同的过程中实施的。

综上所述，杨永承的行为以非法占有为目的，在履行其与威士文公司的经销协议过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取威士文公司的财产，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。一、二审法院对杨永承行为的定性是正确的。

[第717号]危甫才组织、领导传销活动案——如何认定组织、领导传销活动罪

一、基本案情

宝安区检察院以危甫才犯组织、领导传销活动罪，向法院提起公诉。

危及其辩护人提出，危不是公司实际的法人代表，其实际营业额只有18000元，没有证据证明其发展的下线有240人，其是被人利用而实施犯罪，并基于上述理由请求对危甫才从轻处罚。

  法院经公开审理查明：“珠海市林友盛贸易有限公司”是一家在珠海没有任何工商登记资料，并假借网络连锁在深圳市宝安区龙华镇大肆发展人员，积极从事非法传销活动的假公司。“珠海市林友盛贸易有限公司”衍生出“珠海市昌康盛贸易有限公司”、“珠海市合鑫盛贸易有限公司”、“珠海市康紫源贸易有限公司”、“珠海市危友军贸易有限公司”、“珠海市秦粤贸易有限公司”等传销公司，这些公司按照传销人员在公司中各自发展的人数（包括下线及下下线的人数总和）来确定这些传销人员的等级地位。具体确定等级的标准是：发展1—2人属于一级传销商；发展3—9人属于二级传销商；发展10—59人属于三级传销；发展60—240人属于四级传销商；发展240人以上属于五级传销商。而注册传销公司的传销人员（传销公司的法人代表及股东）则必须达到“五级传销商”的资格，被称为传销“总裁”。根据该传销组织的内部规定，每个被发展进传销公司的人都必须先交3600元购买“钢煲”或“臭氧饮水机”一个（如果不要钢煲或饮水机，可以返还500元）。加入人员购买上述产品后，即取得该传销组织所谓的“营销权”，即可以发展其下线人员，以此形成严密的人员网络，从中获取提成。另以“下线发展越多，提成越多”来诱骗新的人员参与传销活动。每介绍一人加入传销公司提成525元，被介绍人成为介绍人的下线；下线再介绍1人，介绍者可提成175元；下下线再发展1人，介绍者可提成350元；下线再发展1人，介绍者可获取280元。

  2006年，危通过其直接上线张开余的发展，加入了“珠海市林友盛贸易有限公司”，在宝安区龙华街道以开展推销“钢煲”、“臭氧饮水机”等经营活动为名从事传销活动。经过发展下线及下下线，危甫才已经成为传销公司珠海市康紫源贸易有限公司的法人代表，属于五级传销商，其利用传销公司名义直接发展下线及下下线241人以上，经营额至少为867600元。2010年8月12日，公安人员将危甫才抓获归案。

  法院认为，危甫才无视国家法律，组织、领导以销售商品等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品等方式获得加入资格，并按照一定顺序划分等级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物、扰乱经济社会秩序的传销活动，其行为构成组织、领导传销活动罪。鉴于危甫才走上传销犯罪道路系出于维持家庭生活的目的，可酌情从轻处罚。依照《刑法》第226条之一之规定，判决如下：危甫才犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。

  一审宣判后，危甫才提出上诉。法院经审理后认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

 如何认定组织、领导传销活动罪？

三、裁判理由

  近年来，传销或者变相传销活动屡禁不止，牵涉人数众多，涉案金额巨大，严重危害到社会主义市场经济秩序和社会管理秩序。为遏制传销活动迅猛、猖獗的发展态势，国务院先后发布了《关于禁止传销经营活动的通知》（以下简称《通知》）、《禁止传销条例》。2001年4月，最高人民法院发布的《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》将《通知》发布以后的传销或者变相传销行为纳入非法经营罪的范畴，在一定程度上解决了司法机关在办理传销案件过程中无法可依的问题。为了更有效地打击传销违法犯罪活动，2009年2月通过的《刑法修正案（七）》在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一，规定了组织、领导传销活动罪。本案被告人危甫才实施的行为符合刑法第二百二十四条之一的规定，构成组织、领导传销活动罪。具体理由如下：

  （一）危甫才的行为符合组织、领导传销活动罪的客观特征

  组织、领导传销活动罪在犯罪的客观方面表现为，组织、领导传销活动，骗取财物，扰乱经济和社会秩序。该罪在客观方面有三个特征：（1）“经营”形式上具有欺骗性。传销组织所宣传的“经营”活动，实际上是以“经营”为幌子，有的传销组织甚至没有任何实际经营活动，根本不可能保持传销组织的运转，其许诺或者支付给成员的回报，来自成员缴纳的入门费。由于人员不可能无限增加，资金链必然断裂，传销组织人员不断增加的过程实际上也是风险不断积累和放大的过程，因此，传销活动在本质上具有诈骗性质。（2）计酬方式上，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。传销组织的参加者通过发展人员，再要求被发展者不断发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线发展的人数多少为依据计算和给付上线报酬。（3）组织结构上具有等级性。在传销组织中，一般根据加入的顺序、发展人员的多少分成不同的等级。每个人都有一定的级别，只有发展一定数量的下线以后才能升级，由此呈现底大尖小的“金字塔形”结构。

  本案中，危甫才系“珠海市康紫源贸易有限公司”的法定代表人，该公司系按照传销人员在公司中各自发展的人数（包括下线及下下线的人数总和）来确定传销人员的等级地位。每个被发展进传销公司的人都必须先交钱购买产品，之后即取得该传销组织所谓的“营销权”，就可以发展其他人员加入，以此形成严密的人员网络，从中获取提成。以“下线发展越多，提成越多”来诱骗新的人员参与传销活动，该公司在组织结构上具有明显的层级性，并呈“金字塔形”，在计酬方式上完全以下线发展的人数多少为依据计算和给付上线报酬。所“经营”的“钢煲”或“臭氧饮水机”则是传销的幌子，本质上是借虚假的经营活动骗取他人的“入门费”，危甫才所实施的行为符合组织、领导传销活动罪的客观特征。

  （二）危甫才符合组织、领导传销活动罪的主体特征

  组织、领导传销活动罪的犯罪主体包括一般自然人和单位，危甫才属于一般自然人主体。组织、领导传销活动罪的主体必须是传销活动的组织、领导者。根据最高人民检察院、公安部于2010年5月7日发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，传销活动的组织者、领导者是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵者，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。本案中，危甫才虽然不是传销活动的最初发起、策划者，但他通过发展下线和下下线，已经成为“珠海市康紫源贸易有限公司”的法定代表人，属于五级传销商，其利用传销公司的名义直接发展下线及下下线241人以上，经营额至少为867600元，属于在所实施的传销活动中起骨于、领导作用的人，符合组织、领导传销活动罪的主体特征。

  顺便指出，对于参与传销活动的一般人员应当如何处理，有的观点认为，应以非法经营罪定罪处罚。我们认为，这种主张不符合立法精神，容易造成打击面过大，激化矛盾。传销犯罪是一种“涉众型”的经济犯罪，在组织结构上通常呈现出“金字塔形的特点，司法实务中应当贯彻宽严相济的刑事政策精神，根据传销活动参与者的地位、作用，科学合理地划定打击对象的范围：对于在传销网络建立、扩张过程中起组织、策划、领导作用的首要分子给予刑事处罚；对于并非策划、发起人，但积极加入其中，并在由其实施的传销活动中起组织、领导、骨干作用的，也应以组织者、领导者追究刑事责任；对于参与传销活动的一般人员则可以通过行政处罚、教育遣散等方式进行处理，不宜追究刑事责任。

  （三）本案的法律适用问题

  危甫才实施的犯罪行为从2006年直至2010年8月，而《刑法修正案（七）》公布实施日为2009年2月28日，在修正案公布前的组织、领导传销活动行为是以非法经营罪定罪的。对于开始于刑法修正案施行日以前，连续到刑法修正案施行日以后的犯罪，该如何适用法律？《最高检关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（高检法释字[1998]6号）规定，对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，当罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。本案属于跨越刑法修正案实施日期的连续犯罪，在适用法律时可以参照该批复的精神。

  首先，危甫才实施的犯罪行为属于在刑法修改前后的连续犯罪，虽然罪名、构成要件及法定刑发生了变化，但仍应当适用修订后的刑法，即认定为组织、领导传销活动罪。其次，比较刑法修正前后的两个罪名，非法经营罪“情节严重的”处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，而组织、领导传销活动罪“情节严重的”处五年以上有期徒刑并处罚金。组织、领导传销活动罪要比非法经营罪重，故在对危甫才定组织、领导传销活动罪后，量刑时应酌情从轻处罚。

  综上，原审法院对危甫才以组织、领导传销活动罪判处有期徒刑二年，并处罚金二千元的刑罚是适当的。

[第718号]张春亭故意杀人、盗窃案——交代司法机关尚未掌握的案发起因构成其他犯罪的，是否属于自首

一、基本案情

      被告人张春亭,男,1949年4月22日出生,中国农业银行长岭县支行退休职工。因涉嫌犯故意杀人罪、盗窃罪于2009年12月10日被逮捕。

　　吉林省松原市人民检察院以被告人张春亭犯故意杀人罪、盗窃罪,向松原市中级人民法院提起公诉。

　　被告人张春亭对公诉机关指控的事实和罪名无异议,但辩称其故意杀人和盗窃事实均是其主动向公安机关交代的。其辩护人提出,张春亭在公安机关讯问故意杀人犯罪时,主动交代了伙同孙宝军盗窃中国农业银行长岭县支行(以下简称长岭农行)金库及杀害孙宝军的事实,对故意杀人罪属坦白,对盗窃罪属自首。

　　松原市中级人民法院经公开审理查明:2002年年初,被告人张春亭与长岭农行守库员孙宝军密谋盗窃该行金库,并由孙事先盗得金库钥匙和密码。2002年5月23日,长岭农行进行内部装修,监控设备均被拆除。二人见时机成熟,即约定当晚动手。当日22时许,张春亭潜入长岭农行办公楼院内,按事先约定在二楼窗台处拿到孙宝军所放的金库钥匙和写有密码的字条进入金库,窃得现金人民币(以下币种均为人民币)150万元后逃离现场。后张春亭未按约定分给孙宝军70万元,先后仅分给孙30万元赃款。孙宝军一直向张春亭索要剩余的40万元。因张春亭使用赃款投资建厂亏损,已无力给付孙宝军剩余的40万元,又恐孙将盗窃长岭农行金库之事泄露,遂产生杀人灭口之念。2009年10月22日14时许,张春亭以支付余款为由,驾驶尼桑轿车搭载孙外出,伺机作案。当日22时许,当行至吉林省长岭县长岭镇龙凤村附近时,张春亭趁孙宝军下车小便之机,用事先备好的绳索紧勒孙的颈部,致其机械性窒息死亡。

　　松原市中级人民法院认为,被告人张春亭以非法占有为目的,伙同他人窃取银行金库150万元,数额特别巨大;事后又因分赃不均,唯恐罪行败露而杀人灭口,其行为分别构成盗窃罪、故意杀人罪。关于张春亭的辩解及其辩护人提出的辩护意见,经查,张春亭在公安机关确定其有杀人作案嫌疑,被刑事拘留并经多次讯问后,才交代其故意杀人以及伙同孙宝军盗窃长岭农行150万元的犯罪事实。

　　其供认故意杀人犯罪,不符合主动坦白的条件。其交代伙同孙宝军盗窃银行150万元的犯罪事实,属于交代故意杀人犯罪事实的部分内容,是杀害孙宝军的起因,虽然盗窃犯罪应单独定罪,但依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定,该种情形不符合自首的构成条件,故张春亭及其辩护人的辩护意见不能成立,不予采纳。张春亭杀人动机卑劣,手段残忍,后果特别严重,应依法严惩。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十四条、第五十七条第一款、第六十九条之规定,松原市中级人民法院判决如下:

　　被告人张春亭犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;犯盗窃罪,判处无期徒刑,并处没收个人全部财产;决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

　　一审宣判后,被告人张春亭以其主动交代伙同孙宝军盗窃长岭农行的事实,应认定自首等理由提出上诉。其辩护人亦提出张春亭对盗窃罪构成自首等辩护意见。

　　吉林省高级人民法院经二审审理认为,被告人张春亭在公安机关尚不掌握其盗窃犯罪的情况下,主动交代其伙同孙宝军盗窃银行金库的事实,对其盗窃犯罪可以认定为自首,但不足以对其从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》

　　第一百九十九条第一项及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定,裁定驳回上诉,维持原判,并依法报请最高人民法院核准。

　　最高人民法院经复核认为,被告人张春亭故意非法剥夺他人生命,其行为构成故意杀人罪;伙同他人盗窃金融机构,其行为又构成盗窃罪。张春亭伙同他人盗窃金融机构资金,数额特别巨大;又为灭口而杀害盗窃犯罪的共同作案人,犯罪情节恶劣,社会危害极大,罪行极其严重,应依法惩处并数罪并罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定,裁定核准吉林省高级人民法院(2010)吉刑一终字第157号维持第一审对被告人张春亭以故意杀人罪判处死刑,剥夺政治权利终身;以盗窃罪判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

被告人归案后交代公安机关尚未掌握的案件起因构成其他犯罪的,是否属于自首？

三、裁判理由

本案是一起盗窃犯之间因分赃不均而引发的带有“黑吃黑”性质的故意杀人案件。被告人张春亭伙同被害人孙宝军盗窃长岭农行150万元现金后,因无力支付剩余的40万元赃款,为灭口而将同伙孙宝军杀害。张春亭在公安机关确定其有故意杀人犯罪嫌疑被刑事拘留后,供认了杀害孙宝军的犯罪事实,并交代了作案的起因,由此牵出2002年长岭农行金库被盗案。关于张春亭对盗窃犯罪是否构成自首,两级检察机关看法不同,一、二审法院亦意见不一。根据刑法第六十七条第二款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条的规定,被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行的,以自首论。据此,认定余罪自首应当具备两个条件:一是该罪行司法机关尚未掌握;二是该罪行与司法机关已经掌握的属于不同种罪行。我们认为,张春亭主动交代盗窃犯罪事实符合余罪自首的成立条件,应当认定为自首。具体分析如下:

　　(一)公安机关尚未掌握被告人张春亭的盗窃犯罪事实如何判断

司法机关已经掌握犯罪嫌疑人、被告人的罪行,以往司法实践中存在一定争议,但一般认为应当以司法机关是否实际掌握为准。为更加有利于打击犯罪,避免不当认定余罪自首,最高人民法院2010年制定的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》

　　(以下简称《意见》)就如何认定“司法机关还未掌握的本人其他罪行”作了规定,即如果余罪已被通缉,而采取强制措施的司法机关又在通缉令发布范围之内,或者余罪已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库的,应视为司法机关已掌握;如果未被通缉,也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库的,应以该司法机关是否实际掌握该罪行为标准。

　　本案被告人张春亭因涉嫌故意杀人罪被刑事拘留后,交代了杀害孙宝军的犯罪事实以及伙同孙宝军盗窃长岭农行金库的犯罪事实。在张春亭交代其杀人犯罪事实之前,公安机关根据对其故意杀人犯罪调查取证的情况,了解到张春亭与孙宝军之间有异常债务关系,但并未掌握张春亭杀害孙宝军的起因,特别是张春亭伙同孙宝军盗窃长岭农行金库的事实。而该农行金库被盗案案发后,公安机关即立案侦查,但未能获取有价值的线索,没有将张春亭锁定为犯罪嫌疑人,也谈不上通缉和上网追逃问题,案件一直悬而未破。虽然公安机关凭职业经验、直觉认为张春亭在杀人动机上有隐情,或曾怀疑张有盗窃银行金库的可能,但公安机关毕竟没有掌握任何与张春亭盗窃长岭银行具有直接或间接联系的具体证据。

　　故张春亭主动交代的盗窃长岭银行金库的事实,属于司法机关尚未掌握的罪行,符合认定余罪自首的第一个条件。

　　(二)被告人张春亭主动交代的盗窃罪与故意杀人罪属不同种罪行对于如何认定作为余罪自首第二个条件的“不同种罪行”,也是长期以来实践中较为棘手的问题。

《意见》对此也提出了指导意见,即一般应以罪名区分;同时,虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同,但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联,应认定为同种罪行。显然,张春亭供述的盗窃罪与司法机关已掌握的故意杀人罪罪名不同且不属选择性罪名。认定的关键是这两个罪行在法律、事实上是否具有密切关联。

　　我们认为,法律上密切关联是指已掌握的犯罪的构成要件中包含着易于构成其他犯罪的情形。如因受贿被采取强制措施后,又交代因受贿为他人谋取利益的行为而构成的滥用职权罪。因受贿罪的构成要件之一是行为人“为他人谋取利益”,所以交代“为他人谋取利益”的行为而另构成的滥用职权罪,应当认定为与受贿罪属同种罪行。事实上密切关联,是指已掌握的犯罪与未掌握的犯罪之间存在手段与目的等关系,且易结合发生的情形。如因持枪杀人被采取强制措施后,又交代其盗窃或私自制造枪支的行为。因为有枪才能实施持枪杀人行为,且枪支本身属于违禁品,故交代枪支来源而另行构成的涉枪犯罪,应当认定与故意杀人罪属同种罪行。

　　本案中,被告人张春亭实施的盗窃犯罪与故意杀人犯罪客观上具有一定关联,正是因盗窃后分赃不均引发的矛盾,导致张春亭产生杀害孙宝军的动机。盗窃罪是故意杀人罪的前因,两者之间具有一定的因果联系。但是,张春亭实施的盗窃犯罪与故意杀人犯罪是相对独立的两个犯罪,盗窃犯罪并不必然导致故意杀人犯罪的发生,类似案件在司法实践中也并不多见。司法机关掌握其故意杀人犯罪并不必然能够推断或知晓其曾实施盗窃犯罪。两者不符合《意见》所规定的“在法律、事实上密切关联”的情形,应当认定为不同种罪行。张春亭在可以隐瞒或编造杀害孙宝军起因的情况下如实交代故意杀人罪的案发起因,使长岭农行被盗案在案发7年后才得以侦破。故对张春亭所犯盗窃罪,应当认定为自首。

　　需要说明的是,认定被告人是否构成自首与对其是否从宽处罚是两个不同层面的问题。对符合自首构成条件的,应当依法认定。不能为了严惩犯罪,对于本应认定为自首的不认定为自首。实际上,对于罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大的犯罪分子,即使认定自首,也不影响依法严惩。根据《意见》

　　的规定,虽然具有自首情节,但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大,或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首的,可以不从宽处罚。本案被告人张春亭所犯盗窃罪虽系自首,对该罪可适当从宽处罚,但其所犯故意杀人罪情节特别恶劣,后果特别严重,还曾因犯偷税罪被判刑,应依法严惩。据此,最高人民法院依法核准被告人张春亭死刑。

[第719号]周娟等非法获取公民个人信息案——非法获取大量公民个人信息的行为，如何定罪量刑

一、基本案情

被告人周娟，女，1975年11月22日出生，上海泰梦信息技术有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2009年9月30日被逮捕。 （被告人李之召、张宜宇、陈遵龙、余银华等9名被告人的基本情况略） 上海市浦东新区人民检察院以上述十名被告人犯非法获取公民个人信息罪，向上海市浦东新区人民法院提起公诉。 上海市浦东新区人民法院经审理查明： 2005年2月，被告人周娟注册成立上海泰梦信息技术有限公司，在上海市上南五村56号402室、浦东南路4950弄5号401室设立办公地点。随后，周娟雇用被告人李之召、张伟、胡梅珍、李雪花、张修、王开生等人，通过互联网非法获取（网上交易或以信息换信息的方式）并出售公民个人信息。2009年3月至9月，周娟将通过互联网非法获取的公民个人信息以刻制成光盘或发送电子邮件等方式出售，并指使被告人胡梅珍、李雪花、张修、王开生送信息和收取货款。周娟对非法所得予以支配，各被告人均从中牟利。 案发后，从被告人处扣缴的电脑及硬盘中的资料显示，2009年3月至案发前，周娟获取的股民资料、车主名单、银行卡会员名单等公民个人信息共计98万余条。 2008年6月，被告人李之召离开上海泰梦信息技术有限公司后，先后在上海市原南汇区瑞和路168弄42号1302室、湖北省武汉市江夏区等地设立办公地点。随后，李之召以“上海OK信息”、“上海易通信息”为名，在互联网上非法获取并出售公民个人信息。2009年6月至9月，李之召雇用并指使被告人张修送信息和收取货款；2009年8月至9月，李之召雇用并指使被告人张伟在互联网上发帖联系买家出售信息。李之召对非法所得予以支配，张修、张伟等被告人均从中牟利。案发后，从被告人处扣缴的电脑和优盘中的资料显示，2009年3月至案发前，李之召所获取的股民资料、长沙及北京车主、银行客户、保险客户、高收入人群名单等公民个人信息共计3000余万条。 2009年5月至8月，被告人张宜宇先后多次通过互联网从“上海易通信息”、陆亚南（另行处理）等人处非法获取公民个人信息，然后在互联网发帖出售上述信息，从中牟利。案发后，从被告人处扣缴的电脑、硬盘中显示，张宜宇所获取的银行存款客户名单、车主名单、小孩出生资料、联通全库、股民名录、高收入人群、楼盘业主资料等公民个人信息共计1000余万条（其他事实略）。 浦东新区法院认为，被告人周娟、李之召、张伟、胡梅珍、李雪花、张修、王开生、张宜宇、余银华、陈遵龙非法获取公民个人信息，数量大，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪。在被告人周娟、胡梅珍、李雪花、王开生、张修共同犯罪中，周娟起主要作用，系主犯；胡梅珍、李雪花、王开生、张修起辅助作用，系从犯。在被告人李之召、张修、张伟共同犯罪中，李之召起主要作用，系主犯；张修起辅助作用，张伟起次要作用，均系从犯。对被告人胡梅珍、李雪花、张修、王开生、张伟均依法从轻处罚。被告人余银华到案后有检举他人犯罪的立功表现，且犯罪情节轻微，危害不大，可免予处罚。上述被告人均自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条第一款、第三十七条、第七十二条、第七十三条、第五十三条之规定，判决如下： 被告人周娟犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元（其他被告人判决情况略）。 宣判后，被告人张宜宇向上海市第一中级人民法院提出上诉，后在二审审理期间申请撤回上诉。二审法院认为，一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定准许撤回上诉。

二、主要问题

1．如何认定非法获取公民个人信息罪中的“非法获取”？ 2．如何把握非法获取公民个人信息罪的定罪标准和量刑情节？

三、裁判理由

（一）对于非法获取公民个人信息犯罪，未经授权的不当获取应构成“非法获取 根据《刑法修正案（七）》第七条的规定，窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的，构成非法获取公民个人信息罪。采用“窃取”手段获取公民个人信息的行为比较容易认定，关键是如何认定本条中的“以其他方法非法获取”。根据浦东新区法院审理该类案件的情况和媒体报道的其他法院审理该类案件的情况，目前在非法获取公民个人信息犯罪案件中，“以其他方法非法获取”主要包括冒充相关部门工作人员至电信部门调取通话清单，向掌握大量公民个人信息的人员如房地产公司、电讯公司工作人员购买等，获取的信息内容不仅包括公民的电话号码等联系方式，还包括职业、简历、住址等信息。总体而言，这些行为具有一个共同的特征，即被告人均是未经授权擅自获取公民个人信息。例如，房产业主购房时登记自己的电话号码，只是为了便于与开发商或卖家联系，其信息被多次转卖显然超出其同意的范围。再如，求职者向某职位发送个人简历，只是为了应聘该职位，其信息被转卖至其他公司也显然违背其意愿。 有学者提出，一些单位将本机构人员信息公布于网站上，某些经营信息的企业或个人通过网络搜索上述信息并整理出售的行为是否应该人罪，法律规定并不明确。我们认为，互联网是一个开放的平台，如果信息所有者自行或者通过单位将信息公布于网站上，应当推定其同意公开个人信息。作为一个理性的个人，应当能预见信息公开的后果，所以在选择公开的程度和方式时会有所控制，不会将私密性较强的信息公布于网站上。所以，即使这些公开的信息被他人搜索到之后再整理出售，一方面该行为的危害程度有限，另一方面该行为的后果是信息所有者应当能够预见到的，所以不宜人罪。 另有观点认为，非法获取行为的“非法性”同时还应当体现为手段行为的“非法性”，即采用的手段属于窃取以及其他与窃取行为具有相当违法性的行为。我们认为，这种观点不能很好地解释买卖和互易信息行为的违法性，目前虽然没有个人信息保护法规明确将公民个人信息规定为禁止买卖和互易的商品，很难确认买卖或者互易的手段本身是否具有违法性，但如果行为人未经授权擅自获取公民个人信息，则无疑属于非法获取公民个人信息。因此，本案中，行为人在网上购买、互易、发布虚假招聘广告骗取求职者个人信息以及利用职务便利私自复制公司客户资料等手段均可认定为“非法获取”。 （二）非法获取公民个人信息罪的定罪标准和量刑情节应结合案件具体情况予以认定 作为一个新的罪名，目前，尚无司法解释明确规定非法获取公民个人信息罪的定罪量刑标准。 在定罪方面，我们认为，不能唯数量论，即使涉案信息数量不大，但有其他严重情节的，也能够构成本罪。侧如，非法获取的手段行为具有较大的破坏性（破坏他人计算机系统以获取信息）；非法获取他人隐私类信息，严重影响他人工作、学习和生活；非法获取他人信息用于违法犯罪活动；非法获取并出售他人信息，导致他人人身和财产安全遭到严重威胁或危害等，都应属于情节严重的表现。 在量刑方面，我们认为，除了将涉案个人信息的数量作为主要的量刑情节之外，还应当结合以下几个方面综合把握： 1．犯罪动机 根据各被告人的供述，被告人周娟、李之召、张伟、胡梅珍、李雪花、张修、王开生、张宜宇、陈遵龙的犯罪动机主要是为了牟利，而被告人余银华称自己最初获取信息只是为了从事人力资源行业的工作方便。我们认为，出于牟利目的而非法获取信息的行为与因日常生活和工作需要而非法获取信息的行为相比，前者主观恶性明显要大，且信息的传播范围要更广，因此，情节更为严重。 2．犯罪手段 从获取信息的手段分析，被告人周娟、李之召、张伟、胡梅珍、李雪花、张修、王开生和张宜宇都是通过互易、购买的方式获取公民个人信息，被告人陈遵龙是购买以及通过在网站发布虚假招聘广告的方式骗取，被告人余银华主要是利用职务便利在公司私自复制、购买以及发布虚假招聘广告骗取，其中2009年3月以后余银华主要是通过购买的方式获取。一般而言，如果手段行为本身具有违法性或者破坏性，如骗取、窃取他人信息，采取破坏性手段侵入他人计算机系统等方式获取信息，相比一般的购买、互易信息行为具有更大的危害性。同时，骗取、窃取行为一般获取的是“第一手”信息，可能导致更多本身不在信息“流通”市场的公民个人信息被转卖或传播，所以其量刑应当相对较重。 3．信息类型 对于公民个人信息范围的界定一直存有争议，我们认为，本罪中的公民个人信息是指与公民个人密切相关的、其不愿该信息被特定人群以外的其他人群所知悉的信息。一方面，公民个人信息的保护是公民人格权的重要组成部分，对公民不愿意公开的信息进行保护是现代法治的应有之义；另一方面，公民个人信息的泄露可能为不法分子所利用，进而为公民带来负面的影响。因此，非法获取的公民个人信息如果属于公民隐私类信息或者泄露后可能会产生极其不良后果的信息，相对于非法获取公民一般信息，情节更为严重。本案中，被告人非法获取的个人信息包括两类：一类是股民资料、车主和房产业主资料、高收人人群名单、银行存款客户名单、保险客户、小孩出生资料等，主要是一些电话号码，一般是被用于商业推销等用途；另一类是求职者信息，主要是求职者的简历之类的内容，一般为“猎头”所用。以上两类信息都属于一般公民信息。 4．犯罪后果 被告人非法获取信息后主要有三种处理结果：一是自己存留；二是转卖给他人；三是自行使用。第一，对于自己存有的情形，行为的危害性较小，量刑时可以比照其他情况适当从轻。第二，对于转卖给他人的，如果他人将信息用于实施犯罪行为，且被告人对此是明知的，则可能构成共犯。第三，被告人不知他人欲将信息用于犯罪活动，但间接地造成了严重后果，也应当认为其非法获取公民个人信息的行为危害性较大，并将之作为从重处罚的情节。第四，如果被告人利用自己获得的信息实施了犯罪行为，应当对其数罪并罚。第五，若被告人利用获得的信息实施了犯罪以外的其他行为，应当将其使用后果作为量刑情节予以考虑。本案中，被告人及其辩护人提出，被告人获取并出卖的信息可能会让信息所有者获得有用的信息或者合适的工作机会，社会危害不大。公诉人则指出，此种行为更大程度上是对信息所有者造成了骚扰。法院在量刑时应当充分考虑控辩双方的意见。 本案中，考虑到各被告人获取信息的数量、动机、手段、类型和后果，法院对被告人周娟、李之召、张伟、胡梅珍、李雪花、张修、王开生、张宜宇、陈遵龙九名被告人分别判处拘役六个月至有期徒刑二年不等的刑罚，且根据具体情况对被告人胡梅珍、李雪花、张修、王开生适用缓刑；被告人余银华在2009年3月至9月间，通过购买的方式获取公民个人信息2000余条，数量较小，且有立功表现，认罪悔罪态度较好，故免予刑事处罚。

[第720号]韩传记等抢劫案——提供同案犯的藏匿地点，但对抓捕同案犯未起到实质作用的，是否构成立功

一、基本案情

被告人韩传记，男，1979 年7 月29 日出生，个体经营者。因涉嫌犯抢劫罪于2007 年1 月13 日被逮捕。

被告人王广涛，男，1980 年5 月4 日出生，无业。因涉嫌犯抢劫罪于2007 年1 月13 日被逮捕。

被告人王克明，男，1974 年9 月30 日出生，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2007 年1 月13 日被逮捕。

被告人张立胜，男，1977 年11 月8 日出生，工人。因涉嫌犯抢劫罪于2007 年1 月13 日被逮捕。

河南省濮阳市人民检察院以被告人韩传记、王广涛、王克明、张立胜犯抢劫罪，向濮阳市中级人民法院提起公诉。

被告人韩传记及其辩护人提出，韩传记只参与了预谋，没有具体参与抢劫，不应对其他被告人的行为负责，在犯罪中未起主要作用。

被告人王广涛及其辩护人提出，王广涛被抓获后提供同案犯王克明和张立胜在苏州的藏匿地点，协助公安机关抓捕同案犯，属重大立功，可以从轻或减轻处罚。

被告人王克明及其辩护人提出，王克明在共同犯罪中未起主要作用，主观恶性相对较小，可从轻处罚。被告人张立胜及其辩护人提出，张立胜属从犯，且具有酌定从轻处罚情节，请求从轻处罚。

濮阳市中级人民法院经公开审理查明：2006 年12 月初，被告人韩传记、王广涛、王克明、张立胜在河南省濮阳市韩传记的电脑店内预谋抢劫，韩传记提出抢劫其熟悉的被害人李玲（女，殁年20 岁）。后四人准备了绳子、手套、电棍、胶带和匕首等作案工具。韩传记打探到李玲家的电话号码和详细住址，并带领王广涛、王克明指认了李玲家的具体方位。为防止被害人报案，韩传记提出作案后杀人灭口。12 月11 日上午，四人决定当日作案，韩传记准备了电脑网线，并提出由王广涛、王克明、张立胜三人以维修网线为借口打电话骗李玲开门。后王广涛等三人携带事先准备好的作案工具和网线来到李玲家附近，经多次电话联系，因李玲拒绝维修而未能进入李家，王广涛等三人将此情况告知韩传记。当日14 时许，韩传记以借路由器为名给李玲打电话，谎称委托张立胜到李家取路由器，骗取了李玲的信任。后王广涛等三人再次携带作案工具到李玲家，骗开房门后，用绳子、胶带捆住李玲的手、脚，并用胶带缠住李玲的嘴巴、眼睛，在房间内翻得一台笔记本电脑、一个金浪牌路由器、一部摩托罗拉牌V3 型手机（三者价值合计人民币4770 元）及耳环、2 块手表、3 枚戒指、2 条项链等物品。因翻找现金未果，王广涛扼掐李玲的颈部，王克明、张立胜按住李的双腿，逼问李玲现金存放地点。后王广涛又指使王克明、张立胜先后扼掐李玲的颈部，致李窒息死亡。而后，张立胜解下李玲身上的绳子和胶带，王广涛用拖把清理房间，三人携带劫得的财物逃至韩传记的电脑店内，告知韩作案经过后潜逃。

12 月22 日，公安人员在濮阳市将韩传记抓获。次日，公安人员在无锡开往郑州的512 次列车上将王广涛抓获。12 月24 日，王克明、张立胜在苏州市被抓获。

濮阳市中级人民法院认为，被告人韩传记、王广涛、王克明、张立胜以非法占有为目的，采用暴力手段劫取财物，并致人死亡，其行为均构成抢劫罪。关于王广涛及其辩护人提出的王广涛有重大立功表现的意见，经查，侦查人员于12 月23 日下午到苏州，已经大致确定了犯罪嫌疑人的藏匿区域并进行排查，王广涛归案后供述了同案被告人王克明、张立胜藏匿的大致方位，只是加快了抓捕进度，不能认定其有重大立功表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一项、第五项，第二十五条第一款，第二十六条，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第五十九条第一款之规定，判决如下：

1。被告人韩传记犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

2。被告人王广涛犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

3。被告人王克明犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

4。被告人张立胜犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

宣判后，被告人韩传记、王广涛提出上诉。

韩传记的上诉理由是，其在预谋过程中没有提出杀人灭口，仅起到帮助作用，系从犯，原判量刑过重。其辩护入提出，韩传记在预谋过程中没有提出杀人灭口； 被害人的死亡与韩的行为之间没有直接因果关系；韩主动交代犯罪事实，加快了破案进程；韩的主观恶性相对小于其他同案犯。

王广涛的上诉理由是，其在抢劫中没有让王克明和张立胜掐被害人的脖子；有重大立功表现；检举揭发张立胜、王克明盗窃犯罪线索。其辩护人提出，王广涛有重大立功表现；被害人的死亡系王广涛、王克明、张立胜三人共同所致，仅判王广涛死刑显失公平。

河南省高级人民法院经二审审理认为，上诉人韩传记、王广涛与原审被告人王克明、张立胜以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，其行为均构成抢劫罪，且在抢劫过程中致人死亡，所犯罪行极其严重，均应依法严惩。关于韩传记及其辩护人所提韩传记在预谋过程中没有提出杀人灭口的上诉理由和辩护意见，经查，王广涛、王克明、张立胜始终供认系韩传记提出要杀人灭口，韩传记本人亦曾多次供认，故该上诉理由及辩护意见不能成立。韩传记在犯罪预谋阶段确定犯罪对象，策划犯罪方案，并提出杀人灭口，在实施犯罪过程中骗取被害人李玲打开房门，其行为对李玲的死亡起关键作用，系主犯。关于王广涛及其辩护人所提王广涛有重大立功表现的上诉理由和辩护意见，经查，王广涛归案后供述了同案犯王克明、张立胜的临时住处，但其作为主犯如实供述同案犯的基本情况，不能认定为重大立功。王广涛积极参与犯罪预谋，在抢劫过程中首先动手扼掐被害人颈部，并指使王克明、张立胜加害被害人，其作用大于王克明、张立胜。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院复核期间，濮阳市看守所提交了《关于王广涛等人预谋越狱情况的说明》，并附王广涛在羁押期间传递给共谋越狱的同监所犯人刘志国的信件，证实王广涛在羁押期间企图与他人暴力越狱。

最高人民法院经复核认为，被告人韩传记、王广涛以非法占有为目的，伙同他人采用杀死被害人的暴力手段劫取财物，其行为构成抢劫罪。在共同抢劫犯罪中，韩传记参与犯罪预谋，提出以被害人为作案对象及杀人灭口；准备作案工具，利用与被害人亲属熟识而获悉被害人家的住址和电话号码，并带领王广涛、王克明踩点；策划侵入被害人家的方法，在王广涛等人未能入室的情况下直接打电话骗取被害人的信任，致使王广涛等人得以顺利入室抢劫，并致被害人死亡。王广涛积极参与犯罪预谋，准备作案工具，前往被害人家踩点，往被害人家打电话；在抢劫中捂被害人的嘴，控制被害人，首先扼掐被害人颈部，时间较长，并指使同案被告人扼掐被害人颈部，共同致死被害人，所起作用大于同案被告人王克睨、张立胜。在共同犯罪中，韩传记、王广涛的地位、作用相当，均起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。王广涛归案后提供了王克明、张立胜的藏匿地点，属于如实供述犯罪事实；而公安机关此前已经掌握王克明、张立胜在苏州的藏匿方位，并前往排查抓捕，王广涛的行为对抓捕同案被告人未起到实质作用，依法认定不具有重大立功表现。韩传记伙同他人针对熟人作案并提出杀人灭口， 主观恶性深，社会影响坏；王广涛在潜逃期间仍预谋抢劫作案，在监所羁押期间不思悔改，企图暴力越狱，主观恶性极深，人身危险性极大。韩传记、王广涛犯罪手段残忍，情节恶劣，后果和罪行极其严重，均应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定如下：核准河南省高级人民法院维持第一审对被告人韩传记以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人王广涛以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事附带民事裁定。

二、主要问题

被告人王广涛提供同案犯（可能判处无期徒刑）在苏州的藏匿地点，是否构成重大立功？

三、裁判理由

立功是司法实践中常见的法定从宽处罚情节。在共同犯罪案件中，先到案的犯罪分子协助公安机关抓捕在逃的同案犯，是获得立功的重要途径。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对该种情形也作了规定，“犯罪分子到案后检举、揭发他人犯罪行为，包括………… 协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）…………应当认定为有立功表现”。但是，由于犯罪分子协助抓获同案犯的情形较为复杂，实践中在认定是否构成立功的问题上容易产生分歧。

最高人民法院近年来在多个规范性指导文件中对此问题作了进一步详细规定。比如，2008 年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定：“共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功表现。被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的，例如，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯；被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。”这一意见虽然是针对毒品犯罪提出的，但其基本精神对于其他犯罪案件中认定是否属于“协助司法机关抓捕同案犯”具有参照意义。2009年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》提出，协助行为对于抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用，协助行为不具有实际作用的，不能认定为立功表现。最高人民法院于2010 年印发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》列举了四种可以认定立功的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形：（1） 按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的。并规定：“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。” 根据上述指导文件的规定，认定被告人提供同案犯的藏匿线索是否构成立功，可以从以下几个方面进行把握：

第一，被告人提供的同案犯的藏匿信息应当真实、具体，而不是虚假或者漫无边际的。若提供的只是一个大概的藏匿方位，如藏在某一个城市或者某个街区，仅是为抓捕提供方向，公安机关是通过具体排查、技术侦查或者其他途径才抓获同案犯的，不能认定为立功。第二，被告人提供的线索对抓获同案犯起到了实质作用。被告人提供信息的行为与抓获同案犯的结果之间有因果关系，正是借助于被告人的信息，公安机关才得以及时抓获同案犯；如果没有被告人提供的信息，则难以抓获同案犯。第三，被告人提供的信息事先不为有关机关所掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握。如果有关机关事先已经掌握或者按照正常工作程序能够掌握该信息，就说明被告人未真正起到协助作用。第四，有同案犯被抓获的实际结果。被告人虽然提供了同案犯的具体藏匿线索，但司法机关按照该线索未能将同案犯抓获的，不能认定为立功。只有同案犯已经被抓捕归案，才有立功成立与否的问题。这四个方面是一个有机统一的整体，必须同时满足才能认定被告人有立功表现。

本案中，被告人王广涛之所以提出其有协助抓获同案犯的重大立功表现，主要是基于：其被抓获后供述了王克明、张立胜在苏州市的大致藏匿位置，并提供了史新胜（王广涛在苏州联系的同乡）的手机号码。由于其在苏州的时间不长，不知道王克明、张立胜在苏州的哪个区，只知是在苏州汽车南站北边一条南北向大道的东边租的房子，有一个“汽车南站北”的公交站牌。其在公安人员的要求下第一次与苏州警方通电话，对方找不到其所说的地方，又先后打来三个电话，其接电话后告知他们先过高速大桥，之后到站牌，租房处离站牌二三百米，离公厕一百多米，门朝南，门牌号为25 或75。其与苏州警方联系时间是1 点多，并称同案犯不会回去太早，让公安人员尽量穿便衣。

但公安人员出具情况说明证实，并非主要依靠王广涛的信息抓获另外两名同案犯。公安机关称，王广涛归案后确实提供了同案被告人王克明、张立胜在苏州的大致藏匿位置，在押解王广涛返回濮阳的途中，王也接了几个电话，说到高架桥、站牌等地点，但该地点并不明确，公安机关并未因此迅速抓获同案被告人。后在苏州抓获王克明、张立胜主要依靠的是技术手段。在韩传记供述之前，公安人员已经分赴苏州、商丘等地抓捕，之所以能在火车行经商丘车站时抓获王广涛，就是根据技侦手段获悉了王的行踪，而且在抓获王之前已经派人到苏州抓捕，并掌握了王克明、张立胜在苏州的大致藏匿方位，锁定了相关手机号码和排查区域， 由此展开围堵、排查。王广涛归案后如实供述同案被告人藏匿地点的行为客观上缩小了排查范围，加快了抓捕进度，但依据现有的技侦技术，即使王广涛不供述也会抓住王克明和张立胜，只是时间早晚的问题。故王广涛提供的线索并不属于侦查机关按照正常工作程序无法掌握的线索，对于抓捕同案犯未起到必要的实质作用，不符合《解释》第七条规定的“协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的情形，不构成重大立功。

[第721号]王文勇、陈清运输毒品案——侦查人员出庭作证的范围和程序

一、基本案情

被告人王文勇，男，1967 年2 月13 日出生于浙江省镇海县，汉族，无业。因涉嫌犯运输毒品罪于2008 年1 月22 日被逮捕。

被告人陈清，男，1975年5 月2 日出生于浙江省鄞县，汉族，无业。因涉嫌犯运输毒品罪于2008 年1 月22 日被逮捕。

上海市人民检察院第一分院以被告人王文勇犯贩卖、运输毒品罪，被告人陈清犯运输毒品罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。

上海市第一中级人民法院经公开审理查明：2007 年12 月18 日，被告人王文勇指使被告人陈清从上海乘飞机前往四川省成都市天合酒店与其会面，王将装有毒品的纸袋交给陈。次日，陈按王的要求携带毒品乘坐K292 次列车回沪。12 月21 日上午6 时许，二人在上海市中亚饭店2420 房间交接毒品时被侦查人员抓获，当场查获装在纸袋内的大量白色晶体。此后，侦查人员又在王驾驶的牌号为苏ACC436 汽车内查获大量灰色及红色药片，从王人住的中亚饭店1317 房间内查获少量淡黄色晶体、白色晶体。经上海市毒品检验中心鉴定，纸袋中的白色晶体净重4496。8 克，甲基苯丙胺含量为78。39%；汽车内查获的灰色药片净重300。18克。二亚甲基双氧安非他明（MDMA）含量为27。90%，红色药片净重176。17 克，甲基苯丙胺含量为11。07%；1317 房间内查获的淡黄色晶体净重5。63 克、白色晶体净重2。23 克，均检出甲基苯丙胺成分。

上海市第一中级人民法院认为，被告人王文勇指使被告人陈清运输毒品甲基苯丙胺4496。8 克，两人的行为均构成运输毒品罪。被告人王文勇还非法持有毒品甲基苯丙胺184。03 克、二亚甲基双氧安非他明（MDMA）300。18 克，其行为还构成非法持有毒品罪。公诉机关提供的证据尚不能证明王文勇有贩卖毒品甲基苯丙胺4680。83 克、二亚甲基双氧安非他明（MDMA）300。18 克的行为，王文勇的辩护人关于起诉指控被告人王文勇贩卖毒品证据不足的辩护意见，予以采纳。王文勇雇用他人运输毒品数量特别巨大，依法应予严惩。陈清系受他人雇用运输毒品，且到案后认罪态度较好，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚：依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项，第二十五条第一款，第三百四十八条，第三百五十七条，第五十七条第一款，第六十四条，第六十九条之规定，判决如下：被告人王文勇犯运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万四千元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产：被告人陈清犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五万元；查获的毒品、毒资等予以没收。

一审宣判后，被告人王文勇不服，向上海市高级人民法院提出上诉。二审法院经过审理后，裁定驳回上诉人王文勇的上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核后，裁定核准上海市高级人民法院维持一审判决的刑事裁定。

二、主要问题

1。侦查人员出庭作证是否具有法律依据？

2。侦查人员出庭作证的范围应当如何界定？

3。侦查人员出庭作证的程序应当如何操作？

三、裁判理由

本案系一起重大的毒品共同犯罪案件，涉毒数量高达4 000 余克，且系“零口供”案件。被告人王文勇到案后始终否认实施毒品犯罪行为，辩护人亦作无罪辩护。为准确查明案件事实，依法保障被告人的诉讼权利，一审法院在庭审中依法通知负责抓捕王文勇的侦查人员出庭作证，并为保护侦查人员的安全，采用视频屏蔽方式作证。本案的审理和判决，明确了侦查人员出庭的法律依据，并对侦查人员出庭作证的范围和程序进行了有益的探索。

（一）侦查人员出庭作证的法律依据

本案一审法院应公诉机关的申请，通知负责抓捕被告人王文勇的缉毒队侦查人员出庭作证。王文勇的辩护人在庭审中对侦查人员出庭作证提出质疑。辩护人认为，侦查人员出庭作证没有法律上的依据，而且有法律上的障碍，即刑事诉讼法第二十八条第三项规定，担任过本案证人的侦查人员应当回避。对于侦查人员出庭的法律依据，在诉讼理论界也存在一定的争议。我们认为，侦查人员出庭作证符合刑事诉讼法的规定和立法精神，具有充分的法律依据：

1。刑事诉讼法第四十八条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。该条虽没有从文字上直接表述侦查人员可以出庭作证，但其规定的“知道案件情况的人”，无论从文义解释还是从立法精神来理解，均应当包括案发过程中和案发之后了解案件情况的人。侦查人员在执行职务过程中，无论是在案发时抓捕嫌犯，还是案发后进行勘查、检验、讯问等侦查活动，均属于“知道案件情况的人”，在必要时均可以出庭作证。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百三十九条规定，公诉人可以提请勘验、检查笔录的制作人员出庭作证，而实践中勘验、检查笔录的制作人员均是侦查人员。最高人民检察院印发的《人民检察院刑事诉讼规则》第三百四十三条则更明确规定，公诉人对于搜查、勘验、检查等活动中形成的笔录在庭审中有争议，需要负责侦查的人员出庭陈述情况的，可以建议合议庭通知其出庭。由此可见，侦查人员出庭作证是符合刑事诉讼法及相关司法解释的规定的。

2。刑事诉讼法第二十八条第三项关于担任过本案证人的侦查人员应当回避的规定，成为理论界和实践中侦查人员出庭作证没有法律依据观点的主要论据。

我们认为，该回避规定针对的是非因侦查人员身份而接触到案情，需要作为证人的人，不应再担任该案的侦查人员。该条规定同样适用于检察人员和审判人员，但对于因侦查工作而接触案情的侦查人员，其出庭作证则不能适用该条回避规定，否则即会排除所有侦查人员出庭作证的情形。有论者认为，该条规定排除侦查人员作为证人，是因为侦查人员具有追查犯罪的职责，其作为证人出庭会造成诉讼角色的冲突。我们认为。该种理解有失偏颇。众所周知，证人本身就可以分为控方证人和辩方证人。证人出庭作证并非因为证人均具有中立性，而是要通过控辩双方交叉询问，质证证人证言的真实性。因为侦查人员易有倾向性而否定其出庭作证资格的观点，显然难以成立。

3。侦查人员出庭作证符合刑事诉讼法的立法精神，具有重要的实践意义。

侦查人员出庭作证，体现了审判公开原则和直接言词原则的要求，符合刑事诉讼法的立法精神。从实践来看，侦查人员出庭作证，不仅可以进一步推进以审判为中心的诉讼理念的确立，而且对于查明案件事实真相，规范侦查活动，保障被告人诉讼权利也具有重要的实践意义。从近期实践中暴露出的一些刑事冤假错案来看，相当一部分案件出现偏差的原因，与侦查人员在侦查活动中违反相关程序规定有关。如果这些案件的侦查人员能够出庭接受控辩双方的质询，使审判人员能够充分审查证据，很可能就会避免严重后果时发生。而且，侦查人员出庭作证制度本身，对于遏制侦查人员的非法取证行为，也会起到重要的警示作用。基于此，最高人民法院会同有关部门联合出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对侦查人员出庭作证进行了明确规定，进一步表明侦查人员出庭作证具有合法性和必要性。

（二）侦查人员出庭作证范围的界定侦查人员出庭作证具有法律依据，但并非所有案件的侦查人员均应当出庭作证。

构建我国侦查人员出庭作证制度，应当充分考虑我国现行的诉讼模式和诉讼资源现状，不宜盲目照搬西方国家的警察出庭作证制度。对于侦查人员出庭作证的范围，在我国目前阶段应当有所限制。

我们认为，限定我国侦查人员出庭作证的范围应当考虑两方面的因素：一是该侦查人员出庭有利于查清案件事实；二是该侦查人员出庭为保障被告人诉讼权利所必需。这就要求侦查人员出庭作证的案件首先是被告人对公诉机关的指控有实质性异议的案件。如果被告人对指控的犯罪事实没有异议，则没必要让侦查人员出庭。其次，出庭作证的侦查人员所陈述的情况应当对证明案件事实具有重要作用。如果该侦查人员陈述的情况对案件事实的证明作用不大，或者所证明的不是案件中影响定罪量刑的主要事实，则没必要让其出庭。

侦查人员出庭作证的范围，除应当从以上两个方面进行限制外，还应当从证明对象的范围上进行规范。总体来说，侦查人员出庭，应当是就其在执行职务过程中感知和了解的案件情况进行说明。具体来说，需要侦查人员出庭说明的情况一般包括以下三方面的内容：一是侦查人员在对犯罪嫌疑人进行抓捕的过程中经历和了解的案件事实情况；二是侦查人员在实施搜查、扣押、辨认、讯问、询问等侦查活动中了解的案件事实情况和与实施侦查活动本身的合法性相关的情况；三是侦查人员在接受犯罪嫌疑人投案或者对犯罪嫌疑人提供的立功线索进行查证等活动中了解的案件事实情况。侦查人员在其执行职务过程中感知和了解的案件情况，通常以勘验、检查等笔录和破案经过、抓获说明等文字形式出现。

如果对上述文字记载的内容或相关侦查活动的合法性有争议，相关侦查人员可以出庭作证。

本案在第一次庭审中，被告人王文勇坚称没有实施毒品犯罪行为，其辩护人提出本案起诉指控王犯罪的事实不清、证据不足，其理由主要是认为本案指控王文勇指使陈清运输在中亚饭店2420 房间查获的4496。8 克甲基苯丙胺的证据，只有同案犯陈清的供述，没有其他证据印证。侦查机关出具的《案发经过》称，侦查人员在抓捕王文勇时，王正手提一个黑红相间的纸袋从2420 房间开门出来。侦查人员在抓获王后，当场在该纸袋内发现涉案毒品。公诉人认为该份证据对认定王实施毒品犯罪行为具有重要的证明作用。而辩护人则当庭提出，该《案发经过》作为关键证据，在形式和内容上均存在瑕疵，无法确认该证据的真实性，且陈清当庭也称并没有看见王文勇手提纸袋出门。在此情况下，当时负责抓捕王文勇的侦查人员在实施抓捕行为时所目睹的情况，对于本案指控事实的认定，无疑具有至关重要的作用。因此，本案一审决定再次开庭，依公诉方申请通知该侦查人员出庭作证，并在经过控辩双方充分质证的基础上，依法采纳了该侦查人员当庭陈述的证言作为定案依据，确保了案件事实认定的准确性和程序的公开性。

（三）侦查人员出庭作证的程序和安全保护对于出庭作证的侦查人员是否属于证人，其当庭说明的情况是否属于证人证言，在诉讼实务界一直存在争议。

我们认为，从目前我国刑事诉讼法关于证据种类的规定来看，应当将出庭作证的侦查人员归人证人的范畴。但应当明确的是，侦查人员是一种特殊的证人，与普通证人有所区别，主要表现在：首先，侦查人员出庭作证的内容是其在履行职务过程中获知的案件事实，而普通证人作证的内容通常是在案件发生过程中亲身经历或感知的案件事实。如果侦查人员不是以职务身份获悉案件事实，则只能作为普通证人出庭作证。其次，侦查人员出庭作证也是其依法履行职务的过程。如果侦查人员当庭虚假陈述，导致出入人罪的，应当作为职务犯罪追究刑事责任。而普通证人如果当庭提供虚假证言，则应当追究伪证的法律责任。同时，侦查人员出庭作证，也不应当要求法庭给予经济上的补偿，其出庭的相关费用应当由其所在的侦查机关予以支付和补偿。最后，法庭传唤侦查人员出庭，其主要目的在于让侦查人员当庭说明其所了解的案件事实情况，使法庭能够通过庭审，解决因相关侦查工作笔录记载不清或理解歧义带来的争议，消除对侦查活动是否合法的疑虑，查明案件的实体和程序事实。而法庭让普通证人出庭作证的主要目的则主要在于通过控辩双方的交叉询问，查明其陈述事实的真实性。

由此可见，我国侦查人员出庭作证的程序也应当与普通证人出庭作证的程序有所区别，主要体现在：一是侦查人员出庭作证的，根据其特殊职务身份的需要，一般不必要求其签署证人保证书，但可要求其向法庭如实提供案件真实情况。二是侦查人员出庭作证的，应当首先由该侦查人员直接就需要说明的情况进行陈述，再由控方和辩方分别进行询问；审判人员认为必要时，也可以进行询问，而不是由控辩双方直接进行交叉询问。三是侦查人员出庭作证的，无须对侦查人员进行经济补偿，对于不出庭的侦查人员，也不能采取拘传及其他强制其出庭的措施，而应当由其所在侦查机关根据相关制度进行处理。

此外，对出庭作证的侦查人员也应注重保护，特别是对于从事缉毒、反恐、打黑等特殊任务的侦查人员，在必要时可以以视频屏蔽方式出庭作证。本案一审法院传唤负责缉毒的侦查人员出庭，即采用了法院自行研制开发的视频屏蔽作证系统，对出庭作证的侦查人员进行保护。在该种方式下，出庭作证的侦查人员不出现在法庭上，而是在特定的证人作证室内，通过视频方式作证。在侦查人员作证的视频和音频信号传送到法庭时，技术人员可以通过后台编辑功能，同步处理该侦查人员的头像信号，使法庭内的人员在法庭的显示屏上看到的是隐藏了侦查人员面部特征的图像。在必要的情况下，技术人员还可以对侦查人员的声音进行处理，使法庭内的人员听不到该侦查人员的真实声音。采用视频屏蔽作证方式，有利于充分保护出庭作证的侦查人员的安全，打消侦查人员出庭的顾虑，对于推动侦查人员出庭作证的实践，具有重要的探索价值。

[第722号]王剑平等组织卖淫、耿劲松等协助组织卖淫案——如何认定组织卖淫罪的“情节严重”、“情节特别严重”以及协助组织卖淫罪的“情节严重”

一、基本案情

被告人王剑平，男，1962年6月22日出生，原系浙江省杭州市玉皇山庄休闲中心承包人。2008年3月因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。2010年2月11日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。

  被告人陈冲平、李艳、李宏菊、耿劲松、彭爱平、何水连等基本情况略。

  浙江省杭州市人民检察院以被告人王剑平、陈冲平、李艳、李宏菊犯组织卖淫罪，被告人耿劲松、彭爱平、何水连犯协助组织卖淫罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。

  杭州市中级人民法院经审理查明：

  2006年6月，被告人王剑平从王永明处承包杭州市玉皇山庄休闲娱乐中心桑拿部。为谋取非法利益，王剑平以经营桑拿、按摩等服务项目的名义，组织“按摩小姐”向客人卖淫，以此吸引客源，提高收益。为此，王剑平聘请被告人陈冲平担任该中心桑拿部总经理，负责组织管理该桑拿部全部事务；先后聘请了“黄红”、“陈沽”、“何倩”、“青青”、“李倩”（均另案处理）及被告人李艳、李宏菊担任经理或主管，负责招募、培训及管理“按摩小姐”；还通过广告招聘了被告人何水连、耿劲松、彭爱平和张秀琼（已不起诉）等人负责为卖淫活动计时、收银、播放淫秽录像等事务。王剑平制定了“全套服务”的流程和收费标准以及一系列的规章制度：“全套服务”收费人民币（以下币种均为人民币）450元、500元，卖淫女每做一个提成230元、250元；每个卖淫女须向休闲中心交纳5000元的押金，做满三个月才可以退还；卖淫女统一着装和食宿，外出要请假，不请假要罚款，还定期对卖淫女进行体检。此外，为了逃避公安机关检查，王剑平在桑拿部各包厢内安装了遥控报警灯，并将遥控开关交由耿劲松、彭爱平两人专门负责。

  2006年9月至2010年1月4日，王剑平会同陈冲平采用在报纸等平面或者电子媒体上刊登招聘广告等方式先后招募杨某、胡某千、左某凤、王某琳、王某娜、郭某丽、隆某梅、徐某洋、刘某芳等60余名卖淫女，组织卖淫10000余次，得款560万元以上。其中，李艳参与组织卖淫2100余次，李宏菊参与组织卖淫890余次。

  另查明，李艳于2009年1月受聘担任桑拿部经理，李宏菊于2009年8月受聘担任桑拿部主管，负责招募、管理、培训卖淫女；何水连于2008年2月受聘担任桑拿部收银员，负责收费、记录卖淫人次和制作卖淫收益日报表；耿劲松于2008年12月受聘担任桑拿部吧台服务员，彭爱平于2009年8月受聘担任桑拿部吧台服务员，为卖淫计时、开具收费凭证、播放淫秽录像及遇有执法部门检查开启遥控报警灯。

  杭州市中级人民法院认为，被告人王剑平、陈冲平、李艳、李宏菊为谋牟取非法利益，招募、雇用多名妇女从事卖淫活动，其行为均已构成组织卖淫罪。其中，被告人王剑平的犯罪情节特别严重，被告人陈冲平、李艳、李宏菊的犯罪情节严重。被告人耿劲松、彭爱平、何水连在被告人王剑平、陈冲平、李艳、李宏菊组织卖淫活动中起协助作用，其行为均已构成协助组织卖淫罪。公诉机关指控各被告人所犯罪名成立。鉴于被告人何水连从事的工作系协助组织卖淫行为的外围工作，犯罪情节较轻，且何水连具有自首情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第一项、第二款、第三款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第五十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款

之规定，判决如下：

  被告人王剑平犯组织卖淫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人陈冲平犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元（其他被告人的判决情况略）。

  宣判后，被告人王剑平等均提出上诉。

  浙江省高级人民法院经二审审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

  1．如何认定组织卖淫罪中的“情节严重”和“情节特别严重”？

  2．如何认定协助组织卖淫罪中的“情节严重”？

三、裁判理由

  （一）关于组织卖淫罪中的“情节严重”和“情节特别严重”的认定

  根据我国刑法第三百五十八条第一款、第二款的规定，组织他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。然而，该条中“情节严重”和“情节特别严重”的认定标准，我国尚未有法律或司法解释加以具体明确。在司法实践中，目前多半是参照1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》）的相关规定。参照《解答》相关条款，组织卖淫可以理解为“以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”，其中的“多人”是指“三”以上的数（含本数）。组织卖淫罪中的“情节特别严重”，主要是指组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的、组织他人卖淫手段特别恶劣的、对被组织卖淫者造成特别严重后果的、组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的等。

  从现有判例来看，一些法院在审理组织卖淫案件时，往往只是关注被组织卖淫者的人数和卖淫次数，将这两项指标作为评价组织卖淫罪社会危害性大小的主要标准，而忽略其他量刑情节的作用，形成“唯数量论”。按照本案所在省审判实践中掌握的标准，构成组织卖淫罪“情节严重”的一般是指组织他人卖淫10—20人次，其余情形虽然包括组织未满14周岁幼女卖淫、组织明知有性病的人卖淫、组织精神病患者卖淫等，但往往将组织卖淫的人次作为是否构成“情节严重”的主要评价标准。然而，从实践中查处的情况看，法院最后认定该类案件的组织卖淫人次，动辄成百上千次，甚至达到万次，往往大大超过10—20人次的“情节严重”的标准。虽然从刑法对数额犯设置法定刑的一般原则分析，每上升一个法定刑档次，涉案数额会上升3倍或者5倍。但如按照这一原则，现有的组织卖淫犯罪被告人多半都能认定为“情节特别严重”。如此就会带来很大的实践问题：组织卖淫罪中“情节特别严重”的起点刑为无期徒刑，在一个组织卖淫案件当中，老板、总经理、主管、领班等人实施组织行为，无疑要对全部罪行承担刑事责任，如均在无期徒刑以上刑罚量刑，显然量刑过重。而且，老板是出资者，作用一般大于总经理和主管等人。如果仅因人数、次数众多而没有造成其他严重后果，就对老板判处死刑，容易造成罪刑不相适应；如果对老板判处无期徒刑，则与其余被判处无期徒刑的经理、主管等人相比，无法体现出行为人作用、地位的不同，容易造成罪刑不均衡。

  组织卖淫罪是一种侵犯社会治安管理秩序和良好社会风尚的犯罪，其重刑设置有着特殊的时代背景。随着社会形势的发展变化，在立法没有变动的情况下，人民法院应当妥善把握量刑情节的适用，以适应现实情况的变化，实现裁判法律效果与社会效果的统一。我们认为，对于组织卖淫罪中“情节严重”和“情节特别严重”的认定，既要看到组织卖淫的次数、人数对社会造成的危害，又不能将规模、人次作为量刑的唯一标准，而应综合考虑各种因素，包括组织卖淫的手段、后果，行为人在共同犯罪中的地位、作用，有无组织未成年人尤其是未满十四周岁的未成年人卖淫，有无组织患有严重性病的卖淫者卖淫，有无强奸被组织的卖淫者，有无对被组织的卖淫者造成严重后果等，加以综合分析判断。其中，对犯罪“情节特别严重”的被告人适用死刑，应当特别慎重。只有罪行极其严重，如手段极其恶劣，造成被组织卖淫者伤残甚至死亡等，社会影响极坏的，才考虑适用死刑。

  另外，从法律适用层面看，新修订的刑法在附则第四百五十二条规定，《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定。根据1997年3月25日最高人民法院颁布的《关于认真学习贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》第五条的规定，对最高人民法院原作出的，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定的司法解释，如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。《解答》是在1997年刑法修订之前发布的，根据上述规定，在没有新的司法解释出台之前，人民法院可以参照执行。从具体的实务操作层面看，《解答》只规定了“组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的”属于犯罪“情节特别严重”，没有具体区分“情节严重”和“情节特别严重”的量刑标准，在司法实践中可操作性不强。从前文所提的司法实践中的情况看，对组织卖淫“情节严重”中多人多次的认定应当设置比较高的标准，对“情节特别严重”的认定应当设置更高的标准。

  鉴于以上原因，我们认为，在办理组织卖淫类案件时，对《解答》内容不能机械照搬，对《解答》规定的“多人多次”情节也不能机械适用。该道理同样适用于引诱、容留、介绍卖淫罪等罪名的相关司法解释的适用。对于组织卖淫罪中的“情节严重”和“情节特别严重”的认定，应当综合考虑行为人组织卖淫的手段、后果，在共同犯罪中的地位、作用，有无强迫、强奸行为，有无对被组织卖淫者造成严重后果等情节，同时结合组织卖淫的规模、人次，对行为人作出罪责刑相适应的判决。

  本案中，被告人王剑平作为杭州玉皇山庄休闲中心的承包人，首先提起犯意并聘请被告人陈冲平担任休闲中心桑拿部总经理，负责管理桑拿部的全部事项。王剑平和陈冲平之下，还设立了经理和主管，即俗称的“妈咪”，由被告人李艳、李宏菊等人担任，负责招募、培训及管理“按摩小姐”。2006年9月至2010年1月间，王剑平、陈冲平通过广告等形式共招聘了60余名卖淫女，组织卖淫10000余次，得款560万元以上。李艳和李宏菊根据参与犯罪的时间，分别组织卖淫2 100余次和890余次。从各被告人的地位、作用看，王剑平是起组织、领导作用的出资人，其制定了卖淫活动流程、收费标准及一系列规章制度，由陈冲平、李艳、李宏菊等负责实施。陈冲平虽然是总经理，负责管理桑拿部的全部事项，但不具体负责管理该部的“按摩小姐”，因此，其作用和李艳、李宏菊相当。陈冲平、李艳、李宏菊均是组织卖淫活动的积极参与者，在组织卖淫活动中的作用相对小于王剑平。因此，综合本案组织卖淫的持续时间、危害后果、组织卖淫的次数和“按摩小姐”的人数以及各被告人在共同犯罪中的地位、作用等因素，一、二审法院依法认定王剑平、陈冲平、李艳、李宏菊犯组织卖淫罪，并认定王剑平的犯罪情节特别严重，陈冲平、李艳、李宏菊的犯罪情节严重是适当的。

  （二）关于协助组织卖淫罪中的“情节严重”及主从犯的认定

  协助组织卖淫罪，一般是指在组织他人卖淫的共同犯罪中实施协助活动的行为，如帮助招募、运送人员、充当保镖、打手、管账人等。《刑法修正案（八）》第四十八条规定：“将刑法第三百五十八条第三款修改为：‘为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。’”

  协助组织卖淫罪中也有“情节严重”的法定刑设置，对于该情节的把握，目前也没有相关的法律和司法解释予以明确。司法实践中，各地法院掌握的标准不一。例如，有的法院在制定的司法性文件中将协助组织他人卖淫三人次的情形作为“情节严重”的一个标准。该标准容易导致在办理此类案件过程中多数被告人的犯罪行为被认定为“情节严重”，从而实质上不适当地提高被告人的刑罚，造成罪责刑不相适应或不均衡，损害司法公信力。鉴于本文第一部分已探讨过该问题，在此不再赘述。

  我们认为，在认定协助组织卖淫罪中的“情节严重”时，也不能仅强调协助组织卖淫的次数和人数，要综合考虑各种因素，包括协助组织卖淫的作用大小，有无协助组织未成年人尤其是未满十四周岁的未成年人卖淫，有无协助组织患有严重性病的卖淫者卖淫，是否兼有多种协助组织行为，是否曾因协助组织卖淫受过行政处罚等。

  要准确认定协助组织卖淫行为的刑事责任，还涉及协助组织卖淫罪主从犯的认定问题。协助组织卖淫，顾名思义，是组织卖淫行为的帮助犯。协助组织卖淫者，在有组织的卖淫活动中，依附并受命于组织者，不具有组织卖淫活动的主导权、决策权。在主观上具有协助的明知和故意，在客观上所发挥的只是一种辅助性作用，抑或为组织卖淫的外围行为。协助组织卖淫罪作为一种故意犯罪，从理论上讲，具有与一般犯罪相同的特征，应当可以区分主从犯。如同实行犯有主要实行犯和次要实行犯一样，帮助犯也应有主要帮助犯和次要帮助犯的区别。因此，从理论上讲，协助组织卖淫罪及组织卖淫罪中都是可以区分主从犯的。我们认为，对协助组织卖淫罪中“情节严重”的认定，也应当以被告人在协助行为中所起作用的大小作为落脚点，必要时应当区分主从犯，对具有“情节严重”情形的一般认定为主犯。

  本案中，被告人何水连于2008年2月受聘担任杭州玉皇山庄休闲中心桑拿部的收银员，负责收费、记录卖淫人次和制作卖淫收益日报表等；被告人耿劲松于2008年12月受聘担任该桑拿部的吧台服务员，被告人彭爱平于2009年8月受聘担任该桑拿部的吧台服务员，负责为卖淫计时、开具收费凭证、播放淫秽录像及遇有执法部门检查开启遥控报警灯等。何水连、彭爱平、耿劲松的行为均是为被告人王剑平、陈冲平、李艳、李宏菊等人的组织卖淫活动提供外围帮助的协助性行为，因此，三被告人依法均构成协助组织卖淫罪。鉴于三被告人参与犯罪的时间不长，作用一般，均为受聘打工的行为，依法不应认定为“情节严重”。且何水连具有自首情节，依法可从轻处罚。本案一审法院对何水连、彭爱平、耿劲松的定罪准确，量刑适当。二审法院依法裁定驳回上诉、维持原判是正确的。

[第723号]杨勇传播淫秽物品牟利案——淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数如何认定

一、基本案情

 泸县检察院以杨勇犯传播淫秽物品牟利罪，向法院提起公诉。

杨勇对公诉机关指控其传播淫秽物品无异议，但作出如下辩解：第一，其并未从淫秽物品中谋取利益，其获取的广告收入是为广告商推销广告获取的正当收入；第二，实际的会员数量低于指控的数量。其辩护人提出如下辩护意见：第一，被告人杨勇不具有牟利目的，应按传播淫秽物品罪定罪量刑；第二，公诉机关指控的淫秽电子信息点击数、会员数远多于实际数量。实际被点击数事实不清，故不予认定。该网站虽有注册会员六千余人，但杨勇并非通过收取注册会员费谋取经济利益，且非会员也能浏览该网站的淫秽电子信息，故该注册会员数量对其利用淫秽电子信息增加广告点击量进而牟利并不产生实质影响，故不属于“以会员制方式传播淫秽电子信息”的情形，不宜按照注册会员数量确定量刑标准。一审定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。

依照《刑事诉讼法》第189条第二项，《刑法》第363条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款第一项、第三项，第二条之规定，判决如下：撤销泸县法院（2009）泸刑初字第93号刑事判决；杨勇犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三千元。

二、主要问题

1．本案杨勇为谋取广告收入传播淫秽电子信息的行为是否构成传播淫秽物品牟利罪？

2．本案中网站淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数如何认定？

三、裁判理由

  （一）本案杨勇为获取广告收入传播淫秽电子信息的行为，依据《解释》第一条的规定，应当认定为传播淫秽物品牟利罪

  2004年9月6日起施行的《解释》第一条规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，符合特定的八种情形的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。根据《解释》第三条的规定，不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，符合特定的三种情形的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。因此，是否以牟利为目的，涉及此罪与彼罪的区分，同时由于两罪的起刑点不同。该问题还涉及罪轻与罪重的处理。为了正确理解制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的“以牟利为目的”，需要把握以下两个方面的问题：

  1．制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的“以牟利为目的”涉及被告入主观犯罪目的的认定。被告人的主观犯罪目的反映其在犯罪之前以及犯罪当时的主观心理状态，除被告人本人之外，其他人无法明确深入被告人的内心世界予以查知，但由于犯罪活动总要外化为客观的行为并产生特定的结果，因此，可以通过被告人的犯罪行为及其结果分析推定被告人的主观犯罪目的。对于被告人主观目的的证明，需要综合全案证据进行客观分析，不能仅仅依靠被告人的口供。在实践中，如果仅以被告人本人所供述的主观犯罪目的为标准，就会导致“唯口供论”；一旦被告人虚假供述，或者拒绝供述，就必将导致被告人主观故意难以准确认定的结果，进而影响到判决的公正，甚至可能导致错案。被告人是否具有牟利目的，需要从被告人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的数量、涉案人员的数量、获利的数额等方面进行判断。既要分析被告人的犯罪行为及其结果，又要分析被告人在犯罪之前的准备行为和犯罪之后的后续行为；既要认真分析被告人的供述，又要全面调查其他证据材料。

  2．制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的“以牟利为目的”涉及“牟利”一词的界定。顾名思义，牟利就是谋取私利。刑法规定的财产型犯罪大多涉及牟利问题。根据刑法第三百六十三条第一款和《解释》第一条的规定，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，不仅包括通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品本身而直接牟利，而且包括以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品为手段而间接牟利。前者如通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品而直接获取非法利益，后者如以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件、淫秽音频文件、淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等手段收取广告费、会员注册费或者其他费用而间接获取非法利益。在网络时代，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品为手段间接牟利的犯罪模式变得更加普遍。有鉴于此，《解释》才将利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息牟利的行为纳入刑法规范的范畴。

  本案中，被告人杨勇最初从2008年7月开始在网上推销广告获取广告收入，2008年11月30日开始在所建网站上链接大量淫秽电子信息并在互联网和移动通信网络中传播，并在加入广告联盟后利用淫秽电子信息增加广告点击量。被告人杨勇在实施犯罪行为之前就已将网上推销广告作为牟利手段，其以建立网站传播淫秽电子信息为手段增加广告点击量，并通过银行卡转账方式获取广告运营商支付的广告费2000佘元，结合其供述因经济困难而在网上投放广告获利的情况，可以认定被告人杨勇的行为是“以牟利为目的”。同时，被告人杨勇获得的广告费收入是通过非法的途径获取的，属于实质上非法的收入；尽管杨勇并未从淫秽物品中直接谋取利益，但其获取的广告费收入主要是通过加入广告联盟后利用淫秽电子信息增加广告点击量，进而间接谋取的非法利益，并非其通过正当途径为广告商推销广告获取的合法收入。因此，依照《解释》第一条的规定，被告人杨勇的行为构成传播淫秽物品牟利罪。被告人杨勇及其辩护人所提的其不构成传播淫秽物品牟利罪的辩解理由与辩护意见并不成立。一、二审法院认定其构成传播淫秽物品牟利罪是正确的。

  （二）本案中网站淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数不能笼统认定，应结合案件情况综合评估其对案件定罪量刑的作用

  淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数反映出淫秽电子信息犯罪社会危害性的大小，是对该类犯罪定罪量刑的重要依据。通过对淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数的标准进行量化处理，使《解释》第一条在司法实践中更具可操作性。然而，与此同时，由于网络自身的复杂性和技术手段的制约，淫秽电子信息实际被点击数和注册会员数有时难以准确计算，极易引发争议，值得深入分析。

  在司法实践中，科学、合理地认定淫秽电子信息的实际被点击数，需要注意以下两个方面的问题：

  I．要区分包含淫秽信息的普通网站与淫秽网站。包含淫秽信息的普通网站与淫秽网站提供的内容存在本质差异。淫秽网站的内容全部或者主要是淫秽信息，其比包含少数淫秽信息的普通网站危害更大。2010年2月4日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）进一步对普通网站和淫秽网站作了界分。根据《解释（二）》的界定，淫秽网站是指以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站。

  如果认定某个网站为淫秽网站，且该网站内的电子信息均为淫秽信息，那么，淫秽电子信息的实际被点击数就等同于截至案发当日该网站的实际被点击数。如果淫秽网站内的电子信息主要是淫秽信息，同时存在少量普通信息，那么淫秽电子信息的实际被点击数就可能略低于截至案发当日该网站的实际被点击数。相比之下，如果普通网站的某些版块存在淫秽电子信息，由于该网站同时存在普通信息与淫秽信息，在认定淫秽电子信息的实际被点击数

时，就应当区分普通电子信息与淫秽电子信息的被点击数，不能笼统地将整个网站的实际被点击数认定为淫秽电子信息的实际被点击数。

  2．要区分“点击数”与“实际被点击数”。网站经营者出于牟利目的，通常会想方设法提高网站点击率，从而扩大网站影响，获取更多的广告费收入。因此，淫秽网站的点击数能够反映其社会危害性的大小。但在实践中，一些淫秽网站为了营造声势或者获取更多的非法利益，故意将点击率计数器的初始值设为10万次甚至更多，或者将点击率计数器计数办法设置为点击一次计数10次甚至更多，还有些网站管理者亲自或者指使、雇用少数人持续点击淫秽电子信息，从而导致网站的点击数呈现虚增状态，不能真实反映淫秽网站的实际危害。为贯彻罪责刑相适应原则，准确认定淫秽网站的实际危害，在计算淫秽电子信息的实际被点击数时，如查明确实存在虚增点击数的情况，就应当扣除上述虚增的点击数。

  在司法实践中，淫秽网站可能同时存在淫秽电影等视频文件、淫秽音频文件和淫秽电子刊物、图片、文章、短消息等，上述淫秽电子信息的数量比较容易认定，而淫秽电子信息的实际被点击数却无法准确认定，但该淫秽电子信息实际被点击数同时又成为法定刑升格的条件。对于此类案件，一般可以依照就低不就高的认定原则，以其他淫秽电子信息数量作为定罪量刑的基础，同时将淫秽电子信息实际被点击数作为量刑情节予以考虑。

  本案中，被告人杨勇最初在网上推销广告，后建立网站并在所建网站上链接大量淫秽电子信息，将广告信息以淫秽诱导性词语为标识的方式链接在同一网站上，进而增加广告点击量。但其所建网站并非专门从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动，故该网站虽包含大量的淫秽电子信息，但有别于纯粹的淫秽网站，该网站淫秽电子信息的实际被点击数应当低于截至案发当日该网站的实际被点击数。一审法院将被告人杨勇建立的网站认定为黄色网站，进而将该网站的实际被点击数认定为淫秽电子信息的实际被点击数，这种认定是不准确的。二审以一审并未区分普通电子信息与淫秽电子信息的被点击数，导致淫秽电子信息实际被点击数事实不清为由不予认定，这种做法是正确的。

  在司法实践中，淫秽网站注册会员数的认定是另一个容易引发争议的问题。为准确认定淫秽网站的注册会员数，需要区分收费注册网站和免费注册网站。收费注册网站的注册会员一般为固定会员，会员所交的费用是网站收入的重要来源；因为会员每次登录网站都需要付费，因此，会员每次都会通过相同的注册号登录网站，通常不会出现重复注册的情况。而免费注册网站的注册会员一般并非固定会员，通常存在多次注册和重复注册的情况，且非会员也能免费浏览网站信息。因免费注册网站的会员对网站的收入没有实质性影响，故从本质上讲，此类网站的会员制度对于网站的管理以及网站信息浏览者的范围控制并无实际意义，不能作为该类网站社会危害性的参考因素。

  本案中，杨勇所建网站虽有注册会员六千余人，但注册会员和点击网站均不收取费用，杨勇并非通过收取注册会员费谋取经济利益，且非会员也能浏览该网站的淫秽电子信息，该注册会员数量对其利用淫秽电子信息增加广告点击量进而牟利并不产生实质影响，故不属于“以会员制方式传播淫秽电子信息”的情形，不宜将注册会员数作为定罪量刑的标准。一审法院将被告人杨勇所建网站的注册会员数作为定罪量刑标准是不准确的。二审以该注册会员数对其牟利目的无实质影响，不宜按照注册会员数定罪量刑为由不予认定，这种做法是妥当的。

[第724号]朱永林受贿案——如何认定以“合作投资房产”名义收受贿赂

一、基本案情

被告人朱永林，男，1962 年8 月13 日出生，原系浙江省湖州市吴兴区织里镇政府机关工作人员。自2005 年3 月起担任湖州市吴兴区环渚乡副乡长，分管城建、土管等工作；自2008 年起担任湖州市吴兴区织里镇副镇长。因涉嫌犯受贿罪于2009 年6 月9 日被逮捕。

浙江省湖州市吴兴区人民检察院以被告人朱永林犯受贿罪，向湖州市吴兴区人民法院提起公诉。

被告人朱永林提出其与苏四荣合作投资购买商务楼是正常的投资行为，自己有实际出资，不是受贿。其辩护人提出，认定朱永林未实际出资50 万元与事实不符，朱永林所收款项属于投资收益，不属于受贿。

浙江省湖州市吴兴区人民法院经公开审理查明：

2004 年10 月，湖州市政府决定对位于湖州市环渚乡西白鱼潭地块进行城建项目开发，开发商为日月置业有限公司（以下简称日月公司），环渚乡政府成立拆迁小组，并由被告人朱永林负责整个拆迁工作，苏四荣实际所有的融达公司整体厂房也在拆迁范围内。后苏四荣因拆迁赔偿数额问题与日月公司发生分歧，经朱永林和朱海毛（时任环渚乡党委书记，另案处理）多次与日月公司沟通，最后确定赔偿总额为人民币（以下币种均为人民币）240 万元。苏四荣为感谢朱永林和朱海毛在融达公司拆迁补偿中的帮助，提出朱永林和朱海毛日后购房时各补贴30 万元，朱永林及朱海毛均未拒绝。

2006 年四五月，苏四荣有意购买日月城小区22号商务楼，请时任环渚乡副乡长的朱永林出面与日月公司谈价，并最终谈定价格为1280 万元，苏四荣与日月公司口头约定预付定金100 万元。为感谢朱永林在融达公司拆迁过程中的帮忙和购买商务楼过程中在谈定价钱上的帮助，苏四荣同意朱永林参与购买该房产转手获利，并约定每人出资50%。2007 年4 月28 日，苏四荣向日月公司缴纳了第一笔定金60 万元（朱永林未付，而是让苏四荣帮其垫付30 万元）。5 月初，苏四荣联系了买家邱小根，商定由邱小根在1280 万元的基础上加价180 万元购买该商务楼。因邱小根暂时无现金支付，而苏四荣已交纳定金60 万元，故由邱小根出具了60 万元的借条。5 月10 日，朱永林向苏四荣支付了由苏四荣垫付的30 万元定金。

5 月16 日，苏四荣出面与日月公司办理了认购手续，认购人为苏四荣和朱永林， 朱永林的名字由苏四荣代签。根据约定，苏四荣和朱永林尚有40 万元定金没有支付。日月公司向苏四荣催款。7 月18 日，苏四荣又向日月公司缴纳了40 万元， 朱永林仍未支付其中的50%，即20 万元。因朱永林不断向苏四荣、邱小根催讨本金和溢价款，10 月22 日、Il 月1 日苏四荣分别支付给朱永林20 万元和30万元。

2007 年11月起，邱小根陆续向苏四荣支付房款和溢价款。至案发时，朱永林实际收到现金共计110 万元。

另外，2005 年至2006 年，被告人朱永林利用职务之便，分别收受苏四荣、邱新明等6 人现金共计56000 元以及手机、礼卡等财物，合计价值80 580 元。案发后，朱永林退出赃款10 万元。

浙江省湖州市吴兴区人民法院认为，被告人朱永林身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财共计580580 元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。苏四荣在融达公司拆迁赔偿中得到了朱永林的帮助，朱永林还利用职务之便，出面为苏四荣与日月公司谈定了较低的价格，朱永林是在下家邱小根决定加价180 万元购买该商务楼的情况下，才拿出30 万元；之后，又由苏四荣一人支付了剩余的定金40 万元，且在苏四荣未从邱小根处拿到购房款的情况下，由苏四荣向朱永林支付本金和利润，其行为符合受贿罪权钱交易的本质。受贿数额以被告人朱永林未实际出资的50 万元认定，其余款项属于犯罪所得孳息，应予没收。案发后，被告人朱永林退缴了部分赃款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第九十三条第一款，第六十四条之规定，判决如下：被告人朱永林犯受贿罪，判处有期徒刑十三年；暂扣于湖州市吴兴区人民检察院的赃款人民币十万元，予以追缴并上缴国库；其余违法所得人民币七十八万零五百八十元，继续予以追缴。

一审宣判后，被告人朱永林不服，提出上诉。

湖州市中级人民法院经审理后认为，朱永林身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪。朱永林和苏四荣名义上是共同投资，实质上是权钱交易，应以受贿论处。据此裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1。利用职务便利为他人谋取利益后，参与“合作”投资房产有部分出资行为但不承担投资风险，在项目获得利润后收受投资本金和收益的，是否构成受贿罪？

2。以“合作投资”为名实际由他人出资构成受贿犯罪的，如何认定受贿数额？

三、裁判理由

（一）利用职务便利为他人谋取利益后，仅有投资之名但不承担投资风险，在项目获得利润后收受投资本金和收益的，应认定为受贿

被告人朱永林与苏四荣一起购买日月城小区22号商务楼，然后加价180 万元卖给邱小根，朱永林因此共收受110 万余元，其中投资50 万元，其余为投资收益。关于该行为是否构成受贿罪，有两种意见：第一种意见即公诉机关的指控意见，认为朱永林的行为构成受贿罪；第二种意见即被告人和辩护人的辩护意见，认为朱永林与苏四荣合作投资商务楼，系正常的投资行为，且朱永林有实际出资， 其行为不构成受贿罪。

我们同意第一种意见：具体理由如下：

1。朱永林利用职务便利，为苏四荣谋取利益，具备了受贿罪的前提条件。受贿罪的客观方面表现为两种情况：一种是行为人利用职务上的便利，索取他人财物；另一种是行为人利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益。前者为索贿，后者为普通受贿。本案中，开发商日月公司对环渚乡西白鱼潭地块进行城建开发，朱永林身为湖州市吴兴区织里镇政府机关的工作人员，负责拆迁工作。朱永林为苏四荣厂房的赔偿数额问题，利用自身职务便利，与日月公司进行协商，经过多次谈判，最终确定赔偿数额。朱永林与苏四荣等人经过协商，还借用他人姓名，与苏四荣签订虚假的房屋转让协议，以达到在拆迁时享受安置房的目的，虽然未能得逞，但在最终的安置补偿中，苏四荣所在的融达公司通过签订虚假协议得到了240 万元的赔偿。因此，朱永林已经实施了利用职务上的便利为他人谋取利益的行为。

2。朱永林以“合作投资”为名，却未实际投资，在项目获得利润后收受“合作者”苏四荣的投资本金，属于非法收受他人财物。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，以合作开办公司或者进行合作投资的名义收受他人财物，是近几年来司法实践中出现的新情况。对此种情形能否认定为收受贿赂或索取贿赂，2007 年7 月8 日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）明确规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处；国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。据此，以合作开办公司或者进行其他合作投资的名义收受财物，是否构成受贿，关键在于国家工作人员本人有无实际出资。

本案中，从表面来看，朱永林曾经付给苏四荣30 万元，但实质上，其在合作投资房产中并未出资，也未参与管理和经营，更未承担投资风险，其行为不属于真正意义上的出资合作投资行为。

第一，朱永林未按约出资（交付定金）。日月公司与苏四荣约定，购房须付定金100 万元。虽然苏四荣与朱永林就投资房产约定每人出资50%，但朱永林没有按约支付定金，第一笔定金60 万元，全部由苏四荣支付，第二笔定金40 万元也全部由苏四荣支付。

第二，朱永林与日月公司谈价格的行为不属于合作投资中的管理、经营行为。苏四荣有意购买日月公司的日月城小区22号商务楼，让朱永林（时任环渚乡副乡长）出面与日月公司谈价，最终确定价格为1280 万元。朱永林在与苏四荣合作投资之前，已谈定了购房价格，而且朱永林是利用自己的身份为苏四荣购买房产取得较低的价格，该行为不属于合作投资中的管理、经营行为。

第三，朱永林虽然向苏四荣支付由苏四荣垫付的30 万元，但是在苏四荣已找到下家邱小根，并谈妥由邱小根加价180 万元购买房产之后支付的。因此，朱永林在合作投资中的出资行为是不承担投资风险的，其在已经明确可以取得巨额利润时，才给付苏四荣“垫付款”。当邱小根因资金短缺，未能及时支付苏四荣相应的款项时，朱永林又多次向苏四荣催讨并得到“本金”和“利润”。朱永林的“出资”不符合投资的本质，其从苏四荣处要回的投资款性质上属于非法收受他人财物，而其所谓的“利润”也不是“也资”的合法收入。

3。朱永林主观上具有受贿的故意。本案中，苏四荣在日月公司陆续支付240 万元补偿款后，为感谢朱永林、朱海毛的帮助，提出对朱永林、朱海毛日后购房时各补贴30万元，朱永林未予拒绝。之后，苏四荣看到日月城商务楼比较好，认为如果买得便宜肯定有钱赚，于是想借机分给朱永林利润，以感谢朱永林的帮助。通过朱永林与日月公司谈价，苏四荣以较低的价格购得商务楼，从而转手倒卖获利。朱永林明知苏四荣与其“共同投资”、分享利润，是感谢其曾经利用职务上的便利为苏四荣谋取利益，仍多次向苏四荣催要“利润”款，符合权钱交易的本质特征。

（二）以“合作投资”为名实际由他人出资的，受贿数额应为他人给国家工作人员的出资额

本案中，对如何认定受贿数额，有三种意见：第一种意见认为，应认定为80 万元。被告人一共拿到110 万元，扣除事先曾拿出的30 万元，所获的利润80 万元应认定为受贿数额。第二种意见认为，应认定为50 万元。按照约定，被告人朱永林应出资50 万元，其并未按约实际出资，应以其出资额50 万元认定受贿数额。第三种意见认为，应认定为20 万元。第一笔定金60 万元的50%（即30 万元），由苏四荣垫付，朱永林事后已返还，故不能认定为受贿数额；朱永林未支付第二笔定金40 万元的50%（即20 万元），应认定为受贿数额。

我们认为，朱永林的受贿数额应认定为50 万元。理由如下：

1。《意见》第三条第一款明确规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。本案中，朱永林从苏四荣处共收受110 万元，其中50 万元是苏四荣为朱永林支付的“合作”资金，其余60 万元是“投资”所得利润，故朱永林受贿数额应为50万元。第一种意见认定受贿数额为80 万元，将犯罪所得收益也作为受贿数额的一部分，与《意见》规定不符。朱永林所得的60 万元利润作为犯罪所得的收益，应予追缴，并在量刑时酌情考虑，但不能认定为受贿数额。

2。朱永林曾经付给苏四荣的30 万元不应从受贿总额中扣除，因此，受贿数额不应认定为20 万元。如前所述，朱永林返还给苏四荣30 万元定金时，苏四荣与下家邱小根已谈妥加价转卖，邱小根还写下欠朱永林60 万元的欠条，之后朱永林才拿出30 万元。因此，朱永林是在毫无投资风险的情况下拿出30 万元的。此时朱永林出资的30 万元，不能认定为投资。之后，在苏四荣尚未实际拿到利润款时， 朱永林又从苏四荣处将30万元要回，并拿到了另外实际未出资的20 万元投资款。

朱永林所支付的30万元，不符合投资款在投资中承担风险的本质特征，实质上是苏四荣为感谢朱永林而给予的好处费。另外，从行贿方的主观故意来看，双方行贿的数额也是以出资额即50 万元为基础的。

综上，一审、二审法院以受贿罪对朱永林判处有期徒刑十三年是适当的。