［第1136号］张建军、刘祥伟对非国家工作人员行贿案——在国有建设用地使用权挂牌出让过程中串通竞买的行为应如何定性

一、基本案情

被告人张建军，男，1962年2月8日出生。2010年2月12日因涉嫌犯串通投标罪被逮捕。

被告人刘祥伟，男，1969年10月5日出生。2010年8月24日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。

安徽省濉溪县人民检察院以被告人张建军犯对非国家工作人员行贿罪、串通投标罪、诈骗罪、破坏监管秩序罪，以被告人刘祥伟犯对非国家工作人员行贿罪、串通投标罪、诈骗罪，向濉溪县人民法院提起公诉。

被告人张建军及其辩护人对公诉机关指控张建军串通投标的事实不持异议，但辩称不构成串通投标罪；张建军的辩护人另提出张建军的行为不符合对非国家工作人员行贿罪、诈骗罪和破坏监管秩序罪的构成要件，应对其宣告无罪。被告人刘祥伟对指控事实及罪名均无异议。

濉溪县人民法院经公开审理查明：

2009年11月19日至30日，经濉溪县人民政府批准，濉溪县国土资源局挂牌出让濉国土挂（2009）023号地块国有建设用地使用权。安徽通和煤炭检测有限公司法定代表人杨坤（另案处理，已判刑）借用淮北圣火房地产开发有限责任公司（以下简称圣火公司）名义申请参加该宗土地使用权挂牌出让竞买活动，山东日照利华房地产开发有限公司（以下简称日照利华公司）、淮北春盛公司（以下简称春盛公司）、淮北国利房地产开发有限公司（以下简称国利公司）、淮北金沙纺织服装有限公司（以下简称金沙公司）均报名获得竞买资格。同年11月29日，杨坤与无业人员被告人张建军商议，以承诺给付补偿金的方式，让其他竞买人放弃竞买。当日，张建军在淮北市“爵士岛”茶楼先后与其他竞买人商谈，春盛公司副经理马大中同意接受200万元退出；金沙公司法人代表邵春海、国利公司皇孝利（其妻系该公司法人代表）均同意接受250万元退出。日照利华公司提出接受500万元退出，杨坤向张建军表示最多给付450万元让日照利华公司退出。张建军即通过被告人刘祥伟与日照利华公司商谈，日照利华公司同意接受300万元退出竞买。此后，张建军仍告知杨坤日照利华公司同意450万元退出。次日，在濉溪县国土局023号地块竞买现场，按照杨坤的安排，日照利华公司、春盛公司均未举牌竞价，金沙公司邵志潮以8100万元的价格举牌竞价一次，杨坤以8200万元举牌竞价一次，杨坤的朋友张峰持国利公司皇孝利的号牌以8300万元举牌竞价一次，杨坤与皇孝利又分别加价100万元各举牌一次，最终杨坤以8600万元（保留底价8500万元）竞买成功。后张建军、刘祥伟伙同杨坤共付给参与竞买的其他公司相关人员贿赂840万元。其间，张建军、刘祥伟采取多报支出等方式，侵吞违法所得共计355万元。案发后，刘祥伟向公安机关退缴违法所得130万元。

另查明：被告人张建军于2010年1月8日因本案被羁押于濉溪县看守所期间，多次实施或指使他人殴打同监室在押人员，组织同监室人员绝食，并于开庭前指使他人自杀、袭警，然后由其实施抢救、制止，以骗取立功，严重破坏监管秩序。

濉溪县人民法院认为，被告人张建军、刘祥伟伙同他人在国有建设用地使用权挂牌出让过程中，贿买参与竞买的其他公司的负责人放弃竞买，共计行贿840万元，数额巨大，其行为均已构成对非国家工作人员行贿罪。张建军、刘祥伟采取行贿方式串通竞买，使杨坤以低价获得国有建设用地使用权，该行为不符合串通投标罪的犯罪构成要件；指控张建军构成诈骗罪的证据不足；张建军虽有破坏监管秩序的行为，但其不属于依法被关押的罪犯，故不构成破坏监管秩序罪。在共同行贿犯罪中，张建军参与预谋并积极实施，起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；刘祥伟帮助联络、磋商，起次要作用，系从犯，且已退缴赃款，有悔罪表现，可从轻处罚。根据刘祥伟的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十四条，第七十二条第一款之规定，判决如下：

1.被告人张建军犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六百万元；

2.被告人刘祥伟犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元。

宣判后，被告人张建军以一审判决对其量刑过重为由，向淮北市中级人民法院提出上诉。其辩护人提出：本案属于单位犯罪，张建军在被追诉前主动交待了行贿行为，请求法院对其自由刑从轻处罚，对财产刑减轻处罚。淮北市中级人民法院经依法审理，认为原判定罪准确，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

在国有建设用地使用权挂牌出让过程中，通过贿赂指使参与竞买的其他人放弃竞买、串通报价，最终使请托人竞买成功的，应如何定性？

三、裁判理由

本案审理过程中，对被告人张建军、刘祥伟通过贿赂指使参与竞买的其他人放弃竞买、串通报价，使请托人杨坤竞买成功的行为如何定性，存在不同意见：

第一种意见认为，二被告人的共同犯罪部分，仅构成串通投标罪一罪。理由是，挂牌出让系国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（以下简称《规定》）规定的国有建设用地出让的重要形式。虽然挂牌和招标在设置目的、运作形式等方面有很多不同点，在目前尚未出台相关法律对该制度予以规制的情况下，挂牌制度的操作也是参照招标进行的。本案中，被告人张建军、刘祥伟在国有建设用地使用权挂牌出让过程中，通过贿买参与竞买的其他公司的负责人的方法，指使其他公司负责人串通报价，放弃竞拍，使杨坤以低价获得国有建设用地使用权，其行为均构成串通投标罪。二被告人受杨坤指使向其他竞买人行贿，该行为属于前行为，是串通投标整体行为中的一部分，不应单独定罪。因此，二被告人的行为不构成对非国家工作人员行贿罪。

第二种意见认为，被告人张建军、刘祥伟受杨坤之托，在国有建设用地使用权挂牌出让过程中，向参与竞买的其他公司的负责人行贿，数额特别巨大，指使其串通报价，放弃竞拍，使杨坤以低价获得国有建设用地使用权，其行为同时构成对非国家工作人员行贿罪和串通投标罪。

第三种意见认为，对二被告人的共同犯罪部分应以对非国家工作人员行贿罪一罪定罪。从刑法规定来看，尚没有对挂牌竞买人相互串通，情节严重，追究刑事责任的规定，也无相关司法解释。本案中，二被告人为达到让几家竞买企业串通报价，从而使请托人杨坤顺利竞买成功的目的，采取了行贿的手段，该手段行为显然触犯了刑法的规定，构成对非国家工作人员行贿罪。我们同意第三种意见，即被告人张建军、刘祥伟的行为构成对非国家工作人员行贿罪。具体理由如下：

第一，挂牌竞买不能等同于招投标。招标与挂牌均系国有建设用地使用权出让的重要形式，国土资源部《规定》对此予以明确并加以区别，按照《规定》及《中华人民共和国招标投标法》的规定，招标的主要程序为：公开招标或邀请招标一投标（仅有一次竞买机会）一开标一评标一中标（发出中标通知书，招标人可否决所有投标）。招投标作为市场经济条件下一种常用的竞争方式，在我国建筑工程等领域普遍推行。《规定》第二条第四款规定，“挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为”，其主要程序为：出让人挂牌公告一竞买人挂牌报价一更新挂牌价（竞买人可反复更新报价，有多次竞买机会）一确定竞得人（签订成交确认书，出让人无权否决最高挂牌人）。挂牌制度脱胎于拍卖制度，但又不同于拍卖制度，该制度有一个挂牌报价、更新报价的前置程序，而且不必然进入公开竞买程序（该程序类似于拍卖程序）。目前，挂牌出让仅发生于建设用地流通领域，在适用范围、操作程序、出让人否决权等方面与招投标程序有显著的区别。因此，挂牌竞买与招投标无论是在字面上还是实质程序上均存在差别，不能等同。

第二，法律没有明文规定为犯罪的，不能类推定罪。刑法第二百二十三条的规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”从文义解释的角度，挂牌竞买显然不能等同于招投标。

有一种观点认为，可以忽略二者文义上的差别，从实质危害性相当的角度对串通投标罪中的招投标进行合目的的扩张解释。具体言之，该观点认为挂牌出让是在总结国有建设用地使用权拍卖和招投标实践基础上的创新，具备招投标的主要特点，同时融入了拍卖制度的某些有益成分；从危害性来看，串通竞买与串通投标均是采取串通方式消除或减少公平竞争，损害出让人或招标人利益，由串通者分享，故将挂牌出让过程中的串通竞买行为解释为串通投标，符合立法本意。

对此，我们持否定意见。刑法第二百二十三条的规定显然将串通投标罪限定在招投标领域。罪刑法定原则是刑法的基本原则，刑法的扩张解释的适用在部分条款中虽不可避免，但应该遵循基本的文义解释规则。换言之，对法律概念进行扩张解释不能远远超出概念的核心含义，解释结论要在一般公民的预测可能性范围之内。否则，抛开概念的基本语义，完全从处罚必要性的角度进行扩张解释，容易滑向类推适用的境地。挂牌出让固然与招投标有相似之处，但二者无论是在概念文义，还是适用范围、操作程序、出让人否决权等方面都存在显著差异，二者的差异性远大于相似性。尽管从实质上看，挂牌出让中的串通竞买行为也具有社会危害性，但在刑法明确将串通投标罪的犯罪主体界定为投标人、招标人的情况下，客观上已不存在将挂牌出让解释为招投标从而予以定罪的空间。

第三，数个关联行为存在牵连关系，但只有其中某一行为构成犯罪的，可以该行为触犯的罪名对被告人定罪处罚。本案中，二被告人实施了一系列的关联行为，其中包括：接受杨坤的请托向其他竞买人行贿；指使其他竞买人放弃竞买或串通报价；直接占有请托人给付的部分行贿款项等。二被告人实施的上述系列行为，存在手段行为与目的行为间的牵连关系。二被告人指使其他竞买人放弃竞买或串通报价是目的行为，向其他竞买人行贿是手段行为，但鉴于目的行为不构成犯罪，而实施的行贿行为显然触犯了刑法的规定，已构成对非国家工作人员行贿罪，依法予以认定是正确的。

关于本案中诈骗罪的指控。杨坤作为串通竞买的主谋和主要受益者，系本案对非国家工作人员行贿罪的共犯，根据审理查明的事实，被告人张建军受杨坤之托与竞买人交涉，协商支付款项等事宜，在这一过程中向杨坤虚报了部分支出，但总体尚在杨坤授权的事项范围内，且杨坤对张建军可能从中非法占有部分款项持听之任之的默认态度。张建军所实施的行为确有一定背信性质，但认定其故意捏造事实、隐瞒真相以达到非法占有目的的证据并非特别充足。故一、二审法院对公诉机关的指控未予支持。

关于被告人张建军在看守所羁押期间破坏监管秩序的行为，我们认为不构成破坏监管秩序罪，主要理由是：张建军不符合该罪的主体要件。刑法第三百一十五条明确规定破坏监管秩序罪的犯罪主体为罪犯；第三百一十六条脱逃罪的犯罪主体则规定为罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。两相对比，显然可以得出罪犯即被生效法律文书确定为构成犯罪的人，而不包括犯罪嫌疑人、被告人。张建军在被羁押的看守所实施不服管教、绝食、指使他人自杀、袭警等行为时，尚未被确定为罪犯，属于未决犯，不属于依法被关押的罪犯。因此，张建军不符合破坏监管秩序罪的主体要件。

需要指出的是，本案的审理也反映出几个值得重视的法律完善问题：一是国有建设用地使用权挂牌出让、拍卖活动中串通竞买的行为与招投标过程中串通投标行为，均是采取串通方式消除或者减少公平竞争，从而损害出让人、拍卖人、招标人利益，破坏市场公平竞争秩序的行为，两者侵害的法益及社会危害性相当，但刑法仅对串通投标行为进行规制，对出让和拍卖活动中的串通竞买行为亟待完善相关法律规定。二是刑法所规定的对单位行贿罪中的“单位”仅限于国有单位，在当前经济往来中，作为市场主体的非国有单位既可能是商业行贿的主体，也完全可能成为商业受贿的主体，但类似本案，目前只能以对非国家工作人员行贿罪定罪处罚，回避了实践中存在的非国有单位受贿行为的法律评价。三是刑法将破坏监管秩序罪的主体限定为罪犯，但是，在看守所羁押的未决犯，完全可能实施类似本案被告人张建军破坏监管秩序的行为。且实践中，一些犯罪嫌疑人、被告人，特别是拟判处并复核死刑的被告人长期羁押，实施破坏看守所监管秩序的行为，具有相当严重的社会危害性，但刑事定罪依据不足，立法上确需引起重视并予以完善。

（撰稿：安徽省高级人民法院张俊黄浩

审编:最高人民法院刑一庭杜国强）

第1137号］谭世豪职务侵占案——单位员工利用本单位业务合作方的收费系统漏洞，制造代收业务费用结算金额减少的假象，截留本单位受托收取的业务合作方现金费用的行为，应当如何定性

一、基本案情

被告人谭世豪，男，1986年10月2日出生，原系广州美霖通信技术有限公司陵园西营业厅营业员。2014年6月4日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。

广东省广州市越秀区人民检察院以被告人谭世豪犯盗窃罪，向广州市越秀区人民法院提起公诉。

被告人谭世豪对指控的犯罪事实和罪名均无异议，请求对其从轻处罚。其辩护人提出：（1）被告人谭世豪在日常工作操作中对本案涉案财产已经形成事实上的占有，其为维护广州美霖通信技术有限公司（以下简称美霖公司）的利益而代为保管涉案财产，故其截留美霖公司财产的行为属于侵占而非盗窃。（2）被告人谭世豪认罪悔罪，及时全额归还侵占款项，并且得到美霖公司谅解，不属于“拒不归还”的情形。综上，谭世豪的行为既不构成盗窃罪也不构成侵占罪，建议对谭世豪宣告无罪。

广州市越秀区人民法院经公开审理查明：2012年6月至2013年11月间，被告人谭世豪在美霖公司陵园西营业厅担任营业员，负责代表美霖公司代收业务合作方中国电信股份有限公司广州分公司（以下简称中国电信广州公司）的客户电信费用。谭世豪在工作中发现中国电信广州公司的电脑收费系统存在漏洞，即先查出曾因欠费而产生滞纳金、后补缴所有费用的客户号码，然后在系统上进行“返销账”操作，以上述客户错缴为由向系统申请退费系统便将客戶繳的费用及滞納金以面数字（非真实铁款）形式退至操作人的系统账号；因补缴费用被退回，上述客户在系统里的状态便重新变回欠费状态，但此时系统仅显示上述客户欠缴费用，不再显示欠缴滞纳金，上述客户曾经缴纳的滞纳金就留在操作人的系统账户内。当新客户以现金形式缴纳费用时，谭世豪便把账户内的滞纳金当作新客户缴纳的费用缴人系统，从而截留新客户缴纳的现金费用占为己有。谭世豪通过上述操作方式，将代为收取的现金共计152464.21元截留，占为己有。2014年1月10日，谭世豪的家属代其退还全部截留款。此后，美霖公司对谭世豪的行为予以凉解。

广州市越秀区人民法院认为，被告人谭世豪身为公司工作人员，利用职务上的便利，截留本公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人谭世豪构成盗窃罪不当，依法予以纠正。谭世豪归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。谭世豪在家属的协助下退还全部款，且得到被害单位解，酌情予以从轻处罰。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，以被告人谭世豪犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月。

宣判后，被告人谭世豪未提出上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已经发生法律效力。

二、主要问题

单位员工利用本单位业务合作方的收费系统漏洞，制造代收业务费用结算金额减少的假象，截留本单位受托收取的业务合作方现金费用的行为，应当如何定性？

三、裁判理由

司法实践中，对单位职工将本单位财物占为己有的行为如何定性，要视单位性质、行为人的身份、犯罪手段、涉案财物属性等因素综合判定。本案中，美霖公司与中国电信广州公司存在合作关系，受中国电信广州公司委托代收客户电信费用，被告人谭世豪在美霖公司具体负责该项工作。谭世豪利用中国电信广州公司的MBOSSCRM收费系统漏洞，通过虚构客户错缴电信费及滞纳金的事实进行“返销账”操作，向收费系统申请退费后又重新缴纳电信费，将该收费系统在处理上述操作中自动返还的客户原缴纳的滞纳金冲抵其应代表美霖公司通过银行上交给中国电信广州公司的其他客户缴纳的电信费用现金。关于谭世豪的行为，究竟应当认定为盗窃罪、侵占罪还是职务侵占罪，存在不同意见。我们认为，谭世豪的行为应当构成职务侵占罪，具体分析如下：

首先，被告人谭世豪与美霖公司之间不存在委托保管关系，不构成侵占罪。侵占罪是指行为人将接受他人委托代为保管的他人财物、他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或交出的行为。本案中，谭世豪与美霖公司之间存在劳动合同关系，不存在委托保管关系。谭世豪截留的电信费用是其依据工作职责收取的款项，不属于法律上规定的委托代为保管的他人财物，显然也不属于他人的遗忘物或埋藏物，故不符合侵占罪的构成要件。

其次，被告人谭世豪侵占的费用并不处于中国电信广州公司占有之下，故其行为亦不构成盗窃罪。盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，窃取他人数额较大的财物的行为。本案中，美霖公司与中国电信广州公司通过签订外包协议，约定美霖公司代理中国电信广州公司收取客户缴纳的电信费用。谭世豪作为美霖公司营业员，负责代收中国电信广州公司的客户电信费用并将其上交至中国电信广州公司的银行账户中。在2012年6月至2013年11月间，谭世豪利用中国电信广州公司MBOSSCRM收费系统漏洞，以“返销账”手段，将本应上交的电信费用现金截留占为己有。谭世豪在违规操作截留费用现金时，客户缴纳的电信费用现金并未被转交给中国电信广州公司，仍属于美霖公司管理、控制的财产。据此，谭世豪截留的电信费用现金并未处于中国电信广州公司占有之下，故不属于中国电信广州公司的财物，其行为依法不构成盗窃罪。

基于前述分析，被告人谭世豪截留的电信费用属于美霖公司管理、控制的财物。谭世豪在美霖公司任职期间，其工作职责包括利用工号通过MBOSSCRM收费系统代收客户缴纳给中国电信广州公司的电信费用。根据美霖公司与中国电信广州公司的外包协议及工号使用人承诺书，每个合作网点的员工都有对应的工号，并利用工号获得使用MBOSSCRM收费系统的权限。谭世豪利用中国电信广州公司的MBOSSCRM收费系统漏洞，将其经手控制的电信费代收款截留占为己有的行为，属于利用职务便利侵占本单位管理控制的财物的行为，符合职务侵占罪的构成要件。谭世豪归案后亦供认其出于贪念而将电信费用占为己有。综上，谭世豪的行为应当认定为职务侵占罪。

（撰稿：广东省广州市越秀区人民法院林旭群潘文杰

审编:最高人民法院刑三庭罗国良）

［第1138号］赵玉生、张书安职务侵占案村民小组组长将集体土地征用补偿费据为己有的行为应当如何定性

一、基本案情

被告人越玉生，男，1951年9月2日出生，原系河南省新郑市城关乡沟张村二组组长。2014年3月21日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

被告人张书安，男，1958年9月11日出生，原系河南省新郑市城关乡沟张村支部委员、村委委员、文书。2014年3月21日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。

河南省新郑市人民检察院以被告人赵玉生、张书安犯贪污罪，向新郑市人民法院提起公诉。

被告人赵玉生辩称其套出的钱均用于队里开支，没有用于个人支出，甚至还曾为工作垫付费用；在套出的钱中，其未将其中的3万元给张书安，不构成犯罪。其辩护人辩称：涉案款项系农村集体组织的合法财产，并非国有财产；南水北调建设部门已经完成对征用土地的丈量、附属物的清点及补偿款的发放工作，不存在被告人利用国家授权的职务便利侵害国有资产的情形；赵玉成是村民小组组长，不符合贪污罪的主体身份，故赵玉生将套取的集体款项借给他人的行为应构成挪用资金罪；赵玉成系初犯，坦白，请求从轻处罚。被告人张书安对指控的犯罪事实没有异议。其辩护人辩称：涉案资金系村集体经济组织的资金，不是贪污罪的犯罪对象；张书安没有贪污的故意，因为赵玉成索要张书安身份证时说套取钱款是为了组里平整土地和兴修水利；且张书安有自首、立功、从犯的量刑情节。

河南省新郑市人民法院经公开审理查明：2011年以来，被告人赵玉生利用担任河南省新郑市城关乡沟张村二组组长的职务便利，与该村文书被告人张书安商议后，在发放新郑市城关乡沟张村二组村民南水北调工程永久用地补偿费过程中，以在该村二组南水北调永久用地补偿费分配表中添加张书安的方式，先后两次以张书安名义套取人民币（以下币种同）169120元，张书安分得3万元，赵玉生将余款据为己有。案发后，张书安家属代为退赃3万元。

新郑市人民法院认为，被告人赵玉生、张书安在分别担任河南省新郑市城关乡沟张村二组组长和支部委员、村委委员、文书期间，利用协助政府发放该组南水北调永久用地补偿费的职务便利，骗取、侵吞补偿费169120元，其行为均已构成贪污罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第一项，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条，第六十一条和《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》之规定，判决如下：

1.被告人赵玉生犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月；

2.被告人张书安犯贪污罪，判处有期徒刑五年。

一审判决后，被告人赵玉生、张书安不服，向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。

被告人赵玉生、张书安上诉称：涉案款项系农村集体组织的合法财产，并非国有财产；南水北调建设部门已经完成对征用土地的丈量、附属物的清点及补偿费的发放工作，二被告人不属于利用国家工作人员的职务便利侵吞国有资产。

河南省郑州市中级人民法院经审理认为，南水北调工程永久用地补偿费系因新郑市城关乡沟张村集体土地被国家征用而支付的补偿费用，该款进入新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心账户后即为该中心代为管理的村组财产，上诉人赵玉生、张书安在分配该财产过程中，私自将本组扣发的集体财产以张书安的名义套取后私分，其行为符合职务侵占罪的构成要件。二上诉人的相应上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但定性不当，应予纠正。在共同犯罪中，赵玉生起主要作用，系主犯；张书安起辅助作用，系从犯，应依法减轻处罚，其亲属代为退赃，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，郑州市中级人民法院判决如下：

1.撤销河南省新郑市人民法院（2014）新刑初字第338号刑事判决；2.上诉人赵玉生犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；

3.上诉人张书安犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。

二、主要问题

村民小组组长利用职务上的便利，在发放村民小组集体土地征用补偿费过程中，将其中部分财产非法占为已有，该行为应当认定为贪污罪还是职务侵占罪？

三、裁判理由

随着我国城镇化进程的加速，基层组织人员借机攫取非法利益的职务犯罪案件逐年增多。此类组织具有自治性质和协助政府从事公务的双重职能，因此，基层组织人员职务犯罪案件的定性问题经常引发争议。特别是对村民小组组长是否属于村民委员会等村基层组织人员、犯罪行为是否属于依法协助政府从事行政管理工作、犯罪行为所侵犯的法益性质如何确定等问题，在实践中存在不同认识。

本案中，二被告人侵占有关款项的事实清楚，证据确实、充分，主要争议就在于案件定性。

一种观点认为，本案应认定为贪污罪，理由是：根据《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”；村民委员会等村基层组织人员从14指导案例

事上述公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪的规定。本案中，被告人赵玉生、张书安的行为应认定为协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，二人骗取、侵吞的南水北调永久用地补偿费系公共财物，应以贪污罪定罪处罚。

另一种观点认为，本案应认定为职务侵占罪。理由是：根据《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性的批复》（以下简称《批复》）的规定，对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以取务侵占罪定罪处罰。被告人越玉生、张书安分别是村民小组组长和村文书，二人的行为并非协助人民政府从事公务，不属于国家工作人员。二被告人侵吞的南水北调工程永久用地补偿费是新郑市城关乡沟张村集体土地的补偿款，属于乡“三资”委托代理服务中心代为管理的村组集体财产。据此，二被告人的行为属于利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，应认定为职务侵占罪，而非贪污罪。

我们赞同后一种观点，即二被告人的行为构成职务侵占罪。具体分析如下：

（一）村民小组组长在从事特定公务时，与村委会成员一样，可以适用《解释》的相关规定，以国家工作人员论；但在处理集体自治事务时，则不能以国家工作人员论

根据《解释》规定，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。据此，对于属于村民委员会成员的村支书、村主任以及其他村民委员会成员在从事土地征收、征用补偿费用等特定事项的管理工作时，可以国家工作人员论。但是，对于不属于村民委员会成员的村民小组组长是否能够根据《解释》以国家工作人员论，则存在争议。一种观点认为，《解释》只适用于村民委员会层级，村民小组组长不属于此类人员范围。村民小组组长利用职务便利侵吞土地征收、征用补偿费的，只能构成职务侵占罪。另一种观点认为，村基层组织人员应当包括但又不限于村民委员会人员，村民小组组长如果从事特定公务，和村民委员会成员一样，属于“其他依照法律从事公务的人员”，可以成为贪污罪的主体。

我们赞同后一种观点，理由是：第一，村民小组由村民委员会根据需要设立，是村民委员会的下设组织，往往是协助人民政府完成特定公务活动的具体承担者。村民小组组长作为该下设组织的负责人，法律地位与村民委员会成员具有一致性。第二，村民小组组长通常执行的是村民委员会的决策，以村民委员会的名义进行工作，职责与村民委员会成员并无不同。第三，《解释》规定的“村民委员会等村基层组织人员”之“等”字可以将村民小组组长涵盖入内。第四，《批复》仅强调对村民小组组长利用职务上的便利将村民小组集体财产非法占为己有的行为以职务侵占罪定罪处罚，并未规定村民小组组长利用职务上的便利将公共财产非法占为己有的行为如何定性。我们认为，村民小组组长与村委会成员一样，如果从事特定公务，可以成为贪污罪的主体；进一步讲，如果村民小组组长利用职务便利，在协助人民政府处理特定公务时非法占有公共财产的，应当认定为贪污罪。尽管如此，对于村民小组组长利用职务便利，在处理集体自治范围内的事务中非法占有集体财产的情形，因不涉及特定公务，故不能认定为贪污罪，可认定为职务侵占罪。

（二）村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事特定行政管理工作以及管理村集体事务的区分标准

村民小组作为村民委员会的下设机构，既负责村民委员会交办的自治管理事务、生产经营活动，又经常具体负责完成村民委员会交办的某些行政管理事务。司法实践中，需要准确区分村民委员会等村基层组织人员协助政府从事的特定公务以及对村集体事务的管理。

村民委员会等村基层组织协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作，具体主要是指协助政府开展核准、测算以及向土地征用受损方发放补偿费用等管理活动。在协助政府从事此类行政管理工作过程中利用职务便利侵吞财物的方式主要有：在协助清点、丈量、测算、确认、统计土地、登记地上附着物时虚构补偿项目或多报土地面积、地上附着物数及青苗补偿亩数；在协助统计、登记、向上报送以及核实、发放补偿款时将政府拨付的补偿款不入村集体账目；征地时设立名目，用补偿款给村干部发奖金，并以此名义套取补偿款；等等。如果村民小组组长在协助政府从事上述公务活动过程中，利用职务便利，弄虚作假、虚报冒领套取超额土地补偿款，则应构成贪污罪。

相比之下，如果村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的土地征收、征用补偿费用管理等行政管理工作已经结束，土地补偿费已经拨付给村集体，那么，村民小组组长在管理村集体事务过程中侵吞集体财产的，因其行为不属于协助政府从事特定公务，故不构成贪污罪，而应构成职务侵占罪。

（三）村民委员会等村基层组织管理的财物属于公共财产还是单位集体财产的区分标准

贪污罪与职务侵占罪侵犯的法益不同，贪污罪侵犯的是公共财产所有权，而职务侵占罪侵犯的则是单位集体财产权，这是准确认定案件性质的关键因素。

本案中，新郑市城关乡沟张村的南水北调工程永久用地补偿费下拨至河南省新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心后，系由新郑市城关乡沟张村二组制定本村组的补偿费发放标准，该村组扣发了户口迁来晚的、出嫁姑娘户口没迁出的等情形的部分土地补偿款，即由村民小组集体决定本组土地补偿费的发放及相关标准。在该款项发放过程中，二被告人以在补偿费分配表中添加非本组成员的方式套取财产，进而非法占为己有。鉴于南水北调工程永久用地补偿费系因新郑市城关乡沟张村集体土地被国家征用而支付给该村组集体的补偿费用，该款进入新郑市城关乡“三资”委托代理服务中心账户后，即成为该中心代为管理的村组集体财产。被告人赵玉生身为村民小组组长，利用职务便利，伙同被告人张书安将本村民小组集体财产非法占为己有，数额巨大，其行为应当认定为职务侵占罪。

综上，二审法院认定二被告人的行为构成职务侵占罪，并判处相应的刑罚，是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑三庭韩景慧

郑州市中级人民法院郭宝安徐卫岭

审编:最高人民法院刑三庭罗国良）

［第1139号］周爱武、周晓贪污案——贪污特定款物的司法认定以及新旧法选择适用时罚金刑的判处

一、基本案情

被告人周爱武，女，1968年1月18日出生，原系北京市朝阳区安贞街道社区服务中心工作人员。2015年1月26日被逮捕。

被告人周晓，女，1972年11月16日出生，原系北京市朝阳区安贞街道社区服务中心工作人员。2015年1月26日被建捕。

北京市朝阳区人民检察院以被告人周爱武、周晓犯贪污罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

被告人周爱武、周晓对公诉机关的指控未提出异议。二被告人的辩护人均辩称：涉案的尚未兑换现金的养老服务券102327元不应计人贪污数额。周爱武的辩护人另提出了周爱武的贪污行为并未造成严重后果，具有自首情节，真诚悔过并如实供述罪行，积极退赃，建议法庭对其从宽处罚的辩护意见。周晓的辩护人另提出了周晓系从犯，具有自首情节，认罪、悔罪态度好，积极退赃，建议法庭对其从宽处罚的辩护意见。

北京市朝阳区人民法院经审理查明：被告人周爱武、周晓均在北京市朝阳区安贞街道社区服务中心从事居家养老服务工作，共同负责安贞街道办事处居家养老（助残）服务券（以下简称服务券）的申领、发放工作。2012年至2014年间，经周爱武提议，二被告人共同利用职务便利，虚报养老（助残）人数申领服务券，然后按照实有人数发放，从中截留面值共计人民币（以下币种同）916900元的服务券据为已有。后由周爱武通过北京康复信和商贸有限公司等朝阳区养老服务商将其中面值814573元的服务券兑换成钱款，并将其中部分钱款分配给周晓。二被告人于2015年1月9日主动投案，并各自退赃30万元。尚未兑换现金的服务券102327元，起获后已退回朝阳区社区服务中心。在法院审理期间，周爱武亲属退缴134573元，周晓亲属退缴80000元。

北京市朝阳区人民法院认为，被告人周爱武、周晓利用职务便利，非法占有公共财物，数额巨大，二被告人的行为均已构成贪污罪，依法均应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人周爱武、周晓犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人周爱武、周晓主动投案，如实供述，系自首，并主动退缴违法所得；被告人周晓在共同犯罪中所起作用小于被告人周爱武，故对二被告人所犯罪行分别予以从轻处罚。二被告人的辩护人关于尚未兑现的服务券金额不应计入贪污犯罪数额的辩护意见，经查，涉案服务券可以在一定范围内不记名流通使用，具有财物属性，不论被告人是否使用，均应计入犯罪数额，故对此辩护意见，不予采纳。但尚未兑现部分，属于犯罪未遂，应以既遂部分的数额确定刑罚。在案钱款，一并处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十二条，第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款，第二十三条，第六十七条第一款，第六十一条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，于2016年5月18日判决如下：

1.被告人周爱武犯贪污罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三十万元；2.被告人周晓犯贪污罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十万元；3.在案之人民币814573元，上缴国库。

一审宣判后，检察机关未抗诉，被告人周爱武、周晓亦未上诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定的“特定款物”如何认定？

2.贪污服务券类财物的，犯罪数额如何把握？

3.贪污罪的罚金刑是否适用于刑法修正案（九）实施前的贪污犯罪行为？

三、裁判理由

本案属于行为发生于刑法修正案（九）实施之前，判决发生于新法实施之后的案件。《解释》对贪污罪的犯罪对象以及附加刑适用都做出了新的规定，需要正确理解和适用。

（一）本案的犯罪对象不应按照《解释》规定的特定款物认定

根据《解释》第一条的规定，贪污一般财物数额在3万元以上的，属于“数额较大”，应当定罪处罚。而贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物，数额达到1万元以上的，即认定为“情节严重”，应当定罪处罚。救灾等特定款物具有特定用途，专用于特定的事项或者特定的人。行为人贪污此类款物，有可能会影响专项工作，或者影响特定人的生活保障，相对于贪污其他财物，具有更大的社会危害性。换个角度看，对于这些特定款物都能动贪污之念的行为人，其主观恶性也显然更大。鉴于多种因素的考量，司法解释对特定款物做了特别规定，加大了保护的力度。在司法解释对特殊款物做了相应规定的情况下，认定贪污罪犯罪对象是否为特定款物就具有了实质意义。如果贪污数额在1万元以上3万元以下，是否属于特定款物会决定罪与非罪。如果贪污数额在3万元以上，贪污对象是否属于特定款物不会影响定罪，但会影响量刑。虽然司法解释没有规定贪污特定款物从重处罚，但是在入罪标准上的差别就决定了在数额相同的情况下，贪污特定款物量刑应当重于贪污一般款物。也就是说，司法解释中蕴含着贪污特定款物从重处罚的量刑原则。按照量刑规范化的基本原理，对贪污特定款物的案件，在确定量刑起点和基准刑时，应区别于一般案件。例如，同样是贪污100万元，在对象是一般款物时，应以贪污20万元确定量刑起点，以超出的80万元增加刑罚量确定基准刑。由于贪污一般款物20万元以上300万元以下，对应的法定刑为有期徒刑三年以上十年以下，相当于在20万元的基础上数额每增加40万元即增加基准刑一年，贪污100万元对应的基准刑为有期徒刑五年。而如果贪污特定款物100万元，应当以10万元确定量刑起点，以超出的90万元增加刑罚量确定基准刑。贪污特定款物10万元以上150万元以下，对应的法定刑为有期徒刑三年以上十年以下，相当于在10万元的基础上，数额每增加20万元即增加基准刑一年，贪污特定款物100万元对应的基准刑为有期徒刑七年六个月。所以，犯罪对象是否属于特殊款物，对被告人的定罪量刑具有实质意义。在办案的过程中，需要对犯罪对象进行准确界定。

本案中，二被告人贪污的是养老（助残）服务券，从服务券本身的特点来看属于特定款物。《解释》第一条第二款第一项对贪污特定款物的表述为：“贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的”，在列举了九种类型的特定款物之后，又用了“等”的表述方式。那么服务券是否属于特定款物呢？我们认为，判断一种款物是否属于特定款物，首先要看其是否属于解释明确规定的类型，如果符合条文列举的九种类型则当然属于特定款物。如果不属于前述九种类型，则看其是否与列举的款物具有同样的性质。当然，这种解释应当贯彻谦抑原则，审慎对待。

养老（助残）服务，是社会福利制度发展的体现，服务券是对老年人和残疾人这一特殊群体进行救助而发放的具有一定面额的纸质券，领取对象具有特定性。从这一角度看，服务券可以理解为救济款物的一种。即使其不属于典型的救济款，也可以通过对“等”的解释将其纳人特定款物。但是，判断一种款物是否属于特定款物，不仅要看其外在的表现形式，还要看其代表事项的重要性、用途的特定性以及时间的紧迫性。服务券由政府向老年人、残疾人发放，相关人员领取到服务券后可以到政府指定的服务商处消费或者接受服务。本案的二被告人是社区工作人员，其工作职责是向政府报告辖区内符合领取服务券人员的数量和金额，并代为领取，领取后向符合条件的人员发放。但是在实际工作中，二被告人采取虚报人数的方式，从政府多领取服务券，然后按照实有人数发放，这样就产生了差额，差额部分由二被告人截留，然后套现。从中可以看出，二被告人是以虚报的手段，骗取政府多付的资金，而非截留侵吞政府按实际名额发放的资金，其行为性质和贪污政府的一般公款并无二致。反过来看，如果二被告人根据实有符合条件人数领取服务券后，没有发放给相应的老年人或者残疾人，自己截留，从而使社会救济对象没有得到社会救济，则其行为对象已定型化为特定款物，应认定为特定款物。在这种情况下，行为人的行为使特定群体不能得到救济，危害性更大。而本案中二被告人的行为，没有侵犯特定的老年人或者残疾人的受救济权利，没有妨害国家的救济制度，只是导致了财政款的流失，所以犯罪对象应当认定为普通款物。

综上所述，司法解释蕴含了贪污特定款物从重处罚的原则，在办案过程中区分犯罪对象是否属于特定款物直接影响着对被告人的定罪量刑。司法实践中认定犯罪对象是否属于特定款物，不仅要看具体款物的表现形式，还要通过贪污方式看其本质特征，只有在公款已经类型化为特定款物且妨害了特定事项办理或者特殊群体权利的情况下，才认定为特定款物。

（二）贪污养老（助残）服务券的，应以其贪污的票面金额确定犯罪金额

本案贪污的对象为服务券，不是钱款，因此如何认定犯罪数额也成了控辩双方争议的焦点。服务券由政府印制，具有票面金额。持有人只能在政府指定的服务商处按照票面额持券消费，而不能在社会上流通。服务商收取服务券后，凭服务券到政府相应部门兑换钱款，政府收回服务券、支付对价款，服务商即可收回应得款。本案中二被告人将虚报冒领的服务券交付服务商，服务商凭服务券兑现后扣除一定的费用，剩余部分返给二被告人。据此，二被告人实际获取的钱款数额会低于其截留的服务券的票面金额。但是，认定其贪污数额只能以服务券票面金额认定，而不能以其实际获取钱款的金额认定。因为在服务券流转的过程中，政府是按照票面金额向服务商支付钱款的，被告人的贪污行为造成的公款损失数额与票面金额相等，至于服务商和被告人之间如何分配，不影响贪污数额的认定。

本案中，二被告人截留服务券金额为90余万元，实际通过服务商兑换了80余万元，尚有10万余元在案发前未交付服务商兑换。公诉机关认为应当以其截留的票面金额认定，而辩护人认为应当以实际完成兑换的部分认定。对此，应当结合服务券的自身特点来分析。

二被告人通过虚报多领的方式，从政府机关领取了面值达90余万元的服务券，而且对多领部分没有下发的打算，具有截留的直接故意。其犯罪针对的就是90余万元金额的服务券，应以90余万元作为犯罪数额。政府部门印制的服务券是不记名的票券，从政府部门流出后，即处于不可控状态，持有人随时可以到指定服务商处消费。二被告人意图占有90余万元的金额，也实际取得了可以支配使用的服务券，从主客观角度看，应当将全部票面金额认定为犯罪数额。

（三）适用新法对被告人量刑时，应当附加判处罚金刑

刑法修正案（九）颁布以前，刑法对贪污罪没有设置罚金刑。刑法修正案（九）对贪污罪设立了罚金刑，《解释》又进一步明确了罚金的数额，从而让贪污犯罪分子受到经济上的严厉制裁。这一立法变化，使贪污罪的刑罚从单一主刑转变为主刑、附加刑同时科处。对于刑法修正案（九）实施之后的犯罪行为，并处罚金自然没有争议，但对于刑法修正案（九）实施之前的犯罪行为，能否适用罚金刑存在争议。这主要涉及从旧兼从轻原则的理解问题，即对于行为时原本没有罚金刑的案件，适用新法后判处罚金刑是否违背从旧兼从轻的原则。

刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”这一规定确立了从旧兼从轻的刑法适用原则。在新旧法交替时期，从旧兼从轻原则对案件中的法律适用问题具有重大指导意义。《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》进一步明确：“刑法第十二条规定的‘处刑较轻＇，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。”同时规定：“如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”这一司法解释规定了比较法定刑轻重的方法。即比较法定刑轻重，主要看同样的犯罪行为，在新旧法中所对应的法定刑幅度，从中选取较轻的法定刑幅度适用。如果新法较轻的，则适用新法。适用新法，当然要适用新法规定的全部法定刑。

如果旧法未规定附加刑，而新法增设了附加刑，如何比较法定刑轻重呢？我们认为，比较法定刑的轻重，首要的标准在于主刑的轻重，而不在于刑种的多少。在两个主刑存在轻重之分的情况下，有无附加刑不影响法定刑轻重的判断。主刑重的，属于处刑较重的；主刑轻的，属于处刑较轻的。这是因为，在我国的刑罚体系中，主刑与附加刑具有不同的地位，主刑的适用范围广、惩罚力度大，而附加刑只能附加适用，或者作为一种轻刑独立适用于轻罪。当然，如果两个条文对应的主刑相同，而一个有附加刑，另一个没有附加刑，则有附加刑的重于没有附加刑的。此外，从法定刑的性质来看，在同时规定有主刑和附加刑的情况下，二者是一个有机整体。适用某一法律条文，必须做到完整适用，而不能割裂开来。如果主刑用新法，附加刑用旧法，新法旧法同时适用，则违背了从旧兼从轻原则，造成法律适用上的混乱。

适用附加刑还有一个价值判断的问题，即主刑的降低与附加刑的平衡问题，主刑减少的刑期与附加刑增加、罚金经济价值的比较，不同地区是有差别的，应综合判断适用附加刑的数量，附加刑的判处还要考虑被告人的执行能力、过错等。

具体到本案中，二被告人贪污90余万元，按照旧刑法，对应的法定刑幅度为有期徒刑十年以上的刑罚。而按照新刑法，对应的法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。新法的法定刑幅度在整体上轻于旧法，可以直接选择新法的法定刑幅度作为量刑依据，新法的法定刑中就包括了罚金刑。这一做法，既符合从旧兼从轻的原则，也是刑法第十二条所规定的“适用本法”的当然要求。相反，选择适用新法的主刑，而不适用罚金刑，则是缺乏法律依据的做法。

（撰稿：北京市朝阳区人民法院臧德胜

审编:最高人民法院刑二庭王晓东）

［第1140号］郑祖文贪污、受贿、滥用职权案如何处理以威胁方法收集的被告人供述及司法实践中对“重复供述”如何采信

一、基本案情

被告人郑祖文，男，1943年8月14日出生，原系汕头海关副关长、党组成员兼调查局局长。

广东省广州市人民检察院以被告人郑祖文犯贪污罪、受贿罪和滥用职权罪，向广州市中级人民法院提起公诉。其中，对受贿罪部分的犯罪事实指控如下（其他指控内容略）：

1998年8月，被告人郑祖文（时任汕头海关副关长兼调查局局长）接到李某辉（时任汕头海关调查局综合处处长）的报告称，汕头海关在处理“青油8”走私棕榈油、大豆油一案过程中，发现涉案油料被盗。郑祖文指示李某辉调查后发现涉案走私油系被原货主汕头保税区伟建贸易公司（以下简称伟建公司）的法定代表人李建平盗走，郑祖文随即指示李某辉安排李建平参加原定涉案走私油的公开拍卖以及确保他竞投成功后缴款，并指使汕头经济特区拍卖行总经理翁德川配合空拍，企图以此掩盖其海关相关人员监管涉案走私油失职等。1998年9月5日，拍卖行对涉案走私油依原定程序公开拍卖，李建平以汕头经济特区鸿成发展公司的名义竞投成功，成交价为每吨人民币（以下币种同）8060元，总价24106557.28元。

1998年9月5日拍卖成交当晚，李建平约郑祖文在汕头市衡山路旁的绿化带见面，向其贿送40万元，对郑祖文在处理该批食用油过程中提供的帮助表示感谢，并请求降低拍卖成交价。郑祖文收受该款后，用于个人支配使用。

被告人郑祖文及其辩护人均否认起诉书指控的受贿犯罪事实，提出在侦查阶段，侦查人员以抓捕其家属相威胁，进行疲劳审讯，并以取保候审相诱惑，其在侦查阶段对收受贿款部分的供述系侦查人员非法取得，应当依法排除。同时，辩护人还认为，证人证言与被告人供述有矛盾，不能相互印证，公诉机关指控被告人犯受贿罪的事实不清，证据不充分，被告人不构成受贿罪。广州市中级人民法院经公开审理查明后认为，李建平交待的行贿细节与被告人郑祖文的供述存在不吻合之处，且郑祖文当庭否认受贿，提出侦查办案人员以取保候审相利诱和以抓捕其子女相威胁获取其有罪供述，公诉机关未能提出有罪供述系合法取得的相关证据，故相关有罪供述依法应当排除。综合全案，在无其他证据佐证的情况下，公诉机关指控郑祖文犯受贿罪的证据不足，故有关郑祖文犯受贿罪的指控不能成立。

一审宣判后，广州市人民检察院提出抗诉，广东省人民检察院支持抗诉，认为本案在侦查过程中虽然存在侦查机关威胁被告人郑祖文要抓捕其女儿、女婿和以取保候审相利诱等情形，但这种情况是否属于刑事诉讼法规定的威胁、欺骗情形，目前尚无明确的认定标准。侦查机关没有严重侵犯郑祖文的基本权利，郑祖文仍有选择余地，不能因为侦查部门的审讯策略而排除其认罪供述。郑祖文在侦查阶段对收受贿款的认罪供述和行贿人李建平的指认吻合一致，郑祖文受贿40万元的事实清楚，证据确实、充分，应予认定（其他抗诉内容略）。

广东省高级人民法院经审理认为，检察机关指控原审被告人郑祖文受贿的依据是郑祖文的部分供述及李建平的证言。郑祖文在本案侦查阶段虽然曾经供认收受李建平40万元，但郑祖文后来否认其在侦查阶段所作的全部受贿供述，辩称之前之所以承认受贿是受侦查人员以取保候审相利诱和以抓捕其子女相威胁。郑祖文的辩解有讯问笔录、某市人民检察院反贪局出具的《情况说明》、某市人民检察院对郑某某、陈某某的询问笔录相印证，具有较强的合理性。侦查机关没有充分的证据排除郑祖文承认受贿的供述存在被威胁、引诱的合理怀疑，根据刑事诉讼法的规定不能采信为定案依据。因此，在仅有行贿人李建平的供述，无其他证据佐证的情况下，一审判决认定检察机关指控郑祖文犯受贿罪证据不足的理由充分。检察机关的相关抗诉意见不能成立，不予采纳。据此，广东省高级人民法院依法裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

1.如何处理以威胁方法收集的被告人供述？

2.司法实践中对“重复供述”如何采信？

三、裁判理由

本案审理过程中，对于受贿罪的指控，被告人及其辩护人提出被告人承认收受贿款的有罪供述是在侦查人员威胁、引诱的情形下作出的，均应依法予以排除。侦查机关则认为侦查人员对被告人的讯问虽然存在一定的威胁、欺骗，但没有严重侵犯被告人的基本权利，不能因为侦查部门的审讯策略而排除其对受贿的有罪供述；且被告人在侦查阶段尚有多次对受贿的有罪供述是合法取得的，供述内容与证人证言能相互印证，应予采信。对此，人民法院应当如何处理采用威胁手段收集的被告人的供述以及如何确定供述的采纳范围，实践中做法不一，故有必要讨论。

（一）如何处理采用威胁手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述

刑事诉讼法第五十条规定：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪……”第五十四条进一步规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除……”从上述规定看，刑事诉讼法对采用刑讯逼供等非法手段获取的犯罪嫌疑人、被告人的供述明确规定了应当予以排除的原则，而对采用威胁、引诱、欺骗等非法取证方法仅作出禁止性的规定，没有明确以此类手段取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述是否应当予以排除。对此，实务界与理论界均存在认识分歧，大致形成以下几种观点：第一种观点认为，讯问中夹带一定的威胁、欺骗，只是侦查部门的审讯策略，没有严重侵犯被告人的基本权利。第二种观点认为，通过采用威胁手段获取的证据是一种严重侵犯人权的行为，从规范司法的长远角度，应当予以排除，并且刑事诉讼法对此也有明确的禁止性规定。第三种观点认为，对于这种证据，应当综合多种可能损害公正审判的因素决定是否排除。

我们同意第二种观点，理由是：第一，从刑事诉讼法第五十条、五十四条规定的字面意思分析，通过刑讯逼供和采用暴力、威胁等非法方法收集的供述都是非法证据排除的对象。第二，仅仅排除通过刑讯逼供获取的供述不利于侦查手段向合法、规范与专业化方向的转变，与刑事诉讼法修改中全面贯彻落实“尊重和保障人权”的原则相违背。第三，威胁手段不应当视为审讯策略。因为，威胁手段在超越一定的度的情况下，即威胁达到严重程度时，一般会引起恐惧，属于典型的造成精神痛苦的非法方法，容易使犯罪嫌疑人、被告人被迫作出违背意愿的供述，严重损害口供的客观真实性，形成虚假证据材料的可能性高。

如何判断威胁达到严重程度，应当综合个案案情加以判断。一般而言，仅有言语上的威胁，抑制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人意志自由的程度是有限的，犯罪嫌疑人、被告人经过利益权衡后觉得供述比抵抗对自己更有利而交待犯罪事实，则其供述虚假可能性比刑讯逼供取得的要小。但是，如果威胁的方法超出一定的度，如严重损害本人及其近亲属合法权益，或者以法律禁止的方法、以社会道德难以容忍的方式进行威胁，则应当认定威胁达到严重程度，属于《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第九十五条关于“其他使被告人在精神上遭受痛苦的方法”。按照该条的规定，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”，以此方法所收集的犯罪嫌疑人被告人的供述，应当予以排除。

就本案而言，指控被告人郑祖文受贿40万元的证据主要是行贿人李建平的指认和郑祖文在侦查阶段的认罪供述。郑祖文在侦查阶段的16次审讯中，后期7次供述承认收受李建平贿赂款。其中，2011年8月19日第7次讯问中首次承认收受李建平贿赂款20万元，在之后有6次供述，供认收受李建平贿赂款40万元。但一审审判时，郑祖文提出其没有收受贿赂款，辩称之前之所以承认，是因为侦查人员采用疲劳审讯手段、以抓捕其家属相威胁以及以取保候审进行利诱，故其在侦查阶段对受贿的有罪供述是侦查人员非法取得的，依法应当予以排除。①法庭经审理查明，郑祖文辩称侦查人员威胁他不承认受贿就查处其女婿的公司，抓捕其女儿、女婿，威胁内容、时间、地点和实施人员均具体、明确，并得到相关书证、证人证言的证实，具体体现在：郑祖文的女儿郑某某、女婿陈某某于2011年8月19日下午15时被传唤到侦办机关并被留置至8月20日晚上7时；郑祖文首次承认受贿的讯问笔录没有记载讯问的起止时间，看守所的记录反映当天的讯问持续达8个多小时，但讯问录音录像却只有半小时的认罪供述。因此，郑祖文的辩解具有合理性。

结合本案的实际情况，郑祖文被讯问时已退休近10年、年近70岁，因个人的原因导致女儿、女婿（公职人员）被检察机关“抓起来”，这对其心理必然起到强烈的胁迫作用，迫使他为保住一家老小的平安，选择做出牺牲，违背意愿作出有罪供述。这种以针对被告人本人及其亲属的重大不利相威胁，产生的精神强制效力达到了严重程度，极大可能导致被告人精神痛苦并违背意志进行供述。此外，郑祖文辩解其之所以供认受贿的事实，除受到“女儿、女婿被检察机关抓起来”威胁的影响外，还因为侦查人员承诺其供认受贿的事实后即对其取保候审，即侦查人员同时以取保候审对郑祖文进行引诱。郑祖文所作辩解有讯问笔录等材料相印证。这种引诱与威胁相配合的方法在一定程度上加强了胁迫的作用，使被告人精神上遭受极大痛苦。据此，可以认定郑祖文为免子女受牵连及获得取保候审而违背意志作出虚假供述的可能性很大，其辩解具有合理性，对其本次供述依法应当予以排除。（二）对被告人在侦查阶段的“重复供述”如何采信在判定被告人在侦查阶段首次的认罪供述系因非法方法取得，依法应当予以排除的前提下，对侦查机关后续取得的被告人的有罪供述，即被告人在侦查阶段作出的其他多次重复的认罪供述应如何处理？如果采纳，应当如何明确采纳标准？刑事诉讼法、相关司法解释以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对此均没有明确规定。

所谓“重复供述”，又称“重复自白”。“重复自白”理论在欧美和日本等国已经形成比较完整的理论体系及实务应用规则。如英国、日本等国采取限制其证据能力并予以排除的规则，美国则采取排除加例外原则等。在我国，目前大致形成三种有代表性的观点：第一种观点认为重复供述应当全部排除，认为后续供述很可能是犯罪嫌疑人的恐惧心理导致的，是“毒树之果”。我国现行司法体制和刑事诉讼机制，产生了一种“绑定”效应，先前的非法讯问行为一经实施，其与后续的自白之间的因果关系就很难被切断，因而不存在不予排除的例外。第二种观点认为重复供述不应排除，重复供述并非派生证据，不适用“毒树之果”规则；且相关法律并未对重复供述作出禁止性规定，将其排除无法律依据。第三种观点认为应当区别对待，综合考虑违法取证手段的严重性、取证主体的改变情况、特定的讯问要求等因素综合考虑是否排除。

我们同意第三种观点，理由是：第一，在一般情况下，重复供述与前次非法讯问行为之间具有因果关系，属于非法证据排除规则的范畴。第二，因个案具体情况不同，非法取证手段的影响、效果持续性也可能存在差异，重复供述与前次非法讯问获取的供述之间的联系也不是固定不变的，对重复供述不予考量一概排除，难免有“一刀切”的嫌疑，不符合司法实践的需要。第三，对重复供述一概不予排除，极有可能导致侦查机关采取先对犯罪嫌疑人实施非法手段取证，再经合法讯问取得犯罪嫌疑人有罪供述的策略，以此规避非法证据排除规则的适用，使非法证据排除规则被架空，同时也丧失了其吓阻和遏制非法侦查行为、保障犯罪嫌疑人合法权利的功能。据此，我们认为在具体案件中，应当结合先前非法取证的性质和严重程度、诉讼程序的推进、取证主体的变更等情况综合衡量重复供述是否自愿、可靠，有没有充分的证据排除被告人的供述存在被威胁的合理怀疑，从而决定是否排除重复供述。

就本案而言，侦查单位与审查起诉单位分别是两个市的人民检察院（指定异地审判管辖案件）。被告人郑祖文对收受贿款的有罪供述均是在某市人民检察院侦查阶段作出，而在案件移交广州市人民检察院审查起诉阶段没有作过有罪供述，一审庭审时更当庭否认受贿的事实。由于郑祖文于2011年8月19日的第一次有罪供述是在被威胁下作出的供认，在侦查阶段取证主体没有改变的情况下，不能排除受到这种胁迫后产生的心理恐惧始终存在。郑祖文在“不认则抓人（女儿女婿），认了就放人”的强烈心理恐惧下，存在处于同一侦查主体讯问期间不敢改变原来供认的可能，即在取证主体没有变更，郑祖文所受的精神胁迫制约仍然存在的条件下，前后供述的关联度高。因此，不能简单以侦查阶段后续几次审讯表面上没有威胁行为就否定其供述受到前面胁迫手段的影响而予以采信，而应当根据刑事诉讼法第五十八条的规定予以排除。

综上分析，根据刑事诉讼法第五十四条、第五十八条的规定，现有证据不能排除被告人郑祖文自认受贿的供述存在以非法方法收集证据的情形，不应作为定案依据。据此，在仅有行贿人的交待，无其他证据佐证的情况下，认定郑祖文犯受贿罪的证据不足，不应予以支持。本案一审虽然在2012年修改的刑事诉讼法及相关司法解释实施之前下判，但对把握非法言词证据的认定标准与刑事诉讼法及相关司法解释对非法言词证据的规定是相符的。

（撰稿：广东省高级人民法院黄建屏林恒春

审编:最高人民法院刑二庭苗有水）

［第1141号］吴毅、朱蓓娅贪污案侦查机关通过疲劳审讯获得的被告人供述是否属于非法证据以及非法证据排除后是否对量刑事实形成影响

一、基本案情

被告人吴毅，男，1961年5月28日出生，原系扬州市人力资源和社会保障局新城西区办事处副主任、主任。因本案于2013年1月11日被逮捕。被告人朱蓓娅，女，1980年9月29日出生，原系扬州市人力资源和社会保障局开发区办事处合同制聘用人员。因本案于2013年1月11日被逮捕。江苏省扬州市江都区人民检察院以被告人吴毅、朱蓓娅犯贪污罪向江都区人民法院提起公诉。

被告人吴毅提出的辩解是：（1）其没有骗取退保金，不构成贪污罪，其行为是工作失职，属于渎职犯罪。（2）其多开具发票是为了单位利益，而不是为了个人，故亦不构成贪污罪。

被告人吴毅的辩护人提出的辩护意见是：（1）起诉书指控被告人吴毅贪污33万余元事实不清、证据不足。吴毅在2012年12月27日的1份询问和3份讯问的有罪供述，系侦查机关采用变相肉刑的方式获取口供，应当作为非法证据予以排除；吴毅在2013年1月7日江苏省人民检察院逮捕前提审的一份有罪供述，因侦查机关未按规定进行同步录音、录像，亦应作为非法证据予以排除。（2）吴毅贫污1.1万元事实不清、证据不足。（3）起诉书指控的第一节贪污犯罪中，吴毅即使构成贪污罪，指控其贪污数额33万余元的证据不足。2008年骗取退保金10万余元只有朱蓓娅的供述，故该笔贪污款应予扣除；有证据证实2009年5月以后，社保业务章不在吴毅处，因而2009年5月以后的骗取退保数额不再计人吴毅的贪污数额。

被告人朱蓓娅未提出辩解。朱蓓娅的辩护人提出的辩护意见是：（1）朱蓓娅在共同犯罪中是从犯，可以减轻处罚；（2）朱蓓娅认罪态度较好、积极退赃，请求法院对其从轻处罚。

扬州市江都区人民法院经公开审理查明：

（一）吴毅、朱蓓娅共同贪污部分

按照相关规定，外省在扬州务工人员在返乡时可以一次性提取的养老保险金，称为“退保金”。办理退保金的正常流程是：由申请人向扬州市人力资源和社会保障局开发区办事处（以下简称开发区办事处）提供身份证、户口本、回乡务工证明、社会保险手册以及个人申请等资料，通过经办人员初步审核后计算退保金额，填写《江苏省职工养老社会保险金结算（支付）凭证》（以下简称结算凭证），将结算凭证以及所附上述材料交给分管领导签字审核，再加盖社会保险专用章，申请人即可到扬州市社保中心领取退保金。2009年1月至11月间，退保金申请材料审查报送经办人朱蓓娅利用其在开发区办事处经办退保金的职务便利，伙同分管退保金申请材料审核的开发区办事处副主任吴毅，多次采取虚构事实、冒用退保人员名义等方式作案15次，共骗取退保资金39笔，共计人民币（以下币种同）228718.2元。具体作案手法是：朱蓓娅制作虚假的结算凭证，交给吴毅签字，而后盖章。朱蓓娅再将签字、盖章后的结算凭证交由其亲戚、朋友冒充退保人员到扬州市社保中心领取退保金，朱蓓娅取得退保金后再和吴毅进行分赃。2009年年底，开发区办事处退保金遭骗取事件暴露，朱蓓娅交待了自己贪污的事实，其父母代为退出全部赃款。嗣后，朱蓓娅被开发区办事处解聘。

（二）吴毅单独贪污部分

2011年12月至2012年12月间，吴毅在担任扬州市人力资源和社会保障局新城西区办事处（含筹备小组）负责人期间，利用直接管理后勤工作的职务便利，在单位公务招待过程中，私下要求扬州天地酒业有限公司、扬州风正经贸有限公司多次开具消费发票，侵吞公款合计11000元。

庭审中，朱蓓娅对公诉机关指控其与吴毅共同贪污的主要犯罪事实不持异议，但辩解骗保行为系受吴毅指使所为；吴毅在到案初期的1份询问笔录、3份讯问笔录以及悔过书中承认知道朱蓓娅骗取退保金，自己从中分得4.8万元的事实。2013年1月7日，吴毅在接受江苏省人民检察院审查批捕人员讯问时，承认朱蓓娅在2009年期间给过其4.8万元，给钱是因为其袒护朱蓓娅，对她拿来的空白凭证没有审核就签字。此后包括在庭审中，吴毅翻供，否认其参与朱蓓娅骗取退保金并分赃的事实，认为自己仅仅是工作上失职、没有尽到审查义务，提出其有罪供述是其在受到疲劳审讯、精神恍惚时做出的，属于非法证据应予排除。

扬州市江都区人民法院认为，被告人吴毅在到案初期的四份有罪供述，因侦查机关在取证时违反相关规定，因而不具有证明效力。但是，吴毅在江苏省人民检察院逮捕前提审所作的有罪供述，并未违反相关规定，具有证明效力。被告人吴毅、朱蓓娅身为国家事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，冒充退保人员，虚构结算凭证，侵吞国家社保资金22万余元，其行为均构成贪污罪，且系共同犯罪。朱蓓娅在案发后如实供述犯罪事实，系坦白认罪，且在案发后退出全部赃款，故依法可以从轻处罚。吴毅当庭拒不认罪，故对这一情节在量刑时予以考虑。据此，扬州市江都区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决如下：

1.被告人吴毅犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，没收财产人民币五万元；

2.被告人朱蓓娅犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。一审宣判后，被告人吴毅、朱蓓娅不服，均向扬州市中级人民法院提起上诉。吴毅的上诉理由是：2013年1月7日江苏省人民检察院的提审笔录也属于非法证据应当予以排除；即使不排除江苏省人民检察院的提宙笔录，一审判决认定吴毅伙同朱蓓娅共同贪污事实不清、证据不足，不能排除朱蓓娅单独作案或者与吴毅以外的他人共同作案的合理怀疑。朱蓓娅的上诉理由是：其在共同犯罪中系从犯。

扬州市中级人民法院认为，上诉人吴毅、朱蓓娅身为国家事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，冒充退保人员，虚构结算凭证，侵吞国家社保资金22万余元，其行为均构成贪污罪，且系共同犯罪。朱蓓娅实施了填写虚假结算凭证、指使他人冒领赃款、分配赃款等共同贪污中的大部分行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；吴毅在共同犯罪中的作用小于朱蓓娅，系从犯，依法应当减轻处罚。朱蓓娅案发前已向本单位如实交待了自己的主要犯罪事实，案发后也如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚，且其已退出全部赃款，可以从轻处罚。吴毅拒不认罪，对这一情节在量刑时予以考虑。原判决认定事实清楚，证据充分，但量刑不当，应予纠正。据此，改判：

1.上诉人吴毅犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三万元；

2.上诉人朱蓓娅犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元。

二、主要问题

1.侦查机关通过疲劳审讯获得的被告人供述是否属于非法证据？

2.非法证据排除后是否对量刑事实形成影响？

三、裁判理由

本案系共同犯罪，被告人朱蓓娅对自己伙同被告人吴毅共同贪污的基本事实一直供述稳定，吴毅到案初期也如实交待其伙同朱蓓娅共同贪污的基本事实，但其后翻供。对吴毅到案初期的有罪供述，法院经审查后认为属于非法言词证据，应予排除，没有作为最终定案依据使用。主要理由如下：（一）通过疲劳审讯获得的有罪供述属于非法证据，应当予以排除吴毅在一审开庭时当庭提出，其到案初期所作的4次有罪供述系受到侦查机关疲劳审讯、精神恍惚情况下作出的，属于非法证据；其后，江苏省人民检察院审查批捕人员提审时，由于前期侦查人员在场，其心理上受到干扰，所作的重复有罪供述仍然属于非法证据，也应当予以排除。吴毅及其辩护人提供了其到案时间、到案初期数次讯问的时间，以证明侦查机关对其实施了长时间的疲劳审讯。

一审法院经过初步审查后认为有必要启动证据合法性调查程序，法院决定中止法庭调查，启动非法证据排除调查程序，对侦查人员的取证行为是否合法进行调查。为此，法院当庭播放了讯问过程的同步录音录像，通知侦查人员出庭作证，对取证过程进行说明。讯问笔录和同步录音录像反映，侦查机关采用上下级机关“倒手”“轮流审讯”的方式连续讯问吴毅长达30多小时，而且其间没有给予吴毅必要休息，属于疲劳审讯。

对于使用刑讯逼供、暴力、威胁等方法非法收集的言词证据，世界各国通常都是规定绝对排除。我国刑事诉讼法也坚持了这一原则，对非法言词证据绝对予以排除。修改后的刑事诉讼法第五十四条明确规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据，均应予以排除。但对于疲劳审讯是否属于“刑讯逼供等方法”，由此获得的犯罪嫌疑人、被告人供述是否属于非法言词证据，是否应当绝对排除，尚未有相关规范性文件作出明确规定。我们认为，除了传统的吊打、捆绑等暴力手段以外，其他一系列变相的逼供措施，如足以形成肉体或精神强烈痛苦的罚站、罚跪、冻饿、日晒、雨淋、火烤、强光、噪音、“车轮战”、不准睡眠等非暴力方法也应属于刑讯逼供方法，而且这些变相逼供手段已成为非法取证的主要手段。为此，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第九十五条第一款进一步明确了非法言词证据的范围：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法。

根据该规定，我们认为，疲劳审讯应当属于非法取证的范围。本案中，被告人吴毅在长达30多小时的连续讯问过程中没有得到必要休息，这种疲劳审讯属于一种变相肉刑，它对公民基本权利的侵犯程度与刑讯逼供基本相当。吴毅在这种情况下所作有罪供述不能排除是在精神和肉体遭受痛苦的情况下，违背自己意愿作出的。这种供述不可靠，属于使用非法方法取得的证据，应当予以排除，不得作为定案依据使用。据此，一审法院对吴毅到案初期的4份有罪供述认定为非法证据，予以排除，没有作为定案依据使用。需要指出的是，其后吴毅在江苏省人民检察院审查批捕人员提审时所作的认罪供述，因为讯问主体不同，最初的侦查人员并不在场，整个提审活动没有诱供逼供、疲劳审讯等情形，最初影响其自愿供述的因素已经不复存在，故该份证据具有可采性。

（二）非法证据排除后对案件量刑事实可能会造成影响

根据法律规定，非法证据排除原则解决的是证据的法庭准入资格问题，也就是说，只有合法取得的证据才能具有证据资格，作为证据提交法庭，法庭进而对其进行证明力大小强弱的审查。一旦法院作出排除非法证据的决定，被排除的非法证据就不能作为定案的根据。但非法证据排除后是否对案件量刑事实造成影响，一、二审法院对此存在不同的看法。

一审法院认为，被告人吴毅到案初期的4份有罪供述不仅包括其伙同朱蓓娅共同贪污的事实，而且包括犯意的提起、二人在共同犯罪的分工、赃款的分配等方面的事实。结合朱蓓娅的供述，可以认定吴毅和朱蓓娅在共同犯罪中的地位作用相当，不分主次。其后吴毅在审查批捕阶段仅承认自己明知朱蓓娅实施贪污，自己分得部分赃款，但对涉及共同犯罪中二人如何分工合作、赃款如何分配等方面并无具体交待。一审法院虽然在形式上排除了吴毅到案初期的4份有罪供述，但内心确信吴毅之前的有罪供述是真实的，加上吴毅另有单独贪污事实，又拒不认罪，因此认定二被告人均系主犯，对二被告人均判处十年以上有期徒刑。二审法院经审理后认为，已经排除的非法证据既然不得作为证据使用，当然也不应当对定罪量刑产生影响，否则非法证据排除就形同虚设，没有实际意义。在吴毅被认定具有证据资格的供述中，关于本案犯意的提起、二被告人在共同犯罪中如何分工、赃款如何分配等事实均没有具体供述。而朱蓓娅关于受吴毅指使实施犯罪的供述因其与吴毅有利害关系不能完全采信，因而根据现有证据无法认定二被告人在共同犯罪中的地位和作用相当。相反，大量书证和证人证言均证实，朱蓓娅实施了填写虚假结算凭证、指使他人冒领赃款、控制和分配赃款等共同贪污犯罪中的大部分行为，而吴毅仅实施了在虚假结算凭证上签字的行为。因此，二审法院认定吴毅在共同犯罪中的作用小于朱蓓娅，所起作用是次要38指导案例的，认定其为从犯。因朱蓓娅在事发后已经向所在单位承认的自己贪污事实，退出了全部赃款，二审法院认为可以认定其为自首。据此，二审法院对两人均减轻处罚，改判吴毅有期徒刑五年六个月，朱蓓娅有期徒刑五年。判决书送达后，二人均服判息诉。

我们认为，侦查机关通过疲劳审讯取得的供述属于非法证据，应当予以排除。非法证据的排除，不仅会对定罪事实造成影响，而且也会对量刑事实造成影响。具体到本案，如果被排除的被告人吴毅的有罪供述既包含定罪事实又包含量刑事实，而具有证据资格的有罪供述仅包含定罪事实而缺乏量刑事实，那么在没有相关证据补证量刑事实的情况下，仅能依据供述认定吴毅的定罪事实。二审法院综合其他证据，认定被告人朱蓓娅、吴毅在共同犯罪中的作用和地位是正确的。

（撰稿：江苏省扬州市中级人民法院周庆琳汤咏梅

审编:最高人民法院刑二庭刘晓虎）

［第1142号］王雪龙挪用公款、贪污案——如何认定“小金库”性质公司及公务性支出能否从贪污数额中扣除

一、基本案情

被告人王雪龙，男，1964年1月2日出生，原系上海市青浦区农业机械管理站站长、上海神牛农机服务有限公司法定代表人、上海通阳农机服务有限公司法定代表人。于2014年5月7日被逮捕。

上海市青浦区人民检察院以被告人王雪龙犯挪用公款罪、贪污罪向上海市青浦区人民法院提起公诉。

被告人王雪龙及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，但王雪龙辩称其贪污所得钱款绝大部分用于公务支出。其辩护人以王雪龙挪用公款部分系自首，贪污部分属如实供述罪行，贪污所得绝大部分用于农机站日常工作开支，以及王雪龙的家属代为部分退赃等为由，请求法庭对王雪龙予以从轻处罚。

上海市青浦区人民法院经公开审理查明：

（一）挪用公款罪

上海市青浦区农业机械管理站（以下简称青浦区农机站）是青浦区农业委员会设立的全额拨款事业单位。上海神牛农机服务有限公司（以下简称神牛公司）是青浦区农机站全额出资成立的有限责任公司。2008年1月至2014年间，被告人王雪龙任青浦区农机站站长、神牛公司法定代表人。

2008年11月，被告人王雪龙与张永辉经事先商量，欲共同成立上海青育农机服务有限公司（以下简称青育公司）。同年11月5日11月10日，王40指导案例

雪龙利用其全面负责神牛公司工作的职务便利，个人决定挪用神牛公司公款人民币（以下币种同）20万元，用于青育公司申报注册资本；2009年1月5日，青育公司归还神牛公司20万元。2009年6月24日，王雪龙个人决定挪用神牛公司公款70万元，用于青育公司增加注册资本；同年8月4日，青育公司归还神牛公司70万元。

（二）贪污罪

2009年8月，神牛公司以设置青浦区农机零配件服务网点名义出资成立上海通阳农机服务有限公司（以下简称通阳公司），王雪龙担任公司法定代表人，股东为王雪龙及时任青浦区农机站党支部书记的祝建林。2011年4月19日，王雪龙利用其全面负责神牛公司、通阳公司工作的职务便利，私自将通阳公司无偿转让至马雪元名下并由王雪龙个人实际控制，至工商变更登记当日，通阳公司利润合计22万余元。2012年9月，王雪龙个人决定将上海昊燊农业机械设备有限公司（以下简称昊燊公司）支付神牛公司的服务费36万元由通阳公司收取。后王雪龙将上述通阳公司利润及收取的服务费用于个人套现、消费等。

2013年4月，王雪龙与王川民经事先商量，成立上海厚缘农业科技服务有限公司（以下简称厚缘公司），王雪龙为实质股东之一。2013年5月、12月，王雪龙利用其全面负责神牛公司的职务便利，个人决定将昊公司支付神牛公司的服务费42万元由厚缘公司收取。后王雪龙将上述厚缘公司收取的服务费用于个人套现、消费等。

另查明，王雪龙有自首、积极退赃等量刑情节。

上海市青浦区人民法院认为，被告人王雪龙利用职务上的便利，挪用公款共计90万元，数额较大，归个人进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。王雪龙利用职务上的便利，侵吞公款100余万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应数罪并罚。王雪龙犯罪以后自动投案，并如实供述其挪用公款的罪行，后又供述了贪污部分的基本事实，对挪用公款部分罪行可认定为自首，依法可从轻处罚，对贪污部分也可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十四条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第二项、第二款，第九十三条第二款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，以挪用公款罪判处王雪龙有期徒刑二年；以贪污罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。

一审宣判后，被告人王雪龙不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。被告人王雪龙的主要上诉理由是：原判认定其犯贪污罪的事实不清、证据不足。通阳公司、厚缘公司均属于青浦区农机站下属的“小金库”性质企业，且其将绝大部分涉案款项用于青浦区农机站日常开支等公务性支出，其行为不构成贪污罪。即使构成贪污罪，也应将用于公务性支出的款项从贪污数额中扣除。

上海市第二中级人民法院经审理后认为，原判定罪及适用法律正确，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.如何认定“小金库”性质的公司？

2.贪污款项用于公务性支出的部分能否从贪污数额中扣除？

三、裁判理由

（一）认定“小金库”性质的公司，应当从其设置的知情面、设置的目的、公司的管理、经费的使用及受益方等方面进行综合考量

2009年《中共中央办公厅、国务院办公厅印发（关于深入开展“小金库”治理工作的意见的通知》发布以后，全国各级、各部门均开展了全面治理“小金库”的行动。关于“小金库”的界定，中央纪委发布的《关于设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用（中国共产党纪律处分条例）若干问题的解释》中将“小金库”定义为“违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列人符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产”。中央纪委、监察部、财政部、审计署发布的《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》中沿用了上述定义并将“小金库”总结为7种表现形式：违规收费、罚款及摊派设立“小金库”；用资产处置、出租收入设立“小金库”；以会议费、劳务费、培训费和咨询费等名义套取资金设立“小金库”；经营收入未纳入规定账簿核算设立“小金库”；虚列支出转出资金设立“小金库”；以假发票等非法票据骗取资金设立“小金库”；上下级单位之间相互转移资金设立“小金库”等。综观上述规定，可以看出“小金库”，在设立、管理、使用过程中均应经过单位的集体决策程序，体现单位意志，任何个人决定或者以个人名义截留公共款项设立的所谓“小金库”，均属于违纪、违法甚至犯罪行为，不应认定为本单位的“小金库”。

本案中，对通阳公司、厚缘公司是青浦区农机站下属的“小金库”性质公司，还是被告人王雪龙控制下用于侵吞公款的私营企业的认定，直接影响到王雪龙的行为是否构成贪污罪的问题。对这一问题，法院在审理中形成两种意见：

一种意见认为，通阳公司、厚缘公司实际上是青浦区农机站下属的“小金库”性质公司，王雪龙将昊燊公司本应支付给神牛公司的服务费分别由通阳公司、厚缘公司收取这一行为本身，只是为规避国家的政策和逃避监督，将属于原单位的资金隐匿于部门财务会计账外，但其资金的性质仍属于公有资金。王雪龙将大部分资金主要用于原单位的公务性支出，其个人并没有非法侵吞公款，不能据此认定其构成贪污罪。

另一种意见认为，转制后的通阳公司以及厚缘公司并非青浦区农机站下属的“小金库”性质公司，而是由王雪龙实际控制的私营企业，是王雪龙利用职务之便侵吞神牛公司公款的工具。王雪龙私自将净资产22万元的通阳公司无偿转让给马雪元并由王雪龙实际控制，属于典型的利用职务便利侵吞国有资产的行为；其又利用职务便利私自将昊燊公司本应支付给神牛公司的服务费分别由通阳公司、厚缘公司收取，这一行为亦具有非法占有公共财物的性质，其行为构成贪污罪。

我们同意第二种意见。主要理由是：

1.从公司设立知情面来看，虽然从表面上知情面较窄，具有一定隐蔽性，但由于“小金库”性质公司的设立体现的是单位意志，单位的决策管理层应当对该公司的设立知情，而绝非仅个别领导知情。本案中，转制前的通阳公司由神牛公司出资设立，此时神牛公司管理层对通阳公司的设立是知情的。2011年4月，王雪龙利用职务便利私自将通阳公司转让给马雪元并办理了工商变更登记，此后神牛公司的管理层对通阳公司的存在及运营状况毫不知情，完全由王雪龙一人实际控制。至于厚缘公司，从设立之初就与神牛公司没有任何关联，神牛公司也并不知情。

2.从公司设置目的来看，单位设立“小金库”一般用于安置单位违规收费、罚款、摊派的资金、以会议费等名义套取的资金、虚列支出转出的资金等，以便单位逃避监管违规发放工资、福利、接待等，也不排除部分资金用于弥补正常公务支出的差额。就本案来讲，王雪龙控制通阳公司、厚缘公司的目的完全是供个人套现、消费、截留神牛公司的业务款项，与神牛公司安置、支出资金无关，不符合单位设置“小金库”的目的性要求。

3.从公司管理来看，“小金库”及“小金库”性质公司的管理同样应体现单位意志，在“小金库”资金的收入、支出，或者“小金库”性质公司的人、财、物管理等方面都应体现出单位的集体决策。因为从本质来讲，单位“小金库”中的资金仍属于单位财产，即使成立了独立的“小金库”性质公司，该公司的财产也属于设立该公司的单位所有，公司事务也应由设立其的单位管理。本案中，转制后的通阳公司以及厚缘公司均由王雪龙个人实际控制，公司性质已变更为私营企业，神牛公司与该两家公司之间客观上并无管理与被管理的关系。

4.从经费的使用及受益方来看，“小金库”或者“小金库”性质公司中的资金由设立其的单位支配、使用，受益方也是设立该“小金库”的单位，这是由“小金库”的性质决定的。本案中，改制后的通阳公司及厚缘公司的资产全部由王雪龙等人支配、使用，受益方也无疑是王雪龙个人。即使有部分资金用于神牛公司的公务性支出，也与神牛公司支配、使用资金具有本质区别。综上，通阳公司、厚缘公司并非“小金库”性质的公司，王雪龙利用职务便利将昊燊公司支付给神牛公司的服务费通过上述其个人控制的公司进行截留，并个人套现消费使用，其行为应认定为贪污罪。

（二）公务性支出不能从贪污数额中扣除

关于公务性支出能否从贪污数额中扣除，是本案的另一争议焦点，其中也存在两种意见：

一种意见认为，不论通阳公司、厚缘公司是否属于国有单位的“小金库”，因部分涉案款项被王雪龙用于公务性支出，王对该部分款项没有占为己有的主观故意，客观上也没有使国有财产受到损失，对该部分款项应从贪污数额中予以扣除。

另一种意见认为，本案涉案款项进入通阳公司、厚缘公司以后，王雪龙的行为即成立贪污罪的既遂，此后即使王雪龙将部分款项用于公务性支出，也属于对赃款的处分行为，该部分款项不能从贪污数额中扣除。

我们同意第二种意见。理由是：

1.被告人王雪龙的贪污犯罪行为已经既遂。根据贪污罪既遂标准的通说“控制说”，只要行为人取得对公共财物的实际控制与支配，既构成贪污罪的既遂。最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第一项专门就“贪污罪既遂与未遂的认定”做出规定：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准……行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”本案中，通阳公司、厚缘公司属于财务独立核算的私营企业，王雪龙将本应由神牛公司收取的款项转由两家公司分别收取以后，便实际实现了对这部分款项的控制、支配，其贪污犯罪行为已经既遂。

2.行为人将赃款用于公务性支出的，不影响对其贪污行为的认定，用于公务支出的部分不能从贪污数额中扣除。根据犯罪既遂理论，犯罪既遂即代表着行为人的行为已经齐备了某种犯罪的全部构成要件，对其应以既遂状态下的行为及其结果定罪处罚。此后行为人对赃款、赃物的处分以及退赃、退赔等情形，不影响对其行为的定性，也不影响对犯罪数额的认定。这些事后行为只能在量刑时酌情考虑。

对此，2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款明确规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”该解释对贪污、贿赂犯罪既遂后，行为人出于各种目的将赃款用于公务性支出或者社会公益事业如何认定犯罪数额的问题进行了明确规定，统一了法律适用。

综上，被告人王雪龙将部分赃款用于单位公务性支出，对该部分赃款不能从其贪污数额中扣除，只能在量刑时酌情考虑。

（撰稿：上海市第二中级人民法院王宗光夏稷栋关敬杨

审编:最高人民法院刑二庭康瑛）

第1143号］罗菲受贿案——如何认定特定关系人是否成立受贿罪共犯

一、基本案情

被告人罗菲，女，1981年8月12日出生，原系中国铁路文工团歌舞团歌唱演员。因涉嫌犯受贿罪于2011年7月8日被逮捕。

北京市人民检察院第二分院以被告人罗菲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪向北京市第二中级人民法院提起公诉；后北京市人民检察院第二分院变更起诉指控事实和适用法律，以被告人罗菲犯受贿罪向北京市第二中级人民法院提起公诉。

被告人罗菲辩称其没有帮助杨建宇从张曙光（已判刑）处获得利益，其行为不构成受贿罪。其辩护人提出以下辩护意见：罗菲对杨建宇直接向张曙光请托的事项及张曙光实际为杨建宇提供帮助的事项不知情，主观上没有与张曙光就利用张曙光的职务便利为杨建宇谋利的问题形成通谋，客观上没有向张曙光转达请托，没有与张曙光相互配合实施利用张曙光的职务便利为杨建宇谋取利益的行为，罗菲的行为不构成受贿罪。

北京市第二中级人民法院经公开审理查明：

2007年上半年至2011年1月间，被告人罗菲明知广州中车铁路机车车辆销售租赁有限公司等公司法定代表人杨建宇给予其财物，是为讨好其情夫张曙光，以获得张曙光利用担任原铁道部运输局局长的职务便利提供帮助，仍在北京、香港等地，多次收受杨建宇给予的折合人民币157.686万元的财物，并征得张曙光同意或者于事后告知张曙光。为此，张曙光于同一期间，为杨建宇的公司解决蓝箭动车组租赁到期后继续使用及列车空调设备销售等问题提供了帮助。其中，罗菲收受财物的事实具体如下：

1.2007年上半年，经张曙光同意，罗菲接受杨建宇在北京香格里拉饭店停车场给予的人民币30万元，用于购买宝马X3轿车一辆，并于购车后告诉了张曙光。

2.2007年12月，罗菲在香港旅游期间，接受杨建宇出资港币30万元帮助其在香港购买迪威特手表一块，并在回北京后告诉了张曙光。

3.2008年5月至2011年1月间，经张曙光同意，罗菲接受杨建宇的安排，到华车（北京）交通装备有限公司担任宣传总监，在实际未为该公司工作的情况下，在该公司领取31个月工资，共计人民币49.6万元。

4.2010年10月，经张曙光同意，罗菲接受杨建宇出资人民币50万元在北京励骏酒店一层商场帮助其购买瑞驰迈迪手表一块。

北京市第二中级人民法院认为，被告人罗菲明知杨建宇给予其财物是为讨好其情夫张曙光，以获得张曙光利用担任铁道部运输局局长的职务便利提供帮助，仍收受杨建宇给予的财物并于事前征得张曙光同意或者事后告知了张曙光，张曙光亦接受杨建宇的请托利用职务便利为杨建宇提供了帮助，据此应认定罗菲具有与张曙光共同受贿的故意，参与实施了共同受贿行为，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条、第十一条的规定，应认定为与张曙光构成共同受贿，对其应当按受贿罪的共犯定罪处罚。在共同受贿犯罪中，罗菲仅参与收受财物，系起次要作用的从犯。鉴于罗菲系从犯，且有如实供述自已罪行、赃款赃物已全部追缴等情节，对其依法减轻处罚。根据罗菲的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法修正案（九）》修改前的《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第二十五条，第二十七条，第六十七条第三款，第六十一条之规定，以受贿罪判处被告人罗菲有期徒刑五年。

一审宣判后，被告人罗菲不服，向北京市高级人民法院提出上诉。

被告人罗菲上诉提出：其与张曙光之间不存在利用张曙光的职务便利为杨建宇谋利的通谋。其辩护人提出：杨建宇向张曙光请托事项以及张曙光利用职务便利为杨建宇提供帮助的事项均与罗菲没有任何关联，罗菲既不知晓亦未参与其中，罗菲并未与张曙光形成共谋，未与张曙光互相配合实施为请托人谋取利益的行为，也没有利用张曙光的关系为请托人办理请托事项，从而谋取财物的具体行为，罗菲的行为不符合刑法关于特定关系人犯受贿罪的犯罪构成。

北京市高级人民法院经审理认为，在案有关证人证言及相关书证证实，上诉人罗菲在明知杨建宇系为感谢和讨好张曙光而给予其财物，明知张曙光利用职务便利为杨建宇谋取了利益的情况下，仍收受杨建宇给予的财物并于事先征得张曙光的同意或事后告知了张曙光，足以认定其具有与张曙光共同受贿的故意，并参与实施了共同受贿的行为，符合共同犯罪的构成要件，应当作为受贿罪的共犯论处。一审法院所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，据此，依法裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

如何认定特定关系人与国家工作人员构成受贿罪共犯？

三、裁判理由

近年来，国家工作人员受贿犯罪案件中，特定关系人参与犯罪的现象越发突出，如不少国家工作人员的配偶、子女、情人或是代请托人转达请托事项并直接收受财物，或是积极帮助收受财物，或是帮助保管、隐匿受贿所得财物。这些特定关系人的行为对国家工作人员的受贿犯罪起不可忽视的推波助澜作用，而对其是否追究刑事责任以及如何定罪处罚在司法实践中的认识和处理不一，直接影响到依法惩治受贿犯罪的社会警示和预防效果，有必要结合案情根据刑法规定进行研究规范，本案即为其中一例，涉及如何认定特定关系人与国家工作人员成立受贿罪共犯的问题。

本案在审理过程中，被告人罗菲多次收受杨建宇所送财物的事实客观存在，控辩双方的争议主要在于罗菲的行为是否成立受贿罪共犯。

一种意见认为，根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，特定关系人向国家工作人员代为转达请托事项是认定成立受贿罪共犯的前提条件，在案证据不足以认定罗菲有代杨建宇向张曙光转达请托事项的行为，故不能认定其构成受贿罪共犯。罗菲明知杨建宇给其的款物是张曙光的受贿犯罪所得，而予以消费、使用、存入银行账户，并在张曙光案发后将部分财物转移，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

另一种意见认为，虽然在案证据不足以认定罗菲有代杨建宇向张曙光转达请托事项的行为，但在案证据证实，罗菲在明知杨建宇系为感谢和讨好张曙光而给予其财物，明知张曙光利用职务便利为杨建宇谋取了利益的情况下，仍收受杨建宇给予的财物并于事先征得张曙光的同意或事后告知了张曙光，足以认定其具有与张曙光共同受贿的故意，并参与实施了共同受贿的行为，符合共同犯罪的构成要件，应当作为受贿罪的共犯论处。

我们同意第二种意见，具体理由如下：

根据现行刑法规定及共同犯罪理论，二人以上基于共同的故意实施共同的犯罪行为即成立共同犯罪。这里的共同故意既包括事前通谋的情况，也包括事中通谋的情况。同时，同一犯罪可以由不同行为环节构成，各行为人在共同犯罪故意的支配下分别实施了构成共同犯罪整体行为的某一部分行为，即可认定为共同参与了犯罪实施。就受贿罪而言，受贿行为由两部分组成：一是为他人谋利，二是收受他人财物。据此，特定关系人只要主观上与国家工作人员形成受贿的通谋，客观上实施了部分受贿行为，对其以受贿罪共犯论处是符合刑法规定和共同犯罪理论的。

对于特定关系人成立受贿罪共犯的认定，虽然根据《纪要》的有关规定，国家工作人员的近亲属收受请托人财物构成受贿罪共犯的前提条件是其向国家工作人员代为转达请托事项，但司法实践中不能将此规定作为认定特定关系人成立受贿罪共犯的排他性标准。因为这一规定主要针对的是当时司法实践中较为突出的一类情形，为了统一认识，才予以例示性写入《纪要》，属于注意规定而非创设新的共犯认定标准。而关于非国家工作人员成立受贿罪共犯的条件，《纪要》同时也有总则性规定，即“根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为”。据此，虽不具有代为转达请托事项行为，但特定关系人与国家工作人员具有受贿通谋和行为的，仍构成受贿罪共犯。因此，《纪要》并未改变刑法关于受贿罪共同犯罪认定的基本标准，那种将向国家工作人员代为转达请托事项认定为国家工作人员的近亲属构成受贿罪共犯的必要条件的认识是对《纪要》有关规定的片面理解，实际是对受贿罪限定了较一般共同犯罪更为严格的条件，与刑法共同犯罪理论不符，不能适应当前打击腐败犯罪形势的需要，在实践中更会造成放纵部分特定关系人的负面效果。

对此，2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中就专门予以强调，“特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为（国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人将有关财物给予特定关系人——笔者注）的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处”。该规定就未再提及代为转达请托事项这一条件，符合刑法共同犯罪理论的一般要求，进一步明确了受贿罪共犯“通谋+行为”的认定标准。

这里的“通谋”指的是双方对于受贿故意的意思联络、沟通。从“通谋”发生的时段上看，既包括事先通谋，也包括事中通谋，即虽然特定关系人与国家工作人员事先未就为请托人谋利并收受财物形成共同的犯意联络，但其在对国家工作人员利用职务便利为他人谋利的事实明知的情况下仍代国家工作人员收受财物，应认定与国家工作人员具有通谋。从“通谋”的形式上看，既有特定关系人与国家工作人员之间明示性的谋议，也有心照不宣的默契配合，当然，后一种情况要求相互对对方行为和意思具有确定性明知。从“通谋”的内容上看，特定关系人与国家工作人员不仅对收受请托人财物具有共同意思沟通，而且对由国家工作人员利用职务便利为请托人谋利具有共同意思联络。需要指出的是，对于特定关系人没有事先与国家工作人员通谋，仅是在请托人给予国家工作人员财物时在场的，一般不宜认定为受贿罪共犯。

此外，2016年4月18日公布实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：

“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿的故意。”此规定实际上将认定“通谋”成立的时段进一步予以延伸，因为该规定针对的情况，往往是国家工作人员已经利用职务便利为请托人谋取了利益，其特定关系人收受请托人财物的行为已经完成，只不过国家工作人员在为请托人谋利时对其特定关系人收受财物并不知情（此时如果案发，则特定关系人可能构成利用影响力受贿罪，国家工作人员可能构成渎职犯罪，但因为彼此缺乏受贿犯意的沟通而并不构成受贿罪共犯），如果事后特定关系人将其收受请托人财物的情况告知了国家工作人员，则国家工作人员具有退还或上交财物的法定义务，否则就视为其与特定关系人之间具有了受贿的共同故意，双方就应均以受贿罪共犯论处。本案中，被告人罗菲系国家工作人员张曙光的特定关系人。在案证据证实，罗菲对于请托人杨建宇与张曙光之间具有请托谋利关系知情，即罗菲明知杨建宇系为感谢和讨好张曙光并得到张的职务上的帮助、关照而给予其财物，明知张曙光利用职务便利为杨建宇谋取了利益的情况下，仍收受杨建宇给予的财物并于事先征得张曙光的同意或事后告知了张曙光，张曙光对之予以认可，足以认定其与张曙光形成了受“通谋”，二人具有共同受賄的故意，罗菲收受杨建宇财物的行为系张曙光受贿行为的组成部分，因此，法院对罗菲以受贿罪共犯定罪处罚是正确的。

至于被告人罗菲事后对杨建宇给其的款物予以消费、使用、存人银行账户，并在张曙光案发后将部分财物转移，虽具有掩饰、隐瞒犯罪所得的故意，但鉴于其之前收受财物的行为已作为受贿行为评价，与张曙光成立受贿罪共犯，其上述行为属于事后不可罚的行为，依法只应以受贿一罪处理。

（撰稿：最高人民法院刑二庭康瑛

审编:最高人民法院刑二庭韩维中）

［第1144号］孙昆明受贿案——如何区分合法的债权债务关系与非法收受他人财物的情形

一、基本案情

被告人孙昆明，男，1966年9月17日出生，系长丰房地产开发公司原董事长。2014年4月4日被逮捕。

北京市海淀区人民检察院以孙昆明犯受贿罪，向北京市海淀区人民法院提起公诉。

被告人孙昆明及其辩护人辩称：孙昆明不具有国家工作人员身份，没有利用职务便利；孙昆明与刘某某之间的房屋买卖是真实交易，欠款30万元属于民事行为，不应认定为索贿，故孙昆明不构成受贿罪。

北京市海淀区人民法院经公开审理查明：

北京科技园建设（集团）股份有限公司（以下简称北科建集团）成立于1999年11月，2008年5月重组后股东变更为北京国有资产经营公司等三家公司，其中北京国有资产经营公司持股70.77％。北科置地公司成立于2000年9月，股东有北科建集团等六家公司，其中北科建集团持股80％。2007年12月至2011年12月，长丰房地产开发公司的股东为北科置地公司和昆明星耀体育运动城有限公司（以下简称昆明星耀公司），其中北科置地公司持股51％；2012年2月长丰房地产开发公司的股东变更为北科置地公司、北科建集团和昆明星耀公司，北科置地公司和北科建集团分别持股51％和34.52％。2009年8月，经北科建集团党委、北科建集团和北科置地公司推荐，被告人孙昆明任长丰房地产开发公司董事长。2011年5月、12月，孙昆明利用负责云南长丰星宇园房地产工程的职务便利，接受工程分包方恒安消防工程公司法定代表人刘某某的请托，为恒安消防工程公司解决工程款拖欠问题，并在北京市海淀区中国人民大学和云南省昆明世纪金源大酒店等地，先后两次收受刘某某给予的好处费人民币各10万元。

2012年2月至2013年3月，孙昆明假称与刘某某买卖房屋，签订购房协议，陆续收取刘某某给予的“房款”130万元，其间还以租金的名义向刘某某返还43000元。后因孙昆明调动工作到北京，刘某某向孙昆明索要100万元，并称将剩余30万元作为孙昆明之前帮忙的好处费，孙昆明同意并返还刘某某100万元。后孙昆明因得知有人因类似问题被查处，于2014年2月25日找到刘某某补写了一张30万元的欠条以应付检查。通过上述手段，孙昆明共收取刘某某给予的好处费人民币257000元。综上，孙昆明共计受贿人民币457000元，均未退缴。

北京市海淀区人民法院认为，被告人孙昆明身为国家工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。关于孙昆明及其辩护人认为北科建集团不是国有公司、孙昆明不具有国家工作人员主体身份的辩护意见，经查，北京国有资产经营公司是经北京市人民政府授权、对北京市重要的国有资产进行经营和管理的国有独资公司，北科建集团是由北京国有资产经营公司绝对控股的股份制公司。北科建集团和北科置地公司的相关文件及会议纪要证实，孙昆明出任长丰房地产开发公司董事长一职系由北科建集团确定人选后向其下属的北科置地公司推荐，再由北科置地公司以控股股东的身份向长丰房地产开发公司推荐。孙昆明系受国有控股公司北科建集团委派到长丰房地产开发公司从事公务的人员，属于刑法意义上的国家工作人员。故对孙昆明及其辩护人的该项辩护意见不予采纳。关于孙昆明及其辩护人认为孙昆明与刘某某买卖房屋系真实交易，欠款30万元系民事行为的辩护意见，经查，孙昆明与刘某某签订的购房协议存在明显不对等的权利义务关系，且不具备实际履行的条件。孙昆明事后向刘某某补写欠条，但并无还款的意思表示和实际行为，这与刘某某证言中有关孙昆明并非真心卖房，而是以此为掩饰收受好处费的内容吻合，能够证明孙昆明名为卖房、实为受贿的行为本质，故对被告人孙昆明及其辩护人的该项辩护意见不予采纳。孙昆明假借买卖房屋，分多次收受刘某某支付的购房款130万元，又以租金的名义向刘某某还款43000元，在购买协议解除后，又分三次向刘某某返还首付款共计100万元。故本着有利于被告人的原则，以孙昆明实际获得的钱款数额认定其该起受贿数额为257000元。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第二项、第二款，第十二条，第九十三条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，认定孙昆明犯受贿罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币五万元；继续向孙昆明追缴赃款人民币457000元，予以没收。

一审宣判后，孙昆明不服，提出上诉。

上诉人孙昆明及其辩护人上诉认为，孙昆明不符合国家工作人员的主体资格；涉案的30万元是孙昆明的民事债务，不应认定为受贿；在案件审理期间，刑法修正案（九）公布实施，请求二审法院依法予以改判。

北京市第一中级人民法院经审理后认为，孙昆明身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额巨大。孙昆明的辩护人提出鉴于本案审理期间，刑法修正案（九）公布实施，根据从旧兼从轻原则，原判对孙昆明量刑畸重，请求二审法院依法予以改判的辩护意见，酌予采納。一宙法院根据孙昆明犯罪的事实性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，审判程序合法，唯二审审理期间最高人民法院、最高人民检察院发布施行《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，致量刑标准发生变化，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第二项、第二款，第九十三条第二款，第五十三条第一款，第六十四条，第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：

1.维持原审判决主文第二项，即“继续向被告人孙昆明追缴赃款人民币457000元，予以没收”；

2.撤销原审判决主文第一项，即“被告人孙昆明犯受贿罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币五万元”；

3.孙昆明犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。

二、主要问题

如何区分合法的债权债务关系与非法收受他人财物的情形？

三、裁判理由

民法通则第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”债权，是指得请求他人为一定行为（作为或不作为）的权利。相对于债权者为债务，即必须为一定行为（作为或不作为）的义务。基于权利义务相对原则，债权和债务都不能单独存在。引起债权债务关系发生的最主要、最常见的依据则是当事人之间的契约行为。合同的订立应当遵守平等、自愿、公平、诚实信用和善良风俗原则。合法的债权债务关系受法律保护。相反，违反上述原则的合同不受法律保护。

在实践中，行为人为了逃避侦查，常常将行贿、受贿行为伪装成合法的债权债务关系，常见的有欠条形式、交易形式、收受干股、合作投资、委托理财等。对此，应当结合具体案情，对涉案行为进行实质审查，符合权钱交易本质的，应当认定为受贿。所谓“权”指的就是国家工作人员的“职权”。这种职权既包括本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，还包括担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务而获得的“间接职权”。因而，当国家工作人员收受的财物与其职权密切相关时，即可认定是“非法收受”。

本案中，孙昆明提议刘某某用房屋买卖合同加高倍违约金的方式支付贿赂款。孙昆明起草了房屋买卖协议，协议约定刘某某同意自协议签订之日起7个工作日内支付孙昆明首付款100万元，每延迟1天付款，刘某某需支付房屋出售价的1％的违约金。孙昆明办理好有关房屋产权手续后7个工作日内通知刘某某支付尾款并协助刘某某办理过户手续。刘某某接到孙昆明支付尾款通知之日起7个工作日内支付尾款，每延迟1天付款，刘某某需支付房屋出售价的1％的违约金，若刘某某在1个月内未足额付清尾款，则孙昆明不再将本房屋出售给刘某某，且已经收取的房屋首付款100万元不退还。如果孙昆明未能在2013年6月底前办理好本房屋产权手续，孙昆明须将所收刘某某100万首付扣掉刘某某首付违约金后退还。事实上，孙昆明的房子是单位集体盖的，无法过户，合同实质上无法履行。事过半年后，孙昆明因得知有人因类似问题被查处之后，找到刘某某补写了一张30万元的欠条，但欠条上未署还款日期。孙昆明在法庭审理中提出30万元房款系民事债务，不应当认定为受贿。

对此，一二审法院均认为：第一，从购房协议的内容看，双方存在不对等的权利义务关系，即刘某某违约时需支付高额的违约金，而孙昆明违约时不但无须承担任何责任，在退还首付款时还要扣除刘某某需支付的违约金，这些约定有悖于正常的市场交易。第二，孙昆明所售房屋不能过户，协议不具备实际履行的条件。第三，从借条可以看出，孙昆明在返还刘某某首付款时，未就差额部分出具欠条，而是在半年后为了逃避审查才补写欠条，且未就还款情况作出约定，孙昆明在客观上也没有偿还刘某某款项的具体行为。第四，案中证据反映，长丰房地产开发公司在向总包方和分包人支付工程款方面处于主导地位，孙昆明作为长丰房地产开发公司的董事长，在支付工程款方面具有决定权。长丰房地产开发公司支付工程款的进度直接决定了恒安消防工程公司获得工程款的时间。刘某某的证言也证明正基于此，其才会与孙昆明签订一份不可能履行的房屋买卖合同。根据上述因素综合判断，孙昆明与刘某某并不存在真实的债权债务关系，而是以借款为名，非法收受他人财物。

需要注意的是，在案件审理过程中，有意见认为，涉案的30万元属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条规定的“财产性利益”。我们认为，这种意见值得商榷。

《解释》第十二条规定：“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。”实践中经常出现的财产性利益主要有两种：一是行贿人支付货币购买后转送给受贿人消费；二是行贿人在社会上作为商品销售的自有利益，免费提供给受贿人消费。两种情况实质相同，均应作为贿赂犯罪处理。本案中，虽然“合同”中写明孙昆明不履行合同义务的情况下不退还刘某某违约金，表面上符合“债务免除”的规定，但究其本质，其合同乃至合同规定的债务关系都是虚拟的，而“财产性利益”中“债务免除”的前提是双方存在真实的债权债务关系，因而涉案的30万元钱款属于被告人非法收受的货币，而不是财产性利益。

实践中，财产性利益也经常表现为某种债权债务关系，包括积极财产的增加和消极财产的减少，如使自己或第三人取得债权、使他人免除自己或第三人的债务、债务延期履行等。准确界定贿赂犯罪的界限，认定行为是受贿还是正常的债权债务关系，关键还是要把握“权钱交易”这个本质特征。首先要判断行为人是否利用了职务上的便利为对方谋取了利益，其次要判断债权债务关系是否符合正常的市场交易规则。对于明显有违公平原则、加重一方义务的合同要注意审查双方订立合同的本意，依法打击以“合同”之名行贿赂之实的行为。

（撰稿：北京市第一中级人民法院周维平张静

最高人民法院刑二庭段凰

审编:最高人民法院刑二庭王晓东）

［第1145号］朱渭平受贿案国家工作人员对特定关系人收受他人财物事后知情且未退还，如何判定其是否具有受贿故意；国家工作人员收受请托人所送房产，后请托人又将该房产用于抵押贷款的，是受贿既遂还是未遂

一、基本案情

被告人朱渭平，男，1961年9月29日出生，原系中共无锡市滨湖区委书记。2012年12月24日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

江苏省南京市人民检察院以被告人朱渭平犯受贿罪向南京市中级人民法院提起公诉。

南京市中级人民法院经审理查明：

1998年至2012年间，被告人朱渭平利用担任中共无锡市滨湖区委书记等职务的便利，在企业经营、工程承揽、职务晋升、工作安排等方面为他人谋取利益，单独或者通过其妻子金某等人先后非法收受吴某某、刘某等人和单位给予的财物，共计折合人民币（以下币种同）2000余万元。其中：

1.被告人朱渭平利用担任中共无锡市滨湖区委书记的职务便利，接受上海某房地产有限公司总经理吴某某的请托，为吴某某收购上海某酒店式公寓项目提供帮助，收受吴某某所送的价值1400余万元的住房一套及其他财物。

2.被告人朱渭平利用担任中共无锡市滨湖区委书记的职务便利，接受无锡某建设有限公司法定代表人刘某的请托，为该公司承接建设工程提供帮助，后通过其妻金某收受刘某所送价值12.5万余元的500克金条一根。

（其他受贿犯罪事实略）

南京市中级人民法院认为，被告人朱渭平身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，折合人民币共计2000余万元，其行为已构成受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第六十七条第三款，第五十九条，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，以受贿罪判处朱渭平有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二百万元。

一审宣判后，被告人朱渭平未上诉，检察机关也未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

1.特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后要求特定关系人退还而特定关系人未退还的，国家工作人员是否具有受贿故意？

2.国家工作人员收受请托人所送房产，后请托人又将该房产用于抵押贷款的，是受贿既遂还是未遂？

三、裁判理由

（一）国家工作人员和特定关系人在事先未通谋的情况下，利用职务上的便利为请托人谋取利益，在知道特定关系人索取、收受请托人财物后虽有退还的意思表示，但发现特定关系人未退还予以默认的，应当认定国家工作人员具有受贿故意，构成受贿罪

司法实践中，国家工作人员办事，特定关系人收钱的情况屡见不鲜，一些行贿人甚至将“攻克领导干部的身边人”作为一条事半功倍的捷径。在国家工作人员和特定关系人事先有通谋的情形下，实施上述行为，构成受贿罪的共犯。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第五项明确规定：“国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。”2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条第二款亦明确：“特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。”但是，如果国家工作人员和特定关系人没有事前通谋，特定关系人利用或通过国家工作人员的职权或职务上的便利条件为他人谋取利益，单独索取、收受请托人财物，这种情况下能否以受贿罪追究国家工作人员的刑事责任？长期以来，对这一问题存在不少争议。

结合本案看，被告人朱渭平在收受刘某所送500克金条第一笔事实中，其本人与刘某并不相识，妻子金某和刘某在业务交往中相识。刘某在得知金某系朱渭平的妻子后，欲让金某通过朱渭平向相关人员打招呼，以帮助自己承接土石方工程。朱渭平应妻子金某要求，为刘某承接土石方工程向相关人员打招呼，后妻子金某收受刘某所送的500克金条。金某将上述金条带回家后告知朱渭平，朱渭平因担心刘某不可靠，遂让金某退还该金条，但金某并未退还，此后朱渭平发现金某未退还金条，未再继续要求金某退还。本案在起诉、审判时，2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）尚未出台，对上述行为是否应该评价为受贿罪，主要形成以下两种意见：

一种意见认为，收受金条系朱渭平妻子金某的个人行为，朱渭平在得知金某收受金条后立刻让金某退还，这一行为表明朱渭平主观上并没有受贿的故意，而妻子金某并未退还，在此种情形下，不应对朱渭平有过高的要求，朱渭平在该笔事实中不构成受贿罪；另一种意见认为，朱渭平虽在得知妻子金某收受刘某所送金条后有过退还的意思表示，但其在发现妻子并未退还后，未继续坚持要求妻子退还，表明其主观上仍然具有受贿的故意，应当认定为受贿罪。

我们同意后一种意见。我们认为，国家工作人员和特定关系人没有事前通谋，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，特定关系人索取或收受请托人财物的，判定国家工作人员是否具有受贿的故意，关键看其对收钱一事是否知情以及知情后的态度。具体可以分为以下几种情形：

第一种情形，特定关系人索取、收受请托人财物后一直未告知国家工作人员，直至案发国家工作人员才知道其收钱的事实。在这种情况下，由于国家工作人员主观上对收受财物没有认知，无受贿之故意，显然不能以受贿罪追究其刑事责任。但是，根据新修订的《中国共产党纪律处分条例》第八十条的规定：“利用职权或者职务上的影响为他人谋取利益，本人的配偶、子女及其配偶等亲属和其他特定关系人收受对方财物，情节较重的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。”虽然国家工作人员对收钱一事确不知情，但由于没有管住身边人，仍可能面临党纪处分。

为了弥补可罚性漏洞，刑法修正案（七）增设了利用影响力受贿罪。在上述情形中，对于收受财物的特定关系人，若其为请托人谋取的系不正当利益，可能构成刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪。本案中，金某在被告人朱渭平要求其将金条还给刘某后，不仅没有退还金条，后又再次收受刘某所送500克金条，但其因为害怕朱渭平说她而未再告诉朱渭平。对再次收受刘某所送金条的事实，因朱渭平并不知晓，不能认定其具有受贿的故意，故检察机关未列入其受贿事实中加以指控。而此时，金某收受第二根金条的行为有可能构成利用影响力受贿罪。

第二种情形，特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后及时退还或者上交。国家工作人员在知晓特定关系人收受财物后，及时退还或者上交的，表明国家工作人员对收受请托人财物持反对、否定的态度，主观上没有受贿的故意，不能以受贿罪追究其刑事责任。《意见》第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”根据该意见，既然国家工作人员本人收受财物后及时退还或者上交的不是受贿，那么，国家工作人员知道特定关系人收受财物后及时退还或者上交的，也应坚持同一标准，不应评价为受贿。需要注意的是，这种情况下特定关系人仍有可能构成利用影响力受贿罪，“及时退还或者上交”仅仅作为利用影响力受贿罪的一个酌定量刑情节予以考虑。

第三种情形，国家工作人员知道特定关系人索取、收受请托人财物后，虽有退还的意思表示，但发现特定关系人未退还后予以默认的。此种情形也就是朱渭平一案中存在的情况，应当认定国家工作人员主观上具有受贿的故意。结合本案看，具体有以下几点理由：

首先，被告人朱渭平应妻子金某的要求为请托人刘某承接工程提供帮助，事后得知妻子收受刘某所送金条。从主观上看，朱渭平对所收受财物的性质有明确的认识，知道该金条是其先前利用职权为刘某谋利行为的回报。其次，被告人朱渭平得知妻子收受金条后，的确有要求妻子退还的意思表示，但不能简单地根据这种言语表达来否定朱渭平主观上具有受贿的意思。朱渭平要求妻子退还金条的动机，是朱渭平和刘某不熟悉，担心刘某不可靠，害怕随便收“生人”的钱容易出事。要求妻子退还金条，反映了朱渭平对收受财物一开始是持担忧、疑虑和否定态度的。但最终，朱渭平发现妻子并未按其要求退还金条后，未再坚持让妻子退还，亦未将金条上交，说明朱渭平经一番权衡考虑之后，还是心存侥幸，对收受请托人财物持默许、认可和接受的态度。对受贿故意的考察判断，不能孤立地看国家工作人员得知特定关系人收受他人财物这一时间节点的个别言语和行为，而要综合考察国家工作人员知情后，是否积极敦促、要求特定关系人退还财物，最终对收受他人财物是否持认可、默许的态度。国家工作人员和特定关系人处于同一利益共同体，共同体中的任何一方收受他人财物的行为，客观上应视为“利益共同体”的整体行为。当国家工作人员发现特定关系人未按要求退还财物仍然默许的，表明其对共同体另一方收受财物的行为总体上持认可态度，当然应对这种客观上未退还的不法后果担责。本案中，检察机关对该笔事实以受贿罪追究朱渭平的刑事责任（对其妻子金某另案处理），也得到了法院裁判的认可。《解释》第十六条第二款明确规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”可见，《解释》亦明确了此种情形下应当认定国家工作人员具有受贿的故意。

第四种情形，国家工作人员知道特定关系人索取、收受请托人财物后，要求特定关系人退还，特定关系人欺骗国家工作人员财物已经退还。这种情形下，客观上财物未退还或者上交，能否依据《解释》认定符合“国家工作人员知道后未退还或者上交”的要求，直接判定国家工作人员具有受贿的故意？我们认为，还是应当从案件实际情况出发谨慎判断受贿故意的有无。若国家工作人员知道特定关系人收受财物后强烈反对，坚决要求特定关系人及时退还财物并多次提醒、督促，特定关系人欺骗国家工作人员财物已经退还，根据案件的具体情况，确有合理理由相信国家工作人员被蒙蔽，确信财物已经退还的，不宜认定其主观上具有受贿的故意。

第五种情形，国家工作人员知道特定关系人索取、收受请托人财物后，口头要求特定关系人退还财物，事后不再过问此事，特定关系人实际未退还财物的。司法实践中第五种情形并不少见，办案机关也经常听到国家工作人提出类似辩解，“开始我不知道她收了钱，她告诉我后，我让她赶紧还掉，谁知道居然没有还”。这种情形比较复杂，需要结合具体案情，包括国家工作人员有无积极监督、督促特定关系人退还财物，国家工作人员事后有无接触并问询请托人，有无亲自向请托人退还财物的条件，有无上交财物的条件等，综合判断国家工作人员要求特定关系人退还财物的意思表示是随口说说，还是确有此意。如果国家工作人员对退还财物本无真心，实际上持“还不还根本无所谓”的心态，事后也不再过问财物是否退还，甚至在得知特定关系人再次索要、收受请托人财物后仍默许和收受的，应当认定其主观上具有受贿的故意。

第六种情形，国家工作人员知道特定关系人索取、收受请托人财物后，坚决要求特定关系人退还，而特定关系人始终不肯退还并和国家工作人员就此发生矛盾、冲突，最终财物未退还或者上交。在此种情形中，国家工作人员要求退还财物的态度是明确的，表明收受财物实质上违背了国家工作人员的意愿，但由于在利益共同体内部，国家工作人员和特定关系人就是否退还财物发生了激烈的对抗冲突，此时能否将特定关系人收受财物的结果归责于国家工作人员？此种情形下认定国家工作人员是否具有受贿故意，容易产生较大分歧。《解释》出台后，有意见认为，国家工作人员对收受财物知情而客观上未退还或上交的，应直接适用《解释》，判定国家工作人员具有受贿的故意，而不问国家工作人员和特定关系人在归还财物一事上是否有分歧、矛盾和冲突。我们认为，由于国家工作人员和特定关系人利益的一致性和关系的亲密性，法律对国家工作人员提出了“退还或者上交财物”的严格要求，只要客观上财物未退还或者上交的，我们在考察国家工作人员是否具有受贿意图时通常会做出不利于国家工作人员的推断，但这种情形也不能一概而论。例如，国家工作人员的情妇收受请托人一块翡翠，国家工作人员知道后坚决要求情妇退还，情妇不肯退还并和国家工作人员发生争吵甚至大打出手，情妇将翡翠藏匿并以揭发其与国家工作人员的特殊关系相要挟，拒绝退还翡翠，国家工作人员为此和情妇断交。在此情况下，国家工作人员坚持要求退还、和情妇断交等一系列的行为，反映其主观上并没有受贿的故意，但由于情妇藏匿翡翠，国家工作人员客观上无法退还和上交翡翠，又因情妇以告发关系相威胁，我们很难期待国家工作人员主动揭发情妇、鱼死网破。在类似案例中，我们应从案件的基本情况出发，客观、公正地认定国家工作人员是否具有受贿故意，谨慎地判断是否以受贿罪追究国家工作人员的刑事责任。

（二）国家工作人员收受请托人所送房产，后请托人又将该房产用于抵押贷款的，应当认定构成受贿的既遂

本案中，被告人朱渭平收受吴某某所送房产之后，吴某某由于资金周转困难，又将该房产用于抵押贷款以解决资金周转问题，那么被告人朱渭平的行为究竟是构成受贿罪的既遂还是未遂，在认定时引发争议。朱渭平利用职务上的便利，为吴某某收购上海某酒店式公寓项目提供融资帮助，吴某某在该项目成功收购后，将该项目中一套价值人民币1400余万元的房产过户至朱渭平实际控制的公司名下并代缴了买方应缴税费。因该公司办理年检等手续均由吴某某代办，后吴某某在经营资金周转困难时，将该房产抵押以获取贷款供自己经营使用，案发后吴某某还清上述贷款并解除该房产的抵押。对上述事实，一种意见认为：吴某某用该房产抵押贷款至案发时尚未还清，被告人朱渭平对该房产所拥有的权能受限，应当认定为受贿未遂；另一种意见则认为，朱渭平通过吴某某将该套房产转移至自己实际控制的公司名下，受贿已经既遂。

我们同意后一种观点，理由如下：

首先，被告人朱渭平利用职务上的便利为吴某某收购房地产项目提供融资帮助，后其为掩人耳目，与吴某某商定，将欲收受的房产过户至其实际控制的上海某公司名下，其行为已构成受贿罪。

其次，在该房产完成交易过户至被告人朱渭平实际控制的公司名下之日起，受贿已经既遂，即便朱渭平并不实际居住该房产甚至钥匙亦在吴某某手中，亦不影响对其受贿行为既遂的认定。因为朱渭平与吴某某商定的上述方式正是为了掩人耳目、逃避打击，当房产过户至其实际控制的公司之日起，其权钱交易行为的实质危害性已经实现。

最后，吴某某因资金周转困难，利用代办被告人朱渭平实际控制的上海某公司年检等事项的便利，将该房产用于抵押，获取贷款以解决自己资金周转困难的行为并不影响朱渭平受贿犯罪的形态。表面上看，吴某某用该房产抵押贷款的行为似乎表明房产尚未实际交付给朱渭平，因为行贿人尚能行使该房产的抵押权，但上述行为是受贿事实完成后吴某某利用其代管公司公章等便利条件行使部分物权的行为，其本质上属于受贿完成后的事后行为，不能据此否定朱渭平的受贿故意、吴某某的行贿心态和客观上已经完成的变更产权所有人的行为。

《意见》第八条明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。”司法实务中，针对行贿、受贿双方为逃避打击而采取不断变化的方式、手段、方法所进行的特殊形式的权钱交易行为，要根据上述意见中的精神，结合行贿、受贿双方主观心态和客观行为的隐蔽性、实质性进行综合判定。本案中，朱渭平收受吴某某所送房产的事实应当认定为犯罪既遂。

（撰稿：南京市人民检察院黄勇余枫霜

审编:最高人民法院刑二庭尚晓阳）

［第1146号］李明辉受贿案—刑法修正案（九）施行后，二审在减轻犯受贿罪

被告人主刑的同时，能否加重财产刑

一、基本案情

被告人李明辉，男，1955年10月9日出生，原系湖北省武汉市经济技术开发区城市建设服务中心主任。2014年3月28日被逮捕。

武汉市人民检察院以李明辉犯受贿罪，向武汉市中级人民法院提起公诉。被告人李明辉及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实无异议，但提出李明辉系主动到武汉市纪律检查委员会交待罪行，有自首情节，且到案后积极配合调查，全部退赃，认罪悔罪，请求法院对其减轻处罚。

武汉市中级人民法院经公开审理查明：

2004年至2006年间，被告人李明辉利用其担任武汉经济技术开发区城市建设服务中心主任的职务便利，先后接受武汉经开建设工程发展有限公司（以下简称武汉经开公司）总经理喻中奕、武汉阳光房地产估价有限责任公司（以下简称武汉阳光估价公司）评估师陈少华的请托，在征地拆迁补偿、审核征地拆迁评估报告的事宜上为对方提供帮助，非法收受上述二人给予的钱款共计人民币（以下币种同）13万元。具体事实如下：

1.2004年，武汉经济技术开发区管理委员会委托武汉经开公司负责318国道南段绿化带征地拆迁工作，武汉中雄商贸发展有限公司（以下简称武汉中雄公司）的25亩土地及房屋在拆迁范围内。被告人李明辉利用职务上的便利，接受武汉经开公司总经理喻中奕的请托，使武汉中雄公司虚高的征地拆迁预评估报告通过审核，并报送武汉经济技术开发区管理委员会主任办公会讨论通过。武汉中雄公司获得894.164万元征地拆迁补偿款。喻中奕为感谢李明辉的帮助，安排其公司职员王航和其胞弟喻中海将10万元送给了李明辉。

2.2004年，武汉经济技术开发区管理委员会318国道南段绿化带征地拆迁范围内的土地及房屋需要委托评估机构进行评估并形成报告。武汉阳光估价公司评估师陈少华承接了武汉中雄公司、江汉油田加油站、薛峰南街等征地拆迁评估工作。被告人李明辉利用自己审核评估报告的职务便利，使上述评估报告顺利通过了审核。陈少华为感谢李明辉的帮助及今后继续获得李明辉的支持和关照，两次向李明辉行贿共计3万元。其中2005年春节前，李明辉收受了2万元。2006年春节前，李明辉收受了1万元。

2014年3月12日，武汉市东西湖区人民检察院工作人员将被告人李明辉从其单位带至该院接受询问，李明辉如实供述了检察机关已掌握的上述事实。李明辉到案后退出全部赃款。

武汉市中级人民法院认为，被告人李明辉身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次收受他人财物共计13万元，其行为已构成受贿罪。对于李明辉及其辩护人提出李明辉系自首的意见，经查，李明辉是在办案机关已经掌握其涉嫌受贿犯罪有关线索的情况下，被办案人员从其单位带至办案机关接受调查谈话而归案的，该归案过程不具有主动性。且李明辉到案后交待的受贿事实系办案机关已经掌握的事实，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，李明辉的行为不构成自首，该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。李明辉归案后虽对其到案情况有所辩解，但其对涉嫌受贿事实供认不讳，且全部退赃，依法可对其从轻处罚，被告人及辩护人所提该项辩解、辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正之前的《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人李明辉有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币一万元。

一审宣判后，李明辉不服，向湖北省高级人民法院提出上诉。其主要上诉理由为：应认定其为自首，请求二审法院对其从轻处罚。

湖北省高级人民法院经审理后认为，上诉人李明辉在担任武汉经济技术开发区城市建设服务中心主任期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。对于李明辉及其辩护人的上诉理由及辩护意见，一审已查明其到案经过，李明辉依法不构成自首。李明辉归案后能如实供述犯罪事实，且全部退赃，依法可对其从轻处罚。一审法院根据李明辉犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决正确，审判程序合法。但鉴于本案在二审期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》生效，致量刑幅度发生变化，故根据从旧兼从轻的刑法原则，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项及第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，以受贿罪改判上诉人李明辉有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。

二、主要问题

刑法修正案（九）及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）施行后，二审法院在减轻被告人主刑的同时，能否加重财产刑？

三、裁判理由

本案一审宣判时间为2015年4月20日，当时刑法修正案（九）和《解释》尚未公布。二审期间，刑法修正案（九）和《解释》先后公布实施。根据从旧兼从轻原则，本案应当适用修正后的刑法及《解释》进行量刑，二审法院根据被告人的受贿数额以及归案后能如实供述犯罪事实，且全部退赃的情节，将主刑依法改判为有期徒刑二年六个月是适当的。

二审争议的焦点在于是否应当适用新法中关于罚金刑及《解释》第十九条中关于罚金刑幅度的规定，加重被告人的财产刑。一审根据修正前刑法判处没收被告人个人财产人民币1万元，而根据修正后刑法及《解释》第十九条“对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金”的规定，应判处10万元至50万元的罚金。对财产刑的处理，二审审理过程中形成了两种意见：

第一种意见认为，二审不得加重被告人的财产刑，应当维持一审判决“没收个人财产人民币一万元”的部分。理由是：从实体角度分析，根据从旧兼从轻原则，对被告人应当适用处刑更轻的刑法规定。比较刑法修正案（九）修正前后的刑法规定，在主刑方面，新法提高了贪污受贿罪的数额标准，被告人李明辉收受他人财物共计13万元，应当判处“三年以下有期徒刑或者拘役”；而根据旧法，应当“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”；在附加财产刑方面，新法加大了对贪污贿赂犯罪分子的经济处罚力度，增加了罚金刑，根据《解释》第十九条第一款的规定，对李明辉应当并处10万元以上50万元以下的罚金；而根据旧法，应当并处没收财产，一审对李明辉并处没收财产1万元，显然轻于《解释》的规定。因此，主刑应当适用新法，而附加刑应当适用旧法，即主刑减为三年以下有期徒刑或者拘役，但是附加刑仍然维持“没收个人财产人民币一万元”的一审判决；从程序角度分析，根据上诉不加刑原则，不得加重被告人的附加刑。

第二种意见认为，应当适用修正后的刑法及《解释》，在对被告人李明辉减轻主刑的同时，对其依法并处10万元以上50万元以下的罚金。

我们同意第二种意见。

（一）二审期间应当整体适用刑法修正案（九）和《解释》进行量刑

关于刑法的溯及力，刑法第十二条明确规定了从旧兼从轻原则。而对于司法解释的溯及力问题，学术界历来有争论。①《最高人民法院、最高人民①对于司法解释的溯及力学界观点包括从旧兼从轻说、从新兼从轻说等。参见陈兴良：《（关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释）总置评》，载《浙江社会科学》2016年第8期；黄京平：《论刑事司法解释的溯及力》，载《中国刑事法杂志》2010年第5期；刘宪权：《我国刑事司法解释时间效力的再思考》，《法学》2002年第2期等。

检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）第二条指出：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

第三条指出：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”上述规定一方面明确了司法解释对施行前的行为是适用的，有别于刑法原则上不溯及既往的效力；另一方面也明确了司法解释适用的从轻原则。

根据刑法及司法解释的适用原则以及其中蕴含的有利于被告人的精神，交叉引用新、旧刑法的不同法条在司法实践已经得到确认。例如，《最高人民法院关于（中华人民共和国刑法修正案（八））时间效力问题的解释》中规定了关于普通累犯适用修正前刑法第六十五条的规定。关于坦白适用修正后刑法第六十七条的规定，不难想象，如果一被告人同时具备上述两种情节时，判决中必须分别适用新、旧刑法。但是交叉引用新、旧法应当以罪刑式法条为最基本的单位，不能继续进行拆分。①法条作为刑法条文最基础的单位，相对独立并完整，作为条文内部的罪状、法定刑的概念、文字、数字并没有独立的意义。在评价修正后刑法及《解释》是轻法的同时，已经包含了并处罚金刑这一情形。因而，并处罚金是贪污贿赂犯罪的法定刑构成中不可拆分的一部分，不具有独立的溯及力。主刑、附加刑分别适用新、旧法是对刑法条文完整性的侵害，同时也违背了罪刑法定原则。

刑法条文的整体适用也是罪责刑相适应原则的要求。贪污贿赂犯罪属于贪利型犯罪，基于“刑罚应当尽量与犯罪的性质相似”的原则，为了加大对腐败犯罪的经济处罚力度，提高腐败犯罪的经济成本，刑法修正案（九）增加了贪污贿赂犯罪的罚金刑规定。自由刑和财产刑的组合共同构成了贪污贿赂犯罪的刑罚体系，共同承担刑罚的惩罚与预防功能。如果仅选择主刑而不附加并处罚金，则会破坏犯罪与刑罚之间、主刑与附加刑之间的内在平衡关系，也会造成对被告人不当的双重从轻处罚，影响刑罚效果。

讨论中还有观点认为，本案的附加刑可以适用修正后刑法，但是对于罚金的幅度不必适用《解释》，即适用新法旧解释，根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》，综合考虑犯罪情节和被告人缴纳罚金的能力，在财产刑部分改判“并处罚金人民币一万元”。

我们认为，在确定整体适用修正后刑法、对被告人并处罚金的基础上，应当同时适用《解释》第十九条关于罚金幅度的规定。首先，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条与《解释》第十九条并不是新、旧解释的关系，而是一般性规定与特殊规定的关系。对贪污贿赂犯罪并处罚金是刑法修正案（九）在量刑上作出的调整，之前并无相关司法解释，因而根据《规定》第二条和《解释》第十九条具有溯及力；其次，司法解释是对司法工作中具体应用法律问题的解释，具有依附于法律的溯及力。就本案而言，《解释》第一条、第十九条共同构成对刑法第三百八十三条第一款第一项罪刑关系的解释，既然刑法条文不可以割裂适用，《解释》这两条也不可以分开适用。因而，对本案被告人应当在“十万元以上五十万元以下”的幅度内并处罚金。

（二）二审提高财产刑并不违背上诉不加刑的原则

上诉不加刑作为刑事诉讼的一项特殊原则，被视为国家对于刑事被告人上诉的司法承诺，旨在保障被告人依法享有上诉权，使其不至于因为害怕上诉后有可能被加重刑罚而放弃上诉权，从而确保上诉审制度不致成为虚设，因而被称为“保障被告人上诉权的基石”。对上诉不加刑原则，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百二十五条第一款第七项作出了明确规定：“原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。”《最高人民法院关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》也强调，“第一审人民法院没有判处附加刑的，第二审人民法院判决改变罪名后，不得判处附加刑；第一审人民法院原判附加刑较轻的，第二审人民法院不得改判较重的附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理”。可见，上诉不加刑原则实质是国家为了保障刑事被告人的诉讼权利而对刑罚权、审判权作出的一种让渡，因而上文所述的刑法条文整体适用的实体正当性并不能当然地成为二审加重财产刑的理由，还应当从程序价值上进行分析。

从上诉不加刑原则的设立本意和内在价值分析，其核心是“不得加重刑罚”。上文中刑事诉讼法的解释和批复都强调了附加刑的加重同样也是加重刑罚，因而问题的实质在于主刑和附加刑并存时刑罚轻重的比较。

刑法修正前后对同一罪名主刑和附加刑的规定可能存在以下几种变化情形：第一种情形是主刑不变、附加刑变化或者附加刑不变、主刑变化；第二种情形是主刑、附加刑发生同向变化，即同时变重或同时变轻。上述两种情形下刑罚的轻重比较一目了然。第三种情形则是主刑、附加刑发生逆向变化，即主刑变重，附加刑变轻或者附加刑变重，主刑变轻。在这种情形下，刑罚轻重的比较原则上应当以主刑为比较对象。这是因为：首先，主刑包括生命刑和自由刑，附加刑包括财产性和资格刑，主刑剥夺的是犯罪人更根本更重要的权利。现代社会的基本价值观也决定了在刑罚体系中，生命刑重于自由刑，自由刑重于财产刑、资格刑；其次，主刑是刑罚体系的主干，是国家惩治犯罪的主要措施。主刑的轻重是区分轻罪与重罪的主要标准，体现了国家对犯罪否定性评价的尺度和等级。因此，一般情况下，应当以主刑是否加重来判断刑罚是否加重。结合本案情形，二审将主刑从一审判决的有期徒刑十年减为二年六个月，将附加刑从一审的没收财产1万元增加为罚金10万元，是不违背上诉不加刑原则的。

本案中，二审法院根据《解释》的规定，在大幅度减轻被告人主刑的情况下，结合被告人受贿数额及犯罪情节，对被告人并处罚金人民币10万元是正确的。

（撰稿：北京市第一中级人民法院周维平

最高人民法院刑二庭段凰

审编:最高人民法院刑二庭康瑛）

［第1147号］吴六徕受贿案——以欺骗方式让行贿人主动交付财物的，应认定为索贿

一、基本案情

被告人吴六徕，男，1962年6月28日出生。因涉嫌犯受贿罪于2013年6月24日被逮捕。

湖南省岳阳市人民检察院以被告人吴六徕犯受贿罪向岳阳市中级人民法院提起公诉。

湖南省岳阳市中级人民法院经公开审理查明：2006年至2013年3月，被告人吴六徕在担任湖南省高速公路管理局养护工程公司副经理、湖南省郴州至宁远高速公路筹备组组长、湖南省郴宁高速公路建设开发有限公司总监、湖南省洞口至新宁高速公路筹备组组长和湖南省洞新高速公路建设开发有限公司（以下简称洞新公司）经理期间，利用职务之便，在来宜高速维护业务，郴宁高速公路、洞新高速公路的土建工程、监理、路面工程、材料供应及驻地建设等业务的招投标，以及工程质量监督、工程管理、工程款支付等方面为他人谋取利益，单独或伙同其情妇赵某某（另案处理）、其妻成某某共同收受其他单位和个人财物。吴六徕收受财物共计折合人民币（以下币种同）1223.0789万元。其中，2010年下半年，吴六徕担任洞新公司经理期间，某公司股东徐某某多次找到吴六徕，要求承接某高速所需钢绞线全部供应业务。吴六徕原计划安排赵某某承接该业务，便以“让领导的朋友退出”为由，要徐某某给予“领导的朋友”好处费100万元，徐某某表示同意。之后，吴六徕利用职权，决定由徐某某以三家公司的名义承接总额7000余万元的钢绞线供应业务。2010年9月底，徐某某按约定联系吴六徕交付100万元好处费。吴六徕带徐某某与赵某某的弟弟见面，谎称赵某某的弟弟系领导的朋友。赵某某的弟弟收到徐某某所送的100万元后将该笔钱款转交给赵某某。

（其他犯罪事实略）

湖南省岳阳市中级人民法院认为，被告人吴六徕身为国家工作人员，利用职务之便，单独或伙同他人非法收受、索取他人财物共计折合人民币1223.0789万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额特别巨大。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十一条，第五十七条第一款，第五十九条之规定，于2014年6月15日以被告人吴六徕犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，被告人吴六徕以其未向徐某某索贿等为由提出上诉。其辩护人亦提出吴六徕不具有索贿情节的意见。

湖南省高级人民法院经二审审理认为，被告人吴六徕作为国家工作人员，在收受徐某某100万元贿赂过程中，虽然徐某某首先提出愿意出钱让“竞争对手”退出竞争，但实际上吴六徕所说的竞争对手系其情妇赵某某联系的单位。为获取非法利益，吴六徕假称领导朋友要介入钢绞线业务并以此为由收受徐某某100万元作为“领导朋友”退出竞争的对价，还安排赵某某的弟弟冒充领导朋友，最终使赵某某实际收受贿款。吴六徕并非单纯利用职务便利为他人谋取利益，而是通过虚构事实、隐瞒真相向行贿人索取财物，其情节比单纯的受贿更加严重。一审法院就该笔犯罪事实认定吴六徕构成索贿并无不妥。吴六徕及其辩护人所提相关意见不成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，于2015年7月13日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

以欺骗方式主动让行贿人交付财物的，如何定性？

三、裁判理由

本案中，被告人吴六徕多次收受他人财物，利用职务便利为行贿人谋利，其行为构成受贿罪，对此并无异议。但对其以欺骗方式收受徐某某100万元的行为是否构成索贿，审理过程中存在不同意见：一种意见认为，徐某某为顺利承揽工程，在得知有“领导的朋友”介入后主动向吴六徕提出给予对方好处费，以换取对方退出竞争，不能认定吴六徕索贿。另一种意见认为，吴六徕得知徐某某有意承揽工程后，通过虚构有“领导的朋友”介人的事实给徐某某施加压力，在徐某某表示愿意支付好处费后即提出100万元的补偿要求，最终通过赵某某等人收取该笔贿款，构成索贿，应酌情从重处罚。我们同意第二种意见，具体分析如下：

首先，必须准确把握“索贿”“索取他人财物”的含义。根据刑法第三百八十五条第一款的规定，受贿罪的行为方式分为“索取他人财物”和“非法收受他人财物”两种，刑法第三百八十六条又规定“索贿的从重处罚”。“索贿”即是指“索取他人财物”。刑法及相关司法解释未对“索贿”或“索取他人财物”的含义作出规定，在司法实践中可以按照上述用语的通常含义来认定索贿。依据《现代汉语词典》（第5版）的解释，索取即“向人要（钱或东西）”，索贿即“索取贿赂”。可见，只要行为人主动向他人索要财物，即属于“索取他人财物”，“索贿”只是刑法对“索取他人财物”的简便表述，二者含义相同。因此，认定行为人是否构成索贿关键看其是否主动要求对方交付财物作为对价。本案中，被告人吴六徕表面上似乎并未直接向行贿人徐某某索要财物，而是以要给“领导的朋友”好处费为由主动要求徐某某交付财物给第三人。这一行为能否认定为索贿？我们认为，吴六徕虽然采取欺骗手段使徐某某相信确有“领导的朋友”介入并“自愿”向“领导的朋友”支付好处费，但吴六徕在徐某某“自愿”交付之前已向其传递出明确的信号，即徐某某不付出一定代价不可能顺利承揽业务，徐某某面对这种情况并无多少选择余地。在徐某某表示愿意给对方好处费后，吴六徕立即提出100万元的数额要求。该起受贿事实中，吴六徕与徐某某的沟通过程符合索贿犯罪中受贿人积极地主导权钱交易进程，而行贿人比较被动地按照受贿人的要求给付财物的特点，犯罪情节较一般的被动接受贿赂的受贿犯罪更为恶劣，理应认定为索贿并酌情从重处罚。至于吴六徕使用的欺骗手段，并不改变其主动向徐某某索要巨额贿赂的实质。

其次，对索贿行为必须结合行为人利用职务上的便利实施犯罪的背景准确定性。有观点认为，被告人吴六徕虚构事实、隐瞒真相促使徐某某交付财物的行为符合诈骗罪的犯罪构成。我们认为，单纯地看该起事实，形式上似乎也符合诈骗罪的犯罪构成，但吴六徕实施上述行为时充分利用了职务上的便利，徐某某也是基于对吴六徕职权的信任交付财物，后在吴六徕的帮助下承接了相关业务。徐某某虽误以为其所送财物交给了“领导的朋友”，但其对送出财物以满足吴六徕的要求，进而借助吴的权力谋取利益有清晰的认识，其关注的重点不在于何人收取贿赂，而在于能否用贿赂换取利益，事实上徐某某也确实通过行贿获得了巨额利益。因此，以索贿而不是诈骗来评价吴六徕在本起事实中的行为性质更为准确。

综上，以虚构事实、隐瞒真相的方式向行贿人施加压力进而索要财物，并利用职务上的便利为行贿人谋取利益的行为，属于索贿。一、二审认定被告人吴六徕的本起事实属于索贿是正确的。

（撰稿：湖南省高级人民法院陈健

审编:最高人民法院刑五庭马岩）

［第1148号］丁利康受贿案——社区卫生服务中心办公室信息管理员“拉统方”非法收受财物行为之定性

一、基本案情

被告人丁利康，男，1977年7月6日出生，原系上海市嘉定区马陆镇社区卫生服务中心办公室信息管理员。2011年5月24日因涉嫌犯受贿罪被取保候审。

上海市嘉定区人民检察院以被告人丁利康犯受贿罪，向嘉定区人民法院提起公诉。

被告人丁利康对公诉机关指控的事实和罪名无异议。

上海市嘉定区人民法院经审理查明

被告人丁利康在担任上海市嘉定区马陆镇社区卫生服务中心办公室信息管理员期间，利用负责构建、维护计算机网络及日常信息统计工作等职务便利，于2006年至2011年间，分别收受医药销售代表许荣、张汉球，以及电脑设备供应商吴银兵等人给予的好处费共计4.7万余元，并向上述人员提供医院相关药品使用情况及其他便利。具体如下：

1.2006年至2011年间，收受非洛地平片、伤湿止痛膏等医药销售代表许荣给予的好处费27600元；

2.2007年下半年至2011年3至4月间，收受浙江海力生制药公司医药销售代表张汉球给予的好处费18000余元；

3.2008年至2010年间，收受电脑设备供应商上海银兵贸易有限公司负责人吴银兵给予的价值2000元的礼券、消费卡。

2011年5月23日，丁利康在单位领导找其谈话时主动交待了其收受有关医药代表贿赂的犯罪事实。当日，丁利康经通知在接受检察机关调查谈话时，亦如实供述了上述犯罪事实。一审审理过程中，丁利康退出赃款5万元。上海市嘉定区人民法院认为，被告人丁利康原系社区卫生服务中心办公室信息管理员，具有构建、维护计算机网络及日常信息统计工作职责，其向医药销售代表提供医院相关药品使用情况，系利用了不具有职权内容的工作便利，不具有从事公务的性质，对其不应以国家工作人员论，其行为构成非国家工作人员受贿罪，应依法惩处。丁利康具有自首情节，退出了赃款，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，以被告人丁利康犯非国家工作人员受賄罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月；违法所得予以没收。

一审宣判后，上海市嘉定区人民检察院以原判定性错误，从而导致适用法律错误，量刑明显不当为由，向上海市第二中级人民法院提出抗诉。

上海市嘉定区人民检察院认为，上海市嘉定区马陆镇社区卫生服务中心系国有事业单位，被告人丁利康系该单位事业编制人员。丁利康作为办公室信息管理员，其工作职责具备技术和管理相结合的双重特征，其中丁利康对医院内用药数据等信息管理、监控、保密的职责实质上是履行对公共事务的管理、监督职责。故丁利康的职责具有从事公务的性质，一审判决仅注意到信息管理工作技术属性的一面，忽略了其公共事务管理属性的另一面。医药销售代表之所以给予丁利康钱财，系在于丁提供的相关用药数据，可使医药销售代表在市场竞争中获得优势地位，本质上属于通过非正当手段获取经济利益。丁利康利用职权提供相关用药数据，收受钱款，为医药销售代表谋取利益，符合受贿罪的本质。

上海市人民检察院第二分院认为，嘉定区人民检察院抗诉正确，应予支持。现有证据证实丁利康作为国有事业单位办公室信息管理员，其工作职责除了计算机和网络管理等技术服务外，还具有协助中心相关部门进行医疗信息管理、统计以及保证上述数据信息安全等工作职责，其所从事的工作是医院、医保部门监管工作的基础，具备公务性质，其收受医药销售代表钱款的行为符合受贿罪的构成要件。一审法院认为，丁利康利用了不具职权内容的工作便利，不具有从事公务的性质，从而认定其行为构成非国家工作人员受贿罪，属于定性错误，导致适用法律及量刑不当。建议法院依法纠正。

被告人丁利康对原判不持异议。其指定辩护人认为，丁利康系利用工作便利，将与其工作间接有关的信息提供给医药销售代表，原判定性为非国家工作人员受贿罪正确。丁利康没有主动索贿，因法制观念淡薄而接受好处费，且有自首、退赃情节，悔罪表现好，请求对丁利康从轻处罚并宣告缓刑。上海市第二中级人民法院经公开审理查明：原判认定被告人丁利康在担任上海市嘉定区马陆镇社区卫生服务中心办公室信息管理员期间，利用其维护计算机网络及医疗信息管理的职务便利，于2006年至2011年间，分别收受许荣、张汉球、吴银兵给予的好处费共计4.7万余元，并为上述人员谋取利益等事实清楚，证据确实、充分。

上海市第二中级人民法院认为，原审被告人丁利康是国有事业单位上海市某社区卫生服务中心的事业编制人员。丁利康作为办公室信息管理员，工作职责包括监控信息数据库使用情况、管理用户权限、协助相关部门进行医保数据的统计、传输等信息管理工作，并对数据的真实性、准确性和安全性负责。这些信息是国有事业单位医院对医疗业务进行管理、监督、决策的重要依据。丁利康管理、监控医院用药数据等医保信息，是履行公共事务管理、监督等职责，从事的活动具有公务性质，故其应以国家工作人员论。丁利康身为事业单位中从事公务的国家工作人员，利用信息管理的职权，私自向药商提供数据，收受钱款，符合受贿罪钱权交易的特征。其还利用具有单位电脑采购建议权的职务便利，在计算机网络日常维护管理工作中，收取电脑设备供应商的礼券、消费卡，相关金额应与前述收取医药销售代表的贿赂款累计，一并以受贿罪论处。原判认定丁利康收受贿赂的行为及数额正确，但定性错误，导致适用法律及量刑不当，依法应予纠正。抗诉机关及上海市人民检察院第二分院的意见正确。丁利康自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，案发后又退出赃款，具有悔罪表现，采纳指定辩护人提出对丁从轻处罚并宣告缓刑的意见。据此，裁定撤销原判，改判丁利康犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

二、主要问题

社区卫生服务中心办公室信息管理员，利用“拉统方”非法收受医药销售代表财物的行为构成受贿罪，还是非国家工作人员受贿罪？

三、裁判理由

本案涉及受贿罪与非国家工作人员受贿罪的区分问题。根据刑法第三百八十五条和第一百六十三条的规定，两罪的根本区别在于犯罪主体不同，即受贿人是否系国家工作人员。同时，基于受贿罪对公务廉洁形象的危害更大的原因，刑法对受贿罪所配置的刑罚远远重于非国家工作人员受贿罪。因此，对丁利康是否系国家工作人员的认定是本案定性的关键所在。我们认为，丁利康系国有事业单位的编制人员，其管理、监控用药数据等医保信息，实质上是代表国家履行公共事务的管理、监督职责，从事的工作具有公务性质，应以国家工作人员论。具体分析如下：

（一）从事公务是判断行为人是否具备受贿犯罪主体的基本标准受贿罪的犯罪主体是特殊主体，只有国家工作人员才能构成该罪。但是，无论是刑法学界还是司法实务界，对国家工作人员的认定标准都经历了从“身份论”到“公务论”的演变过程。刑法第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”该规定体现了从事公务是判断行为人是否属于国家工作人员和能否以国家工作人员论，即是否具备受贿犯罪主体条件的基本标准。

由此可见，认定行为人是否系国家工作人员，并非以其所在单位的性质或者人事编制性质作为唯一标准，而应考虑行为人是否具有“从事公务”这一本质特征。换言之，无论行为人是否在国有单位工作，无论其工作是被任命还是受委派或委托的，也无论其是否系编制内员工或者具有其他身份，当且仅当行为人系依法从事公务时，方能被认定为国家工作人员。具体而言：

1.国家机关中从事公务的人员

国家机关中从事公务的人员是国家工作人员的主体成员。在判断国家机关中的工作人员是否为从事公务的人员时，若该行为人本身系各级国家权力机关、行政机关、司法机关中的公务员和军事机关中的现役军官、文职干部，此时，其资格身份和公务身份便具有统一性，其职务行为理应视为“公务”。当行为人取得了公务员或者现役军官、文职干部的资格身份之时，便意味着具备了履行国家公务的职能，其资格身份的取得是公务职能取得的前提条件。也就是说，在肯定“公务论”的同时，并没有彻底否认“身份论”的主张。所谓的“公务论”，严格来说，是“身份+公务论”。从事公务在本质上不应受取得从事公务资格的方式的限制，也不应受在何种单位从事公务的限制。但是，这种不受限制的特性只有在判断本身不具有国家工作人员资格身份的准国家机关工作人员是否系从事公务的人员时才显得有意义和有必要性。因此，“公务论”在一定程度上是对“身份论”的扩大解释，本身具有资格身份的国家机关中的工作人员理应视为从事公务的人员。在判断这类人是否构成受贿罪时，根据其享有的资格身份已经可以认定其为国家机关中从事公务的人员，因而重点考量的应当是其受贿行为与职务的关联性。2.公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员

根据刑法第九十三条的规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。这主要是由于这类人员从事的职务具有国家代表性和管理性的特征。对于具有资格身份的行为人，其资格身份即是界定从事公务的标准；而对于不具有资格身份的行为人，准确把握其工作职责是否符合从事公务的内涵和特性就显得更为重要和关键。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”因此，从事公务的内涵即在于代表国家行使国家管理职能，且不受取得从事公务资格的方式的限制，也不受在何种单位从事公务的限制。同时，公务直接或间接地体现国家对社会的管理，对于保证社会稳定、有序的发展具有重要的意义，关系到多数人或不特定人的利益，具有裁量、判断、决定性质，由国家机关或者其他法定的公共机构或者公共团体组织或者安排。公务的性质可以归纳为两个方面：一是国家代表性，即公务的行使代表着国家权力，这一点使其与私务区别开来。二是管理性，即公务是一种组织、领导、监督、管理、协调活动，这一点使其与劳务区别开来。

3.其他依照法律从事公务的人员

根据刑法第九十三条的规定，其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这一规定，包含两方面内容：一是行为人既不是国家机关工作人员，也不是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；二是行为人的行为是依照法律从事公务的行为。这方面最典型的是《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》的规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员＇:（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征收、征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。”

本案中，丁利康系国有事业单位中不具有行政职务身份的工作人员，但对其工作性质是否符合公务的认定，仍应当从以上三个方面来考量。

（二）信息管理员代表国家对医保信息、国有资产行使管理权，应以国家工作人员论

被告人丁利康系国有事业单位办公室的信息管理员，在考量其是否系从事公务的人员时，应当从其工作职责是否符合国家代表性和管理性这两个公务的特性上出发。

1.信息管理员的工作具有国家代表性

根据国务院1998年发布的《事业单位登记管理暂行条例》（2004年修正）的规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位主要从事公共服务活动，尤其是从某一具体的专业领域、利用其工作人员的特定专长为社会提供公共服务，其存在和发展的根本目的是社会公益，从事的事业多是政府职能的延伸和具体化。本案中，社区卫生服务中心属于国有医疗机构，和其他国有事业单位一样，基本上是依靠国家投资建设起来的，接受国家财政拨款，是国家的公共福利机构，承担的就是代表国家为社会公众提供公共医疗服务、保障公民生命健康的职能。丁利康系该单位的事业编制人员，其所在的办公室是该中心对业务科室开展日常管理、监督的重要综合部门。根据《事业单位岗位说明书》《信息科系统管理员岗位职责》等规章制度，作为办公室信息管理员，丁利康代表本单位行使对公共医疗服务信息的管理、监督职责和对计算机等国有资产的维护管理职责，因而具有公务所体现的国家代表性。

2.被告人丁利康享有对国家事务的管理权

丁利康在卫生服务中心担任计算机与网络管理工作，负责业务数据传输及医保接口的操作，完善计算机相关数据管理及保密制度等，对国有资产负有管理职责。其工作职责除了计算机和网络系统维护等技术性工作外，还包括监控信息数据库使用情况、管理用户权限、协助相关部门进行医保数据的统计、传输等信息管理工作，并对数据的真实性、准确性和安全性负责。这些信息是卫生服务中心对医疗业务进行管理、监督、决策的重要依据，关系到多数人或不特定人的利益，且具有非公开性，只有享有管理权限的相关人员才能获取。因此，丁利康的工作职责具备技术性和管理性相结合的双重属性，其管理、监控用药数据等医保信息，实质上是履行公共事务管理、监督的职责，体现了裁量、判断、决定等性质。所以，应当认定丁利康从事的工作具有公务性，其属于事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论。

（三）被告人丁利康“拉统方”是利用其职务上的便利，应以受贿罪论处

上文中，我们肯定了被告人丁利康系国有事业单位中的准国家工作人员，具备受贿罪的犯罪主体——国家工作人员的主体资格。但是，正如前文所述，丁利康的工作职责具有技术性和管理性的双重属性，因此，在认定其“拉统方”行为是否构成受贿罪时，还应考虑该行为是否与其所从事的公务具有关联性。何谓“统方”？“统方”是指医院对医生用药信息量的统计。为商业目的的“统方”即“拉统方”，则是指医院中个人或部门为医药营销人员提供医生或部门一定时期内临床用药量信息，以便医药营销人员据此向用药医生支付药品回扣的行为。本案中，丁利康利用医院赋予的信息管理的职务便利，私自向医药销售代表提供相关用药数据，收受钱款，为医药销售代表谋取利益。这些用药数据正是基于丁利康日常负责、承办的信息管理事务的职权所获取的，系利用了其本人职务上的便利。医药销售代表之所以给丁利康钱财，系在于其提供的相关用药数据，可使医药销售代表在市场竞争中获得优势地位，本质上属于通过非正当手段获取经济利益，符合受贿罪的本质。此外，丁利康利用其对单位电脑采购方面具有建议权的职务便利，在计算机网络日常维护管理工作中，即履行国有资产管理职责的过程中，收取电脑设备供应商的礼券、消费卡，也符合受贿罪的构成要件。

综上所述，被告人丁利康作为国有事业单位的编制人员，其从事信息管理工作符合从事公务的本质特征，应当以国家工作人员论。其“拉统方”系利用本人职务上的便利，谋取不正当利益，应以受贿罪论处。二审法院改判丁利康犯受贿罪，并考虑其有自首等从轻处罚情节，判处有期徒刑三年，缓刑三年是适当的。（撰稿：上海市第二中级人民法院陈姣莹周嫣

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1149号］毋保良受贿案——赃款、赃物用于公务支出，是否影响受贿罪的认定；为请托人谋取利益前多次收受请托人财物，数额较大的，如何认定受贿数额；索取、收受下属或者被管理人员的财物价值较大的，能否视为承诺谋取利益

一、基本案情

被告人毋保良，男，1960年11月15日出生，系中共萧县县委原书记。2012年9月17日被逮捕。

安徽省合肥市人民检察院以被告人毋保良犯受贿罪，向合肥市中级人民法院提起公诉。

被告人毋保良对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。其辩护人的辩护意见主要有：毋保良具有自首情节；上交到萧县招商局、县委办的1790余万元应从受贿数额中扣除；部分金额系节日收受的礼金或人情往来，无具体请托事项，不应以受贿论处。

合肥市中级人民法院经审理查明：

2003年至2012年间，被告人毋保良利用担任萧县人民政府副县长、县长，中共萧县县委副书记、书记等职务便利，在工程项目、征地拆迁、干部调整等方面为他人谋取利益，非法收受他人财物，共计人民币1869.2万元、美元4.2万元、购物卡6.4万元以及价值3.5万元的手表一块。

2006年12月至2012年2月间，毋保良累计23次将现金人民币1790余万元及美元、购物卡、手表等物品交存到萧县招商局、县委办，知情范围极其有限，款物的使用、支配由毋保良决定、控制。后1100余万元用于公务支出，400余万元用于退还他人、为退休领导违规配车及招待费用等，尚有余款280余万元及购物卡、物品等。2012年年初，毋保良在与其有关联的他人遭查处，办案机关已初步掌握其涉嫌受贿犯罪线索后，始退还部分款项，并向县委班子通报、向上级领导报告收受他人1600余万元及交存情况。

合肥市中级人民法院认为，被告人毋保良身为国家工作人员，在担任萧县人民政府原副县长、县长，中共萧县县委原副书记、书记期间，利用职务之便，为他人在企业经营、工作调动及职务、职级调整等方面谋取利益，共收受他人现金人民币1869.2万元、美元4.2万元、购物卡6.4万元以及价值3.5万元的手表一块，其行为严重侵害了国家工作人员职务的廉洁性，构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。毋保良为掩饰受贿犯罪，采取边退边收的方式混淆视听、逃避打击，将部分款物交存于招商局、县委办，是犯罪既遂后对赃款的处置；非法礼金166万余元，不以犯罪论处，从受贿数额中予以扣除。鉴于毋保良具有自首情节，案发后积极退赃，犯罪所得主要用于公务活动等具体情况，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第六十七条第一款，第五十七条第一款，第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人毋保良无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产六十万元；受贿所得赃款、赃物依法予以追缴，上缴国库。

一审宣判后，被告人毋保良提出上诉，理由是：（1）其没有占有上交至招商局、县委办以及其他单位的款物的意图，相应款项应认定为依法上交，从受贿数额中扣除，一审判决认定其交存款物系犯罪既遂后对赃款的处理不当；（2）除一审判决依法扣除的礼金外，仍有部分被认定为受贿的款项亦属礼金，应予扣除；（3）其具有自首情节，受贿款项基本都依法上交且主要用于公务活动，判处无期徒刑明显过重。请求二审法院依法改判。

安徽省高级人民法院对一审判决查明的事实予以确认，并对毋保良收受他人现金及具体年份，与交存于萧县招商局、县委办的现金及具体年份统计、列表（仅统计现金人民币，不含美元、购物卡、手表；2011年度收款数额含他人转毋保良代交的300万元）。

安徽省高级人民法院经审理认为，毋保良虽将部分款物交存国有单位，后大部分用于公务支出，但其受贿故意明显，综合其交存款物的来源、比例以及知情范围等因素，应认定为受贿犯罪既遂后的处分行为，旨在逃避查处；接受请托前后，数次收受存在职务隶属关系的下级或任职区域内企业经营者数额较大甚至巨大的财物，利用职务便利给予或承诺给予帮助，应以受贿论处。毋保良受贿数额达1900万余元，一审判决已充分考虑自首等情节及悔罪表现，量刑适当。毋保良的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.受贿后，部分赃款交存于国有单位，后大部分用于公务支出，能否认定为及时上交，不以受贿论处？

2.请托人无请托事项时，数次给予受贿人数额较少的财物，有明确请托事项时另行给予数额较大甚至巨大财物，受请托前收受的财物是否应计入受贿数额？

3.索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的价值较大的财物，可能影响职权行使的，是否视为承诺为他人谋取利益？

三、裁判理由

（一）行为人出于受贿故意，非法收受他人财物后，部分赃款交存于国有单位，后大部分用于公务支出，仍以受贿论处

根据罪刑法定原则，行为人的行为是否构成犯罪，应以刑法规定的犯罪构成要件为标准，对司法解释的理解和适用亦应遵循该原则，与立法本意一致而不能随意脱离、相悖。受贿罪作为故意犯罪，只要国家工作人员具有受贿故意，利用职务上的便利，为他人谋取利益，或者利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，并实际索取、收受他人财物的，即应认定为受贿既遂。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条第一款“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定，是针对实践中国家工作人员主观上没有受贿故意，但客观上收受了他人财物，并及时退还或者上交，并非针对受贿既遂后退还或者上交的情形。该款明确表述为“收受请托人财物后”，而非第二款表述的“受贿后”，并强调“及时退还或者上交”，索贿情形被排除在外即为此意。例如，某甲利用职权为朋友某乙实际谋取了利益，某乙为表示感谢，送给某甲价值800元的两盒茶叶，其中一盒内置现金3万元，某甲当时未详加查看，发现藏有现金后及时退还。此种情形下，某甲虽客观收受了他人财物，但自始至终均无受贿故意，没有侵犯职务行为的廉洁性，当然不应认定为犯罪。但如果某甲没有及时退还或上交，且没有任何无法退还或上交的客观理由，应认定其实际收受财物后，主观心理发生了变化，产生了非法占有故意，应认定为受贿。第二款所明确的不影响认定受贿罪的行为，与第一款规定的行为性质迥异，旨在避免第一款在司法实践中被错用、滥用，不能错误理解为行为人受贿后，在自身或者与其受贿有关联的人、事被查处前，主动上交、退还的，视为第一款规定的不构成受贿的及时退交。就本案所查明的全部犯罪事实而言，毋保良均具有受贿故意，并为他人实际谋取或承诺谋取利益，部分谋利行为积极主动，甚至置法律、组织原则于不顾，不惜严重损害国家利益。以毋保良收受吴秀芝、周长青900万元的事实为例，周长青就其欲与吴秀芝共同开发萧县老火车站地块，通过毋保良的原秘书姜连杰向毋提出请托，并承诺按照净利润的20％给予回报，毋保良同意后通过姜连杰向周长青透露涉案土地的拍卖标底，致使该地块的最终出让价格仅高于底价200万元。此外，毋保良在加大拆迁力度、证照办理以及周长青承接其他工程等方面，均给予积极帮助，先后三次、每次300万元，共收受吴秀芝、周长青给予的900万元。再以毋保良收受萧县体育局局长邢华、县卫生局副局长兼疾控中心主任王建乐28万元为例，邢华系萧县原教育局长，因无证游医参与学生体检事件被免职，毋保良应邢华、王建乐夫妇之请托，在三常委小范围酝酿干部人选时罔顾其他两位异议，坚持并实际安排邢华担任体育局长，承诺调整王建乐任萧县人民医院院长。毋保良的此种利用职权积极为请托人谋利，收受甚至索取财物的行为，在本案中极为常见。再就毋保良交存款项的数额、时间及来源看，2003年至2005年间分文未交，2009年收少交多，其他年份收多交少，并非及时、全部交存且差异明显，部分源于所查明的受贿事实和非法礼金，部分并不在查明事实之列而是源于其他收入甚至非法收入。从交存款物的部门、知情范围及处分情况来看，也能证明毋保良有受贿故意及心存侥幸：一是交存款物的部门既非纪律检查部门，亦非廉政专用账户，而是毋保良主管、便于控制的县招商局和县委办；二是知情者极少且知情内容有限，通报相关情况系迫于压力；三是交存款物的支取，必须经过毋保良同意或安排，毋具有绝对的控制、处分权。因此，毋保良案发前退还、交存部分款物，不属于《意见》第九条“及时退还或者上交”，而是借此混淆视听，逃避查处，相应数额不应从受贿数额中扣除。

毋保良交存款物后主要用于公共支出，系其受贿犯罪既遂后对赃款、赃物的处置，属自由行使处分权的范畴，不影响受贿犯罪的性质及故意犯罪完成形态的认定，仅作为量刑情节酌情考虑。因为贪污、受贿犯罪既已实施完毕，赃款赃物的事后处分不影响刑事定罪。对赃款赃物去向与贪污、受贿故意的认定关系问题，2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条第一款进一步明确：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”

（二）请托人无请托事项时，数次给予数额较少的财物，有明确请托事项时另行给予数额较大甚至巨大财物，受请托前收受的财物应计入受贿数额

众所周知，受贿犯罪普遍具有长期性、隐蔽性、连续性特点，给予财物者无请托事项时，数次给予数额较少的财物以联络感情，在有明确请托事项时另行给予数额较大甚至巨大财物，在这种情形下，应当如何计算受贿数额？在请托前收受的数额较少的财物是否应当计入?

我们认为，行贿人长期连续给予受贿人财物，且超出正常人情往来，其间只要发生过具体请托事项，则可以把这些连续收受的财物视为一个整体，全额认定为受贿数额。在认定时应当注意以下两点：一是收受的连续性，这是得以在法律上将之作为整体行为对待的事实基础；二是排除人情往来因素。本案中，被告人收受财物在时间上较为连贯，权钱交易性质明显，故不能将前期无请托事项时给予财物的行为与之后的关照、提拔割裂开来，而应作为同一整体对待，将多次收受的财物累计计算，以受贿论处。

值得注意的是，《解释》对国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，受请托之前收受的应计入受贿数额的财物数额予以了明确，即在1万元以上的，应当一并计入受贿数额。

（三）索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员价值较大的财物，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益

“为他人谋取利益”是受贿犯罪的法定构成要件，对这一要件的理解和认定问题，是长期困扰司法实践的一个难题。尤其是在行为人收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员财物时，如何把握受贿犯罪与“感情投资”的界限，是正确认定这一类型受贿犯罪的关键。

对于日常意义上的“感情投资”，通常分为两种情形：一种是与行为人当前职务无关的感情投资；另一种是与当前行为人职务行为有着具体关联的所谓的“感情投资”。对于后者，由于双方行为人在日常职务活动中的紧密关系，谋利事项要么已经通过具体的职务行为得以体现，要么可以直接推断

出给付金钱有对对方职务行为施加影响的图谋，在这种情况下只要能够排除正常人情往来的，即可认定为受贿。

综观本案，给予毋保良数额较大甚至巨大财物者，或为已在或欲在萧县境内从事经营活动的商人，或为与毋保良存在职务隶属关系的萧县乡镇、科局干部，这些人员除了商业经营、工作需要可能与毋发生联系外，并无证据证明他们与毋存在长期的、深厚的亲情、友情等特殊关系；毋保良既没有给予他们大体相当的款物，也不能作出合理解释。上述人员无一不是谋求与毋处好关系，由毋对现行或将来请托事项给予帮助，而实际上毋亦实际给予或承诺给予帮助，实质仍为权钱交易，并非正常的人情往来，故相应款物依法应计人受贿数额。

《解释》为适应惩治受贿犯罪的实践需要，进一步统一了在“礼金型”受贿犯罪类型中“为他人谋取利益”要件的理解，第十三条第二款规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”其中，“价值三万元以上”是为了便于实践掌握而对非正常人情往来作出的量化规定。

本案于2014年5月20日作出终审裁定，裁判中对几个焦点问题的判决依据，完全符合2016年4月18日颁布施行的《解释》的相关规定。这在一定程度上，也说明《解释》客观反应司法实际需求，将实务中反腐败的做法和经验成文化、制度化，为法治反腐提供了坚实基础。

（撰稿：安徽省高级人民法院陈华舒

审编:最高人民法院刑二庭刘为波）

［第1150号］耿三有受贿案——二审期间因刑法修改及司法解释出台导致定罪量刑标准发生变化的，应如何适用法律

一、基本案情

被告人耿三有，男，1959年11月15日出生。2011年7月23日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

河南省郑州市人民检察院以被告人耿三有犯贪污罪、受贿罪，向郑州市中级人民法院提起公诉。

被告人耿三有及其辩护人辩称，耿三有没有侵吞土地所83.5万元公款，其行为不构成贪污罪；指控耿三有所犯3起受贿犯罪，事实不清、证据不足，不能成立。

郑州市中级人民法院经公开审理查明：

1.被告人耿三有在担任河南省登封市城关镇副镇长兼城关镇土地所所长期间，接受毛建国的请托，利用职务便利，帮助登封市嵩山少林精武院申办人王占洋办理土地审批手续，于1996年10月29日、1997年1月1日通过毛建国收受王占洋人民币（以下币种同）50万元。在得知检察机关调查其经济问题后，耿三有于2011年7月11日将该款退还给王占洋。

2.2004年，被告人耿三有在担任中共登封市国土资源局党委书记期间，利用职务便利，帮助河南嵩山建筑安装有限公司法定代表人孙建文、股东孙建山等人协调征地事宜，并提出以10万元低价向孙建山购买该公司开发的位于登封市少林大道东段北侧的登封市中医院家属院商品房一套。经鉴定，该房产价值为35.7815万元。耿三有至案发前一直未支付剩余房款。

起诉书指控的贪污犯罪及第3起受贿犯罪的事实不清，证据不足，不予认定。

郑州市中级人民法院认为，被告人耿三有作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。根据其所具有的索贿等情节认定被告人耿三有犯受贿罪，于2015年10月19日判处其有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币二十万元。

被告人耿三有上诉及其辩护人辩称：王占洋请托耿三有的事项不属于耿三有的职权范围，且耿三有当时已将收受的钱款退还，其行为不构成受贿罪；耿三有购买孙建山开发房产未付剩余房款属民事纠纷。辩护人另辩称，耿三有检举揭发他人犯罪，其行为符合一般立功表现，请求对其从轻处罚。河南省高级人民法院认为，被告人耿三有身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。耿三有具有索贿情节，依法应对其从重处罚；其具有立功表现，依法可对其从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法。耿三有共计受贿人民币75.7815万元，根据修正后的刑法及司法解释的规定，原判量刑不当，综合耿三有的犯罪数额、手段及一般立功表现等情节，于2016年6月17日改判有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币二十万元。

二、主要问题

1.二审期间因刑法修改及司法解释出台，导致相关定罪量刑标准发生变化的，应如何适用法律和司法解释？

2.对于被告人兼有从重和从轻处罚情节的，应如何量刑？

三、裁判理由

本案在审理过程中对于被告人耿三有的行为构成受贿罪没有异议，但对于二审期间刑法修正案（九）及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）出台后，有关贪污贿赂犯罪规定的新的定罪量刑标准是否能适用于本案，存在两种不同观点：第一种观点认为，本案一审时贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准并没有发生变化，一审法院依照原刑法和相关规定对被告人耿三有以受贿罪判处有期徒刑12年，并处没收个人财产人民币20万元并无不当，二审期间出台的法律和司法解释对本案没有溯及力。第二种观点认为，虽然本案一审判决依据当时法律所判并无不当，但二审期间一审判决并未生效，此时刑法修改，新的司法解释出台，适用新法明显有利于被告人，根据从旧兼从轻的刑法适用原则，修改后的刑法和新的司法解释对本案有溯及力。

（一）刑法修正案亦应适用从旧兼从轻原则

我国刑法（1997年刑法）对于溯及力问题，从实际需要和罪刑法定的要求出发，采用了从旧兼从轻的原则。刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”对此，我们认为，刑法修正案仍然应当贯彻刑法所规定的从旧兼从轻原则，区分以下不同情况进行处理：

1.1997年刑法不认为是犯罪，刑法修正案认为是犯罪的，只能适用刑法修正案生效以前的刑法，刑法修正案不具有溯及力。因此，不能以刑法修正案已经将该行为规定为犯罪、犯罪的主体范围已经扩大、犯罪构成的行为要件标准已经降低为由而追究行为人的刑事责任。

2.1997年刑法认为是犯罪，但刑法修正案不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未生效，应当适用刑法修正案的规定，即刑法修正案具有溯及力。

3.1997年刑法和刑法修正案都认为是犯罪，并且按照刑法第四章第八节的规定应当追诉的，原则上应按1997年刑法追究刑事责任。但是，如果1997年刑法处罚比刑法修正案重的，则适用刑法修正案。

4.根据1997年刑法已经作出了生效判决的，该判决继续有效。即使按刑法修正案的规定，其行为不构成犯罪或者处刑较1997年刑法要轻，也不例外。因为，对一种行为刑法是否溯及适用，只限于未经审理或者虽经审理但尚未作出生效判决的场合；已经生效的判决，不应根据刑法的规定加以改变，以维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。对此，1997年刑法第十二条第二款已作出了明确规定。

就本案来讲，一审判决日期为2015年10月19日，宣判后被告人提出上诉，刑法修正案（九）于2015年8月29日公布、同年11月1日起施行，此时本案正在二审审理之中。因此，本案能否适用刑法修正案（九）关键在于比较1997年刑法和刑法修正案（九）对于贪污受贿犯罪的刑罚哪个更轻，如果刑法修正案（九）更轻，则应适用修正案。但是刑法修正案（九）只是将贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准由以前规定的单纯的数额标准，修改为数额加情节的标准，并将数额划分为“数额较大”“数额巨大”及“数额特别巨大”三个层次，而没有规定“数额较大”“数额巨大”及“数额特别巨大”的具体标准，据此无法确定被告人耿三有受贿犯罪的具体情节和应适用的刑罚，也就无从比较新旧刑法规定的刑罚孰轻孰重。2016年4月18日，《解释》公布并自该日起施行，进一步将刑法修正案（九）规定的“数额较大”“数额巨大”及“数额特别巨大”的标准明确化、具体化。那么对于本案《解释》是否具有溯及力？

我们认为，从刑法司法解释本身的性质来看，按照最高人民法院2007年3月23日颁布的《关于司法解释工作的规定》第6条的规定，司法解释只能对刑事司法实践活动中具体适用刑事法律问题进行解释，是立法原意内就如何具体应用刑事法律中所产生的问题加以明确化、具体化。所以，司法解释具有依附性特征，即必须严格地依附于所解释的刑法条文之规定，不能创制新的法律，不得对刑法修改、补充。因此，它的效力与其所解释的刑法效力同步，也即它的生效时间应与其所解释的刑法生效时间相同。从这个角度理解，《解释》应与刑法修正案（九）的效力同步，即《解释》虽于2016年4月18日公布，但其效力可以溯及至2015年11月1日刑法修正案（九）施行之日。此外，2001年12月7日，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）明确规定：“二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”具体到司法实践中，对于某一司法解释的适用应先看该解释出台前是否对同一问题有其他解释，如果没有其他解释，该解释是唯一司法解释，则适用该解释。如果在同一问题上先后出台两个解释且内容出现矛盾时，应选择有利于犯罪嫌疑人、被告人的司法解释作为定罪量刑之依据。

本案中，被告人耿三有共计受贿人民币75.7815万元，根据1997年刑法的规定，应处以“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，故一审法院判处其有期徒刑十二年并无不当；在二审审理期间，根据修正后的刑法及司法解释的规定，受贿数额20万元以上不满300万元的属于“数额巨大”，应处“三年以上十年以下有期徒刑”。耿三有受贿75.7815万元，属于“数额巨大”，应处“三年以上十年以下有期徒刑”。与旧法相比，修改后的刑法及相关司法解释的处罚明显较轻，这种情况下应遵循从旧兼从轻的刑法适用原则，适用处罚较轻的新标准对被告人定罪量刑，即刑法修正案（九）和《解释》对本案均有溯及力。因此，二审法院按照从旧兼从轻的原则将耿三有的刑期改判为有期徒刑五年是符合法律规定的。

（二）在兼有从重和从轻处罚情节时应在分别评判的基础上综合考虑量刑幅度

从本案查明的情况来看，被告人耿三有同时具有两种量刑情节：一是在收受孙建山等人的贿赂时，具有索贿的情节，依法应当从重处罚；二是在被羁押期间，检举、揭发他人行贿、受贿近100万元的事实，经查证属实，构成一般立功，依法可以从轻或者减轻处罚。

那么，对于同时具有从重和从轻处罚情节的被告人，应该如何量刑呢？一种意见认为，从重情节和从轻情节虽方向相逆，但性质相同，作用相似，都是为了修正刑罚的幅度，二者一加一减，可以相互抵销；另一种意见认为，兼有从重情节和从轻情节量刑时不能采取简单的抵销处理，而应根据不同情节的作用（包括正面和负面）大小和影响程度分别考量，然后再进行综合评价。

我们赞同后一种意见。因为，量刑情节是影响量刑的各种主客观事实情况，这些情况虽被归纳为几大类别，如自首、立功、犯罪预备、中止、未遂等，但具体分析，各种情节的价值或者说影响力并不是等量齐观的，即便是同一种量刑情节，其意义也不尽相同。以自首为例，一般自首和特别自首是不一样的，罪行还未被发现便已自首和被抓捕期间自首亦不相同。如果对各种量刑情节不加区分地相互抵销，就可能会犯以偏概全的错误。就本案来说，确定被告人耿三有的最终刑罚大致可分为几个步骤：首先，根据受贿的数额和基本情节确定基准刑，如耿三有受贿70多万元，结合其认罪态度、悔罪表现及实际退赃等情况，可确定其基准刑为四年半至五年；其次，针对耿三有所具有的索贿情节，依法应予从重处罚，从重处罚的幅度，结合索贿的数额等情况，参照量刑规范化的一般要求，可掌握在基准刑的20％~30％上下；最后，考虑耿三有检举、揭发他人贿赂犯罪的立功表现，依法予以从轻处罚，从轻处罚的幅度，根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（2014年1月1日起实施）的规定，“一般立功的，可以减少基准刑的20％以下”。综合全案的量刑情节，二审法院判处耿三有有期徒刑五年是适当的。

（撰稿：最高人民法院刑四庭汪雷

河南省高级人民法院李连武李欣磊

审编:最高人民法院刑四庭陆建红）

［第1151号］沈海平受贿案——如何把握辩方提交的证据证明标准和作相关证据审查以及出于受贿的故意非法收受他人财物后又退还部分钱款的，如何认定受贿数额

一、基本案情

被告人沈海平，男，1973年5月15日出生。2015年2月16日被逮捕。原上海市闸北区人民检察院以被告人沈海平犯受贿罪，向原上海市闸

北区人民法院提起公诉。

被告人沈海平及其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名不持异议。原上海市闸北区人民法院经审理查明：2013年至2014年间，被告人沈

海平在担任上海飞机制造有限公司（以下简称上飞公司）安全保障部部长期间，利用其负责公司后勤保障、采购、供应商选择等工作的职务便利，在与新昌县羽林街道羽林茶厂（以下简称羽林茶厂）上海粤珍小厨餐饮管理有限

公司（以下简称粤珍公司）、广州百利文仪实业有限公司（以下简称百利公司）的业务往来过程中，非法收受羽林茶厂上海地区业务负责人黄森给予的人民币（以下币种同）2万元、粤珍公司总经理陆海峰给予的2万元、百利公司上海分公司经理彭东升给予的7万元，为上述三家公司谋取利益。2015年2月4日，沈海平主动向上飞公司纪委交待其收受粤珍公司陆海峰、百利

公司彭东升给予好处费的事实，后在公司纪委陪同下，主动向原上海市闸北

区人民检察院投案，并如实供述了全部犯罪事实。在审理过程中，沈海平在

家属的帮助下退还全部违法所得。

原上海市闸北区人民法院认为，被告人沈海平身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为构成受贿罪。沈海平具有自首情节，可以减轻处罚；能退还全部违法所得，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款和第六十四条之规定，原上海市闸北区人民法院于2015年8月以受贿罪判处沈海平有期徒刑五年；退还的违法所得依法没收。

一审宣判后，沈海平不服，向上海市第二中级人民法院提出上诉。二审审理期间，沈海平的辩护人提交了证人百利公司上海分公司经理彭东升于2015年8月25日所作的证言，意图证明2014年11月左右，沈海平在得知彭东升的父亲患癌症，彭要回老家后，给了彭2万元钱款。沈海平及其辩护人对原判认定沈海平犯受贿罪的主要事实和罪名不持异议，但提出如下意见：（1）根据二审审理期间辩护人提交的新证据以及沈海平在二审庭审中的供述，2013年至2014年9月至10月间沈海平收受彭东升给予的7万元后，及时退还给彭东升2万元，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定，应当从沈海平的受贿总额中扣除该2万元；（2）沈海平具有自首情节并在一审审理期间全部退赃，且没有索贿情节，应当对沈海平减轻处罚，原判量刑过重，请求二审法院予以改判。

上海市第二中级人民法院经审理认为，二审期间辩方提供的证据存有很大疑点，未达到证明其主张的“证据占优势”，结合本案事实、证据、相关法律规定和刑法理论，难以认定上诉人沈海平在案发前给过彭东升2万元。而且即使沈海平给过彭东升2万元，由于之前沈海平在主观上具有收受彭东升钱款的故意，客观上利用职务上的便利收受了7万元，且实际为彭东升所在的百利公司上海分公司谋取了利益，已构成受贿既遂，故不宜从沈海平的受贿总额中扣除该2万元。沈海平身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂共计11万元，数额较大，其行为构成受贿罪。原判决认定事实正确，且诉讼程序合法。鉴于《中华人民共和国刑法修正案（九）》自2015年11月1日起施行，根据从旧兼从轻的刑法溯及力原则，对100

法律资料分享，微信：SYCT_2指导案例

上诉人沈海平的行为应当适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》的相关规定予以改判。沈海平犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可以从轻处罚；其家属在一审审理期间帮助沈海平退还全部违法所得，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项；《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第九十三条第二款，第六十七条第一款，第十二条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，上海市第二中级人民法院于2016年4月29日判决如下：1.维持原上海市闸北区人民法院（2015）闸刑初字第634号刑事判决的第二项，即退出的违法所得依法没收；

2.撤销原上海市闸北区人民法院（2015）闸刑初字第634号刑事判决的第一项，即被告人沈海平犯受贿罪，判处有期徒刑五年；

3.上诉人沈海平犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。

二、主要问题

1.如何把握辩方提供证据的证明标准以及如何依照该标准对相关证据进行审查？

2.出于受贿的故意非法收受他人财物后又退还部分钱款的，如何认定受贿数额？

三、裁判理由

本案的主要争议焦点在于，沈海平收受彭东升给予的7万元贿赂之后，在彭东升之父患病期间又给了彭东升2万元，该2万元是否应当从沈海平的受贿数额中扣除。审理过程中主要存在两种意见：

一种意见认为，应当从沈海平的受贿总额中扣除2万元，认定其受贿数额为9万元。主要理由如下：（1）根据辩护人提交的新证据，彭东升于2015年8月25日所作的证言与沈海平在二审庭审中的供述基本一致，年11月至12月，沈海平得知彭东升的父亲患重病，彭要回老家一次，遂给了彭2万元现金。我国刑事诉讼法没有关于被告人及辩护人必须在某一时间段内提供证据，否则不予采纳的规定，因此本案应当根据二审出现的新证据认定案件事实。（2）《意见》第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”沈海平于2013年秋天至2014年9月至10月分三次收受彭东升给予的贿赂共计7万元，其在收受彭东升给予的最后一笔贿赂款后，并非为了掩盖犯罪而于11月至12月归还了2万元，应当认定为及时退还，该2万元应当从沈海平的受賄总額中予以扣除。

另一种意见认为，不宜从沈海平的受贿总额中扣除2万元，应当认定沈海平的受贿数额为11万元。主要理由如下：（1）虽然表面上根据二审期间出现的新证据，上诉人沈海平与证人彭东升关于沈海平曾给过彭东升2万元的说法一致，但仔细审查沈海平、彭东升之前未作相关陈述的理由，二审期间两人的陈述细节，结合分析沈海平系自首，且明知其家属为他退出了11万元贿赂的情况，辩方提供的新证据存有很大疑点，未达到“证据占优势”，故不应采纳辩方提交的新证据。（2）沈海平具有受贿的故意，收受彭东升7万元贿赂已经既遂，即使其因彭东升父亲生病而给予彭2万元，也不能表明沈海平之前没有受贿故意，故不宜从沈海平的受贿数额中扣除2万元。

我们赞同第二种观点，理由是：

（一）在辩方提供的证据存有很大疑点，未达到“证据占优势”的情况下，不宜采纳辩方证据

目前，在我国的刑事诉讼理论中尚未就控辩双方承担的证明责任适用差别证明标准进行系统研究。立法仅就控方承担证明责任应当达到的证据证明标准作出了规定，没有涉及被告一方承担相应责任所应达到的证据证明标准。司法实践中，一般也只关注控方的证明责任承担应当达到的证据证明标准，对被告方承担有关责任的程度如何把握则比较混乱。因此，在我国，控辩双方承担相应证明责任是否要适用不同的证据证明标准，以及具体适用何种标准是目前亟待研究和解决的问题。
我国刑事诉讼法第一百七十二条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”因此，控诉方承担证明责任所要达到的证据证明标准是客观标准，即“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。所谓犯罪事实已经查清，是指与定罪量刑有关的事实和情节，都必须查清，而那些不影响定罪量刑的细微情
节，则无须都要查清。所谓证据确实、充分，是对证据质和量提出的总体要求。证据确实，即每个证据对案情必须具有证明力，也就是具有客观性和关联性；证据充分，是指足以证明案件真实情况要有多个证据证明或提供印证，与证据不足或证据不充分相对立，但也不能将其简单量化，要视具体案情而定。证据确实和充分是相辅相成、不可分割的辩证统一的关系。①刑事案件中，对被告人实行无罪推定，且在绝大多数公诉案件中，公诉人是诉讼程序的启动者，处于举证的便利位置，而被告人在追诉过程中明显处于身受限制的不利地位，因此证明责任无疑应当由控方承担。被告人可以提出相反证据反驳控方证据，或者从逻辑、经验角度对控方的证据提出质疑。如被告人针对控方的指控提出了新的主张，这一主张提出与否将可能直接影响到罪与非罪或者罪行轻重的认定，然而其却并未被控方所掌握，辩方对这些主张的证明标准只要达到“证据占优势”的程度即可。在学理上，这些主张被称为肯定性辩护。辩方提供的用来证明自己的主张或者反驳控方的证据不需要达到与控方一样的证据证明标准，只要使裁判者相信辩方的主张及相应的证据存在的可能性明显大于不可能性即可，也即学理上提出的“证据占优势”。这里的“证据占优势”与民事诉讼中的“优势证据”在对证据证明标准的要求上基本相同。即如果相关证据显示某一待证事实存在的可能性明显大于其不存在的可能性，使法官有理由相信它很可能存在，尽管还不能完全排除存在相反的可能性，也应当允许法官根据相关证据认定这一事实。当证明某一事实存在或不存在的证据的分量与证明力比反对的证据更
具有说服力，或者比反对的证据可靠性更高，由法官采用具有优势的一方当事人所列举的证据认定案件事实。辩方也不需要证明控方证据存在的不可能性大于可能性，而只需要使裁判者产生合理的怀疑即可。如果将“排除合理怀疑”表示为“百分之九十以上的确信”，那么辩方只要表明控方证明结果也许在“百分之十”以上有可能不存在即可。当然，并不是说辩方否定了控方提供的某一个证据，就意味着否定了控方的整个证据链。是否破坏控方形成的证据链，要综合全案证据予以认定。具体到本案，公诉机关根据上飞公司提供的企业法人营业执照、沈海平的任职证明、相关采购合同、协议，证人黄森、陆海峰、彭东升的证言，以及沈海平的供述等证据起诉指控沈海平收受贿赂共计11万元，公诉机关已完成了其证明责任，指控事实清楚，证据确实、充分，一审法院据此认定沈海平构成受贿罪，受贿数额为11万元。二审期间，上诉人沈海平及其辩护人提出了新的主张，即沈海平收受彭东升给予的7万元贿赂后，给过彭东升2万元钱款，并提供了相应证据。二审法院应当对该新证据进行审查，衡量辩方的主张是否达到了“证据占优势”的程度。经审查，发现辩方的证据存有很大疑点，未达到“证据占优势”的程度。

首先，沈海平之前未供述曾给过彭东升2万元，且其关于为何未作供述的理由与二审审理查明的事实、常理不符。二审庭审中，法庭讯问沈海平为何不向纪委、检察机关、一审法院反映上述情况，沈称在纪委谈话的时间很短，所以没说；检察机关打断了其关于如何使用受贿款用途的供述，所以没说；一审开庭时因害怕会影响对自首情节的认定，所以没说。经审查，在侦查阶段，检察机关讯问过沈海平是否将收受的钱款归还百利公司和彭东升，是否与百利公司和彭东升具有借贷关系，沈海平均回答没有。检察机关也讯问过沈海平将收受的贿赂用于何处，沈海平回答将贿赂款用于个人的理财及日常开销。因此，沈海平关于之前为何未作供述的理由与二审查明的事实不符。如果沈海平因为接受纪委调查的时间短，来不及供述给过彭东升2万元的情况，则其在一审审理过程中完全可以向一审法院作供述，其一审期间聘请了专职律师为其辩护，经咨询辩护人就会知晓即使作了相关供述也不会影响对其自首的认定，而沈海平未向辩护人提及曾给过彭东升2万元的情况。

其次，证人彭东升之前未陈述沈海平曾退还给他2万元，且其关于为何未作陈述的理由与二审审理查明的事实不符。沈海平的辩护人在2015年8月25日的调查笔录中询问彭东升是否向检察机关讲过沈海平给他钱款一事，彭东升回答没有；辩护人进一步询问为何其未向检察机关提过沈海平给他钱款一事，彭回答因为检察机关没有问过他和沈海平是否有人情及经济往来，所以他没有说。经查彭东升在侦查阶段的证言，检察机关询问过彭东升关于沈海平是否向他归还过钱款，彭回答没有；检察机关在审查起诉阶段也询问过彭东升，百利公司以及他个人与沈海平之间是否存在借贷、投资等其他经济行为，彭东升回答没有。因此，检察机关不但询问过彭东升关于沈海平是否归还彭的钱款，而且也询问过彭与沈海平之间有无其他经济往来的情况，彭均称没有。可见，彭东升关于之前为何未陈述沈海平归还2万元的理由与二审审理查明的事实不符。

再次，二审期间，法庭进一步讯问了沈海平和彭东升有关沈、彭所称的因彭的父亲患重病，彭要回老家探望以及之后两人交往的细节，两人说法有很大出入。沈海平称彭东升打电话给他说因为彭的父亲患癌症，彭要回老家照顾父亲，所以彭所负责的厂区要更换负责人，并称彭东升回老家后没有再和彭联系。而彭东升称他只回去几天，走前和沈海平打个招呼，百利公司上海分公司的负责人还是他，从老家回来后经常与沈海平联系。

最后，沈海平的家属在一审审理期间为沈海平退出了检察机关起诉指控沈海平收受的11万元贿赂。在一审庭审中，法庭告知沈海平上述情况，并征询沈海平有无意见，沈海平表示没有意见。因此，如果沈海平曾给过彭东升2万元，当一审法院明确告知其家属为其退出11万元赃款并征询沈海平意见时，沈海平当即就应当提出异议，而不是在二审庭审中再提出异议。

综上，公诉机关指控以及一审法院判决认定沈海平收受彭东升7万元贿赂的证据确实、充分，而辩方提供的证据以及沈海平在二审庭审中关于曾给过彭东升2万元钱款的供述存有很大疑点，与查明的事实及常理不符，未达到“证据占优势”，故难以认定沈海平在案发前归还给彭东升2万元。105

法律资料分享，微信：SYCT_2刑事审判参考·总第106集·

（二）出于受贿故意非法收受他人财物后又退还部分钱款的，退还的部分不能从受贿数额中扣除

我国刑法理论的通说认为，不管是索取贿赂还是收受贿赂，都以行为人收受贿赂为既遂标准。因此，《意见》第九条第一款所规定的“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”仅限于国家工作人员客观上虽然收受了他人财物，但主观上没有受贿故意的情形。在实践中主要表现为以下几种情形：第一种情形，国家工作人员明确拒绝请托人给付的财物，但请托人强行将财物留下，国家工作人员事后及时退还或者上交。例如，请托人前往国家工作人员住宅，国家工作人员一开门，请托人将财物扔进室内后立即离开。次日，国家工作人员将财物退还或者上交。在这种场合下，国家工作人员客观上的拒绝行为与事后及时上交或退还的行为，足以表明其没有受贿故意。第二种情形，在请托人给付财物时，国家工作人员内心拒绝，但基于某种原因不能做出拒绝表示或者做出拒绝表示不合适，事后及时退还或者上交。例如，请托人趁国家工作人员躺在医院行动（说话）不便时，将金钱放在床边，国家工作人员出院后将金钱退还或者上交。第三种情形，请托人在国家工作人员不知情的情况下，暗地里将财物置于国家工作人员支配的场所，国家工作人员发现后及时退还或者上交。例如，请托人进入国家工作人员住宅后，将价值3万元的购物卡放在沙发垫下，也没有告诉国家工作人员。6个月后，国家工作人员清理沙发时发现了购物卡，并立即退还或者上交。在这种场合下，国家工作人员不知道请托人交付财物以及后来及时退还或者上交的事实，足以表明其没有受贿故意。第四种情形，请托人将数额较大的财物伪装成价值微薄的小礼品送给国家工作人员，国家工作人员以为是小额礼品便接受了。国家工作人员事后发现自己所接收的并非小额礼品，而是数额较大的财物而退还或者上交。国家工作人员以为是价值微薄的小额礼品而收受时，并无受贿的故意，发现真相后立即退还或者上交，进一步表明国家工作人员没有受贿故意。

《意见》第九条第一款所规定的情形仅限于国家工作人员没有受贿故意的情形，所以只能从行为人是否具有受贿故意的角度判断“及时”与否，不可能有一个具体明确的期限或者期间。不能一概认为，1个月之内退还或者上交的，就不是受贿；也不能一概认为，3个月之后退还或者上交，就肯定是受贿。一般而言，能够表明国家工作人员没有受贿故意的上交与退还，都属于《意见》第九条第一款的“及时”。而国家工作人员是否具有受贿故意，又不能仅凭退还或者上交的时间作出判断，国家工作人员在什么状态下客观收受了请托人的财物，是重要的判断依据。而且，在不同的案件中，收受请托人财物的具体情况与退还或者上交的时间，对判断国家工作人员是否具有受贿故意所起的作用可能并不完全相同。

要准确把握对退还的财物是否从受数額中扣除，还要对《意见》第九条第一款与第二款的关系作进一步分析。《意见》第九条第二款规定：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”《意见》第九条第一款只是为了说明客观上收受他人财物，但主观上没有受贿故意的，不成立犯罪。《意见》第九条第二款，只是对常见的行为人具有受故意应当以受賄罪论处的一种列举，因此，只要行为人客观上利用职务上的便利收受了他人财物，主观上具有受贿故意，即使不符合《意见》第九条第二款的规定，也要直接根据刑法第三百八十五条的规定认定为受贿既遂。概言之，《意见》第九条第一款与第二款所规定的并不是A与非A的关系，或者说不是完全的对立关系。属于《意见》第九条第二款规定的情形的，当然应认定为受贿罪。然而，虽然不属于《意见》第九条第二款规定的情形，但基于非法占有的目的收受贿赂既遂后退还的，也应认定为受贿罪。

本案中，沈海平利用担任上飞公司安全保障部部长的职务便利，在上飞公司接收、安装百利公司上海分公司运送的办公家具过程中，为百利公司上海分公司提供配合和帮助，于2013年至2014年9月至10月间三次共收受彭东升11万元，足以反映出沈海平具有受贿的故意，已经构成受贿既遂。即使其于2014年11月至12月因彭东升父亲生病而给了彭东升2万元，因其受贿犯罪已经实施完毕，赃款的事后处分不影响其受贿数额的认定，故不能从沈海平的受贿数额中扣除2万元。

综上，被告人沈海平身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人给予的贿赂共计11万元，其行为构成受贿罪。鉴于二审法院审理期间，刑法修正案（九）施行，根据从旧兼从轻的刑法溯及力原则，对沈海平的行为应当适用刑法修正案（九）的相关规定。上海市第二中级人民法院未采纳沈海平及其辩护人二审期间提交的新证据，但对沈海平以受贿罪改判有期徒刑一年三个月，并处罚金十万元是正确的。