[第1561号]潘某销售假药案— — 以生理盐水冒充HPV 疫苗行为的定性及 附带民事公益诉讼赔偿责任的确定

一 、基本案情

被告人潘某，女，19××年×月×日出生。2021年6月26日被逮捕。

江苏省无锡市滨湖区人民检察院指控被告人潘某犯销售假药罪，向 无锡市滨湖区人民法院提起公诉暨刑事附带民事公益诉讼，要求以销售 假药罪追究潘某的刑事责任，并判令潘某支付惩罚性赔偿金人民币 1946042.64元以及在省级以上媒体就其销售假药的行为赔礼道歉。

被告人潘某对指控事实及罪名均无异议，其辩护人提出潘某构成诈 骗 罪 。

无锡市滨湖区人民法院经公开审理查明：

被告人潘某原系宜兴市宜城预防保健所疫苗接种员，主要负责儿童 疫苗接种登记和儿童疫苗注射。2019年年初，预防保健所开始预约接种 九价人乳头瘤病毒 (HPV) 疫苗，潘某利用其在该单位工作的便利条件， 帮助钱某某、孔某某等数人预约到了上述疫苗。后钱某某等人又介绍数人通过潘某预约上述疫苗并向潘某支付了款项。但由于上述疫苗预约改 为通过公众号预约，潘某在明知自己已经不能为其他人预约疫苗接种的 情况下，仍然对外谎称可以为他人接种四价、九价 HPV 疫苗，并利用其 收集的HPV 疫苗包装盒、注射器、注射针头、注射用生理盐水等物品， 在预防保健所的接种室内，用注射用生理盐水冒充HPV 疫苗为他人进行 “接种”,并以四价疫苗2456元、九价疫苗3956元至4410元不等的价格 收取费用。2020年6月，潘某因上述违规为他人“接种疫苗”的行为被 预防保健所发现，被迫于同月30日从该保健所辞职，并于同年9月被招 录进宜兴市新街街道社区卫生服务中心，就职于宜兴某小学担任校医。 上述期间至2021年4月，潘某因怕事情败露，虽未继续收取费用，但仍 然在其家中、校医室等地，继续用注射用生理盐水冒充 HPV 疫苗为他人 进行“接种”。

被告人潘某以上述方式，通过口口相传等方法，向经他人介绍来的 受害人收取“疫苗接种费”。案发后，经公安机关查证，共核实到160余 名受害人，潘某收取“疫苗接种费”64.868088万元。另外，潘某还向9 人收取“疫苗接种费”3.118488万元，尚未接种疫苗。

2021年5月20日，被告人潘某经电话通知，主动至公安机关投案， 并如实供述了上述事实。

无锡市滨湖区人民法院经审理认为，被告人潘某作为医疗机构工作 人员，向他人销售注射剂假疫苗，其行为已构成销售假药罪，且属情节 特别严重。潘某主动至公安机关投案，归案后如实供述自己的罪行，系 自首，且认罪认罚，可以依法减轻处罚。潘某已退赔被害人全部经济损 失，并与附带民事公益诉讼起诉人达成调解协议，同意支付三倍惩罚性 赔偿金，取得了部分被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。据此，该院于 2022年10月24日依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六 十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条， 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法

律若干问题的解释》第一条第三项、第四条第七项、第六条第二款、第 十五条之规定，判决如下：被告人潘某犯销售假药罪，判处有期徒刑七 年，并处罚金人民币一百三十六万元；扣押在案的作案工具包装盒、注 射器、针头等物品由扣押机关予以没收后依法处置。

宣判后，潘某未提出上诉，检察机关未提起抗诉，判决已发生法律 效力。

二、主要问题

(一)被告人潘某的行为构成销售假药罪还是诈骗罪?

(二)被告人潘某的附带民事公益诉讼赔偿责任如何确定?

三 、裁判理由

(一)被告人潘某的行为构成销售假药罪

本案审理过程中，关于被告人潘某的行为定性，形成两种意见：第 一种意见认为应构成诈骗罪。被告人潘某给被害人注射生理盐水的行为 不会对被害人的生命权和健康权造成危害，被害人仅受到财物损失，且 潘某的行为不符合销售假药罪的客观表现，也不是销售行为，应属于无 中生有、虚构事实的诈骗行为。第二种意见认为应构成销售假药罪。潘 某的行为属于药品管理法中“以非药品冒充药品”的情形，应认定为 假药。此类犯罪不仅使消费者支付高价却无法得到相应的免疫效果，部 分消费者还因此错过了最佳接种年龄和时机，社会危害严重，应依法 严惩。

我们同意第二种意见，具体理由如下。

1.使用生理盐水充当疫苗属于以非药品冒充药品

(1)疫苗属于生物制品类药品。根据药品管理法第九十八条第二款 规定，假药情形包括以下几种：所含成份与国家药品标准规定的成份不

符；以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；变质的药品；药 品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

疫苗是指用各类病原微生物制作的用于预防接种的生物制品。疫苗 一般分为两类：预防性疫苗和治疗性疫苗。预防性疫苗主要用于疾病的 预防，接受者为健康个体或新生儿；治疗性疫苗主要用于患病的个体， 接受者为患者。本案所涉HPV 疫苗即为预防性疫苗。药品管理法第二条 第二款规定：“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有 目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的 物质，包括中药、化学药和生物制品等。”该法第六十一条第二款进一步 规定：“疫苗、血液制品、麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射 性药品、药品类易制毒化学品等国家实行特殊管理的药品不得在网络上 销售。”可见，疫苗属于一种生物制品类药品，其功能主要在于预防、治 疗人的疾病，有目的地调节人的生理机能。而生理盐水一般不具有这些 功能，不属于药品管理法规定的“药品”。

(2)潘某使用了生理盐水冒充HPV 疫苗。主要基于以下事实判断： 第一，潘某无法直接获取 HPV 疫苗。相较于传统人工登记接种疫苗方 式，网络预约登记接种具有公平性、便捷性的特点，降低了疫苗接种单 位内部工作人员优先获取疫苗的可能性。2019年年初，潘某所在宜城预 防保健所开始采用网上预约接种HPV 疫苗的方式。而根据保健所所长邹 某某、副所长谢某某的证言及潘某本人供述，潘某只负责儿童疫苗接种 登记与注射，潘某无法利用工作便利直接获取 HPV 疫苗。第二，单位盘 点库存未发现异常。案发前，宜城预防保健所通过监控发觉潘某的异常 行为后，曾盘点过HPV 疫苗，发现库存正常。药品领取记录均没有涉案 160余名被害人记录。第三，潘某可以利用工作便利获取生理盐水。据潘 某本人交代，由于儿童所需生理盐水剂量少，其在为儿童接种疫苗过程 中，可以将多余的生理盐水私自藏匿下来，装入事先在本单位废品遗弃 场所寻获的HPV 疫苗包装盒内，伪装成HPV.疫苗。第四，潘某随身物品

中查获生理盐水。2020年5月，潘某从宜城预防保健所离职后入职宜兴 某小学担任校医。案发后，公安机关从该小学校医室搜查出九价疫苗包 装盒4个、四价疫苗包装盒5个、密封包装一次性无菌注射器50个、密 封包装注射针头15个，并从潘某随身包内搜出生理盐水1瓶。另据多名 被害人反映，曾在注射前发现潘某从盒子中拿出透明液体瓶。第五，被 害人被注射后未出现明显异常。根据被害人陈述笔录，潘某对160余名 被害人注射后，除个别被害人出现肌肉酸胀外，均没有出现身体异常、 健康受损情况。

1. 被告人潘某的行为侵害了国家药品管理秩序和公民生命健康权

生产、销售假药犯罪之所以应当受到严厉打击， 一方面在于此类犯 罪扰乱了国家药品管理秩序，使得假药、劣药充斥市场，另一方面更是 威胁着人民群众的身体健康和生命安全。人的全身组织是由许多系统指 挥的，一旦使用非正规企业生产的假冒伪劣药品，就很容易导致身体系 统出现紊乱，对于器官的正常运行也会造成严重阻碍。大量的临床数据 显示，许多患者因为服用假药而导致终身遗憾。本案被告人潘某采用虚 构事实的方法销售假药，尽管具有诈骗犯罪的特征，但与诈骗犯罪主要 侵害被害人的财产权利不同，其行为更是给被害人带来身体健康方面的 危害。假的HPV 疫苗不仅使被害人损失财物却无法得到相应的免疫效 果，部分被害人还因此错过了最佳接种年龄和时机，侵害了被害人健康 权。因此，以诈骗罪论处无法全面评价被告人潘某的行为，应当以销售 假药罪定罪处罚。代找电子书资源，新书可代做扫描制作加微信 asxia090

1. 被告人潘某的行为属于销售行为

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适 用法律若干问题的解释》第六条第二款规定：“药品使用单位及其工作人 员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用的，应当认定为刑法第一百 四十一条、第一百四十二条规定的‘销售’ ……”被告人潘某作为预防 保健所工作人员，明知是生理盐水，仍然冒充HPV 疫苗，以2456元至

4410元不等的价格有偿提供给被害人使用，属于销售假药行为。

(二)被告人潘某的附带民事公益诉讼赔偿责任的确定

1. 关于赔偿主体

本案中，检察机关对被告人潘某提起了附带民事公益诉讼。主要基 于以下规定。2020年12月修正的《最高人民法院、最高人民检察院关于 检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》:第十三条第一款规定：“人 民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护，食品药品安全领 域侵害众多消费者合法权益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣 誉等损害社会公共利益的行为，拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公 告期间为三十日。”该解释第二十条规定：“人民检察院对破坏生态环境 和资源保护，食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益，侵害英雄烈 士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑 事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同 一审判组织审理。人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理 刑事案件的人民法院管辖。”另外，2021年修正的民事诉讼法第五十八条 规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行 为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。人民检察院 在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众 多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关 和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法 院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支 持起诉。”因此，本案属于公益诉讼范围。

1. 关于赔偿标准

《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规 定》第十五条第二款规定：“生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然 销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，依据药品管理

法等法律规定向生产者、销售者主张赔偿金的，人民法院应予支持。”由 于没有明确的赔偿数额规定，实践中一般参照消费者权益保护法第五十 五条第一款的规定(“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照 消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商 品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的， 为五百元。法律另有规定的，依照其规定”)以及食品安全法第一百四 十八条第二款的规定(“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是 不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产 者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金 额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食 品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”)。本案中，要求潘某承 担损失的三倍赔偿责任，除基于上述规定以外，还出于两点考虑：(1)潘 某已经退赔被害人的全部损失。案发后，潘某及其家属已经向被害人退 赔了全部损失67万余元，被害人的直接经济损失已经得到弥补。(2)潘 某的个人经济承受能力有限。在附带民事公益诉讼中若以高倍数进行赔 偿，会造成赔偿数额巨大，过高的赔偿数额使被告人无力支付，失去惩 罚性赔偿应有的功能。案发后潘某收入减少，客观上也无力承担高额赔 付。因此，本案公益诉讼根据实际情况设立三倍赔偿限额，是较为合 理 的 。

1. 关于赔偿机制

附带民事公益诉讼具有民事属性，可以适用调解，并且适用调解具 有两个先天优势：其一，诉讼当事人之间的矛盾相对平和。检察机关作 为公益诉讼起诉人与被告人进行的诉讼是为了公共利益，并没有掺杂个 人情感因素。因此，检察机关一般不会抗拒调解。其二，被告人调解意 愿较为强烈。此类案件中，被告人的量刑与调解结果以及后续实际履行 程度息息相关，被告人对处分自己的财产权利持积极态度。因此，在附 带民事公益诉讼案件中，被告人达成调解后，往往会尽力促成调解结果

的最终履行。本案也是通过人民法院主持调解，公益诉讼起诉人检察机 关与潘某自愿签订了调解协议，明确两项协议内容：(1)潘某将惩罚性 赔偿金190余万元分期支付至法院账户；(2)由潘某在省级以上媒体赔 礼道歉。后该协议内容已实际履行到位，案件取得了良好的法律效果与 社会效果。

(撰稿：江苏省无锡市中级人民法院 楼炯燕 审编：最高人民法院刑二庭 于同志)

[第1562号]食品股份有限公司走私普通货物、物品案——法定代表人被认定为单位犯罪中直接负责的主管人员， 不得担任被告单位的诉讼代表人

一 、基本案情

被告单位：A 食品股份有限公司。

诉讼代表人：范某某，A 食品股份有限公司法定代表人。因犯走私 普通货物、物品罪，于2021年6月2日被某省高级人民法院判处有期徒 刑十二年。现在监狱中服刑。

某省某市人民检察院以被告单位 A 食品股份有限公司(以下简称 “A公司”)犯走私普通货物、物品罪一案，向某市中级人民法院提起 公 诉 。

某市中级人民法院经审理查明：2018年5月至2019年6月，被告单 位A 公司在法定代表人范某某的操作下，以该公司名义，通过伪报品名 为“糖果原料(预混粉)”的方式走私进口泰国产白砂糖9578吨。经海 关计核，偷逃应缴税额3129.72万元。另涉嫌走私进口泰国产白砂糖909 吨未遂，偷逃税款328.06万元。两项相加，合计涉嫌走私1.0487万吨白 砂糖，偷逃应缴税款3457.78万元。

某市中级人民法院认为，被告单位 A 公司违反海关法规，逃避海关 监管，采用伪报品名方式从泰国走私白砂糖，偷逃应缴税额特别巨大，

其行为构成走私普通货物、物品罪。依照《中华人民共和国刑法》第一 百五十三条第二款、第三款，第三十条、第三十一条、第五十二条、第 五十三条第一款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私 刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，以走私普 通货物、物品罪判处被告单位A公司罚金三千二百万元。

一审宣判后，被告单位A 公司不服，向某省高级人民法院提出上诉。

某省高级人民法院经审理认为，一审被告单位的诉讼代表人范某某 已被生效判决认定为单位犯罪中直接负责的主管人员并判处刑罚，其在 原审期间担任原审被告单位 A 公司的诉讼代表人，不符合《最高人民法 院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百三十六条第 一款的规定，违反了法定诉讼程序。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十八条第五项之规定，裁定撤销某市中级人民法院的刑事判决， 以程序违法为由发回某市中级人民法院重新审判。

二 、主要问题

如何理解在单位犯罪的案件中，法定代表人被指控或者认定为单位 犯罪中直接负责的主管人员的，不得担任被告单位的诉讼代表人的限制 性规定?

三、裁判理由

(一)在单位犯罪案件中，法定代表人、实际控制人或者主要 负责人被指控为单位犯罪直接责任人员的，不得担任被告单位的 诉讼代表人

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 (以下简称《刑诉法解释》)第三百三十六条第一款规定：“被告单位的 诉讼代表人，应当是法定代表人、实际控制人或者主要负责人；法定代 表人、实际控制人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接责任人员或者

因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为 诉讼代表人。但是，有关人员被指控为单位犯罪直接责任人员或者知道 案件情况、负有作证义务的除外。”也就是说，在同一起案件中，法定代 表人、实际控制人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接责任人员的， 不得担任被告单位的诉讼代表人。单位是法律上拟制的人，单位行为只 有通过自然人行为才能实施。单位诉讼代表人是指在公诉案件中代表犯 罪嫌疑单位、被告单位或者自诉案件中代表被告单位参加诉讼的人，是 有独立地位的诉讼参与人，享有刑事诉讼法规定的有关被告人的诉讼权 利。因此，确定单位犯罪的诉讼代表人，本质上是为了保障单位的诉讼 权益，进而保障单位的实体权益。

法定代表人、实际控制人或者主要负责人往往是单位的决策者、控 制者，其个人意志通过意志形成程序一般能够代表单位意志。因此，在 刑事诉讼中，单位的法定代表人、实际控制人或者主要负责人当然成为 单位的诉讼代表人。但是，如果法定代表人、实际控制人或者主要负责 人被指控为单位犯罪直接责任人员，同时又担任单位的诉讼代表人，就 会出现诉讼代表人同时代表个人利益和单位利益参与诉讼的情况。当单 位犯罪直接责任人员的个人利益与单位利益发生冲突时，很难保证诉讼 代表人不会为了个人利益而牺牲单位利益。例如，由于单位犯罪的入罪 数额标准要高于自然人，如果允许直接责任人员同时担任单位的诉讼代 表人，其就很有可能为了能够脱罪或者减轻罪责而把责任转嫁给单位， 从而损害单位利益。例如，单位可能希望认罪认罚，以获得从宽处理， 但是直接责任人员坚持认为自己无罪，拒绝代表单位认罪认罚，此时直 接责任人员无法如实反映单位意志，就会损害单位利益。

一般而言，诉讼过程中， 一个人只能充当一个角色，如证人不能在 诉讼中担任辩护人，法律另有规定的除外。因此，在同一起案件中，法 定代表人、实际控制人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接责任人员 的，不得再担任被告单位的诉讼代表人这一角色。

(二)单位犯罪案件自然人与单位分案处理时，法定代表人、 实际控制人或者主要负责人在其他案件中被指控或者认定为单位 犯罪直接责任人员的，不得担任被告单位的诉讼代表人

个别情况下，单位犯罪案件自然人与单位实行分案处理，尤其是在 刑事企业合规改革过程中，许多地方探索对自然人与单位进行分案起诉、 分案审理。对此，是否适用《刑诉法解释》第三百三十六条第一款的规 定存在争论。有观点认为，单位犯罪的直接责任人员与被告单位不同案 处理的，或者直接责任人员已另案先行被定罪量刑的，直接责任人员可 以担任被告单位诉讼代表人，且不会产生诉讼利益冲突。

我们认为，此观点显然不当。首先，单位犯罪的直接责任人员与单 位即使分案处理，二者因同一起犯罪事实可能获罪，关系紧密，个人案 件和单位案件之间相互影响，被指控的直接责任人员如果作为诉讼代表 人，仍然是同时代表个人利益和单位利益，实质利益冲突并未消除。其 次，直接责任人员即使已经被定罪量刑，其与单位犯罪案件的判决结果 仍具有法律上的利害关系。《刑诉法解释》第三百三十六条第三款规定 “诉讼代表人不得同时担任被告单位或者被指控为单位犯罪直接责任人员 的有关人员的辩护人”,也是基于避免利益冲突，维护被告单位的辩护权 等诉讼权利，确保司法公正的目的而作出的，应当参考借鉴。最后，《刑

诉法解释》第三百三十八条规定“被告单位的诉讼代表人享有刑事诉讼 法规定的有关被告人的诉讼权利。开庭时，诉讼代表人席位置于审判台 前左侧，与辩护人席并列”,而已经被定罪判刑的单位犯罪直接责任人 员，因人身自由受到限制，参加诉讼活动受到诸多限制，履行诉讼代表 人义务的能力受限，无法充分履行保障被告单位诉讼权利的责任。

本案的诉讼代表人范某某，已于案件起诉前被另案生效判决认定为 A公司单位犯罪中直接负责的主管人员并被定罪处罚。在该案中，范某 某被指控为自然人走私犯罪，但其辩解是 A 公司单位走私的直接责任人 员，应按单位犯罪数额标准定罪量刑，该辩解被法院采纳。在上述情况

下，本案一审法院仍然准许范某某担任被告单位 A 公司被控单位走私普 通货物、物品罪案的诉讼代表人，实质上是让范某某在分案处理但事实 同一的案件中担任了不同角色：既是单位犯罪的直接责任人员，又担任 被告单位的诉讼代表人。而事实上，范某某在本案中提出了A 公司不构 成单位犯罪的辩解，与其在另案所作的辩解相矛盾。范某某与A 公司之 间依然存在利益冲突，其在不否认生效另案判决所确认供述和已取得利 益的情形下，又作出自相矛盾的辩解，实质上损害了A 公司的利益。因 此，本案一审法院在不否认生效另案判决的情况下，允许范某某担任 A 公司诉讼代表人不符合《刑诉法解释》第三百三十六条第一款规定的精 神，违反了法定诉讼程序，不利于保障被告单位的合法权益，可能影响 公正审判，只能通过发回重审的方式予以纠正。

综上，从维护程序正义、切实保障被控犯罪单位的合法诉讼权益的 角度出发，法定代表人、实际控制人或者主要负责人被指控为单位犯罪 直接责任人员的，无论是否分案处理，均不宜在审判阶段作为被控犯罪 单位的诉讼代表人参加刑事诉讼。

(撰稿：广西壮族自治区高级人民法院 罗 静 审编：最高人民法院刑二庭 张 杰 )

[第1563号]高某被诉背信损害上市公司利益案——背信损害上市公司利益罪中“采用其他方式 损害上市公司利益的”认定

一 、基本案情

被告人高某，男，19××年×月×日出生，原系某上市公司董事长。 2020年1月9日被逮捕。

北京市人民检察院第三分院指控：被告人高某犯背信损害上市公司 利益罪、内幕交易罪，被告人陈某犯职务侵占罪、挪用资金罪，向北京 市第三中级人民法院提起公诉。

公诉机关指控：2015年至2016年，被告人高某利用担任某上市公司 实际负责人、董事长的职务便利，以该上市公司的名义与殷某签订《北 京市房屋买卖合同》以及《补充协议》,截至2016年8月29日支付购房 款共计1.653亿元。2016年9月6日，高某以该上市公司名义从殷某处 转回购房款2030万元，并在收到殷某发出的《是否继续履约通知书》后 仍未履行付款义务，致使该上市公司在买卖合同中违约，并损失购房定 金3500万元。

公诉机关认为，被告人高某作为上市公司董事长，违背对公司的忠 实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害公司利益的行为，致使 上市公司遭受重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百

六十九条之一的规定，应当以背信损害上市公司利益罪追究其刑事责任。

此外，公诉机关还指控了被告人高某犯内幕交易罪的事实和罪名及 被告人陈某犯职务侵占罪、挪用资金罪的事实和罪名(详细情况略)。

对于公诉机关指控被告人高某犯背信损害上市公司利益罪的事实和 罪名，被告人高某及其辩护人辩称：上市公司从殷某处转回的2030万 元，并非抽回购房款，而是用于公司走账；高某未收到殷某发出的是否 继续履约的通知，且当时高某也已不具备履行合同的管理职责；上市公 司后经协商，与殷某解除了房屋买卖合同，双方也未认定违约。因此， 高某不构成背信损害上市公司利益罪。

北京市第三中级人民法院经审理认为，公诉机关指控被告人高某构 成背信损害某上市公司利益罪的证据不足。 一是某上市公司确有真实购 买涉案房产的意愿，高某并无通过购买涉案房产掏空该公司的主观故意。 在案证据证明，某上市公司因其他经营活动造成3500万元的资金缺口， 为应对该年度审计，高某等人与殷某协商，不真实购买殷某房产，而是 借购买殷某房产的名义，由某上市公司与殷某签订购房意向书并支付 3500万元定金来走账，然后再由殷某经第三方将该笔款项转回某上市公 司。之后，某上市公司考虑到投资房产可以增值，故决定真实购买殷某 房产，亦签订了房屋买卖合同，后续也支付了相关款项。二是高某虽未 尽到尽职调查义务，并向董事会隐瞒了殷某签订房屋买卖合同时尚未取 得房产证的事实，但并不足以导致违约，也并未以明显不公平的条件或 价格购买涉案房产。殷某在合同履行的过程中取得了房产证，该情况已 不是房屋交易的障碍；时值北京市城市规划发生重大变化，涉案房产所 在区域房价普遍上涨，高某基于投资增值而购买殷某的房产并非没有依 据，公诉机关亦未能提供高某系以明显不公平的条件或价格购买涉案房 产的证据。三是现有证据不足以证明高某故意制造违约，导致殷某取得 3500万元定金。公诉机关指控高某系在已足额支付房款的情况下抽回 2030万元导致某上市公司没有履行合同义务，殷某因而取得定金。但在 案证据证明，某上市公司决定购买殷某房产并按期交付应付款项，后因

公司需要平账而从殷某处转回2030万元，不能证明高某有抽回资金以致 违约之故意。四是某上市公司损失定金的事实与高某通过董事会购买涉 案房产缺乏刑法上的因果关系。在案证据证明，虽然公司转回2030万 元，但公司约定的足额支付房款期限尚未届满，即使在期限届满之后， 殷某也未直接提出公司违约且不再返还定金的要求，而是催促公司继续 履行合约。而高某2016年10月后因个人原因不再常去公司上班，殷某向 某上市公司发出是否继续履约的通知及函件时，高某不在公司，且此时 某上市公司尚且具备与殷某进一步协商甚至再次促成交易的条件，因而 某上市公司最终没有与殷某完成房屋买卖合同是公司的自主决定，与高 某行为没有直接因果关系。同时，在法院审理期间，殷某与上市公司经 协商，达成了终止房屋买卖合同、殷某分期返还上市公司已付购房款及 一半定金等合意，上市公司实际亦没有亏损3500万元。综上所述，公诉 机关指控高某犯背信损害上市公司利益罪的罪名不成立。

公诉机关指控被告人高某犯内幕交易罪以及指控同案被告人陈某犯 职务侵占罪、挪用资金罪的罪名成立，故根据二人犯罪的事实、犯罪的 性质、情节和对于社会的危害程度，对高某以内幕交易罪、陈某以职务 侵占罪和挪用资金罪定罪量刑。

宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

高某的行为是否属于背信损害上市公司利益罪中“采用其他方式损 害上市公司利益的”情形?

三、裁判理由

背信损害上市公司利益罪是指上市公司的董事、监事、高级管理人 员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司，致使上市公 司利益遭受特别重大损失的行为。关于该罪的行为方式，刑法第一百六

十九条之一以列举的方式明确了五种情形①,但为了应对复杂的司法实 践，刑法还作出了兜底性规定，即“采用其他方式损害上市公司利益的” 情形亦可成立背信损害上市公司利益罪。司法实践的难点及本案争议的 焦点即在于兜底条款的适用，对此，本案存在罪与非罪的分歧。因此， 有必要厘清兜底条款适用的规则与本罪“采用其他方式损害上市公司利 益的”情形的认定思路，再结合案情具体分析。

( 一 )兜底条款的适用规则

刑法中的兜底条款通常是指以“其他……”作为内容进行概括性表 述的条款。兜底条款具有抽象性，而罪刑法定原则强调明确性，这就要 求兜底条款的司法适用应有相对明确的边界， 一般认为，应采用同类解 释并坚持刑法谦抑性精神。

同类解释一般指对兜底条款的解释应限于与刑法业已明确列举的事 项系属同类的情形。②“同类”的判断经常采用“相当性”标准，即只有 相关对象与刑法已明确列举的情形在性质、程度、后果上相当时，才能 纳入兜底条款的适用范畴。兜底条款适用的深层逻辑其实是对在先列举 式条款的类型化解释，将已列举的各项具体情形所具有的共同特征或危 害实质归纳出来，概括成一般性标准，再适用于非列举的情形。这种解 释既要借助列举式条款来明确，以实现语义上的一致和体系上的统一； 又需要受到列举式条款的限制，以保障相关行为与后果的可预测性，此 时要尤其注意避免结果归罪的问题。

① 刑法第一百六十九条之一第一款规定：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公 司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损 失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失 的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、 服务或者其他资产的；(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产 的；(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；(四) 为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保 的；(五)无正当理由放弃债权、承担债务的；(六)采用其他方式损害上市公司利益的。”

② 参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1996年版，第359页。

同时，兜底条款的适用还应坚持刑法谦抑性精神。适用兜底条款必 须秉持克制、谨慎的态度，特别是在涉及罪与非罪、重罪与轻罪时，切 忌轻率、冒然地适用不利于被告人的兜底条款，务必要严格把握入罪标 准，从罪责刑相适应原则出发，将兜底条款本身存在的相对自由的裁量 空间，控制在罪刑法定原则能涵盖的相对明确的范围内。

(二)“采用其他方式损害上市公司利益的”认定思路

从兜底条款的适用规则出发可知，刑法对背信损害上市公司利益罪 虽然明确规定了形式不同的五种犯罪行为，但这些行为都具有共同的特 征，即特殊主体利用经营管理身份，操纵上市公司，从事明显有违等价 有偿等市场规律的活动，致使上市公司利益遭受重大损失。从经验上看， 特殊主体之所以会作出这类行为通常是为了向其他企业、个人等输送利 益，为此才不惜损害上市公司本身的利益。故而“采用其他方式损害上 市公司利益的”情形亦应符合这一共同特征。

在具体行为的判断上，则应坚持主客观相一致原则。主观上应考察 行为人是否从公司利益出发，是否为公司利益着想；客观上则应考察行 为人作出的经营管理行为是否符合法律与公司的规定及决策流程，还要 考察其中是否掺杂行为人本人的自我利益或是否向其他人输送利益。此 时，既要将本罪的犯罪情形与开展正常经营活动并由市场风险导致公司 损失的情形区别开来，又要注意鉴别被“合法程序”外表所掩盖的实质 上由个人意志主导的“掏空”上市公司的行为。

(三)本案高某的行为不构成背信损害上市公司利益罪

根据上述适用规则及认定思路，本案中，被告人高某的行为不构成 背信损害上市公司利益罪。

第一，被告人高某确有真实的购房意愿且该意愿是为了让某上市公 司获利而非损害某上市公司利益。在案证据证明，高某在公司因其他活 动导致3500万元资金缺口后，前期是希望通过购房付款的方式来走账，

以应付该年度审计。之后，高某考虑到北京市城市规划的变化可能使涉 案房产升值，进而缓解公司因投资亏损等可能面临的经营压力，故经董 事会决议，由某上市公司购买涉案房产并支付了相关房款。从司法机关 查询的房产交易时北京市相关区域的房地产价格趋势来看，高某所称购 房增值的理由具有合理性。

第二，被告人高某未以明显有违等价有偿等市场规律的价格或条件 购买涉案房产。高某虽未尽到尽职调查义务并向董事会隐瞒了涉案房产 在拟签订交易合同时尚未取得房产证的情况，但涉案房产在合同履行过 程中取得了房产证，该情况在客观上未成为房产交易过户的障碍。房产 交易的价格也符合当时房地产市场的一般价格。

第三，被告人高某未故意制造违约以致某上市公司损失巨额定金。 截至2016年8月29日，上市公司支付的房款符合合同约定，其后某上市 公司转回2030万元用于公司平账，该情况在案证据足以佐证。2016年10 月后，高某因个人原因不再常去公司上班，同年11月17日房产交易相对 方殷某向某上市公司发出是否继续履约的通知，11月24日某上市公司公 告高某离职，11月30日殷某向某上市公司发函确认违约。此时就违约情 况，某上市公司具备与殷某进一步协商甚至再次促成交易的条件，但某 上市公司直至次年三四月份才继续同殷某协商购房违约事宜。2020年8 月，双方签订了终止协议，约定3500万元定金事宜双方继续协商，达成 了殷某返还上市公司已支付的房款及部分定金等合意，双方的债权债务 全部消灭。从这一过程来看，上市公司最后定金的损失是多种因素共同 作用的结果，与最初高某通过董事会决议购买涉案房产没有刑法上的因 果关系。在案证据也不能证明该房产交易中掺杂了高某个人利益或存在 向其他企业、个人输送利益的情况。

此外，从刑法谦抑性精神的角度，“背信”所强调的忠诚义务是指上 市公司的董事、监事、高级管理人员应从公司利益出发，善意地开展经 营管理活动，但并不要求特殊主体从事的一切经营管理活动都不能造成 损失。在认定相关行为是否构成背信损害上市公司利益罪的“采用其他

方式损害上市公司利益的”情形时，司法人员应将具体行为与经济活动 客观存在的市场风险相结合，考察行为是否符合背信损害上市公司利益 罪的危害实质，是否从主客观两方面都侵犯了国家对上市公司的管理制 度以及上市公司、股东的合法权益，审慎适用刑法中的兜底条款，以彰 显刑法的谦抑精神，将兜底条款赋予的自由裁量空间控制在恰当的范 围 内 。

综上所述，法院作出被告人高某的行为不构成背信损害上市公司利 益罪的判决是正确的。

(撰稿：北京市第三中级人民法院 王海广 杨隽男 审编：最高人民法院刑三庭：鹿素勋)

[第1564号]汪某强、冯某东等人串通投标案—— “报价承诺法”招标类串通投标行为的定性

一 、基本案情

被告人汪某强，男，汉族，19××年×月×日出生，江西鄱湖生态园林 苗木工程有限公司法定代表人。2021年10月15日被取保候审。

被告人冯某东，男，汉族，19××年×月×日出生。2021年10月15日 被取保候审。

被告人杨某，男，汉族，19××年×月×日出生。2021年10月15日被 取保候审。

被告人芮某焱，男，汉族，19×x年×月×日出生，江西正和工程检测 有限公司法定代表人。2021年10月15日被取保候审。

被告人周某，男，汉族，19××年×月×日出生。2021年10月15日被 取保候审。

江西省都昌县人民检察院指控被告人汪某强、冯某东、杨某、芮某 焱、周某犯串通投标罪，向都昌县人民法院提起公诉。

被告人汪某强、冯某东、杨某、芮某焱、周某对公诉机关指控的事 实、罪名均无异议。被告人汪某强的辩护人提出：本项目中汪某强等人 没有必要串通投标报价，因为要约价就是中标价。被告人汪某强未实施 串通投标报价的行为，不构成犯罪。

都昌县人民法院经审理查明：2019年10月21日，都昌县发展和改 革委员会批准都昌县住房和城乡建设局报送的都昌县新妙湖大道改造提 升工程进行公开招标。该项目招标文件规定，要约价为6863.557515万 元，要约价即中标价，中标价即合同价；投标单位按此报价即为响应要 约价，高于或低于此报价，均为不响应，作废标处理。

被告人汪某强、冯某东获知招标信息后，欲承建都昌县新妙湖大道 改造提升工程项目。汪某强在九江联系上被告人周某后，和冯某东一起 到九江找到周某想请其帮忙操作中标该项目。周某联系被告人芮某焱帮 忙，芮某焱因为有事便让被告人杨某和汪某强等三人见面。汪某强、冯 某东与周某、杨某见面后，商量通过借用公司资质围标的方式把该项目 承揽下来，工程由汪某强、冯某东施工。同时约定，该项目工程如果中 标，则把工程总量10%的价款平分给所有参与围标的公司的出资人，中 标公司则收取工程款0.5%的管理费。汪某强、冯某东当场支付给杨某20 万元(包含借用两家公司资质投标所需费用),周某付给杨某1.8万元作 为投资一家公司参与围标的费用。之后，杨某和芮某焱见面商谈，两人 分别联系多家公司并支付公司招投标所需的相关费用。

被告人杨某找到吴某等多人出资或出借公司资质对都昌县新妙湖大 道改造提升工程标的进行围标；被告人芮某焱间接通过朱某华、翟某城、 刘某武、陈某找到雷某文，借到了浙江勤业建工集团有限公司的资质参 与投标，并付了1万元费用。2019年11月11日，开标当天杨某、芮某 焱共找了39家公司参与对都昌县新妙湖大道改造提升工程标的进行围 标，最终浙江勤业建工集团有限公司中标。2020年3月1 日，都昌县住 房和城乡建设局与浙江勤业建工集团有限公司就都昌县新妙湖大道改造 提升工程项目签订合同，约定工期为180日，自2020年3月1日至9月1 日。合同价为6863.557515万元。

浙江勤业建工集团有限公司中标后将该工程实际交给被告人汪某强、 冯某东承建。该工程2020年12月28日经相关部门验收合格。

被告人汪某强2020年6月12日主动投案；被告人芮某焱2020年6

月23日主动投案；被告人冯某东2020年5月19日被抓获归案；被告人 杨某2020年5月18日被抓获归案；被告人周某2020年5月18日被抓获 归案。各被告人到案后均如实供述了主要犯罪事实。都昌县公安局2020 年6月15日扣押汪某强360万元、扣押杨某20万元。

都昌县人民法院认为，被告人汪某强、冯某东为承揽工程达到中标 目的，经被告人周某介绍后，通过被告人芮某焱、杨某借用多家公司资 质对投标项目进行围标并串通投标报价，损害了其他投标人的利益，情 节严重，汪某强、冯某东、芮某焱、杨某、周某的行为均触犯刑法，构 成串通投标罪，且系共同犯罪。汪某强、芮某焱主动投案并如实供述其 犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。冯某东、杨某、周某 被抓获归案后如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。 五位被告人均认罪认罚，依法可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑 法》第二百二十三条，第二十五条，第五十二条，第五十三条，第六十 四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条，《中华人 民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：

1.被告人汪某强犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年， 并处罚金人民币三万元。

1. 被告人冯某东犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年， 并处罚金人民币三万元。

2. 被告人杨某犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并 处罚金人民币三万元。

3. 被告人芮某焱犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年， 并处罚金人民币三万元。

4. 被告人周某犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并 处罚金人民币三万元。

5. 违法所得予以没收，上缴国库。

一审宣判后，五名被告人不服，均提出上诉。

上诉人汪某强、冯某东、杨某、周某上诉称：其仅实施了串通投标

行为，而未实施串通投标报价，本案公示了中标价，也没有必要串通投 标报价，原审认定其“串通投标报价”错误，根据罪刑法定原则，其不 构成串通投标罪。请二审改判其无罪或免予刑事处罚。

上诉人芮某焱上诉称：其在共同犯罪中系从犯，原审对其量刑不当， 罚金过高，明显重于其他类似案件的处理结果，请二审改判其免除刑罚。 其辩护人提出：(1)芮某焱仅实施了串通投标的行为，没有串通报价， 更未损害招标人或其他人的利益，未达到情节严重的程度，不构成串通 投标罪。(2)即使芮某焱构成犯罪，其具有自首、从犯、认罪认罚等多 个法定、酌定从轻情节，应当免予刑事处罚。

江西省九江市中级人民法院经审理后认为，原审判决事实不清，证 据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第 三项之规定，裁定如下：

一 、撤销都昌县人民法院(2021)赣0428刑初207号刑事判决。 二 、发回都昌县人民法院重新审判。

在都昌县人民法院审理过程中，都昌县人民检察院以串通投标报价 事实不清、证据不足，申请撤回对被告人汪某强、冯某东、杨某、芮某 焱、周某的起诉。

都昌县人民法院经审理后认为，都昌县人民检察院撤回起诉的要求 符合法律规定，应予准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共 和国刑事诉讼法〉的解释》第二百九十六条之规定，裁定准许都昌县人 民检察院撤回起诉。

一审宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

被告人汪某强、冯某东、杨某、芮某焱、周某的行为是否构成串通 投标罪?

三 、裁判理由

目前我国已迈入建设社会主义现代化国家的新发展阶段，在持续深

入发展社会主义市场经济的同时，不可避免会衍生个别负面情形，如在 项目招投标尤其是工程建设项目招投标活动中存在串通投标现象，更有 甚者将串通投标视为行业潜规则，甚至以此为业，建立攻守同盟，实施 群体作案，严重扰乱各类项目建设领域的市场秩序，极大地破坏了公开、 公平、公正的市场环境。为保障地方经济社会持续健康发展，行政、司 法部门对串通投标行为进行了严厉打击，并取得了一定的成效。但是， 实践中也存在部分争议，如“报价承诺法”招标中是否存在串通投标罪 的空间等 。

“报价承诺法”招标，是指由招标人提出要约价，投标人以承诺方式 响应，招标人在合格的投标人中随机抽取产生中标人。在此类案件中， 通常是一人或多人控制参与投标的企业，确保最后中标。在讨论“报价 承诺法”招标类串通投标案件处理意见时，一般存在以下三种意见。

第一种意见认为，无论参与投标的企业由一人还是多人控制，参与 投标的行为人均构成串通投标罪。第二种意见认为，参与投标的企业由 一人控制时，该行为人不构成串通投标罪；参与投标的企业由多人控制 时，参与投标的行为人均构成串通投标罪。第三种意见认为，无论参与 投标的企业由一人还是多人控制，参与投标的行为人均不构成串通投 标 罪 。

我们同意第三种意见，即在“报价承诺法”招标类串通投标案件中， 参与投标的行为人均不构成串通投标罪。以下主要从投标人是否符合犯 罪构成、是否具有实质的社会危害性以及招标方式是否妥当等方面进行 分 析 。

( 一)投标人没有串通投标报价行为，不符合串通投标罪的法 定构成要件

刑法第二百二十三条第一款规定：“投标人相互串通投标报价，损害 招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘 役，并处或单处罚金。”在“报价承诺法”招标类串通投标案件中，由招

标人提出要约价，投标人以承诺方式响应，因而各投标人均不存在报价 的行为。

本案中，都昌县住房和城乡建设局就都昌县新妙湖大道改造提升工 程进行公开招标。该项目招标文件规定，要约价为6863.557515万元，要 约价即中标价，中标价即合同价；参与投标的企业按要约价报价响应， 高于或低于此报价，均为不响应，作废标处理。杨某、芮某焱共找了39 家公司参与对都昌县新妙湖大道改造提升工程标的进行围标，投标报价 均为要约价，且该项目参与投标的企业仅有这39家，最终随机选取其中 的浙江勤业建工集团有限公司中标，这39家公司不存在串通投标报价的 情形。

(二)该类投标行为没有严重扰乱市场秩序，通常不属于刑法 规制的范围

串通投标罪被列人刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪” 第八节“扰乱市场秩序罪”中，该罪侵犯的客体是公平竞争的市场交易 秩序，表现为扰乱市场秩序。在“报价承诺法”招标类串通投标案件中， 即使所有参与投标的企业都是同一人控制的，因所有参与投标的企业报 价相同，均是招标人提出的要约价，均具备承接招标项目的资格条件， 均等待被随机抽中，因而招标人虽然在某种程度上丧失了潜在的选择权， 但受侵害的程度有限。如本案中，被告人等按照招标人事先要求的价格 承揽项目，后按时完成工程项目，且经鉴定质量“合格”。

在非“包场式”的竞标中，如甲借用30家符合资质的企业投标、乙 用1家符合资质的企业投标，在这种情况下，实质上31家企业中标机会 均等，乙的中标机会和之前一样，只不过无论甲控制的哪家企业中标， 都由甲承接项目。甲的行为本质上对其他投标人没有损害。而在“包场 式”的竞标中，没有其他符合资质的投标人参与投标，自然也就谈不上 利益被侵害。

因而说，在“报价承诺法”招标类案件中，被告人串通投标的行为

虽然破坏了公平竞争的市场秩序，但是本质上社会危害性有限，达不到 入罪所需的“情节严重”程度。

同时，该类投标行为没有损害招标人的利益，不具有刑法意义上的 社会危害性。因为无论哪个投标人中标，中标价是一样的，投标人都具 备资格条件完成项目。对于投标人而言，如果所有参与投标的企业都是 同一人控制的，中标机会均等，该类投标行为不存在损害其他投标人利 益的情形。本案中参与投标的39家公司，中标机会均等，无论哪家公司 中标，中标价都是6863.557515万元，都具备资质完成都昌县新妙湖大道 改造提升工程项目，既不损害招标人利益，也不损害其他参与投标的公 司利益，故不具有刑法意义上的社会危害性。另外，如果甲借用30家符 合资质的企业投标，乙用1家符合资质的企业投标，如前所述，31家企 业中标机会均等，投标企业之间的竞争是公平的。但是，对于甲乙两个 自然人而言，甲更具有竞争优势，某种程度上损害了乙的利益，只是不 具有刑法意义上的社会危害性，由行政执法机关作出行政处理即可。

(三)“报价承诺法”的方式不符合招标择优的本质

招标的本质特征应是择优确定中标人，而“报价承诺法”招标不具 备这一本质特征。招标人采用“报价承诺法”招标存在“先天”瑕疵， 因而部分省市出台相关文件明确禁止此类招标形式。如《广东省实施 〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第二十一条第三款规定：“禁止采 取抽签、摇号等随机方式进行资格预审、评标评审或者确定中标人。” 《江苏省住房城乡建设厅关于印发深化房屋建筑和市政基础设施工程招标 投标改革意见的通知》第一条规定：“招标人不得采用抽签、摇号等方式 直接确定中标候选人。”《宁夏回族自治区招标投标管理办法》第十九条 规定，招标人不得以抽签、摇号等方式进行资格预审、评标评审或者确 定中标人。因而说，采用抽签、摇号等方式确定中标人本质上违背了招 标择优的本意。在此前提下，投标人借用其他多家符合资质的企业投标， 在项目按时按质完成的情况下，不宜以犯罪论处。

综上所述，都昌县住房和城乡建设局采用“报价承诺法”对都昌县 新妙湖大道改造提升工程进行公开招标，采用现场摇号的随机方式确定 中标人，招标方式存在瑕疵。五名被告人借用39家符合资质的企业投 标，虽然违反了公平竞争的市场秩序，但不宜以犯罪论处，可以考虑刑 法与行政法的逆向衔接，对被告人等进行相应的行政处罚。人民法院准 许检察机关撤回对五名被告人的指控，是正确的。

(撰稿：江西省高级人民法院 林勇康 审编：最高人民法院刑二庭 高洪江)

[第1565号]田某等人非法经营案— — 搭建、租售非法第四方支付平台并按资金流水 抽成的行为如何定性

一 、基本案情

被告人田某，男，1980年×月×日出生。2020年7月13日因涉嫌犯 非法经营罪被逮捕。

被告人肖某某，男，1976年×月×日出生。2020年7月13日因涉嫌 犯非法经营罪被逮捕。

(其他被告人情况略)

上海市闵行区人民检察院指控被告人田某、黄某、肖某某、刘某某、 彭某某、李某犯非法经营罪，向上海市闵行区人民法院提起公诉。

上海市闵行区人民法院经审理查明：自2018年起，被告人田某以深 圳M科技有限公司名义先后招募肖某某、刘某某、黄某、彭某某、李某 等人，制作并运行微米富系统，依托该系统，招揽不法运营商，并通过 运营商组织“拼多多”等店铺或支付宝、微信等第三方支付账户，以多 种支付类型为赌博等违法平台搭建聚合支付通道，进行非法资金结算。 微米富平台、下级运营商、底层店铺方(或第三方支付账户)根据资金 流水层层抽成，获取巨额利润。经鉴定，该系统被检出乐意付、宏盛通、 Payways等167个运营商，被检出 “H 服饰配件专营店”等支付通道

166043个，被检出支付宝等支付通道类型102个，被检出“乐意付 00016”等商户6004个；被检出支付成功的运营商充值记录7545条，自 2019年6月17日至2020年6月4日，运营商充值金额达1439万余元； 被检出支付成功的订单记录11588057条，自2019年12月20日至2020 年6月5日，支付金额达63亿余元。

其中，被告人田某系深圳M 科技有限公司的实际控制人、微米富系 统的创设者及获利者，其以该公司名义于2018年4月开始招募其他被告 人并招揽下级运营商及需要资金结算的赌博等违法违规平台、介绍码商 给下级运营商。被告人肖某某、刘某某、黄某、彭某某等人作为技术人 员，参与构建、运行、维护微米富系统，提供端口及代码用以对接有资 金结算需求的违法平台，为下级运营商提供技术支持；被告人李某负责 进行网络推广招募下级运营商，以此形成微米富平台、运营商、“拼多 多”等店铺(第三方支付账户)组成的资金结算基本构架。

2020年6月5日，被告人田某、肖某某、刘某某、黄某、彭某某、 李某被公安机关抓获归案。到案后，被告人肖某某、刘某某、黄某、彭 某某、李某均如实交代了上述基本事实。

上海市闵行区人民法院认为，被告人田某、肖某某、刘某某、黄 某、彭某某、李某等人结伙，未经国家有关主管部门批准，非法从事资 金支付结算业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且属共 同犯罪。其中，被告人田某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人 肖某某、刘某某、黄某、彭某某、李某在共同犯罪中起次要、辅助作 用，系从犯，依法予以减轻处罚。肖某某、刘某某、黄某、彭某某、李 某均能如实供述基本犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。据 此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项，第二十五 条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三 款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规 定，判决如下：

一 、被告人田某犯非法经营罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权

利三年，并处罚金人民币一千万元；

二、被告人肖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处 罚金人民币六万元。(其他被告人判决情况略)

一审宣判后，被告人田某、肖某某、刘某某、黄某、彭某某等五人 不服，以其行为均不构成非法经营罪、仅构成帮助信息网络犯罪活动罪 为由，提出上诉，请求改判。五名被告人的辩护人也提出相同辩护意见。

上海市人民检察院第一分院认为，原判认定上诉人田某、肖某某等 犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法， 建议二审法院驳回上诉、维持原判。

上海市第一中级人民法院经审理认为，上诉人田某作为深圳M 科技 有限公司实际控制人，明确知晓微米富系统的功能和性质，在公司没有 取得支付业务许可的情况下，向亦不具有支付业务许可证的运营商出租、 出售该系统，还给运营商介绍赌博网站等违法违规平台以及码商等，并 根据运营商的资金流水按照约定比例收取钱款，在运营商事先充值金额 不足以供其按比例收取费用时，即停止运营商使用该系统。综上所述， 田某主观上具有非法从事资金支付结算的故意，客观上以给运营商搭建 微米富系统、介绍平台客源等方式非法从事资金支付结算，并通过微米 富系统控制运营商，掌握运营商的资金流水并从中收取提成，故其行为 构成非法经营罪，且在共同犯罪中起主要作用。其余上诉人及原审被告 人李某对该系统系资金支付结算工具以及田某出售、出租该系统给他人 用于非法从事资金支付结算等均有认识，仍为该系统运行维护服务器及 配套软件等，故其余上诉人及原审被告人李某的行为亦构成非法经营罪， 但均系受雇参与犯罪，在犯罪过程中起次要、辅助作用，依法可以认定 为从犯。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适

当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百 三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二 、主要问题

搭建、租售非法第四方支付平台并按资金流水抽成的行为如何定性?

三、裁判理由

本案中，对被告人田某等人的行为如何定性，存在两种意见。第一 种意见认为，田某等人向运营商出租、出售微米富系统供他人用于非法 资金支付结算，因其与涉案资金并无直接关联，仅是帮助运营商维护系 统，属于明知他人利用信息网络实施犯罪而提供技术支持，应当构成帮 助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)。第二种意见认为，田 某等人明知运营商使用微米富系统进行非法资金结算，仍向运营商出租、 出售该系统，控制、管理运营商，并按照资金流水抽成牟利，田某等人 具有非法从事资金支付结算的共同故意，应当构成非法经营罪。

我们同意第二种意见。具体理由如下：

(一)涉案的微米富系统是专门用于资金支付结算的非法第四 方支付系统

1997年中国人民银行发布的《支付结算办法》第六条规定，银行是 支付结算和资金清算的中介机构，未经中国人民银行批准的非银行金融 机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。2017年6月，《最 高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第 十八条指出，支付结算业务(也称支付业务)是商业银行或者支付机构 在收付款人之间提供的货币资金转移服务。非法经营资金支付结算行为 存在两类情形，均是行为人先收取资金再转出资金的资金非法转移行为， 且在付款人和收款人之间形成了资金池。2019年2月，《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑 事案件适用法律若干问题的解释》第一条进一步增加了“非法从事资金

支付结算业务”的具体情形。其中，前三种情形均是非法套现模式①;第 四种情形是兜底规定，即“其他非法从事资金支付结算业务”。据此， “资金支付结算”可以理解为银行或非银行支付机构在收付款人之间提供 的货币资金转移服务。

第四方支付，也称“聚合支付”,是通过聚合相关银行金融机构、非 银行支付机构及其他支付接口，提供综合性的支付服务。第四方支付平 台只能作为持证支付机构的外包服务商，不能从事资金支付结算业务。 若以第四方支付名义在收付款人之间提供货币资金转移服务，则属于非 法第四方支付。

本案中，无论是被告人田某实际控制的深圳M 科技有限公司，还是 实际使用微米富系统的运营商，均未取得支付业务许可。涉案的微米富 系统聚合了“拼多多”、支付宝、财付通等百余种支付方式，搭建了十余 万个支付通道，内嵌后台管理系统、物流发货系统、收款记录系统，为 网络诈骗、网络赌博、色情直播等违法违规平台提供支付结算服务。以 网络赌博为例，当赌客发起赌资充值请求，微米富系统即调用“拼多多” 店铺的下单接口，生成虚拟订单，并将支付二维码上传至违法平台，用 户通过该支付二维码进行充值，“拼多多”店铺收到充值后匹配虚拟的物 流信息、完成发货，店铺实际控制人通过提现、转账将资金回流至违法 违规平台，以此完成赌客与赌博网站之间的资金支付结算。故田某等人 搭建的微米富系统具备资金支付结算的实质特征，属于典型的非法第四 方支付系统。

(二)田某等人不仅为他人提供技术支持，而且非法组织开展 资金支付结算业务

微米富系统的整体运行管理涉及多个主体，分工精细、运行复杂，

① 使用受理终端或者网络支付接口等办法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式 向指定付款方支付货币资金的；非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转 个人账户服务的；非法为他人提供支票套现服务的。

需要从整体上把握不同主体在犯罪链条中的作用。本案利用微米富系统 进行资金支付结算的过程中，主要涉及三个层级：第一个层级是以田某 等人为代表的微米富系统的搭建运维人员，他们不直接参与资金的支付 结算，但根据系统记录的资金流水参与抽成；第二个层级是向田某等人 购买、租赁微米富系统，实际开展资金支付结算业务的运营商；第三个 层级是直接提供收款账号并进行取现或转账的电商或个人，俗称“码 商”。三个层级主体相互配合，与微米富系统共同组成了一个完整的支付 结算系统，故应从整体上把握田某等人在整个犯罪活动中的作用。

第一，被告人田某是非法第四方支付系统的开发运维者。本案多名 证人证言及聊天记录均能证明，微米富系统的功能就是为赌博等违法违 规平台提供资金支付通道，田某招募黄某等人搭建支付结算系统，聚合 “拼多多”等多种支付通道进行资金支付结算，形成非法资金流转的闭环 路 径 。

第二，被告人田某是整个资金支付结算业务的组织者。田某对接上 游赌博等违法网站，招揽下级运营商，并为运营商介绍违法网站和码商， 统筹协调微米富系统运行；下级运营商在购买或租赁微米富系统后，田 某等人还不断地提供技术支持，采取各种技术手段应对“拼多多”等平 台的风控措施，随时应对支付通道出现的突发状况。可见，田某不仅直 接参与微米富系统的运营，还是整个支付结算业务的组织者。

第三，被告人田某是资金支付结算业务的主要获利者。田某根据微 米富系统记录的资金流水收取下级运营商提成， 一旦下级运营商的充值 金额所对应的资金流水用完，微米富即会停止下级运营商进行的所谓 “跑分”,下级运营商须继续充值才能保证持续“跑分”。因此，被告人 田某控制的微米富对下级运营商具有绝对的掌控权。

综上所述，被告人田某作为非法第四方支付系统的开发运维者、主 要获利者，在整个非法资金支付结算活动中处于组织者的地位，认定其 “非法从事资金支付结算业务”更加全面、准确。若以其没有直接经手涉 案资金，而认为其仅为他人提供技术支持，将导致对其行为评价的不充

分、不完整。黄某、肖某某、刘某某、彭某某、李某作为微米富系统整 体运行管理的重要人员，对该系统作为支付结算工具以及田某出售、出 租该系统给他人用于非法从事资金支付结算等均有明确认识，仍为该系 统运行维护服务器及配套软件等，与田某属共同犯罪。

(三)田某等人的行为同时符合帮信罪和非法经营罪的构成要 件，应择一重罪处罚

刑法第二百二十五条第三项规定，未经国家有关主管部门批准非法 从事资金支付结算业务，情节严重的，构成非法经营罪。从文义解释看， 非法经营罪中的“经营”应理解为基于营利目的而提供商品或服务的营 业行为，应当具备营利性和常态性。质言之，支付结算型非法经营，应 当是未取得支付结算许可，以营利为目的，多次、反复、持续地提供资 金支付结算服务，并且具备相应的经营场所、经营人员甚至管理制度等。 从入罪标准来看，“支付结算”数额达500万元以上或违法所得10万元 以上才构成犯罪，亦反映出非法资金支付结算行为的涉案资金需具有一 定规模。

刑法第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪， 为其犯罪提供支付结算等帮助，情节严重的，构成帮信罪。从立法目的 来看，帮信罪是填补传统共犯理论在处理网络犯罪时存在的处罚漏洞而 设置的，是网络犯罪帮助行为的兜底性罪名。故在条文设置时还规定， 行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

本案中，被告人田某等人明知涉案资金是网络赌博等违法违规资金， 仍为其提供支付结算帮助，其行为已构成帮信罪。同时，田某设立深圳 M科技有限公司经营微米富系统的出租、出售业务，组建技术、宣传等 部门，帮助、指导下级运营商开展资金支付结算业务，为运营商介绍上 游违法违规平台和码商；具有经营性特征。田某根据下级运营商的资金 流水按比例抽成，在运营商事先充值金额不足以供其按比例收取费用时， 即停止运营商使用该系统，体现了对下级运营商的管理性、控制性。故

田某等人的行为不仅符合帮信罪的构成要件，同时还符合非法经营罪的 构成要件，应当择一重罪论处。经鉴定，田某等人为他人非法提供资金 支付结算金额累计高达63亿余元，违法所得1439万余元，属于“情节 特别严重”,以非法经营罪定罪处罚明显重于帮信罪，故对田某等人以非 法经营罪论处是准确的。同时，根据田某等人犯罪的事实、性质、情节 等判处有期徒刑三年至十三年不等的刑罚，亦能体现罪责刑相适应原则 和整体罪刑平衡。

(撰稿：上海市第一中级人民法院 张金玉 潘自强 审编：最高人民法院刑二庭：张 杰 )

[第1566号]黄某诺、黄某强故意杀人案— — 正当防卫、防卫过当的司法认定

一 、基本案情

被告人黄某诺，男，汉族，1962年×月×日出生。2019年12月9日 被逮捕。

被告人黄某强，男，汉族，1978年×月×日出生。2019年12月9日 被逮捕。

河北省保定市人民检察院指控被告人黄某诺、黄某强犯故意杀人罪， 向保定市中级人民法院提起公诉。

被告人黄某诺及其辩护人提出：黄某诺的行为构成正当防卫；被害 人对引发本案存在过错；黄某诺构成自首，与被害人黄某的亲属达成赔 偿协议，取得其亲属谅解。

被告人黄某强及其辩护人提出：被害人死亡不是黄某强直接所致， 黄某强的行为构成正当防卫；黄某强有自首情节；被害人对引发本案存 在过错。

保定市中级人民法院经审理查明：2019年11月11 日11时许，被害 人黄某某、黄某父子因申请低保之事到本村村干部被告人黄某诺家。因 办理低保一事对黄某诺不满，黄某、黄某某与黄某诺发生争执，黄某随 手拿起一个啤酒瓶磕去瓶底，持瓶扎刺黄某诺面部，致黄某诺左前颏下

部受伤，黄某诺遂进屋去拿四齿叉。其间，黄某又打烂黄某诺家月台大 玻璃。黄某诺拿出四齿叉与黄某某打斗，二人互相争夺、拉拽四齿叉， 四齿叉被掰断。黄某诺持叉柄、黄某某持叉头继续打斗，黄某持铁锤亦 与黄某诺打斗。被告人黄某强(黄某诺的侄子)闻讯持铁锹赶到黄某诺 家，此时黄某诺正与黄某争夺、拉拽铁锤，黄某强持铁锹拍打黄某身后 部，黄某手中铁锤掉在地上。随后黄某又持木柄与黄某强打斗，二人持 械相互打斗、拉拽中，黄某诺捡起铁锤击打黄某头部致其死亡。随即黄 某某持木柄冲向黄某强，黄某强持木柄击打黄某某胳膊，黄某诺在黄某 某身后持木柄击打黄某某头部。黄某某经抢救无效死亡。

保定市中级人民法院认为，被告人黄某诺、黄某强故意非法剥夺他 人生命，致二人死亡，其行为均已构成故意杀人罪。因双方发生争执， 黄某持破碎的酒瓶扎刺黄某诺，后黄某诺拿出四齿叉与黄某、黄某某打 斗，黄某诺击打二被害人头部致二人死亡，不构成正当防卫。黄某强到 达现场后，双方正处于打斗过程中，黄某强击打黄某身后部，后与黄某 打斗，为黄某诺持铁锤击打黄某头部致其死亡起到帮助作用。黄某强与 黄某某的打斗行为，也为黄某诺击打黄某某头部致其死亡起到帮助作用。 因此，黄某强构成故意杀人罪，不构成正当防卫。本案系共同犯罪，黄 某诺、黄某强均应对二被害人的死亡后果承担责任，黄某诺是主犯，黄 某强是从犯。二被告人在明知已报警的情况下，在现场原地等待，无抗 拒抓捕行为，到案后如实供述罪行，应认定为自首。黄某因办理低保之 事记恨黄某诺，发生争执后首先动手用酒瓶将黄某诺扎伤，黄某某未予 制止，被害人对引发本案存在过错。考虑到本案是工作原因引发，被害 人存在过错，黄某诺构成自首，对部分被害人亲属赔偿并取得谅解等情 节，可对黄某诺判处死刑，不立即执行，鉴于本案后果特别严重，决定 对黄某诺限制减刑；考虑到黄某强系从犯，构成自首，对部分被害人亲 属赔偿并取得谅解等情节，可对其从轻处罚。依照相关法律规定，判决 如 下 ：

被告人黄某诺犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治 权利终身；对被告人黄某诺限制减刑；被告人黄某强犯故意杀人罪，判 处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人黄某诺、黄某强提出上诉。

上诉人黄某诺提出，其行为属于防卫过当；二被害人对本案的发生 有重大过错；本案系农村工作矛盾引发，属事出有因；其有自首情节， 认罪悔罪，愿意赔偿损失；原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人提出， 案发时，黄某、黄某某殴打黄某诺，二人属于“行凶”行为，黄某诺的 反击行为属于正当防卫，即便后来黄某强加入，也属于正当防卫；黄某 倒地后，虽然黄某某仍持木棒击打黄某诺，但力量对比发生了变化，黄 某诺可以采取避免重大损失发生的手段制正黄某某，黄某诺针对黄某某 的防卫过程中，存在防卫过当情形；被害人黄某、黄某某存在重大过错； 黄某诺有正当防卫因素、自首、赔偿损失并取得被害人亲属谅解等从轻 处罚情节，本案又系农村工作矛盾引发，事出有因，原判量刑过重，请 求依法改判。

上诉人黄某强提出，其主观上并无杀害二被害人的故意，从其打击 前的口头警告行为、使用工具、击打部位、次数、力度分析，其客观上 并未实施故意杀人行为，原判认定故意杀人罪定性错误。其与黄某诺无 意思联络的反应时间，不存在同谋，对黄某诺使用铁锤击打黄某头部、 捡起铁锹柄连续击打黄某某头部的行为均无预见性，二被害人死亡后果 并非其行为所致，其与黄某诺不构成共同犯罪。其参与打斗系出于保护 黄某诺生命健康安全，系正当防卫，因防卫过当应负刑事责任，但应减 轻或免除处罚。被害人具有重大过错，而其有自首情节，愿意赔偿损失， 原判量刑畸重，请求从轻处罚。辩护人提出，二被害人行为符合“行凶” 的认定标准，黄某强对黄某的行为系正当防卫，不负刑事责任。黄某倒 地后，黄某某正处于为子报仇情绪无法克制状态，不法侵害仍在进行， 危机并未完全消除，黄某强在黄某某举着木棒冲自己打过来时，下意识

击打黄某某手臂，该动作系出于自卫，具有防卫性质，其防卫反击动作 与黄某某死亡并无因果关系，不能据此认定黄某强与黄某诺共同杀害黄 某某，黄某强不构成故意杀人罪。本案系黄某诺正常秉公履职造成被害 人不满引发，被害人具有重大过错，黄某强认罪悔罪，取得二被害人亲 属谅解，原判量刑畸重，请求从轻处罚。

河北省人民检察院出庭意见提出：第一阶段，黄某先动手摔破酒瓶 抡向黄某诺，致其左前颏下部受轻微伤，后黄某诺回屋取出四齿叉与黄 某某打斗，黄某诺的行为构成互殴而非正当防卫。第二阶段，黄某持铁 锤砸向黄某诺，黄某诺转身与黄某争夺铁锤，黄某某未持工具与黄某诺 拉拽，黄某、黄某某与黄某诺均有伤害对方的故意，双方构成互殴，均 不构成正当防卫。第三阶段，黄某强持铁锹赶来，黄某正持铁锤与黄某 诺打斗，黄某强持铁锹拍中黄某后脖颈至肩部，黄某手中铁锤被黄某诺 夺走，黄某持木柄与黄某强打斗，黄某诺持铁锤击打黄某头部致其死亡。 黄某强的行为解除了黄某诺的危机，其行为构成正当防卫。黄某诺持铁 锤致黄某死亡，无证据证明黄某强与黄某诺有共同的意思联络，二人不 构成共同犯罪，黄某强不应对黄某的死亡承担责任。第四阶段，黄某被 打倒后，仅剩黄某某一人，黄某诺一方的危机已解除。黄某强持铁锹击 打黄某某，黄某诺持木柄击打黄某某头部，二人共同致死黄某某，构成 故意杀人罪的共犯。本案由村干部工作引发，被害人存在过错，本案有 自首情节，一审期间取得黄某近亲属谅解，二审期间又取得黄某某近亲 属谅解，建议依法改判。量刑建议为：改判黄某诺死缓，改判黄某强有 期徒刑十五年。

河北省高级人民法院认为，上诉人黄某诺持铁锤击打黄某头部致其 死亡，上诉人黄某诺、黄某强分别持木柄殴打黄某某的头部、胳膊，共 同致黄某某死亡，其行为均已构成故意杀人罪。黄某诺致一人死亡，黄 某诺、黄某强共同致一人死亡，犯罪后果严重，应依法惩处。对黄某诺、 黄某强量刑，需要综合考虑以下情节：二被害人不能理性对待低保问题，

在黄某诺家中首先挑衅、动手，具有过错；黄某诺、黄某强具有自首情 节；黄某诺致黄某死亡属于防卫过当，具有减轻处罚情节；黄某某的致 命伤并非黄某强所为，黄某强在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；本案 系农村工作矛盾引发，黄某诺作为村干部在办理低保工作中，程序合法， 履职行为并无失当之处； 一审期间，黄某诺、黄某强亲属代为赔偿损失， 取得黄某近亲属谅解，二审期间又代为赔偿损失，取得黄某某近亲属谅 解，被害人亲属建议对二人从轻或减轻处罚。鉴于上述情节，可对二上 诉人依法从轻处罚。黄某诺、黄某强及其辩护人所提原判量刑过重、请 求从轻处罚等诉辩意见，可予采纳。对检察机关的量刑建议，根据本案 事实、情节可作适当调整。综上所述，根据二上诉人的犯罪事实、犯罪 性质、情节和对社会的危害程度，依照相关法律规定，判决如下：

上诉人(原审被告人)黄某诺犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺 政治权利终身；上诉人(原审被告人)黄某强犯故意杀人罪，判处有期 徒刑十三年，剥夺政治权利三年。

二 、主要问题

(一)二被害人的行为能否认定为“行凶”行为，能否适用特殊 防卫?

(二)致死黄某阶段，黄某诺、黄某强的行为是互殴还是正当防卫? 是否属于共同犯罪?

三 、裁判理由

( 一 )二被害人的行为不宜认定为“行凶”行为

“行凶”,通常包含了杀人和伤害界限不明，但有很大可能造成他人 严重伤害或者死亡的情形。“行凶”在司法实践中有时难以界定其内涵和 外延，对此《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正

当防卫制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)第15条对“行凶” 作了列举性规定：使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；未使用 凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力 度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但 已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。本案中，黄 某某、黄某父子到黄某诺家的目的是询问低保之事，二人赤手而来，没 有携带任何凶器，并无“行凶”预谋。因没满足自己的想法而辱骂、放 狠话，吓唬黄某诺，就地拿起啤酒瓶磕破瓶底扎刺黄某诺面部，确有相 当的危险性，因黄某诺躲闪迅速仅造成下巴颏轻微伤，随后黄某持大锤 砸碎黄某诺家月台大玻璃。“行凶”的实质要件是严重危及人身安全，而 不是人身之外的财产权等其他合法权益，对其他合法权益的不法侵害采 取防卫行为，适用一般防卫的规定，这是特殊防卫区别于一般防卫的一 个重要特征。黄某虽有逞凶的态度和行为，但并未使用致命性凶器，其 目的是发泄不满情绪。从行为结果看，在黄某强赶到现场前的时间段内， 黄某诺处于“一对二”的打斗态势，但并未因处于弱势而造成严重伤情。 因此，被害人的行为不宜认定为刑法意义上的“行凶”行为，本案不适 用特殊防卫。

(二)致死黄某阶段，黄某强的行为属于正当防卫，而黄某诺 致死黄某前的行为属于正当防卫，致死黄某的行为属于防卫过当， 二人不属于共同犯罪

关于二被告人在该阶段的行为性质，有两种不同观点。一种观点认 为，二被告人与二被害人属于互殴行为。黄某持破碎酒瓶扎刺黄某诺并 打碎月台大玻璃，黄某诺从屋内取出四齿叉没有扎刺黄某，而是径直扎 向黄某某，黄某诺没有对实施不法侵害人黄某实施反击，而是攻击没有 任何侵害意图和侵害行为的黄某某，不属于防卫行为，属于不计对象的 报复行为，应认定为互殴行为。黄某强闻讯持铁锹有备而来，是互殴行

为的继续。互殴排斥正当防卫，二被告人无防卫因素，属于共同杀人行 为。另一种观点认为，二被告人与二被害人不属于互殴，黄某强赶来之 前，黄某诺属于正当防卫，黄某强赶来后属于承继的共同防卫，黄某诺 锤杀黄某，防卫过当，二人不属于共同犯罪。

我们同意第二种观点，理由分析如下。

正当防卫与相互斗殴根本属性不同。正当防卫是制止不法侵害的正 当行为，是法律赋予公民在公权力难以及时介入时的私人救济权，体现 “法不能向不法让步”的法治精神、“正义不向非正义低头”的价值取 向，属于“正对不正”。相互斗殴是互相加害的违法犯罪行为，双方都具 有不法性质，不具有防卫意图，属于“不正对不正”。对不法侵害及时进 行的反击行为，不能认定为互殴，但基于斗殴意图的反击行为，不能认 定为防卫。正当防卫和相互斗殴都可能给对方造成损害，具有外观上的 相似性，司法实务中区分往往并非易事，需要准确把握界限，防止不当 认定，切忌轻易认定互殴、使正义屈服于非正义。

黄某为发泄不满情绪，在黄某诺家中辱骂、威胁黄某诺，随即持酒 瓶扎刺黄某诺头面部致其轻微伤，如果黄某诺躲避不及时，很可能会造 成严重后果，随后黄某又打碎月台大玻璃。法益侵害不仅包括法益实害， 还包括法益危险，被害人随时有继续实施不法侵害造成重大损害的高度 可能性，且是在被告人家中挑衅滋事。二被害人来黄某诺家虽有合理事 由，在农村熟人社会中亦不宜认定为非法侵入住宅行为，但也属于危害 住宅安宁的行为。为制止正在进行的人身伤害、财产毁损、住宅安宁滋 扰，黄某诺拿来四齿叉实施反击，并非基于斗殴意图，而是为了制止不 法侵害，属于正当防卫行为。

黄某某、黄某父子来黄某诺家中询问低保事宜，具有同一目的。黄 某实施不法侵害，黄某某作为父亲并未制止而是默认，黄某某的默认行 为对黄某打砸行为起到心理上的支持帮助作用，父子二人应视为一个整 体，不能简单地把二人割裂看待，不能狭隘地将不法侵害人理解为实行

行为的实施者，也应包括现场的帮助者。《指导意见》第7条规定，正当

防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以 针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法 侵害的人进行防卫。黄某诺取出四齿叉在情急之下扎刺离自己较近、相 对弱势的黄某某，制止不法侵害的目的明显，其中也包含了把在家中打 架滋事的人员驱逐出去的意图。黄某诺与黄某某扯拽四齿叉叉头和木柄 时，黄某持铁锤加入，是一种暴力程度的升级。此时，黄某强闻讯持铁 锹赶来，用铁锹拍而不是铲、戳黄某身后部，行为始终比较克制，黄某 强的加入，使双方对峙态势变为“二对二”,但并未改变正当防卫的 性 质 。

黄某强对黄某诺锤杀黄某起到帮助作用，黄某强的行为是正当防卫 还是杀人共犯?一审法院认为，黄某强的帮助行为属于共同犯罪。此观 点不能成立。司法实务中有一种认识误区，只要防卫结果严重，就否认 行为的防卫性质，只从形式上看待防卫结果，不进行实质的利益衡量。 黄某强在黄某诺与黄某争夺、拉拽铁锤时，持铁锹拍打黄某身后部，致 使黄某铁锤掉在地上，招致黄某随即持木柄与黄某强打斗，二人在持械 拉拽对峙中，黄某诺趁机拿起铁锤锤杀黄某。虽然在客观上黄某强起到 帮助作用，但没有证据表明在极短时间内二人有相互配合的意思联络， 不能认定黄某强有共同犯罪故意，从黄某强拍打黄某身体的部位、力度 以及造成的伤害程度分析，其具有制止不法侵害的意图，并无斗殴意图。 在共同防卫中，黄某诺突然用铁锤砸向黄某头部，超出了共同防卫的防 卫意图和防卫手段范围，明显超过必要限度，造成重大损害，应认定为 防卫过当，黄某诺应单独承担杀人罪责。

另外，黄某被打倒后，仅剩黄某某一人，且是60多岁的老人，现场 对峙态势发生变化，黄某某处于相对弱势，虽其替子报仇心切继续持械 · 打斗，但对黄某诺、黄某强人身、财产安全深度伤害的可能性相对减弱， 住宅安宁的滋扰破坏性与前阶段相比也有所降低，黄某诺家的危急情势

得到一定程度的缓解，黄某诺、黄某强可以合力把黄某某赶出黄某诺家。 单纯就该阶段行为而言，二被告人与黄某某的打斗缺乏制止不法侵害的 条件，黄某诺、黄某强与黄某某的打斗行为无防卫因素，双方属于互殴 行为。但是，从整个案件发生、发展看，双方持续的打斗行为并未中断， 黄某某自打斗开始后也未退出黄某诺家，在黄某被打倒后仍继续持械打 斗，不能因为黄某死亡对峙态势发生变化而人为切割划分防卫阶段，应 整体考量、连续考察黄某、黄某某二人的行为，据此黄某诺、黄某强致 黄某某死亡的行为具有一定防卫性质。黄某某与黄某强持木柄对峙中， 黄某强击打黄某某胳膊，黄某诺在黄某某身后持木柄击打其头部造成致 命伤，二被告人相互配合，共同致人死亡。即使不属于事前有通谋的事 前共犯，也应属于事前无通谋的事中共犯，黄某诺系主犯，黄某强系从 犯，二人应共同承担杀人罪责。当然，黄某诺、黄某强致黄某某死亡的 行为性质可在量刑时酌情考虑。

(撰稿：河北省高级人民法院 刘国胜 审编：最高人民法院刑三庭 鹿素勋)

[第1567号]蒋某某被诉故意伤害案———校园欺凌引发案件中正当防卫的认定

一 、基本案情

被告人蒋某某，男，2004年×月×日出生，系湖南省吉首市某中学学 生。2019年8月21日被逮捕，2020年7月7日被取保候审。

湖南省吉首市人民检察院指控被告人蒋某某犯故意伤害罪，向吉首 市人民法院提起公诉。

被告人蒋某某及其辩护人提出，蒋某某的行为系遭校园欺凌过程中 的正当防卫，不构成犯罪。

吉首市人民法院经审理查明：被告人蒋某某系吉首市某中学初二学 生，与同班同学孙某某关系不睦。因蒋某某在春游时与同班女同学说话， 初二邻班学生胡某认为蒋某某招惹其女友，要求蒋某某买烟赔礼道歉， 否则打蒋某某，后又嫌蒋某某所买香烟不好而未收，并起意殴打报复。 2019年5月17日早读课前，孙某某与龙某某借故将蒋某某喊至男厕所， 扬言要打蒋某某。蒋某某提出不要在学校打，放学后单挑。当日早读课 后，孙某某等人又拉扯、踢打蒋某某，后因上课而离开。第二节课课间， 孙某某邀约同学张某某、胡某等人帮忙殴打蒋某某，并向张某某指认正 在厕所内的蒋某某，胡某提出若蒋某某不买烟就打。午饭后，孙某某、 胡某、张某某等人商定当天中午殴打蒋某某。孙某某等7人前往教室，

让蒋某某去厕所遭拒。孙某某称若不去将强行带走，蒋某某被迫跟随前 去，并将课桌内折叠刀(非管制刀具)藏在右衣袖内。在厕所内，孙某 某、胡某、张某某、被害人陈某甲(时年14岁)、陈某乙(时年13岁)、 吴某(时年14岁)等15人将蒋某某围住。蒋某某问谁先上，孙某某、 胡某、张某某等人商定由个子高的陈某甲先动手。陈某甲上前扼勒蒋某 某的颈部，并将蒋某某摔倒在地，坐在蒋某某身上对其殴打，孙某某、 胡某、张某某等人一起上前踢打蒋某某。蒋某某掏出折叠刀乱舞，分别 刺中陈某甲腰背部和吴某大腿。殴打持续约一分钟后众人散开，蒋某某 坐在地上，陈某乙从背后掌捆蒋某某，蒋某某遂转身用折叠刀向陈某乙 腹部捅刺一刀，张某某等人再次殴打蒋某某后散去。经鉴定，陈某甲、 陈某乙损伤程度均为重伤二级，吴某损伤程度为轻微伤。同年8月7日， 蒋某某主动投案。

吉首市人民法院认为，被告人蒋某某的行为构成正当防卫，公诉机 关指控的故意伤害罪不能成立。据此，依法宣告被告人蒋某某无罪。

一审宣判后，吉首市人民检察院提出抗诉。理由是被告人蒋某某的 行为构成故意伤害罪，原判认定正当防卫系适用法律错误。

二审期间，湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院撤回抗诉。湘 西土家族苗族自治州中级人民法院裁定准许撤回抗诉， 一审判决发生法 律效力。

二 、主要问题

(一)如何区分防卫意图和互殴故意?

(二)如何判断不法侵害是否正在进行?

(三)如何判断防卫是否明显超过必要限度?

三 、裁判理由

( 一)被告人蒋某某因遭校园欺凌而被迫携带折叠刀前往现 场，具有防卫意图

本案审理过程中，关于被告人蒋某某是否具有防卫意图，存在两种 意见：第一种意见认为，案发前蒋某某与孙某某约架，携带折叠刀赴约， 双方系有准备的斗殴；第二种意见认为，本案因校园欺凌引发而非约架 斗殴，蒋某某前往厕所系被迫，随身携带折叠刀系自卫，具有防卫意图。

我们赞同第二种意见。

1. 防卫意图应结合行为人所处情境综合判定

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制 度的指导意见》(以下简称《指导意见》)规定，防卫行为与相互斗殴 具有外观上的相似性，准确区分二者要坚持主客观相统一原则，通过综 合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、 是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确 判断行为人的主观意图和行为性质。防卫行为和相互斗殴，客观上都是 以己方行为对抗对方攻击，但主观意图不同、行为性质不同。防卫行为 系为制止对方的不法侵害，保护合法权利不受侵害；相互斗殴系为压制 对方、侵害对方，争凶斗狠。应当全面考量主观因素和客观情节，结合 常情常理，准确区分判断。因校园欺凌引发的暴力案件中，参与方一般 为未成年学生，具有心智不够成熟、言语冲动、爱放狠话等特点，尤其 是被欺凌一方，即便力量对比悬殊，也存在言语上不愿示弱、逞强反抗、 自保的可能，不宜过分放大行为人个别“放狠话”言语，而应当综合考 虑其所处情境和实施的具体行为，准确判定其是否具有防卫意图。

本案中，被告人蒋某某面对早读前孙某某的第一次约架，找借口拖 延；面对午饭后第二次约架，拒绝前往。孙某某称若不去将强行带走，

蒋某某才被迫跟随前去，在厕所内蒋某某面对的是被15人包围的危急形 势。同时，从蒋某某使用刀具的时机看，其并未主动出示、使用，系在 遭到殴打乃至群殴后才使用。综合蒋某某的言语、行为、所处情势，其 行为明显系被迫实施，应认定具有防卫意图。此外，蒋某某的部分“斗 狠”言语是否其本意、是否具有互殴故意，要综合评价。面对同学孙某 某约架，蒋某某称“不在学校打，放学后单挑”,其解释系找借口拖延， 打算放学时跑掉；蒋某某在现场主动问“谁先动手”,其解释是为避免群 殴，均符合当时情境反应，出此言语可作合理解释，实系无奈之举，并 非主动挑起争端。因此，考虑未成年人身心特点，结合蒋某某所处具体 情境，不能仅以蒋某某个别言语就认定其有斗殴故意，进而否定其具有 防卫意图。

1. 行为人事先准备防身刀具，不影响认定其有防卫意图

从逻辑层面看，事先准备刀具，并不必然是为使用刀具主动进攻， 备而不用甚至未出示或者被动出示、使用的，均系认定防卫需要考虑的 因素；从政策导向看，对事先准备工具的行为一律排除防卫意图的认定， 不符合正当防卫制度立法精神。此项制度旨在鼓励公民与不法侵害作斗 争，保护合法权利，弘扬社会正气。不法侵害的程度、规模，对于受侵 害人来说往往难以作出精准预判。提前准备适当防卫工具，在紧急情势 下符合常理，是有效行使防卫权、与不法侵害作斗争的必要手段。基于 此，《指导意见》规定，不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其 防卫意图的认定。司法实践中，应当结合行为人所面临不法侵害的时机、 程度与反击工具的适当性、使用的适度性予以判断。 一方面，工具本身 应与对方侵害行为暴力程度相当；另一方面，工具的使用应当适度，主 要限于压制对方不法侵害，不能随意扩大伤害。

本案中，被告人蒋某某面临可能被多人围殴、欺凌，事先准备防身 工具有现实必要性和合理性，所准备的刀具是开酒瓶附赠的折叠刀(刃 长4.5厘米),杀伤力有限，且在遭受对方攻击时才使用，行为有所节

制。故蒋某某虽事先准备刀具，但仅用于防身，并未主动、无节制攻击， 不影响防卫意图的认定。

(二)被告人蒋某某面临多人围殴的现实不法侵害，掏刀防卫 的行为适时

本案审理过程中，关于被告人蒋某某的防卫行为是否适时，存在两 种意见：第一种意见认为，蒋某某在与陈某甲单挑时持刀捅伤陈某甲， 在双方打斗结束后又持刀捅伤陈某乙，防卫不适时；第二种意见认为， 蒋某某遭多人包围，又被陈某甲勒颈、摔倒在地，才持刀乱舞刺伤陈某 甲，后期众人停止殴打但并未撤离，陈某乙借势对坐在地上的蒋某某从 身后袭击掌捆，蒋某某持刀反击捅伤陈某乙，防卫适时。

我们赞同第二种意见。不法侵害正在进行，是认定正当防卫的时间 条件。防卫时机既要求行为人在面临现实、具体侵害时予以防卫，还要 求不法侵害处于已开始但未结束的阶段。实践中，不法侵害通常有一定 的持续过程，对于不法侵害的发生尚好判断，但在最终停止前，可能会 有中途停顿。区分不法侵害的终止和停顿，是判断不法侵害是否结束的 关键。应当结合矛盾是否解决、参与人是否离开、场地是否转移等多方 面因素，综合判断“行为人是否仍处在不法侵害的危险中”。如双方已就 矛盾的解决达成一致、相关参与人已离开、场地已发生转移、在场人已 报警等情况下，可以认定不法侵害已经停止。反之，即便侵害行为暂时 停顿，但侵害人随时可能再次实施不法侵害的，现实危险仍然存在，还 应认定侵害仍然正在进行。

本案中，被告人蒋某某面对15人的包围，又被对方勒颈摔倒在地， 不法侵害已现实发生；后蒋某某遭众人群殴倒地，虽群殴行为停止，但 仍被对方从身后袭击掌捆，不法侵害仍在进行，不能割裂考虑。从矛盾 层面看，蒋某某与对方的矛盾没有解决，且因对方受伤，矛盾进一步升 级；从时空条件看，对方暴力行为前后接续，人多势众，均未离开现场，

暴力威胁处于持续状态；从冲突过程看，虽然群殴行为停顿，但仍有人 掌捆蒋某某，蒋某某还面临对方继续群殴的危险——客观亦是如此，在 蒋某某反击陈某乙后，对方其他人员随即再次实施群殴。因此，蒋某某 在势众一方围攻并先动手的情况下，借助工具防卫，被群殴倒地并遭对 方掌捆时持刀反击，符合正当防卫的时机条件，防卫适时。

(三)蒋某某因遭多人围殴持刀反击对方的行为，没有明显超 过必要限度

本案审理过程中，关于被告人蒋某某的防卫行为是否在必要限度内， 存在两种意见：第一种意见认为，蒋某某在与陈某甲扭打倒地后用刀捅 伤陈某甲，后又持刀捅伤陈某乙，反击行为明显超过必要限度；第二种 意见认为，双方实力悬殊，蒋某某借助工具增强防卫能力，手段强度上 符合情理，其在被打倒地的情况下直接持刀反击对方，未明显超过必要 限 度 。

我们赞同第二种意见。推进法治校园建设，任何时候都不能鼓励 “以暴制暴”,要准确把握正当防卫适用条件。同时，也要充分考虑未成 年学生心智不成熟、行为易冲动的特点，权衡双方权利保护，综合认定 防卫是否明显超过必要限度。 一方面，行为人系未成年人，应当考虑其 所处情境及尚未成年的心理、生理特点，不宜对防卫限度提出过高要求、 严苛限定在审慎和绝对必要的范围内；另一方面，对方大多也是未成年 人，要统筹兼顾防卫权的正当行使和对方权利的合理保障，慎重把握特 殊防卫权适用，只有针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪才可 采取特殊防卫。要综合考虑是否使用凶器及凶器的危险程度、不法侵害 人数、打击部位和力度等因素，判断是否严重危及人身安全，尚未达到 严重危及人身安全程度的，不能适用特殊防卫权。

本案中，被告人蒋某某系在遭受多人校园欺凌的情况下被迫实施防 卫，虽然对方未使用工具，蒋某某使用刀具反击，但所使用的折叠刀并

非管制刀具；对方多达15人，双方实力悬殊，蒋某某先后两次被打倒在 地并被群殴，蒋某某作为未成年人，情急之下掏刀自卫，在手段上合乎 情理；反击行为均直接针对施暴方，并未扩大防卫对象；反击行为限于 对抗不法侵害，并非主动攻击对方，手段相对节制，整体来看防卫手段 没有明显超过必要限度。

综上所述，一审法院认定被告人蒋某某构成正当防卫、不构成犯罪， 二审法院裁定准许检察机关撤回抗诉，是正确的。

(撰稿：湖南省高级人民法院 李买生 许又德 凌咏菲 审编：最高人民法院刑一庭 孟 伟)

[第1568号]吕某飞等人强奸、强制猥亵、 敲诈勒索、抢劫、盗窃案— — 强奸犯罪“情节恶劣”如何认定；未造成被害人 重伤、死亡后果的强奸案件如何适用死刑

一 、基本案情

被告人吕某飞，男，1994年×月×日出生。2018年2月12日被逮捕。 (其他被告人基本情况略)

陕西省延安市人民检察院指控被告人吕某飞等人犯强奸、强制猥亵、 敲诈勒索、抢劫、盗窃罪，向延安市中级人民法院提起公诉。

被告人吕某飞对指控的强奸罪辩称：其未与冯某某发生性关系，没 有强奸冯某甲，对汪某某只是猥亵；杨某某是他给被告人王某介绍的对 象。其辩护人提出，吕某飞所犯强奸罪为多人多次，但是没有造成被害 人轻伤、重伤等特别严重的后果，建议判处无期徒刑。

延安市中级人民法院经审理查明：2017年下半年，在陕西省延长县 城区形成了以被告人吕某飞、李某为首，被告人李某博、拓某翔(二人 均系未成年人)为骨干成员，以暴力威胁或其他手段，对在校女中学生 和未成年女性实施性侵犯罪的恶势力团伙。该团伙将被害人哄骗、挟持 至城区宾馆房间或住所，以暴力殴打、恐吓、拍摄裸照等手段进行胁迫， 实施强奸、强制猥亵等犯罪，给当地群众、在校学生造成恐慌，严重扰

乱正常社会生活秩序。吕某飞、李某还纠集、教唆本案多名未成年被告 人犯罪。强奸罪、强制猥亵罪具体犯罪事实如下：

1.2017年7月的一天，被告人吕某飞以殴打被害人王某某(女，时 年14岁)男友相要挟，在陕西省延长县其租住处将王某某强奸。

2.2017年8月的一天，被告人吕某飞、冯某经预谋，将王某某带至 延长县某宾馆，由冯某将王某某强奸。

3.2017年11月11日，被告人吕某飞、李某、李某博经预谋将女学 生汪某某(被害人，时年13岁)带至延长县某餐馆吃饭饮酒，后吕某飞 将醉酒的汪某某带至延长县某宾馆强奸。

4.2017年11月的一天，被告人吕某飞、李某博等以介绍工作为名， 将女学生冯某某、刘某甲(均为被害人，均时年14岁)带至延长县某餐 馆吃饭，将二人灌醉后带至延长县某宾馆。李某、王某强奸冯某某未得 逞，吕某飞等人强迫冯某某给王某、李某博口交，吕某飞将刘某甲强奸， 强奸冯某某未得逞。吕某飞给冯某某、刘某甲拍摄裸体视频，威胁二人 不准报警。李某强迫刘某甲为其口交一次后，又将刘某甲带至延长县其 家中，强迫刘某甲口交并实施强奸。

5.2017年11月的一天晚上，被告人吕某飞、李某博在某宾馆将女学 生李某甲(被害人，时年17岁)强奸，拍下李某甲裸照，威胁不准报 警，并要求李某甲约女同学出来。次日早上，李某博经吕某飞同意再次 强奸李某甲。

1. 强奸被害人李某甲后的次日中午，被告人吕某飞、李某博又以裸 照威胁李某甲将女同学董某某(被害人，时年15岁)带至某宾馆。吕某 飞、李某博及被告人拓某翔将董某某强奸。被告人李某强迫董某某口交。 吕某飞拍下董某某裸照威胁其随叫随到。

第二天下午，被告人吕某飞、李某将被害人董某某、李某甲带至某 宾馆，李某强迫董某某口交后强奸未得逞。吕某飞将董某某强奸。

过了三四天，被告人吕某飞让被告人张某(未成年人)将董某某带 至某宾馆，吕某飞、张某和被告人李某博将董某某强奸。

7.2017年12月1日，被告人李某让女学生雷某某将女同学黑某甲 (被害人，时年16岁)约出。被告人吕某飞和李某等将黑某甲带至延长 县某餐馆吃饭饮酒后，被告人李某博等将黑某甲带至某宾馆，李某、李 某博强迫黑某甲口交后强奸未得逞。吕某飞将黑某甲强奸。

8.2017年12月2日中午，被告人吕某飞指使被告人拓某翔将女学生 呼某某(被害人，时年14岁)骗出后带至某宾馆。吕某飞与被告人李某 博、拓某翔先后将呼某某强奸，被告人杨某强奸未得逞。

9.2017年12月的一天，被告人吕某飞将女学生黑某乙(被害人，时 年14岁)骗至某宾馆饮酒后实施强奸。后被告人李某博实施强奸，黑某 乙抗拒并提及二人系小学同学，李某博放弃强奸。

10.2017年12月16日，被告人吕某飞将女学生杨某某(被害人，时 年16岁)约至某宾馆实施强奸，并指使被告人王某(已判刑)强奸杨某 某，后拍下杨某某裸照威胁不准报警。

11.2018年1月的一天晚上，被告人吕某飞、拓某翔等以女学生冯某 甲(被害人，时年14岁)欺负雷某某为由，将冯某甲带至延长县某宾 馆。吕某飞指使拓某翔对冯某甲实施强奸。后冯某甲朋友刘某带人接走 冯某甲，吕某飞对留下处理此事的刘某进行殴打。次日凌晨1时许，吕 某飞又带人将冯某甲带至某宾馆，吕某飞强奸冯某甲未得逞。

(其他犯罪事实略)

延安市中级人民法院认为，被告人吕某飞采用暴力、胁迫等手段多 次强奸、轮奸、聚众强制猥亵未成年女性，并奸淫幼女；伙同被告人李 某博等敲诈勒索他人钱财，数额较大；指使被告人拓某翔等抢劫他人财 物；指使他人盗窃数额巨大的财物未得逞，其行为已构成强奸罪、强制 猥亵罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、盗窃罪(未遂),应当依法数罪并罚。公 诉机关指控被告人吕某飞、李某、李某博、拓某翔为恶势力犯罪团伙的 意见成立。被告人吕某飞无视国法，道德沦丧，多次对多名未成年人实 施强奸、聚众强制猥亵犯罪，组织未成年人实施抢劫、盗窃、敲诈勒索 等犯罪，主观恶性极深、人身危险性极大，犯罪情节特别恶劣，罪行极

其严重，社会危害性极大，虽有坦白情节，依法不予从轻处罚。依照刑 法有关规定，判决如下：被告人吕某飞犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治 权利终身；犯强制猥亵罪，判处有期徒刑八年；犯敲诈勒索罪，判处有 期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年， 并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民 币一万元；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三万元。 (其他被告人判决情况略)

宣判后，被告人吕某飞以现有证据不能证明其在与被害人冯某某等 人发生性关系时，被害人处于不能反抗、不敢反抗或不知反抗的状态； 其到案后认罪态度好，原判对其判处死刑量刑畸重为由提出上诉。其辩 护人提出，吕某飞在强奸犯罪中未起到主要作用，强奸行为未造成被害 人人身伤害等严重后果，原判对其强奸犯罪量刑过重，建议依法从轻 判 处 。

陕西省高级人民法院经二审审理查明的事实和证据与一审一致，认 为一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，判处适当，审判 程序合法。以被告人吕某飞为首的犯罪团伙在延长城区针对未成年少女 采取暴力胁迫手段，实施多起强奸、强制猥亵犯罪，其中构成轮奸就达 10次之多，其犯罪动机卑劣，犯罪情节恶劣，虽未造成被害人身体直接 的严重后果，但给多名被害人造成巨大身心创伤，并严重危害当地人民 群众正常生活秩序，社会危害性极大，依法应予严惩。据此，依法裁定 驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院复核。

最高人民法院经复核认为，被告人吕某飞纠集多人组成恶势力团伙， 采用暴力、威胁、拍摄裸照胁迫等手段，在半年间连续强奸以女学生为 主的未成年女性11人13次，具有强奸多人、多次强奸、轮奸、强奸幼 女、胁迫未成年人实施强奸等严重情节，并组织实施敲诈勒索、抢劫、 盗窃等犯罪，犯罪情节特别恶劣，罪行极其严重，社会危害极大，其系 共同犯罪中罪责最为突出的主犯，应依法严惩。第一审判决、第二审裁 定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序

合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十六条、第二百五 十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解 释》第四百二十九条第一项的规定，裁定核准陕西省高级人民法院维持 第一审对被告人吕某飞以强奸罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以强制 猥亵罪判处有期徒刑八年；以敲诈勒索罪判处有期徒刑一年，并处罚金 人民币一万元；以抢劫罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元； 以盗窃罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；决定执行死刑， 剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三万元的刑事裁定。

二 、主要问题

(一)如何认定强奸犯罪“情节恶劣”?

(二)对未造成被害人重伤、死亡等严重后果的强奸犯罪被告人能否 适用死刑?

三 、裁判理由

( 一 )强奸犯罪“情节恶劣”的认定

强奸犯罪严重侵犯妇女人身权利及性自主权，严重危害社会治安， 历来是刑法重点惩治的犯罪之一。我国刑法第二百三十六条第三款规定， 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期 徒刑直至死刑：(I) 强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；(2)强奸妇女、 奸淫幼女多人的；(3)在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；(4)二人 以上轮奸的；(5)奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害的；(6)致 使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。司法实践中，对于如何 认定“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”争议较大。

2023年5月24日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理 强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解 释》)对这一问题进行了明确。《解释》第二条规定，强奸已满14周岁

的未成年女性或者奸淫幼女，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第 二百三十六条第三款第一项规定的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”: (1)负有特殊职责的人员多次实施强奸、奸淫的；(2)有严重摧残、凌 辱行为的；(3)非法拘禁或者利用毒品诱骗、控制被害人的；(4)多次 利用其他未成年人诱骗、介绍、胁迫被害人的；(5)长期实施强奸、奸 淫的；(6)奸淫精神发育迟滞的被害人致使怀孕的；(7)对强奸、奸淫 过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资料，以此胁迫对 被害人实施强奸、奸淫，或者致使影像资料向多人传播，暴露被害人身 份的；(8)其他情节恶劣的情形。结合实践中发生的案例看，《解释》 中列举的七种情形基本涵盖了强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的常见情形， 且规定第八种情形即“其他情节恶劣的情形”作为兜底性条款，有效解 决了审判人员在理解和适用“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”这一条款 所面临的难点。

对于“其他情节恶劣的情形”的把握，应与《解释》规定的前七种 情形的社会危害性基本相当。结合司法实践情况，判断是否属于“其他 情节恶劣的情形”,仍要综合考虑具体案件事实，从犯罪主体、犯罪对 象、犯罪手段、侵害次数或持续时间、社会影响等方面综合把握。

一是针对无行为能力的精神病人、临产孕妇、高龄妇女、患有严重 疾病的人等特殊对象实施强奸犯罪的。这类被害人属于弱势群体，自我 保护能力差，容易产生较恶劣后果，且这类犯罪挑战人类道德底线，社 会影响极为恶劣。

二是为达到强奸目的采取残忍、严重暴力手段的。如采用锐器砍刺、 钝器击打、掐晕溺水等足以致人伤亡的暴力手段实施强奸；教唆、胁迫 未成年人强奸其他未成年人。

三是多人在场情况下实施强奸，既包括团伙作案，虽未轮奸但具有 当众实施强奸情节的，也包括对多名被害人同场实施强奸的。此类行为 虽不属于在公众场所当众强奸，但对被害人造成的伤害同样严重，可评 价为“情节恶劣”。

司法实践中强奸案件千差万别，情节复杂、多样，以上归纳难以涵 盖所有情形，所列举的情形也仍需结合具体案件、特定案情、其他情节 综合分析评判，不宜生搬硬套、机械适用。结合本案，被告人吕某飞等 系团伙作案，吕某飞作为团伙的组织、指挥者，在有的强奸犯罪中虽未 实施轮奸但具有当众实施强奸的情节，多次通过拍摄妇女裸体或被强奸 照片、视频并以传播相威胁实施强奸，多次胁迫未成年人介绍、引诱、 强迫其他未成年女性外出以供该团伙人员实施强奸，多次教唆、胁迫未 成年人强奸其他未成年人，对其强奸犯罪评价为“情节恶劣”适当。

(二)未造成被害人重伤、死亡的强奸案件能否适用死刑

本案审理过程中，对被告人吕某飞所犯强奸罪的量刑，主要有以下 两种意见。

第一种意见认为，被告人吕某飞归案后供述主要犯罪事实，属坦白， 依法可从轻处罚，结合其犯罪次数多，情节、性质恶劣等，对其以强奸 罪判处死刑，缓期二年执行，并限制减刑。

第二种意见认为，本案被害人全是未成年人，被告人吕某飞轮奸多 人且聚众强制猥亵，每次犯罪都拍视频或裸照，对被害人进行精神控制、 恐吓，还要求被害人再带来其他被害人，主观恶性深，犯罪情节特别恶 劣，还教唆5名未成年人作案，应从重处罚，以强奸罪判处吕某飞死刑 立即执行。

我们同意第二种意见。死刑是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚， “严格控制和慎重适用死刑”是党和国家一贯的死刑政策。对于强奸犯罪 适用死刑，首先要考虑是否符合刑法第二百三十六条第三款第六项，对 于以暴力手段或程度相当的非暴力手段造成被害人死亡，或造成被害人 重伤导致严重残疾的强奸案件，可以考虑适用死刑。而对于未造成被害 人重伤、死亡后果的强奸案件，要以该款第二项“强奸妇女、奸淫幼女 多人”为基准，结合其他加重处罚情节综合分析，全面考察被告人的犯 罪次数、犯罪手段、犯罪对象、犯罪情节、社会影响，以及被告人的主

观恶性、人身危险性等因素，兼顾案件处理的法律效果和社会效果，综 合评判是否达到罪行极其严重的程度，该判处死刑的依法判处。具体到 本案，从以下几方面分析，能够认定被告人吕某飞罪行极其严重，判处 其死刑立即执行罚当其罪。

首先，从本案的性质和情节看，被告人吕某飞纠集多人组成恶势力 团伙，以在校女学生为主要侵害对象，采用暴力、威胁、拍摄裸照或强 奸视频进行胁迫等手段，在短短半年间连续强奸未成年女性11人13次， 具有强奸多人、情节恶劣、二人以上轮奸等多个法定加重处罚情节。

其次，从本案的后果和影响看，该团伙在当地中学尤其是众多女学 生中素有恶名，女学生对该团伙非常畏惧，唯恐被盯上而受到侵害。该 团伙经常将女学生带走性侵的所作所为在当地中学生群体中引起了一定 恐慌，严重危害学校教学秩序和学生人身安全。本案中遭到强奸甚至当 众轮奸、强制猥亵的女学生更是受到严重伤害，精神上的创伤影响终生。

最后，从在共同犯罪中的地位和作用看，被告人吕某飞在系列强奸 共同犯罪中处于组织指挥者的地位，且实施强奸犯罪的次数、侵害人数 (11人13次)最多，主导实施敲诈勒索、抢劫、盗窃等犯罪，是罪责最 为突出的主犯。

综上所述，尽管本案未造成被害人重伤、死亡后果，且被告人吕某 飞归案后供述主要犯罪事实，但吕某飞强奸未成年人多人多次，犯罪情 节特别恶劣，主观恶性深，人身危险性大，罪行极其严重，社会危害极 大，社会影响恶劣，且系共同犯罪中罪责最为突出的主犯，应依法严惩， 判处死刑适当。

(撰稿：最高人民法院刑四庭 汪 雷 审编：最高人民法院刑四庭 万永海)

[第1569号]张某抢劫案— — 比特币等虚拟货币是否属于财产犯罪的对象、 涉案虚拟货币价值如何认定及如何处置

一 、基本案情

被告人张某，男，1986年×月×日出生，曾因犯绑架罪、强奸罪、抢 劫罪于2007年9月11日被判处有期徒刑十八年，剥夺政治权利四年，罚 金人民币七千元，2020年5月16日刑满释放。2022年7月26日被逮捕。

北京市朝阳区人民检察院指控被告人张某犯抢劫罪，向北京市朝阳 区人民法院提起公诉。

北京市朝阳区人民法院经审理查明：2021年3月28日至4月2日， 被告人张某伙同张某甲、刘某某(均已判决)将被害人崔某强行带至丰 台区白盆窑附近一树林，持刀威胁、捆绑殴打强迫崔某以93.6万元购入 比特币2.529个后，扫码转入张某甲安排陈某某提供的匿名虚拟钱包。 之后陈某某、王某某将上述比特币转卖变现，获利93.02472万元，张某 甲、刘某某、陈某某、王某某共同分赃。

2021年4月，张某伙同张某甲、张某乙(已判决)在北京市朝阳区 等地，通过非法查询他人住址、车辆等个人信息以及跟踪、盯梢等方式， 为实施抢劫犯罪制造条件。张某于2022年6月28日被抓获。

北京市朝阳区人民法院认为，被告人张某伙同他人以暴力威胁的方

法抢劫他人比特币，数额巨大，其行为已构成抢劫罪；张某还伙同他人 为实施抢劫犯罪制造条件，属于犯罪预备，亦构成抢劫罪；依法应予惩 处。张某系累犯，依法从重处罚；张某后一起抢劫系预备行为，依法比 照既遂犯从轻处罚；张某当庭自愿认罪，酌予从轻处罚。责令被告人张 某退赔被害人的经济损失。在前罪执行附加剥夺政治权利期间犯新罪， 依法应将前罪未执行的刑罚与新罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》 第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十二条、第六十五条第一款、 第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第 七十一条、第六十九条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院关 于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决 如 下 ：

一、被告人张某犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治 权利三年，罚金人民币十三万元；与前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利 一年十个月零十八日并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，剥夺政治 权利四年十个月零十八日，罚金人民币十三万元。

二、责令被告人张某退赔被害人崔某的经济损失。

宣判后，公诉机关未抗诉，被告人未上诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

(一)虚拟货币是否属于财产犯罪的对象?

(二)如何确定虚拟货币的价值?

(三)如何处置涉案虚拟货币?

三、裁判理由

(一)虚拟货币并非法定货币形式，但不影响虚拟货币的财产 属性

虚拟货币能否成为财产犯罪的对象，实质问题是虚拟货币是否具有

刑法中财产的属性，理论界对此争议不休，司法实务界也存在不同观点。 否定意见认为，根据《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的 通知》等规定，虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，虚拟货币 相关业务活动属于非法金融活动，因此虚拟货币不是财产。肯定意见认 为，虚拟货币为特殊虚拟财产，符合刑法中财产的特征。我们赞同肯定 说，理由如下：

1. 虚拟货币的非法定性及相关业务活动的非法性与虚拟货币本身的 财产属性分属不同层面

虚拟货币扰乱金融市场秩序，滋生赌博、非法集资、诈骗、传销、 洗钱等违法犯罪活动，严重危害人民群众财产安全，冲击人民币法定货 币地位。2013年12月5日发布的《关于防范比特币风险的通知》、2017 年9月4日发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》、2021年9月15 日发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》(以下 简称《通知》)对虚拟货币的性质、业务活动进行了界定和限制。其中， 《通知》明确规定，虚拟货币不具有法偿性和强制性等货币属性，不具有 与法定货币等同的法律地位，虚拟货币兑换、买卖、融资、交易等相关 业务活动属于非法金融活动；任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟 货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引 发的损失由其自行承担。

然而，是否受法律保护与是否具有刑法财产属性是两个层面，二者 没有必然关系。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事 案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕8号)第一条规定，盗窃 毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。《最高人民 法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》 ( 法 发 〔2005〕8号)第七条规定，以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象， 实施抢劫的，以抢劫罪定罪；抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑。 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(2008年12月1日) 规定，盗窃、抢夺、抢劫毒品的，应分别以盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪定

罪，但不计犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑。毫无疑问，虚拟货 币不能如同人民币等财产自由流通，交易虚拟货币行为不受我国法律保 护。但相关规定只是否定了虚拟货币的法定货币地位，并未否认虚拟货 币刑法财产属性。

1. 虚拟货币具有刑法财产属性

财产包括财物和财产性利益。虚拟货币是否具有刑法意义上的财产 属性，关键看其是否具有刑法中财产的特征，即管理可能性、移转可能 性、价值性。虚拟货币也称为加密货币，持有者通过密码、秘钥占有、 支配、管理虚拟货币，具有管理可能性。虚拟货币通过交易平台实现不 同主体间的买卖、流通和货币兑换，具有移转可能性。虚拟货币的取得 需要支付对应的劳动或成本，具有价值：能够交易，具有交易价值；能 够兑换现实中的货币(虽然不受我国法律保护),具有使用价值。因此， 虚拟货币具有刑法财产的一般特征，属于财产犯罪的对象。实际上，我 国相关法律规范也明确虚拟货币是一种具有特殊属性的商品。如2021年 5月18日《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》规定，虚拟货币是 一种特定的虚拟商品。

综上所述，虚拟货币具有刑法意义上的财产属性，可以成为财产犯 罪的对象。本案中，被告人一伙以暴力、胁迫手段抢劫他人比特币，应 以抢劫罪定罪处罚。

(二)虚拟货币的价值可以参考被害人取得虚拟货币的成本等 因素进行认定

1. 虚拟货币价值应当进行评判

财产犯罪中，涉案财产的价值是定罪量刑的关键标准。涉案财产的 价值是无法回避的问题，不认定虚拟货币价值，以情节定罪处罚面临现 实难题。以盗窃罪为例，刑法规定盗窃公私财物，数额较大的，构成犯 罪；数额巨大或有其他严重情节的，法定刑升档。根据《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规

定，盗窃数额较大是指公私财物价值一千元至三千元，因此必须确定涉 案财物的价值达到一千元至三千元以上，才能认定构成盗窃罪。在特定 数额基础上，同时具备司法解释规定的曾因盗窃受过刑事处罚、 一年内 曾因盗窃受过行政处罚等情形的，可以认定有其他严重情节。因此，除 抢劫罪没有入罪数额要求外，在盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪中，虚拟 财产的价值认定问题无法回避。

1. 本案虚拟货币的价值可以被害人取得的对价进行计算

在确定虚拟货币为财产犯罪的对象后，还面临涉案虚拟货币价值如 何计算的问题。理论界和司法界大体存在五种意见： 一是按照常规处理 方式，由特定价格认证机构出具价格认证报告；二是依照案发时国际市 场交易价格；三是依照取得虚拟货币支付的成本或对价；四是依照将虚 拟货币变现的数额；五是不认定价值，依据情节定罪处罚。我们认为， 在具体案件中可以根据具体情况进行认定，由于虚拟货币的价格随时在 变动，实践中应当根据公平、合理、便捷的原则进行客观认定。如在受 贿案件中，行贿人取得虚拟货币后间隔一段时间将虚拟货币送给受贿人， 应当以行受贿行为发生时虚拟货币的价值作为受贿金额。对于取得与转 出间隔时间较短的，如本案的情形，则可以参考取得虚拟货币的对价进 行认定，无须对价值进行价格认证、鉴定。

财产犯罪的犯罪结构模式为：被告人实施抢劫、盗窃、诈骗、抢夺 等犯罪行为→被害人遭受财产损失。从刑事实质评价角度而言，财产犯 罪中，被害人遭受的财产损失即其取得财产支付的成本或者对价，并不 包括预期利益。在以虚拟货币为对象的财产犯罪中，可以被害人取得虚 拟货币支付的成本或对价来认定被害人遭受的损失，进而确定虚拟货币 的价值。这里的对价是指被害人因犯罪行为导致支出的对价受到损失。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问 题的解释》(法释〔2013〕8号)也有类似规定，其第五条第二项规定， 盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，没有兑现，但失主无 法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。

本案中，被告人一伙强迫被害人以93.6万元购入比特币2.529个后 劫走比特币，给被害人造成的损失数额为93.6万元，与直接抢劫被害人 93.6万元无异。这也是本案应当认定的虚拟货币的价值，而非以被告人 一伙销赃数额93.02万余元认定。

(三)裁判文书对虚拟货币的区分情况处置

刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追 缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯 罪所用的本人财物，应当予以没收。在以虚拟货币为对象的财产犯罪中， 财产性判项应当把握以下原则。

第一，虚拟货币不受我国法律承认和保护，但相关法律并未规定虚 拟货币属于违禁品。与毒品等违禁品不同，个人持有虚拟货币并不违反 法律规定，因此刑事判决不能判令追缴虚拟货币、予以没收。对行为人 取得虚拟货币后尚未处置的，应当判令将虚拟货币发还被害人。

第二，行为人取得虚拟货币后已经处置的，对被害人因犯罪行为遭 受的损失，依法应当责令被告人退赔，可以按照被害人取得虚拟货币支 付的成本或对价责令被告人退赔，即以判决书事实部分认定的虚拟货币 的价值责令被告人退赔。如被告人销赃价格高于被害人实际损失，基于 任何人不能从犯罪行为中获益的原则，对超过部分应依法追缴并没收。

本案中，被告人一伙取得虚拟货币后，将虚拟货币销赃处置，人民 法院依法判决被告人退赔被害人(实际)经济损失。

综上所述，人民法院认定被告人等行为构成抢劫罪，并根据被害人 的实际损失认定抢劫金额，在此基础上对被告人定罪量刑，是正确的。

(撰稿：最高人民法院刑三庭 付想兵

北京市朝阳区人民法院 商登煜 审编：最高人民法院刑三庭.鹿素勋)

[第1570号]尹某某等人抢劫案—— 为从事违法犯罪活动租住的旅社房间 不能认定为入户抢劫中的“户”

一 、基本案情

被告人尹某某，男，1987年×月×日出生。2020年5月9日被逮捕。 被告人何某，男，1992年×月×日出生。2020年5月9日被逮捕。

被告人罗某，男，1972年×月×日出生。2020年8月5日被逮捕。

湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控被告人尹某某犯抢劫罪、容留 他人吸毒罪，被告人何某、罗某犯抢劫罪，向湖南省湘潭市雨湖区人民 法院提起公诉。三被告人对公诉机关指控的事实和罪名均没有异议。

湖南省湘潭市雨湖区人民法院经审理查明：

( 一 ) 抢 劫 罪

2020年1月22日晚，被告人何某、罗某、赵某(另案处理)在湘潭 市雨湖区广场街道中心社区苏家塘中心村被告人尹某某家中商议对被害 人何某某实施抢劫。次日凌晨，四人以购买、退换毒品的方式到被害人 何某某长期固定租住的湘潭市雨湖区某旅社105室踩点。

2020年1月24日凌晨2时许，被告人何某驾驶奇瑞越野车搭乘赵 某、被告人尹某某、罗某至湘潭市雨湖区某旅社附近，由赵某在车内望

风接应，尹某某敲门引诱何某某开门，罗某进入房内压制何某某使其不 能反抗，何某抢走何某某放置于床前的黑色手包一个。包内有人民币 8500余元，约6克毒品海洛因、玉牌1个、银行卡等物品若干。扣除油 费，尹某某分得赃款2300元，何某、罗某、赵某各分得赃款2000元，毒 品海洛因、玉牌由何某处理。案发后，公安机关扣押了何某家属上交的 玉牌并已发还被害人何某某。

2020年4月2日，被告人何某主动到公安机关投案。

因无法确认玉牌真伪及公安机关未提供相关资料，湘潭市雨湖区价 格认证中心不予受理玉牌的价格鉴定。

( 二 ) 容 留 他 人 吸 毒 罪

2020年1月22日22时许，被告人尹某某在湘潭市雨湖区广场街道 中心社区苏家塘中心村的家中，容留何某、罗某、赵某吸食了毒品甲基 苯丙胺(冰毒)和甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)的混合物。

湖南省湘潭市雨湖区人民法院认为，被告人尹某某、何某、罗某入 户抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪；被告人尹某某容留他人吸食毒 品，其行为已构成容留他人吸毒罪。尹某某、何某、罗某在共同犯罪中 均起主要作用，均系主犯。何某犯罪后能自动投案，如实供述自己的犯 罪行为，系自首，可以从轻或减轻处罚。尹某某一人犯数罪，依法应予 并罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一款第一项，第 三百五十四条，第六十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第 一款、第四款，第六十九条第一款、第三款，第四十五条，第四十七条， 第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：

一 、被告人尹某某犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币 一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二 千元；决定执行有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币一万二千元。

二 、被告人何某犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一 万 元 。

三、被告人罗某犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一 万元。

四、责令被告人尹某某、何某、罗某退赔被害人何某某经济损失八 千五百元。

一审宣判后，被告人尹某某、何某、罗某均不服，上诉提出：(1)本 案不是入户抢劫；(2)在共同抢劫犯罪中，是从犯，不是主犯；(3)原审 判决量刑过重。

湖南省湘潭市人民检察院提出，原审判决认定事实清楚，适用法律 正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

湖南省湘潭市中级人民法院经审理查明，原审判决认定的主要犯罪 事实清楚，证据确实、充分，予以确认。但没有确实、充分的证据证明 湘潭市雨湖区某旅社105室是被害人何某某家庭生活的住所，不予认定。

另查明：本案被害人何某某系湘潭市工业贸易中等专业学校的职工， 其有两个固定的住处， 一个是何某某名下的湘潭市雨湖区云塘街道车站 路×号天元贵府x栋×单元×室，另一个是其母亲曾某某名下的湘潭市雨湖 区新建村×号×栋×单元×室(何某某户籍所在地)。何某某于2016年10 月25日及2021年10月21日先后两次贩卖毒品。

湖南省湘潭市中级人民法院认为，被告人尹某某、何某、罗某以暴 力方法抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪；被告人尹某某容留他人吸 食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。在抢劫共同犯罪中，尹某某、 何某、罗某均起主要作用，系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯 罪处罚。何某犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可 从轻处罚。尹某某、罗某到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依 法均可以从轻处罚。何某退还了部分赃物，可以酌情从轻处罚。尹某某 一人犯数罪，依法应当数罪并罚。尹某某、何某、罗某的违法所得，依 法应当予以退赔。关于尹某某、何某、罗某提出的“本案不是入户抢劫” 的上诉理由，经查，湘潭市雨湖区某旅社105室只是被害人何某某个人 临时租住的旅馆房间，不是供其家庭生活的住所，不具有“入户抢劫”

中“户”应当具有的功能特征，本案系普通抢劫案件，不是入户抢劫案 件，故该上诉理由成立，予以采纳。关于尹某某、何某、罗某提出的 “在共同抢劫犯罪中系从犯，不是主犯”的上诉理由，经查，尹某某、何 某、罗某及同案犯赵某事前共同商议，事中积极参与、分工合作、互相 配合，事后平分赃款，四人在共同抢劫犯罪中均起主要作用，均系主犯， 故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于尹某某、何某、罗某提出的 “原审判决量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决将普通抢劫认定为 “入户抢劫”,导致对上诉人尹某某、何某、罗某的量刑过重，故该上诉 理由成立，予以采纳。湖南省湘潭市人民检察院的出庭意见部分成立， 予以部分采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第三百 五十四条，第六十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六 条第一款、第四款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三 条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国 刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决：

一 、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院(2020)湘0302刑初422号 刑事判决第一项中对被告人尹某某犯抢劫罪的定罪部分和犯容留他人吸 毒罪的定罪量刑部分，以及第二项和第三项中对被告人何某、罗某的定 罪部分及第四项。

二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院(2020)湘0302刑初422号 刑事判决第一项中对被告人尹某某犯抢劫罪的量刑部分和数罪并罚决定 执行的刑期，以及第二项和第三项中对被告人何某、罗某的量刑部分。

三、被告人尹某某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金 人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人 民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民 币一万二千元。

四 、被告人何某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一 万 元 。

五 、被告人罗某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人

民币一万元。

二、主要问题

三被告人的行为是否构成“入户抢劫”?

三、裁判理由

本案审理过程中，对被告人尹某某、何某、罗某的行为构成抢劫罪 没有分歧，但对是否构成“入户抢劫”有不同意见。

第一种意见认为，某旅社105室属于被害人何某某长期居住的私人 生活场所，已经满足“入户抢劫”中“户”的场所特征和功能特征，三 被告人的行为应当认定为“入户抢劫”。

第二种意见认为，某旅社105室只是被害人何某某租赁的用于吸毒、 贩毒的旅馆房间，不是供其家庭生活的住所，不具有“入户抢劫”中 “户”应当具有的“供他人家庭生活”的功能特征，三被告人的行为依 法不构成“入户抢劫”。

我们同意第二种意见，理由如下：

( 一 )某旅社105室不具有“供他人家庭生活”的功能特征， 何某某用于家庭生活的房间不在该处

首先，从租赁房间的目的看，何某某租赁某旅社105室的目的不是 用于家庭生活。租住在此的只有何某某一人，没有其他家庭成员。何某 某系离异，其家庭成员包括其母亲曾某某、儿子周某某等人均没有在某 旅社105室居住过，甚至对其租住在某旅社105室一无所知。何某某租赁 某旅社105室的目的是吸毒、贩毒，其不愿意让家庭成员知道或者看到 其从事违法犯罪活动。故何某某租赁某旅社105室的目的不是用于家庭 生活。

其次，从房间的面积、设施看，某旅社105室不适用于家庭生活。 105室面积不足10平方米，房间里仅摆放了一张单人床和一张小方桌，

没有家庭生活应当具有的厨房用具、卫浴设施，不适合家庭生活，也没 有生活迹象。

最后，何某某实际用于家庭生活的房屋就在某旅社附近。二审期间， 湘潭市人民检察院提交的新证据证明，何某某系湘潭市工业贸易中等专 业学校的在编不在岗职工，其在湘潭市雨湖区另有两个固定的住处， 一 个是何某某自己名下的湘潭市雨湖区云塘街道车站路×号天元贵府×栋×单 元×室，另一个是其母亲曾某某名下的湘潭市雨湖区新建村×号×栋×单元 ×室(何某某户籍所在地)。前者是何某某于2018年购买，距离某旅社大 约500米。该房面积50余平方米，在案发之前早已装修完毕，生活设施 完备。何某某曾邀请其母亲曾某某到该房居住，曾某某觉得该套房屋在 一楼，通风条件不好而没有去居住。何某某承认其在该套房屋内居住过， 该套房屋的水费就是其洗浴、洗衣服、打扫卫生等产生。后者也位于湘 潭市雨湖区，距离某旅社只有数公里，何某某在染上毒品之前与其母亲 在该处共同居住，染上毒品后仅在看望其母亲时才住在该处。本案侦查 阶段，被害人何某某隐瞒上述真实情况，谎称自己没有房产，某旅社就 相当于她的家庭住址，证人杨某某(某旅社老板)也提供了类似的虚假 证言，导致公诉机关和一审法院均将某旅社105室错误地认定为具有 “供他人家庭生活”功能特征的“户”。简言之，某旅社附近的何某某名 下及其母亲名下的房屋才是何某某实际用于家庭生活的地方。

(二)入户抢劫中的“户”必须具有“供他人家庭生活”的 功能特征

2000年《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的 解释》(法释〔2000〕35号，以下简称《抢劫解释》)第一条规定，刑 法第二百六十三条第一项规定的“入户抢劫”,是指为实施抢劫行为而进 入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、 渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。 对于租用的房屋，《抢劫解释》强调必须是“为生活”而租用的房屋才

能认定为入户抢劫中的“户”。换言之，“为从事违法犯罪活动”“为生 产经营”等其他目的而租用的房屋均不能认定为人户抢劫中的“户”。

2005年《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干 问题的意见》(法发〔2005〕8号，以下简称《抢劫、抢夺意见》)第 一条进一步明确了入户抢劫中“户”的范围：“户”在这里是指住所， 其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能 特征，后者为场所特征。 一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建 工棚等不应认定为“户”,但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征 的，也可以认定为“户”。根据《抢劫、抢夺意见》的上述规定，入户 抢劫中的“户”必须同时具有“供他人家庭生活”的功能特征和“与外 界相对隔离”的场所特征，缺一不可。旅店宾馆的房间虽然具有“与外 界相对隔离”的场所特征，但通常情况下是不具有“供他人家庭生活” 的功能特征的，故行为人进入旅店宾馆实施抢劫的， 一般情况下不认定 为入户抢劫，即以不认定为入户抢劫为原则；只有在特定情况下，才可 以认定为入户抢劫，即以认定为入户抢劫为例外。

需要说明的是，在公安侦查阶段同案犯赵某就供述曾多次到某旅社 找被害人何某某购买毒品，并看到何某某将毒品和现金都放在一个黑色 的手提包里面，同时考虑到何某某是一个50来岁的妇女，没有什么反抗 能力，才向被告人尹某某等人提议将何某某作为抢劫的对象。被害人何 某某虽然承认自己吸毒，但否认贩卖毒品的事实，还声称某旅社105室 是其长期租住的唯一住处。二审期间，湘潭市人民检察院依法调取了多 份书证(包括湘潭市不动产登记中心出具的产权证明、天元贵府小区的 物业费和水费收缴明细表、湘潭市雨湖区人民法院的刑事判决书、湘潭 市工业贸易中等专业学校出具的在职证明)、何某某刑满释放后与其母亲 曾某某居住在一起的视频、曾某某的证言、何某某的陈述，上述新证据 与赵某、尹某某等人的供述相互印证，被害人何某某“没有贩卖过毒品， 自己没有房产，某旅社就是家”的谎言不攻自破，足以证明何某某系吸 毒、贩毒人员，其租住的某旅社105室系其吸毒、贩毒的场所，并非其

用于家庭生活的住所。

综上所述，本案中，被害人何某某租住的某旅社105室系旅店房间， 该房间虽然具有“与外界相对隔离”的场所特征，但不具有“供他人家 庭生活”的功能特征，依法不能认定为入户抢劫中的“户”。三被告人进 入某旅社105室对何某某实施抢劫，应认定为一般抢劫，而非入户抢劫， 不具有法定加重处罚情节，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内 量刑，二审依法改判是正确的。

(撰稿：湖南省湘潭市中级人民法院 周孚林 马 兰 审编：最高人民法院刑二庭 张 杰 )

[第1571号]程某红、万某俊等人诈骗案—— 犯罪前恶意转移的财物是否可用于承担退赔责任

一 、基本案情

被告人程某红，男，1988年×月×日出生。2020年4月22日被逮捕。 被告人万某俊，男，1988年×月×日出生。2020年5月28日被逮捕。 (其余被告人情况略)

浙江省湖州市南太湖新区人民检察院指控被告人程某红、万某俊等

人犯诈骗罪，向湖州市南太湖新区人民法院提起公诉。

被告人程某红对诈骗罪罪名无异议，但认为只是分得其介绍小组的 提成，公安机关查扣的其前妻等人财产应予发还。其辩护人提出，程某 红非本案诈骗模式的创设者，不是平台股东或团队老板，未参与具体诈 骗行为，是从犯；程某红前妻及亲属的财物与本案无关，应予解除查封、 冻 结 、 扣 押 。

被告人万某俊及辩护人提出，万某俊只是介绍人员到马来西亚工作， 前期不知是诈骗，没有参与诈骗过程，是从犯；查封的房产在本案诈骗 发生前已协议离婚归前妻所有，应予发还。

湖州市南太湖新区人民法院经审理查明：2019年6月至12月，被告 人程某红伙同杨某、张某在马来西亚赛城实施诈骗活动，并约定按比例 分成。其中，杨某、张某提供诈骗平台等，被告人程某红组织被告人万

某俊等人至马来西亚赛城，负责诱骗被害人在平台投资，另有他人负责 转移诈骗资金。该犯罪组织统一提供食宿、办公场所，配备电脑、手机 等作案工具，并实施层级管理，分工协作，共同实施电信网络诈骗，形 成较为稳固的犯罪集团。该诈骗集团以小组为单位，通过网络购买微信 号、QQ 号及客户资源等，由各小组以股票投资交流的名义组建微信群， 虚构指导老师、老师助理、股民等身份发送相关话术骗取被害人信任， 继而诱骗被害人在直播间或微信群内推荐的虚假平台上进行充值投资， 平台通过控制涨跌、锁仓45天不能交易提现等方式，诈骗被害人钱财。 其中，小组长主要负责冒充指导老师、助理、客服等，指导客户平台注 册并发送邀请码给被害人以区分小组诈骗业绩，并对小组进行管理；小 组组员主要负责冒充股民，在诈骗微信群、网络直播间烘托气氛，对投 资指导老师进行炒作、吹捧，诱骗被害人投资。被告人程某红为集团负 责人之一；被告人万某俊等人担任大组长，负责其下属小组资源分配、 后勤保障等，收取各自小组的业绩提成。该犯罪集团共计诈骗4100余 万 元 。

案发后，公安机关查封程某红(个人名下1套，与前妻陈某英共同 名下1套)、陈某英(个人名下7套)、陈某英母亲江某珍(个人名下1 套)共10套房产，万某俊等人名下房产各1套(其中，万某俊系婚后购 买),扣押陈某英名下汽车2辆，万某俊等人名下汽车各1辆，冻结程某 红、陈某英等人银行存款、保险权益若干。从陈某英住处扣押人民币109 万余元及外币等，另扣押电脑、金条、金币等财物。

(其余事实略)

湖州市南太湖新区人民法院经审理认为，各被告人的行为均已构成 诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人程某红系犯罪集团的首要分 子，依法应按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人万某俊作为大组长， 对其下辖小组的全部诈骗行为负责。侦查机关查扣案外人明确与本案无 关的财物及被告人证件类等物品应予发还；相关被告人在诈骗行为发生 前合法所有的财产，亦可用于履行其应承担的相应退赔责任，部分财产

涉及与他人共同共有或附有抵押权等问题的，须通过诉讼等合法途径确 定相应被告人对相关财产享有的具体权益后再予履行退赔责任。依照 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六 条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二 条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十 三条，第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人程某红有期徒刑十五年， 并处罚金人民币六十万元；判处被告人万某俊有期徒刑十二年六个月， 并处罚金人民币三十万元；判处其余六名被告人有期徒刑十年以上，十 名被告人有期徒刑五年以上(具体判决情况略);查扣在案的护照、身份 证、江某珍房产等财物发还被告人及案外人，现金、银行存款、汽车、 房产、金条、保险权益等财物依法处置后归相应被告人所有的权益按比 例退赔各被害人；责令被告人程某红、万某俊等人退赔被害人其余经济 损 失 。

一审宣判后，被告人程某红、万某俊等人提出上诉，对一审认定的 诈骗金额提出异议，并认为是从犯，仅应对实际非法获利的部分承担退 赔责任，扣押的财物系案外人所有，应予发还。

湖州市中级人民法院经二审审理查明的事实、证据与一审相同，裁 定驳回上诉，维持原判。

二 、主要问题

电信网络诈骗犯罪案件中，被告人在犯罪前通过离婚转移给配偶的 个人合法财产是否可以用于承担退赔责任?

三 、裁判理由

近年来，电信网络诈骗犯罪持续高发，严重侵害人民群众财产安全， 严重扰乱人民群众正常生活，影响社会和谐稳定。大部分电信网络诈骗 犯罪案件，特别是跨境电信网络诈骗犯罪，行为人犯罪手段隐蔽，资金 流转环节众多，追缴赃款赃物十分困难，被骗群众最为关心的追赃挽损

问题解决难。为切实维护被害人合法权益，办案机关在依法侦查、起诉、 审判的同时，对赃款赃物及犯罪嫌疑人、被告人的财产及时查封、扣押、 冻结尤为重要。实践中，诈骗犯罪行为人往往想方设法逃避打击，逃避 退赃退赔责任。对于犯罪前恶意转移财产的，能否认定其财产处置行为 无效、以相关财产承担退赔责任，存在一定争议。

本案审理中，依法查明被告人程某红、万某俊在案发前均已离婚。 程某红在婚姻存续期间购买了9套房产，其本人名下仅有1套，其前妻陈 某英名下有7套，其与陈某英共有1套。万某俊和前妻丁某某名下各有1 套房产。上述房产均是程某红、万某俊在实施犯罪前购买的财产，二人 在实施犯罪前，各自与妻子办理了离婚手续，均将房产、车辆等大额资 产归女方所有，自己承担所有子女的抚养义务。对于上述在犯罪前通过 离婚转移至配偶名下的财产能否用于退赔被害人，存在以下不同意见。

第一种意见认为，被告人在案发前已离婚，且已将房产、车辆、存 款等归属配偶名下，上述财产既与本案无关，也已不属于被告人所有， 故不应用于退赔被害人损失。

第二种意见认为，对于尚在被告人名下及与前妻共有的房产，可以 作为被告人的合法财产，退赔被害人，其余财产不应用于退赔被害人 损失。

第三种意见认为，被告人净身出户，通过离婚的方式将财产转移至 配偶名下，离婚协议明显不合常理，该离婚财产分割无效，应按夫妻共 同财产对待，责令被告人以自己的份额退赔被害人损失。

我们赞成第三种意见，主要理由如下：

( 一 )司法机关应对被告人转移财产情况进行审查

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 (以下简称《刑诉法解释》)第二百七十九条规定：“法庭审理过程中， 应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于 违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情

况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的 意见。”据此，人民法院对查扣在案的被告人财产有调查审查的权力和 职 责 。

被告人程某红及其前妻陈某英名下有9套房产，以及汽车、银行存 款、保险权益、外币、金首饰等财物，共计价值4000余万元。程某红与 前妻于2018年12月协议离婚，2019年5月赴马来西亚实施电信诈骗犯 罪，其夫妻共同财产在实施犯罪前已转移至女方，从形式上看，程某红 几乎无财产可供退赔。对于侦查机关查扣的财产，法院经实质性审查认 为，被告人假借与妻子“离婚”,具有恶意转移资产、逃避退赃退赔责任 的主观故意：(1)离婚财产分割明显不合常理。程某红将家庭9套房产 中的8套(包括1套别墅),以及2辆汽车等绝大部分资产归妻子所有， 对妻子名下的家庭存款、保险权益2000多万元未作分割，同时自己承担 3名子女的抚养义务，几乎“净身出户”,明显有别于正常的离婚财产分 割。(2)程某红前妻没有能力购买被扣押的家庭资产。程某红称前妻在 一制衣厂务工，结婚后在网上卖衣服，不清楚收入情况。陈某英称，其 有5个店面，经营酒庄，还有医美，每年收入100多万元，但无法提供证 据证明。夫妻双方关于收入来源的供证矛盾。陈某英婚内生育的3个孩 子均未成年，没有证据证明其个人有大额收入来源。(3)程某红与妻子 离婚后仍继续共同生活，程某红被抓获前住在陈某英住处，归陈某英所 有的奔驰车一直由程某红使用。(4)同案的万某俊同期也以“净身出户” 的方式离婚。2018年12月，万某俊与妻子离婚，协议内容与程某红离婚协 议相似，即房产、车辆归女方所有，男方承担子女抚养费。(5)程某红在 案发前有电信诈骗犯罪嫌疑。同案犯供述在本案犯罪之前，程某红即从 事电信网络诈骗，但因证据不足公诉机关未指控。综合以上查证的事实， 足以反映程某红和前妻系“假离婚”,程某红将财产转移给妻子系恶意转 移家庭资产，规避退赃退赔责任。当然，如果行为人因违反夫妻忠实义 务构成重大过错，经人民法院依法判决后，为赔偿无过错一方，将夫妻 共同财产中的大部分财产转移给无过错一方的，应另当别论。但本案显

然不属于这种情况。

(二)对犯罪前恶意转移财产的处理

刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追 缴或者责令退赔。”《刑诉法解释》第四百四十五条规定：“查封、扣押 冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他 涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规 定的除外。对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当 判决继续追缴或者责令退赔。”所谓“追缴”,是指对违法所得进行追查、 收缴；“责令退赔”是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的， 要责令其按违法所得财物的价值退赔。《最高人民法院关于刑事裁判涉财 产部分执行的若干规定》第四条规定：“人民法院刑事审判中可能判处被 告人财产刑、责令退赔的，刑事审判部门应当依法对被告人的财产状况 进行调查；发现可能隐匿、转移财产的，应当及时查封、扣押、冻结其 相应财产。”据此，对于被害人遭受财产损失的案件，除了应当追缴违法 所得或者依法应当追缴涉案财物，不足部分还应责令被告人退赔。为防 止犯罪分子转移财产逃避执行、有效保护被害人合法权益，对被告人财 产及时查封、扣押、冻结十分重要。

本案中，除房产外，公安机关从被告人程某红及其前妻陈某英处扣 押了大量财物，如汽车2辆，分别为玛莎拉蒂和奔驰；各类包42只，包 括路易威登包17只、古驰12只，还有普拉达、迪奥、香奈尔、范思哲 等；手表7块，包括江诗丹顿、施华洛世奇、欧米伽等；项链56条、戒 指35个、耳环80个、金条2条、手机12部；现金人民币109万余元， 港币40余万元，美元、马来西亚币等外币。如任由被告人通过“假离 婚”转移财产、逃避退赔被害人损失，将极大地损害公平正义。虽然司 法实务中，为了避免公权力过度干预私权， 一般以“形式要件”来判断 离婚是否有效，不考察离婚的“实质性要件”,但当事人享有婚姻自由的 同时，不得损害国家、集体或者第三人的合法权益。对恶意串通损害他

人利益的财产处分行为，法律明确给予否定性评价。如民法典第一百五 十四条、第一百五十六条、第一百五十七条规定，行为人与相对人恶意 串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效；民事法律行为无效，被 撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返 还；民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有 效。法院对于程某红与前妻解除婚姻关系，不作判断和干预，但认定离 婚协议中的财产分割部分无效，程某红前妻因离婚获得的财产应当予以 返还，作为夫妻共同财产对待，判处程某红退赔被害人损失时，以夫妻 共同财产中属于程某红的份额退赔，合法合理。

(三)公检法各司其职，形成追赃挽损合力

在办理电信网络诈骗犯罪案件过程中，积极追赃挽损、最大限度挽 回被害群众的财产损失，是公检法机关的共同责任。追赃挽损工作需要 公检法明确职责分工，配合协作。公安机关应及时查实赃款去向，对涉 案财物、犯罪嫌疑人财产依法查封、扣押、冻结，固定证据，同时注重 对查扣财物权属、来源的调查取证，为依法处置涉案财产提供重要依据； 查扣财产的范围不局限于银行账户、房产，还包括保险、股票、基金等 财产性权益。人民检察院对公安机关移送审查起诉的案件，应注重核查 涉案财物的权属、性质、来源；在适用认罪认罚从宽制度时，促使被告 人积极退赃、退赔；在提起公诉时，明确提出对涉案财物的处理意见。 人民法院审理电信网络诈骗犯罪案件，应依法彻查、追缴涉案资金，促 使被告人积极退赃、退赔；准确区分个人、夫妻、企业财产，防止被告 人通过“假离婚”“假合同”等方式逃避退赔责任。

本案审理过程中，公安机关及时查扣涉案赃款，并认为被告人有通 过离婚方式转移财产的嫌疑，将被告人及其前妻名下的财产也予以查封、 扣押、冻结，并且除了房产、汽车、现金、金首饰等财产外，还扣押保 险权益1000多万元，对侦查中发现的由程某红前妻陈某英使用、存入 500万元现金的程某红叔叔名下银行卡也一并冻结，有效防止了被告人进

一步转移财产。检察机关依法审查扣押在案的财产，在提起公诉时明确 提出对财物的处理意见。人民法院在庭审时对查封、扣押、冻结的财产 权属、来源进行调查，充分听取控辩双方意见，并进一步查证。对程某 红及其前妻陈某英提出陈某英有大额收入来源的意见，给予必要的举证 时间，对经查实与本案无关的陈某英母亲江某珍的房产依法发还，充分 保障了被告人及其家属的合法权利。同时，积极促使被告人退赃、退赔， 争取从宽处理。最终，本案共有17名被告人主动退赃。初步统计，本案 被害人可获得退赔的比例达到50%以上，最大限度地挽回了被害群众损 失，维护了社会公平正义。

(撰稿：浙江省湖州市中级人民法院 陈克娥 沈怡侃 吴娉婷 审编：最高人民法院刑四庭 陆建红)

[第1572号]何某忠诈骗案— — 以部分虚构的事实提起民事诉讼的应如何定性

一 、基本案情

被告人何某忠，男，1972年×月×日出生。2020年7月21日被取保 候 审 。

山东省济南市莱芜区人民检察院以被告人何某忠犯诈骗罪，向济南 市莱芜区人民法院提起公诉。

被告人何某忠辩解，其按约定借款给邢某刚，邢某刚却未依约过户 抵押房屋，而是转卖他人，因此到法院提起民事诉讼要求邢某刚偿还借 款80万元，其行为不构成诈骗罪。辩护人提出，何某忠没有诈骗的主观 故意，通过法院起诉也未使被害人产生错误认识进而处分财产，其行为 不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。

济南市莱芜区人民法院经审理查明：2014年年底，邢某刚以资金周 转为由向被告人何某忠借款80万元，为期三个月。双方约定以邢某刚一 处房屋作抵押，何某忠先给付60万元，待邢某刚将抵押房屋过户后，何 某忠再给付剩余20万元。为此，邢某刚、李某甲夫妇出具了80万元的借 条、商品房预售合同及收据原件等，毕某祥和李某乙提供担保。2015年 1月3日，何某忠根据此前口头约定的10%月息先行扣除两个月的利息 12万元，实际借给邢某刚48万元，同时制造了实际支付80万元的银行

流水痕迹。同年1月至4月，邢某刚按照约定支付三个月的到期利息共计 18万元，其间邢某刚为借款将抵押房屋过户他人，后因无力还款外出躲 债。2015年5月，何某忠发现后提起民事诉讼，隐瞒了邢某刚实际收到 借款48万元，且已归还18万元利息的事实，要求邢某刚偿还借款80万 元。2015年12月18日，莱芜区人民法院作出民事判决，认定邢某刚借 款本金80万元，扣除担保人李某乙已还款43618元，判决邢某刚、李某 甲、李某乙、毕某祥支付何某忠钱款本金756382元及逾期利息。法院执 行期间，担保人毕某祥偿还了254900元，何某忠实际收回478518元。

2019年8月8日，根据邢某刚的申诉，济南市人民检察院提出抗诉， 济南市中级人民法院于同年9月18日裁定指令再审，莱芜区人民法院于 2020年3月23日经再审撤销原判决，扣除已执行部分，判决邢某刚、李 某甲、李某乙支付何某忠借款本金1482元及利息，并驳回何某忠的其他 诉讼请求。宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。

2020年4月24日，济南市公安局莱芜区分局在核查山东省公安厅扫 黑办移送的邢某刚举报何某忠等人违法犯罪线索时，发现何某忠涉嫌诈 骗犯罪，决定立案侦查。同年7月2日，何某忠主动投案。2021年11月 22日，莱芜区人民检察院起诉指控何某忠犯诈骗罪，认为何某忠诈骗他 人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十 六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

济南市莱芜区人民法院审理期间，莱芜区人民检察院以“证据发生 变化”为由，决定撤回对何某忠的起诉。莱芜区人民法院认为，公诉机 关决定撤回起诉符合法律规定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人 民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百九十六条之规定，裁定如下：准 许济南市莱芜区人民检察院撤回对被告人何某忠的起诉。

二 、主要问题

以部分虚构的事实提起民事诉讼的行为应如何定性?

三 、裁判理由

本案中被告人何某忠以部分虚构的事实提起民事诉讼，对于此类民 事诉讼欺诈行为应如何定性，实践中主要有两种不同观点。

第一种观点认为，应当认定诈骗罪或虚假诉讼罪。主要理由是：根 据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势 力犯罪案件若干问题的指导意见》第20条和《最高人民法院、最高人民 检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》 (以下简称《套路贷意见》)的规定，被告人何某忠事先制造将全部借 款交付被害人的银行流水痕迹，后又借助诉讼手段向被害人索取“债 务”,符合“套路贷”的犯罪手法，应当依据案件具体事实，以诈骗罪或 者虚假诉讼罪论处。

第二种观点认为，应当认定无罪。主要理由是：被告人何某忠并非 以完全捏造的事实提起民事诉讼，虽然在民事诉讼过程中存在欺诈行为， 但缺乏证据证明其具有非法占有他人财产的主观目的，且相关民事案件 已通过再审程序纠错，获得相应的司法救济，无刑法救济必要，应认定 为无罪。

我们同意第二种观点，理由是： ( 一 )本案不构成诈骗罪

民事诉讼欺诈行为是指在民事诉讼中，通过虚构事实、隐瞒真相等 方式骗取法院作出民事裁判，从而获取非法利益的行为。司法实践中主 要有三种类型：一是“无中生有型”,即行为人虚构债权债务关系，伪造 证据向法院起诉，要求被害人履行“债务”。刑法第三百零七条之一第一 款规定，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或严重侵害他人合 法权益的，构成虚假诉讼罪。该条规定的“捏造事实”是指完全凭空编 造的根本不存在的事实，即属于“无中生有型”。二是“死灰复燃型”, 即行为人以被害人已经履行完毕但没有索回或销毁的债务文书为凭据，

向法院提起诉讼，要求被害人再次履行。《最高人民法院、最高人民检察 院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《虚 假诉讼解释》)第一条第二款规定，隐瞒债务已经全部清偿的事实，向 法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以“以捏造的事实提起民事 诉讼”论，构成虚假诉讼罪，即属于“死灰复燃型”。三是“借题发挥 型”,又称“部分篡改型”,即行为人伪造有关证据，使债权标的扩大。 根据《套路贷意见》第1条、第4条规定，“套路贷”一般是假借民间借 贷之名行非法占有之实，往往表现为存在借贷关系，这种情形一定程度 上属于“借题发挥型”。同时，刑法第三百零七条之一第三款、《最高人 民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉时间效力问题的解 释》(以下简称《刑九效力解释》)第七条第二款规定，有第一款行为 (虚假诉讼行为),非法占有他人财产或逃避合法债务，又构成其他犯罪 的，应以处罚较重的诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任。

民事诉讼欺诈行为可否作为犯罪处理必须坚持罪刑法定原则，依法、 准确适用法律，既不能“拔高”也不能“降格”,避免将经济纠纷当作 犯罪处理，导致刑罚权滥用。根据犯罪构成理论和前述相关司法解释规 定，民事诉讼欺诈行为若成立诈骗罪需具备两个要件，二者缺一不可： 一是必须以捏造的事实提起民事诉讼；二是具有非法占有他人财产的主 观故意。本案中，被告人何某忠以制造的给付80万元的银行流水痕迹提 起民事诉讼，存在以部分虚假事实提起民事诉讼的情形，但综合全案来 看，认定何某忠非法占有他人财物的依据不足。

第一，从引发诉讼的原因来看，邢某刚事先承诺用房屋抵押借款， 但其收到部分钱款后却将承诺过户的房屋转卖他人，何某忠因邢某刚失 约才未支付剩余20万元，而邢某刚在借款到期后又因无力还款外出躲 债。纵观全案，系借款人邢某刚失信在先，何某忠并未故意实施制造违 约、恶意垒高借款金额等致使借款人不能及时还款或无力还款的行为。 事后何某忠提起民事诉讼目的是挽回自身损失，维护自身权益。

第二，从是否具有占有依据来看，双方当事人均认可口头约定的

10%月息。高息、砍头息虽为民事法律规范所禁止，但利息本身是受法律 保护的。何某忠提出，之所以隐瞒实际借还款情况，是因借据未约定利 息和违约金，起诉80万元是为了弥补长期诉讼带来的利息损失。何某忠 为取得高息在民事诉讼中实施了欺诈行为，但不能据此认定何某忠具有 非法占有他人财物的主观故意，不能因其手段违法而推定目的非法。同 时，何某忠的“高利贷”不同于“套路贷”,其出借钱款的目的是获取 高利而非占有他人财物。

(二)本案不构成虚假诉讼罪

虚假诉讼罪，是刑法修正案(九)新增设的罪名，根据《刑九效力 解释》第七条第一款规定，在2015年10月31日前实施的虚假诉讼行为， 以虚假诉讼罪处刑较轻的，适用修正后的有关规定。虚假诉讼行为不仅 严重侵犯他人合法权益，同时也扰乱正常司法秩序，极大地损害司法权 威。根据刑法规定，构成虚假诉讼罪需具备以下条件： 一是以捏造的事 实提起民事诉讼。根据刑法条文的通常语义、增设本罪的立法目的及立 法沿革，这里的“捏造事实”是指无中生有、凭空虚构事实，惩治的是 行使虚假诉权的行为。对于行为人与他人之间确有民事法律关系和民事 纠纷的，行为人依法享有诉权，不符合本罪规制的虚假诉讼情况。二是 妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益。根据刑法解释理论和罪责刑 相适应原则的基本要求，同一法条中规定多个定罪条件的，各定罪条件 的社会危害性应大致相当。实践中，虚假诉讼行为一旦立案或进入审判 程序，就已经产生了妨害司法秩序的危害后果；但是在案件未实际进入 执行程序或者采取保全措施的情况下，通常不会侵害他人合法权益，况 且法条对“侵犯他人合法权益”还设置了“严重”的程度要求。因此， 根据同质性解释原理及《虚假诉讼解释》第二条对“妨害司法秩序或者 严重侵害他人合法权益”列举性规定，民事诉讼欺诈行为并非一旦进入 司法程序就构成虚假诉讼罪。

本案中，被告人何某忠与邢某刚确有民事借贷关系，存在真实的民

事法律纠纷，何某忠提起民事诉讼时虽有虚构事实、隐瞒真相的行为， 但其诉权是真实的，并非无中生有。何某忠在民事诉讼中虽隐瞒了部分 事实，实施了妨害司法秩序的行为，但其提起诉讼的原因是邢某刚未按 时偿还本金且外出躲债，直至本案审理期间邢某刚仍拖欠部分本金及利 息未能偿还，邢某刚并未因何某忠提起的民事诉讼遭受损失。因此，本 案不符合虚假诉讼罪的认定条件。

(三)本案应界定为民事欺诈行为

我国民事诉讼制度已趋于完善，行为人因举证、质证能力不足而导 致法律事实与客观事实不一致时，应承担相应不利的法律后果。若此时 刑法强行介入，势必破坏民事举证责任分配制度，导致民事诉讼程序不 公正。民事诉讼实践中，当事人对虚构事实、隐瞒真相的情形往往是明 知的，如果不加区分一律认定为诈骗罪，那么绝大多数的民事二审、再 审改判案件中，在诉讼中实施欺诈行为的一方当事人都可能构成诈骗罪； 即使当事人起诉后又撤诉，也可能构成诈骗罪的中止或者未遂，如此将 导致诈骗罪认定泛滥，影响正常的社会秩序。根据刑法谦抑性原则，“有 救济无刑法”,即能通过民事、行政诉讼途径解决的，宜归为民事欺诈行 为在民事、行政领域予以解决。

本案中，邢某刚作为完全民事行为能力人，在未收到全款的情况下 自愿出具80万元的借款手续，还将其名下银行卡交给借款人，何某忠才 得以制造出部分虚假银行流水。庭审中，邢某刚的代理人及妻子李某甲 对邢某刚实际借还款情况作出答辩并充分行使了诉讼权利，但因邢某刚 举证不能而败诉。邢某刚非因对方的欺诈行为才使自己陷入民事上的不 利境地，其为此承担举证不能的法律后果，符合民事诉讼制度。何某忠 实施的民事诉讼欺诈行为，经民事再审改判，被害人的合法权益已得到 救济，无课以刑罚的必要。

济南市莱芜区人民法院初步审查认为，被告人何某忠高息向他人放 贷，在借款人逾期还款后，提起民事诉讼以主张本金及利息，虽然存在

制造部分虚假银行流水、隐瞒实际出借数额及已偿还利息的行为，但未 以捏造的事实起诉，实施这一行为并非为了实现非法占有目的，其行为 应属于民事诉讼欺诈行为，由此与借款人产生纠纷或妨害司法秩序的， 应通过民事诉讼程序予以解决。莱芜区人民检察院撤回起诉的处理是适 当 的 。

(撰稿：最高人民法院刑四庭 杜军燕 山东省济南市莱芜区人民法院 杨荣涛 审编：最高人民法院刑四庭 姚龙兵)

[第1573号]宋某岩诈骗案——通过直播平台实施电信网络诈骗行为的认定和 犯罪数额的计算

一 、基本案情

被告人宋某岩，男，19××年×月×日出生。2021年5月31日被逮捕。 (其余被告人身份情况略)

江苏省苏州市姑苏区人民检察院指控被告人宋某岩等10人犯诈骗 罪，向苏州市姑苏区人民法院提起公诉。

苏州市姑苏区人民法院经公开审理查明：2020年4月至2021年4 月，被告人宋某岩经营彰武县晓月文化传媒有限公司，培训旗下主播 运营进行抖音直播，以定位软件修改抖音定位，隐匿真实地址，传授主 播和运营具体诈骗手法。主播和运营一一配对，运营以主播身份在抖音 上通过私信、评论、点赞方式吸引被害人进入自己主播的直播间，以发 送冒充主播的他人裸照、视频、约见面发生性关系、虚假网恋等方式诱 骗被害人给主播打赏礼物，被害人打赏满一定数额后，主播和运营即以 各种理由推脱、拒绝和被害人见面。被害人在直播间的打赏钱款被抖音 平台扣除一半后的款项以及微信转账的钱款，由主播分成40%至50%, 运营分成20%至25%,剩余归宋某岩所有。

被告人宋某岩伙同旗下主播、运营共同实施诈骗，在2020年5月至

2021年4月期间骗取12名被害人的财物共计人民币19.11617万元。

本案部分被告人及辩护人提出：本案诈骗行为针对特定对象实施， 不应认定为电信网络诈骗；在直播平台打赏的钱款是用户在主播直播后 对直播服务的打赏，不宜认定为犯罪数额；被害人、被告人双方都明知 直播平台抽取手续费，被告人对平台抽成的50%没有非法占有的主观故 意，应当予以扣除。

苏州市姑苏区人民法院经审理认为，被告人宋某岩纠集他人，以非 法占有为目的，通过电信网络，虚构事实、隐瞒真相，骗取公民私人所 有的财物，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。本案符合电信诈骗的 构成要件，且被害人基于被告人虚构的事实产生错误认识而进行打赏， 打赏款中由直播平台收取的50%分成款是被告人对所获赃款的支配、使 用，不应当从诈骗数额中扣除。依照《中华人民共和国刑法》第二百六 十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：被 告人宋某岩犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一万 五千元。

(其余被告人判刑情况略)

宣判后，被告人宋某岩未提出上诉，人民检察院亦未抗诉。判决已 发生法律效力。

二 、主要问题

(一)被告人通过抖音平台线上直播精准选取人群，以虚假承诺恋爱 关系、线下见面发生性关系等方式刻意诱导被害人通过直播平台打赏， 能否定性为电信网络诈骗?

(二)被告人提现打赏收益时被抖音平台抽成的50%应否从犯罪数额 中扣除?

三 、裁判理由

(一)被告人的行为符合电信网络诈骗的特征

根据2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案 件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项以及第五条第二款的规 定，电信网络诈骗是指通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播 电视、报纸杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的行为。该 解释将电信网络诈骗的特征概括为两个方面：一是通过发送短信、拨打 电话或者利用互联网、广播电视、报纸杂志等电信网络技术手段；二是 针对不特定多数人，即犯罪对象的不特定性和犯罪手段的非接触性。

普通诈骗犯罪在实施犯罪行为前往往已经有了明确的作案目标，而 在电信网络诈骗犯罪中，行为人利用网络技术手段放大了诈骗行为的侵 害范围，对犯罪对象的选择并不特定，初始作案目标具有广泛性、随机 性，时间、空间跨度较大，往往针对某一区域、行业、年龄段的群体进 行“点对面”犯罪。同时，电信网络诈骗犯罪依赖于电信网络技术手段 所带来的隐蔽性，行为人与被害人产生关联无须线下面对面进行接触， 是以线上“背靠背”模式交付财物。

本案中，被告人一方选取抖音观看直播用户群体作为作案目标，并 非针对特定个人开展诈骗，而是先通过发私信、点赞等方式广泛选取诈 骗对象，将这些被选取对象吸引至自己公司主播直播间之后，再锁定这 些被选取对象中出手阔绰的人员，具体实施虚假承诺恋爱关系、线下见 面发生性关系等诱骗行为，从而要求被害人进行打赏。本案的诈骗过程 与其他电信诈骗案件相同，对象都是从不特定到最终特定。同时，被害 人在线上平台进行打赏、通过微信向被告人一方进行转账，线上交付财 物，满足了非接触性的特征。综上所述，被告人宋某岩等人的行为具备 电信网络诈骗犯罪对象不特定性和非接触性的特征。

(二)被告人等以虚假承诺恋爱关系、线下见面发生性关系等 方式诱骗被害人通过直播平台打赏的行为，属于诈骗

实践中，直播中经常存在夸大、虚构事实的情形，对此应当准确区 分正常的美化夸张行为、民事欺诈行为与刑事诈骗犯罪界限。

直播中，用户打赏希望获得的往往是一种精神享受，主要通过观看 画面、与主播互动、获取直播间其他用户的认可等进行价值感知与评价， 打赏原因与直播行为的关联性、紧密度较高。 一些主播美化自己的容貌， 甚至隐瞒性别、年龄、婚恋关系等信息进行直播并获得打赏，虽然可能 导致打赏用户精神需求、恋爱需求等目的的落空，但很难认定为诈骗犯 罪。是否涉及民事欺诈、是否能追回打赏，也需要根据欺骗的内容、程 度、用户的民事行为能力、打赏的多少等情节来综合判断用户与主播之 间是否属于赠与合同或服务合同关系。

本案中需要对被告人等行为进行区分，在主播提供了直播服务，并 通过点赞、私信、评论等方式吸引用户到直播间观看直播、打赏等，此 阶段行为并不属于诈骗犯罪的范畴。但之后，被告人将直播平台作为精 准选取目标客户的工具，进一步接触目标用户并添加微信，通过承诺恋 爱关系、线下见面发生性关系等方式要求被害人通过直播平台进行打赏， 此时被害人支付钱款已经脱离了“通过直播获取精神享受而进行打赏” 的范畴，是基于对被告人一方承诺“进一步发展”而给付财物，实际上 与被害人直接联系的并非主播本人而是公司男性运营人员，在被害人打 赏到达一定数额款项后，被告人方敷衍、推脱见面甚至直接拉黑，此阶 段属于较为典型的婚恋诈骗行为，达到一定数额标准的，构成诈骗犯罪。 此时，直播平台的打赏款项仅是被告人接收诈骗资金的工具，被害人打 赏行为与直播之间没有必然的直接关联。

(三)被告人提现被害人打赏钱款而被直播平台抽成的手续费 应当纳入诈骗犯罪数额

本案审理过程中，因为被害人通过平台进行打赏，平台会扣除50%

的费用，故被告人实际所得与被害人实际损失差距较大，对于被直播平 台抽成的手续费能否计入诈骗犯罪数额，存在以下两种不同意见。

第一种观点认为，被告人、被害人均明知打赏后会由直播平台方收 取部分手续费，被告人意图骗取、被害人想要给付被告人的财物均是扣 除了手续费的剩余部分，因此，根据主客观相一致原则，诈骗犯罪数额 应当扣除50%的手续费。

第二种观点认为，平台抽成的手续费属于被告人入驻平台并使用平 台的费用，属于被告人一方的犯罪直接成本，不应从犯罪数额中扣除。

我们赞同第二种观点。理由是：

1. 将被害人全部打赏钱款计入犯罪数额符合主客观相一致原则。从 客观损失和被害人角度分析，被害人基于错误认识，根据主播授意而通 过直播平台打赏的财物是全额财物，并非50%,平台收取的费用系被告 人使用平台而产生，这和被害人被诈骗后通过银行转账而被银行扣除的 手续费仍会纳入诈骗犯罪数额中相同，责任当然应当由被告人承担。从 被告人主观认知角度分析，被告人通过直播打赏的名义来收取款项，其 将平台作为自己收款的渠道和媒介，对于平台收取费用及数额都是明知 且认可的，故将手续费从犯罪数额中扣除显然是不妥当的。

2.平台收取的费用应当属于被告人诈骗犯罪的成本，不应进行扣除。 虽然说被告人也有可能通过微信、支付宝等账户接收款项，但是通过原 平台的打赏更有利于犯罪的实施。 一是通过平台打赏支付被害人更易相 信，被害人通过平台认识被告人，被告人再提出通过银行卡或者其他平 台支付容易引起被害人的警觉；二是通过平台打赏支付被害人更易实施， 被害人前期已经开通了平台相关结算业务，再转到其他渠道，支付手续 更为烦琐，也会导致部分被害人放弃相关行为；三是通过平台打赏支付 被告人的犯罪行为更不容易被发现，不同渠道之间账目的不正常转移更 容易引起平台和监管部门警觉，被告人的诈骗行为更容易被发现。正是 基于以上便利实施和掩盖犯罪的目的，被告人明知平台会扣除50%的费 用，但仍然选择平台作为结算渠道，是在综合考量之后作出的选择，属

于犯罪成本。根据《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的规定，犯 罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚 至雇用他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。对通过向被害人交付一 定货币，进而骗取其信任并实施诈骗的，由于货币具有流通性和经济价 值，该部分货币可以从诈骗数额中扣除。这也符合实践中的一贯做法。

还有一种意见认为，平台手续费不是犯罪成本，而是被告人对所获 赃款的支配、使用，故不应从犯罪数额中扣除。我们认为，这种观点值 得商榷。被告人选择直播平台，实质上与平台之间形成了网络服务合同 关系，平台为主播提供直播媒介，主播使用平台的技术条件、用户资源 以及平台提供的各类信息服务(包括打赏、结算、首页推荐等多项服 务)。平台收取相关费用，是被告人使用了平台的网络服务所不得不支付 的成本。从客观实践看，被害人的打赏也是先进入平台，在平台扣除费 用之后；才能转入被告人的账户，因而在平台与被告人没有任何意思联 络的前提下，认为平台扣除的费用是被告人对赃款的支配、使用，与客 观情况不符。

综上所述，人民法院认定被告人等以虚假承诺恋爱关系、线下见面 发生性关系等方式诱骗被害人通过直播平台打赏的行为构成诈骗罪，准 确认定诈骗犯罪数额，并在此基础上定罪量刑，是正确的。

(撰稿：江苏省苏州市姑苏区人民检察院：章晓丹 石紫薇 审编：最高人民法院刑二庭 张 杰 )

[第1574号]温某某非法控制计算机信息系统案——非法控制计算机信息系统罪与 破坏计算机信息系统罪的认定与区分

一 、基本案情

被告人温某某，男，19××年×月×日出生。2021年10月22日被 逮 捕 。

北京市朝阳区人民检察院以被告人温某某犯非法控制计算机信息系 统罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。

北京市朝阳区人民法院经审理查明：被告人温某某于2021年1月至 3月，利用北京重信公司经营的“小阅平台”的弱密码系统漏洞，通过 远程技术手段获取该平台管理员账号，进而利用管理员权限对该平台内 客户账号进行控制，并为其使用的客户账号充值，实现“小阅平台”免 费为其完成订单的目的，从中获利共计100余万元。温某某到案后赔偿 被害单位经济损失221万元，并获得谅解。

北京市朝阳区人民法院经审理认为，被告人温某某违反国家规定， 通过远程技术对计算机信息系统实施非法控制，其行为已构成非法控制 计算机信息系统罪，且属情节特别严重，依法应予惩处。依照《中华人 民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第五十二条、第五十三条、第 六十一条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

被告人温某某犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年六 个月，并处罚金人民币五万元。

判决后，公诉机关未抗诉，被告人未上诉。判决已发生法律效力。

二 、主要问题

如何准确认定非法控制计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪? 非法控制计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪如何区分?

三 、裁判理由

刑法第二百八十五条第二款规定了非法控制计算机信息系统罪，第 二百八十六条规定了破坏计算机信息系统罪。实践中，大量相关犯罪的 行为手段完全可能同时触犯非法控制计算机信息系统罪和破坏计算机信 息系统罪。因非法控制计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪的条 文规定存在一定交叉，实践中在两罪的区分上存在一定分歧。如本案中， 就存在被告人的行为构成非法控制计算机信息系统罪和破坏计算机信息 系统罪两种意见。因此，有必要厘清两罪的认定要件及关系。

( 一 )非法控制计算机信息系统罪的认定

非法控制计算机信息系统是指，行为人通过技术手段，使(国家事 务、国防建设、尖端科学技术领域以外的)计算机信息系统处于其掌握 之下，能够通过对计算机信息系统发送指令，使计算机信息系统按照其 指令操作或运行。

1.本罪的控制既包括完全控制，也包括部分控制

按照控制程度的不同，行为人对计算机信息系统的控制包括对整个 计算机信息系统的全部控制，也包括对计算机信息系统中部分程序或应 用的控制。只要行为人实现操控计算机按照其指令操作或运行，都属于 本罪的控制行为。本案中，行为人通过技术手段获取计算机信息系统中

“小阅平台”的账号管理权限，包括浏览、下载数据库内用户信息、修改 管理账户的用户名和密码，增加平台用户的账号余额等全部平台的操作 权限，控制计算机信息系统中的应用程序，属于对计算机信息系统的部 分控制。

1. 本罪的控制并不要求行为人实施进一步侵害行为

根据刑法规定，行为人只要通过技术手段实现对计算机信息系统的 控制，情节严重的，即构成非法控制计算机信息系统罪。从犯罪构成角 度而言，本罪的成立并不要求行为人控制计算机信息系统后实施进一步 的侵害行为，相反，如果行为人控制计算机信息系统后实施其他侵害行 为，完全可能构成其他犯罪。刑法第二百八十七条规定的“利用计算机 实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的， 依照本法有关规定定罪处罚”,正是本意。

1. 本罪不要求造成计算机信息系统不能运行的后果

行为人对计算机信息系统之所以实施非法控制，是为了操作计算机 信息系统，实现计算机信息系统按照其指令运行，而不是为了对计算机 信息系统实施破坏。无论是从本罪的立法意图还是基于对刑法条文的理 解和解释，本罪的成立不要求行为人的控制行为造成计算机信息系统不 能运行的后果。故本案中，行为人控制平台账号管理权限后，虽然并未 对计算机信息系统功能造成实质性损害，也并未造成计算机信息系统不 能正常运行，但不影响非法控制计算机信息系统罪的成立。

1. 本罪的成立要求行为“情节严重”

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系 统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕19号，以下 简称《解释》)第一条第一款之规定，非法获取计算机信息系统数据或 非法控制计算机信息系统“情节严重”是指下列情形之一：“(一)获取 支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上 的；(二)获取第(一)项以外的身份认证信息五百组以上的；(三)非法 控制计算机信息系统二十台以上的；(四)违法所得五千元以上或者造成

经济损失一万元以上的；(五)其他情节严重的情形。”本案符合第四项； 且属于司法解释规定的“情节特别严重”情形。

(二)破坏计算机信息系统罪的认定

破坏计算机信息系统是指，对计算机信息系统功能进行删除、修改、 增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，或者对计算机信息系 统中存储、处理、传输的数据和应用程序删除、修改、增加，或者制作、 传播破坏性程序，影响计算机系统正常运行。

1.本罪的犯罪构成包括三种类型

刑法第二百八十六条第一款、第二款、第三款分别规定了破坏计算 机信息系统罪的三种类型。第一种是功能破坏型，即对计算机信息系统 功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行。 所谓造成计算机信息系统不能正常运行，是指计算机信息系统不能运行 和不能按原来的设计要求运行。第二种是数据和应用程序破坏型，即对 计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修 改、增加操作，破坏计算机信息系统中数据和应用的完整性。第三种是 故意制作、传播破坏性程序破坏型，即通过制作、传播计算机病毒等破 坏性程序，对计算机内部运行造成干扰，影响计算机系统正常运行。

1. 本罪的核心要件系可用性破坏

本罪旨在加强对计算机信息系统的管理和保护，保护计算机信息系 统安全和功能，确保计算机信息系统安全运行，核心是确保计算机信息 系统的可用性，即计算机信息系统能够按照授权主体的要求可被访问和 被使用的属性。破坏计算机信息系统行为的评价重点在于破坏了计算机 信息系统的可用性，包括使计算机信息系统失去使用功能、不能正常运 行或者计算机信息系统不能按照授权主体的指令要求运行。

刑法第二百八十六条第一款规定的功能破坏型和第三款规定的故意制 作、传播破坏性程序破坏型，均属于使计算机信息系统或计算机系统不能 正常运行。第二款规定的数据和应用程序破坏型，刑法条文虽未明文要求

造成计算机信息系统不能正常运行，但仍以破坏计算机信息系统可用性为 前提：(1)基于体系解释，第二款与第一款、第三款规定的行为危害性应 当同质，即“破坏”计算机信息系统，造成计算机信息系统可用性破坏， 仅对数据实施删除、修改、增加的行为不构成本罪。(2)基于实质解释， 实践中确实存在通过删除、增加、修改非主要数据或应用程序非法控制 计算机信息系统，并未影响计算机信息系统可用性的行为，其实质仍属 于非法控制计算机信息系统的手段。(3)最高人民法院第145号指导性 案例 被告人张某杰等非法控制计算机信息系统案亦明确，通过修改、 增加计算机信息系统数据，对该计算机信息系统实施非法控制，但未造 成系统功能实质性破坏或者不能正常运行的，不应当认定为破坏计算机 信息系统罪，符合刑法第二百八十五条第二款规定的，应当认定为非法 控制计算机信息系统罪。

此外，可用性破坏还包括造成计算机信息系统不能按照授权主体指 令要求运行。行为人通过实施删除、修改、增加数据或应用程序等手段 排他性控制计算机信息系统，虽未影响计算机信息系统的正常运行，但 造成授权主体无法正常操控计算机信息系统，可认定为“后果严重”,也 属于破坏计算机信息系统行为。本案中，行为人获取后台登录权限后， 并未更改登录密码等，未对他人使用造成障碍，未排除授权主体正常使 用，行为人更改系统内个体用户的账户内金额也不影响平台用户正常使 用，属于对计算机信息系统的并存控制，因而不属于破坏计算机信息 系统。

3.本罪成立要求行为“后果严重”

前述《解释》第四条规定，破坏计算机信息系统功能、数据或者应 用程序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条第一款 和第二款规定的“后果严重”:“(一)造成十台以上计算机信息系统的 主要软件或硬件不能正常运行的；(二)对二十台以上计算机信息系统中 存储、处理或传输的数据进行删除、修改、增加操作的；(三)违法所得 五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；(四)造成为一百台以上计

算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以 上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的； (五)造成其他严重后果的。”特别需要指出的是，《解释》第二项、第 三项虽然并未要求造成计算机信息系统不能正常运行的后果，但并不意 味着构成破坏计算机信息系统罪不需要造成计算机信息系统可用性破坏。 《解释》第六条规定了故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计 算机系统正常运行，“后果严重”的情形。

(三)非法控制计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪的 区 分

1. 对象要件不同

非法控制计算机信息系统罪针对的是国家事务、国防建设、尖端科 学技术领域以外的计算机信息系统。而破坏计算机信息系统罪没有对象 的限制。侵入三类领域计算机信息系统，构成侵入计算机信息系统罪； 侵入后非法获取国家秘密等信息的，还构成窃取、刺探国家秘密罪等； 侵入后控制计算机信息系统，不论是否造成计算机信息系统可用性破坏， 均不能认定非法控制计算机信息系统罪，如同时有修改、增加、删除数 据、应用程序等行为，造成计算机信息系统不能正常运行或者实施完全 控制、造成授权人不能正常使用的，按照破坏计算机信息系统罪处理。

1. 行为要件不同

非法控制计算机信息系统罪重在“控制”,即通过技术手段使计算机 信息系统能够按照其指令运行。破坏计算机信息系统罪重在“破坏”,即 实施删除、修改、增加、干扰等行为，使计算机信息系统不能正常运行 或不能按照设计运行。

1. 后果要件不同

构成非法控制计算机信息系统罪要求“情节严重”,侧重于行为手段 的危害性。而破坏计算机信息系统罪要求“后果严重”,侧重于行为造成 的后果危害性。刑法条文用语不同亦有此意。虽然《解释》对“情节严

重”和“后果严重”部分规定相同，但如前所述，《解释》并非对构成 要件的解释，不能认定刑法条文中“情节严重”和“后果严重”是同一 概念。

1. 竞合处理

非法控制计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪存在竞合关系。 行为人针对三类领域以外的计算机信息系统通过实施删除、修改、增加 等操作，非法控制计算机信息系统，但未造成计算机信息系统不能正常 运行或者不能按照授权人指令要求运行的，以非法控制计算机信息系统 罪定罪处罚，而不能一律认定为破坏计算机信息系统罪，确保罪责刑相 适应；同时构成犯罪的，从一重处罚。

本案中，行为人对他人计算机信息系统实施非法控制后，对系统中 存储的数据进行删除、增加，从而实现对增加的数据进行使用进而获利， 但并未造成计算机系统功能实质性破坏或者不能正常运行，也未造成授 权人不能操控计算机信息系统；行为人主观目的是控制计算机信息系统 后利用，而非破坏计算机信息系统，不能认定破坏计算机信息系统罪， 以非法控制计算机信息系统罪定罪处罚符合罪刑法定原则。人民法院对 被告大以非法控制计算机信息系统罪定罪量刑，是正确的。

(撰稿：最高人民法院刑三庭 付想兵

北京市朝阳区人民法院 习 文 审编：最高人民法院刑三庭 罗国良)

[第1575号]李某俊掩饰、隐瞒犯罪所得及 刘某通帮助信息网络犯罪活动案— — 利用网络平台为他人“刷单跑分”行为的定性

一 、基本案情

被告人李某俊，女，1972年×月×日出生。2021年7月9日被逮捕。 被告人刘某通，男，1980年×月×日出生。2021年7月9日被逮捕。

河北省衡水市桃城区人民检察院指控被告人李某俊、刘某通犯帮助 信息网络犯罪活动罪，向桃城区人民法院提起公诉。

桃城区人民法院经审理查明：2021年2月，被告人李某俊在一微信 群内看到刷单挣佣金的广告，因贪图小利，通过帮他人“刷单跑分”的 方式赚取佣金。具体行为模式是：李某俊受App 平台指使，通过将资金 转入平台指定账户换取平台积分，再由平台按照积分向其账户返还其转 款本金及违法所得。李某俊在相关银行明确提示其为他人非法转账风险， 明知实施上述行为会涉及电信诈骗等违法犯罪活动的情况下，使用其名 下银行卡或指使他人办理的银行卡为信息网络犯罪的犯罪分子转移资金

1046.72万元。其中，李某俊使用其本人银行卡为犯罪分子转移资金 162.48万元；使用其指使被告人刘某通办理的7张银行卡为犯罪分子转 移资金378.24万元；使用其指使陈某志(另案处理)办理的10张银行

卡为犯罪分子转移资金505.99万元。案发后，被告人李某俊主动退出违 法所得人民币6000元。

桃城区人民法院认为，被告人李某俊明知是犯罪所得而予以转移， 致使上游犯罪无法及时查处，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪 所得罪；被告人刘某通明知他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪分子提 供银行账户，提供支付结算帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网 络犯罪活动罪。公诉机关指控被告人李某俊、刘某通犯罪事实成立，但 指控李某俊罪名不妥，应予更正。判决认定被告人李某俊犯掩饰、隐瞒 犯罪所得罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元；被 告人刘某通犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑七个月，并处罚 金人民币五千元。被告人李某俊违法所得人民币六千元予以没收，上缴 国 库 。

一审宣判后，被告人李某俊以原判定性错误，应认定为帮助信息网 络犯罪活动罪，量刑过重为由提出上诉。

二审审理期间，上诉人李某俊申请撤回上诉。

衡水市中级人民法院经审理认为，原判认定事实和适用法律正确， 量刑适当。上诉人李某俊申请撤回上诉的要求，符合法律规定。裁定准 许上诉人李某俊撤回上诉。

二 、主要问题

(一)利用网络平台为他人“刷单跑分”行为应如何定性?

(二)本案掩饰、隐瞒犯罪所得的数额如何认定?

三 、裁判理由

( 一 )利用网络平台为他人“刷单跑分”行为的定性

随着互联网的推广应用，许多传统犯罪模式在网络空间往往改换为

更加隐蔽的手段以逃避审查。利用网络平台为他人“刷单跑分”就是一 种近年来出现的新型犯罪模式。“跑分”平台由最初的利用跑分者个人微 信、支付宝收款码接受违法犯罪资金，发展到结合比特币、泰达币等虚 拟货币、数字货币实现匿名买入、卖出的交易过程。以电信诈骗为例， “跑分”的具体操作流程为：跑分客在“跑分”平台注册并提供其银行 卡、个人收款码等信息，同时向平台缴纳一定金额的押金，或者以充值 换取积分的形式变相提供押金。平台将跑分客的收款二维码提供给犯罪 分子用于接收诈骗所得，跑分客的收款二维码每收到一笔资金，平台即 在计算相应佣金后从跑分者的押金或积分中划扣相应款项，并从中扣除 服务费后将资金转给犯罪分子。跑分客将其账户收到的资金在多个银行、 第三方支付平台间进行频繁划转，隐匿来源后再继续汇入平台作为押金。 “刷单跑分”具有将资金分散、匿名交易的特点，因此被用于黑灰产资金 的流转，与电信诈骗、网络赌博等犯罪活动密切相关，可能构成非法经 营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、洗钱罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯 罪所得收益罪，还可能构成诈骗罪、赌博罪、开设赌场罪等上游犯罪的 共 犯 。

对于本案中被告人李某俊在网络平台的“刷单跑分”行为应如何定 罪，存在以下三种意见。

第一种意见认为，被告人李某俊未经批准，通过银行账户及虚拟币 交易平台为电信诈骗等犯罪提供资金代收代付服务，属于非法从事资金 支付结算业务，应认定为非法经营罪。

第二种意见认为，被告人李某俊明知他人实施信息网络犯罪，为他 人提供支付结算等帮助，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

第三种意见认为，被告人李某俊明知此类“跑分”行为系为他人 “洗白”犯罪所得，仍实施买入卖出等转账行为，帮助掩饰、隐瞒他人犯 罪所得的来源及性质，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

我们同意第三种意见，主要理由是：

首先，被告人李某俊的行为不构成非法经营罪。刑法第二百二十五 条第三项规定，“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险 业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”构成非法经营罪。《最高人 民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买 卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“使用受理终端 或者网络支付接口等方法，以虚拟交易、虚开价格、交易退款等非法方 式向指定付款方支付货币资金的”属于“非法从事资金支付结算业务”。 我国禁止设立虚拟币交易平台从事资金支付结算业务，因此，“跑分”平 台涉嫌非法经营罪。但是，非法经营罪的主体系平台运营方，而非一般 使用者。对于在平台注册账户帮助他人“刷单跑分”的行为人， 一般不 构成非法经营罪。

其次，被告人李某俊的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要 件。根据刑法第二百八十七条之二的规定，明知他人利用信息网络实施 犯罪，为其犯罪提供支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络 犯罪活动罪。帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人“明知他人利用信息 网络实施犯罪”,在认定明知时应结合一般人的认知水平和行为人的认知 能力，相关行为是否违反法律的禁止性规定，行为人的供述和辩解等情 况进行综合判断。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信 息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》

第十一条总结了主观明知的推定规则，其中包括“提供专门用于违法犯 罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的”。虚拟币平台本身为我国法 律所禁止，“刷单跑分”并非网络平台的正常活动，而主要系为违法犯罪 活动提供资金流转方面的帮助，我国对此类活动的危害性也有广泛宣传， 故可以推定相关人员对于所涉资金可能与信息网络犯罪有关是明知的。 客观上，“跑分”行为属于提供“支付结算等帮助”的范畴。因此，李 某俊的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。

再次，被告人李某俊的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其行为的

本质在于将赃款“洗白”,以掩饰、隐瞒犯罪所得的性质和来源。 一是主 观方面，本案可以推定行为人“明知是犯罪所得”。《最高人民法院关于 审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款列举 了推定明知的情形，其中包括“没有正当理由，通过非法途径协助转换 或者转移财物的”和“没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个 银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的”。该解释制定于2009年， 网络平台方兴未艾，但解释列举的情形能够涵盖网络时代遇到的新情况。 本案中，相关银行已经明确提示李某俊为他人非法转账的风险，并提醒 可能涉及电信诈骗等违法犯罪活动，李某俊知道“刷单跑分”行为的非 法性质，而且能够认识到其行为系在无正当理由情况下帮助他人频繁转 账，会起到帮助他人逃避国家反洗钱审查的作用，故可以推定其“明知 系犯罪所得”。二是客观行为方面，“刷单跑分”属于刑法第一百九十一

条和第三百一十二条规定的协助资金转移、转换的洗钱行为，是在传统 洗钱行为受到严格监控的情况下向网络空间转移的变体。传统洗钱行为 最常见的表现是行为人接受上游行为人指使，向其提供本人及他人银行 卡账号等信息，赃款汇入这些账号后，再按照上游行为人通知取现，扣 除报酬后上交给上游行为人。“刷单跑分”行为在传统洗钱基础上省略了 取现，并将上交这一步骤演化成虚拟币买进卖出方式，本质上还是洗钱 的手段。三是网络平台“跑分”行为侵害社会管理秩序，影响司法机关 追查犯罪。“跑分”以非法支付平台为载体，首要特性在于交易主体的匿 名性，虚拟币平台交易各方并不认识，且非特殊手段无法直接联系、无 法知悉对方的真实身份和信息，以虚拟币买进卖出方式进行大量分散交 易，实现资金的转移，使资金的来往去向很难再追查。

最后，被告人李某俊的行为同时符合帮助信息网络犯罪活动罪和掩 饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，按照刑法第二百八十七条之二第三款 的规定，应择一重罪处罚，认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

本案涉及帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间的

关系问题。在刑法设置帮助信息网络犯罪活动罪之前，实践中以是否存 在“事先共谋”来区分上游犯罪的共犯和下游的掩饰、隐瞒犯罪所得罪 或洗钱罪，二者有比较明确的界限。但面临网络犯罪链条的复杂性，传 统共同犯罪理论存在一定不足，为此刑法修正案(九)增设了帮助信息 网络犯罪活动罪，将部分帮助行为正犯化，以适应打击网络犯罪的需要。 该罪名的设立实质上扩大了刑事处罚的边界，把之前一些通过扩大解释 以共犯处理的行为，以及按照传统共犯理论难以追究刑事责任的边缘化、 带有一定中性色彩的业务行为，纳人刑事处罚范围。由于帮助信息网络 犯罪活动罪的主观“明知”及行为方式中的“支付结算”,与上游犯罪 共犯，掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间容易发生交叉，司法实践中存在一定 的法律适用困惑。从帮助信息网络犯罪活动罪的立法背景来看，该罪具 有堵漏性、补充性、兜底性的特点，其量刑幅度为三年以下有期徒刑、 拘役或者罚金，也说明本罪相较于上游犯罪的共犯和洗钱罪以及掩饰、 隐瞒犯罪所得罪等下游犯罪来说属于轻罪。当帮助信息网络犯罪活动罪 与洗钱罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪发生竞合时，应依照处罚较重的洗钱 罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪来定罪处罚。

实践中，一方面，要避免因为帮助信息网络犯罪活动罪取证门槛相 对较低，不当扩张帮助信息网络犯罪活动罪的适用范围，把不构成犯罪 的行为升格处理；另一方面，也不能混淆犯罪构成要件，将本应以洗钱 罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪等重罪处罚的行为降格处理。参考《最高人 民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查 局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第五条的规定及 其精神，对于“刷单跑分”行为要注意区分以下几个层次：第一，“跑 分”平台经营者可能同时构成非法经营罪、洗钱罪及掩饰、隐瞒犯罪所 得罪，应择一重罪论处。第二，行为人明知他人涉嫌利用信息网络实施 犯罪，仅向他人出租、出售银行卡用于“刷单跑分”,达到情节严重标准 的，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。第三，明知他人涉嫌犯罪，其

所经手的资金应系他人犯罪所得及收益，仍用本人或收集来的银行卡为 他人“刷单跑分”的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处， 且因行为人一般情况下难以确知经手资金来自于洗钱罪的七种特殊上游 犯罪，故一般不认定为洗钱罪。第四，确有相反证据证实行为人系出于 亲友间的信赖关系提供银行卡，或者轻信他人、以为系帮他人虚增业绩、 帮游戏玩家充值等而实施“刷单跑分”行为的，不以犯罪论处。

需要进一步说明的是，帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪 所得罪的“明知”,在理论上存在明知对象、明知程度上的差别，但“明 知”本身是证据审查的难点，又都适用推定规则，因此，需要将被告人 的供述、辩解与案情结合，重点审查行为人与相关犯罪在链条上的关系、 行为人本人的行为积极程度、获利情况等客观表征。如本案中被告人刘 某通仅仅提供了银行卡给他人“跑分”,没有进一步的转账或提供刷脸验 证等行为，与相关犯罪在链条上更为疏远、更为边缘化，故认定为帮助 信息网络犯罪活动罪是正确的，不能仅因刘某通知道李某俊在“跑分”, 就认定其也构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

(二)掩饰、隐瞒的犯罪数额如何认定

认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立 为前提。因掩饰、隐瞒手段的网络化及上游犯罪的隐蔽性，实务中很难 查实账户接收的每一笔资金对应的犯罪情况。根据《最高人民法院、最 高人民检察院、公安部关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若 干问题的意见》第二十一条的规定，对于涉案人数特别众多的信息网络 犯罪案件，确因客观条件限制无法收集证据逐一证明、逐人核实涉案账 户的资金来源，但根据银行账户、非银行支付账户等交易记录和其他证 据材料，足以认定有关账户主要用于接收、流转涉案资金的，可以按照 该账户接收的资金数额认定犯罪数额，但犯罪嫌疑人、被告人能够作出 合理说明的除外。本案中，李某俊利用跑分平台对上游犯罪所得实施转

移等掩饰、隐瞒行为，在案的被害人报案材料、银行转账流水能明确证 实该账户流转的部分资金是电信网络诈骗犯罪所得，且账户流转的其他 资金未用于其本人及他人正常的生活、生产支出，结合其收到过银行涉 诈提示、短期高频次转移资金，应认定其涉案银行卡接收的全部资金数 额均为掩饰、隐瞒的犯罪金额，已达到情节严重的标准。

综上所述，根据本案具体情况，法院改变指控罪名，对李某俊以掩

饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚是正确的。

(撰稿：最高人民法院刑四庭 曹东方 河北省衡水市中级人民法院 赵子微 审编：最高人民法院刑四庭 姚龙兵)

[第1576号]陈某顺掩饰、隐瞒犯罪所得案— — 电信网络诈骗案件中掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定

一 、基本案情

被告人陈某顺，男，19××年×月×日出生。2021.年12月31 日 被 逮 捕 。

广东省潮州市枫溪人民检察院指控被告人陈某顺犯帮助信息网络犯 罪活动罪，向潮州市枫溪人民法院提起公诉，后变更指控被告人陈某顺 犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

潮州市枫溪人民法院经审理查明：2021年9月，被告人陈某顺伙同 王某某(另案处理)在明知是犯罪所得的情况下，为非法获利，利用陈 某顺及其女友李某某的银行账户协助上游犯罪分子接收赃款，后陈某顺 使用自己注册的虚拟货币平台商家号，通过购买虚拟货币的方式将其接 收的赃款转化为虚拟货币，再按照王某某的指使，将虚拟货币提币到上 游犯罪分子指定的收币地址，帮助转移赃款。陈某顺从中非法获利3.4 万元。至案发，陈某顺通过该方式转移的资金中，经查实涉及电信网络 诈骗犯罪共26宗、158.9498万元。

潮州市枫溪人民法院认为，被告人陈某顺明知是犯罪所得而多次伙 同他人予以掩饰、隐瞒，情节严重，已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依 法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第

五十二条、第六十四条，以及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪 所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款 第一项，判决如下：被告人陈某顺犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期 徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元；对被告人陈某顺退缴的违法 所得人民币三万四千元予以没收，上缴国库。

一审宣判后，被告人陈某顺上诉提出：接受涉案款时上游犯罪尚未 既遂，不是转移“犯罪所得”,且不具有“明知”的主观故意，应构成 帮助信息网络犯罪活动罪，而非掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

广东省潮州市中级人民法院经审理认为， 一审判决认定事实清楚， 定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

二 、主要问题

电信网络诈骗案件中利用虚拟货币转移上游犯罪资金的行为如何 定性?

三 、裁判理由

近年来，利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯 罪活动持续高发，犯罪分工不断细化，行为手段更为隐蔽，各个环节利 益链条勾连，衍生出专业化、链条化的“黑灰产业”,侵犯公民个人信 息、扰乱无线电通讯管理秩序，帮助信息网络犯罪活动以及掩饰、隐瞒 犯罪所得、犯罪所得收益等网络关联犯罪不断蔓延，罪与非罪、此罪与 彼罪的区分认定，成为此类案件处理的难点之一。尤其是近年来涉“两 卡”犯罪高发，帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪 所得收益罪，客观上均可能存在提供账户实施转账、套现、取现等转移 资金、支付结算的行为，行为类型有一定交叉。把握两罪界限、准确区 分认定，必须遵循主客观相统一原则，确保罪责刑相适应。

本案审理过程中，对被告人陈某顺的行为如何定性，存在以下两种 意见。

第一种意见认为，被告人不明知转入款项系犯罪所得，且其实施犯 罪时上游犯罪尚未既遂，仅提供支付结算等帮助，应认定为帮助信息网 络犯罪活动罪。

第二种意见认为，根据被告人作案时的主观认知、其与涉案人员的 联系方式和上游犯罪资金转移方式的隐秘性、交易过程的异常性等，足 以认定被告人具有明知是犯罪所得的主观故意，且客观上利用其本人及 女友银行账户协助上游犯罪分子接收犯罪赃款，并使用其本人商家号购 买虚拟货币，将上述赃款转化为虚拟货币后提币到上游犯罪分子指定的 收币地址，以此实现赃款转移，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

我们赞同第二种意见，理由如下：

( 一)被告人具有明知系犯罪所得的主观故意

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的成立，须以被告人明知是 他人犯罪所得或其收益而予以掩饰、隐瞒为主观要件。相较而言，帮助 信息网络犯罪活动罪对主观明知要求较低，要求“明知他人利用信息网 络实施犯罪”,但不要求明知资金是他人犯罪所得或其收益。对于“明 知”的认定，相关司法解释始终坚持包括“知道”或“应当知道”的一 贯立场。“知道”是指直接认定被告人明知掩饰、隐瞒的对象是犯罪所得 或其收益的情形。 一般来说，被告人明确供认知道是犯罪所得，且没有 反向证据予以推翻的，可以直接认定其“知道”。“应当知道”是在被告 人未予明确供认的情况下，司法机关根据其供述和辩解，结合被告人的 客观行为、表现和案件具体情况，综合判断认定其“应当知道”,即推定 “明知”。

司法实践中，对于主观明知的认定，应当坚持主客观相统一原则， 结合被告人的认知水平、既往经历、行为场所、行为方式、行为对象、 行为次数、获利情况以及供述辩解等主客观因素，予以综合判断。要重 视审查被告人供述的真实性，注重听取被告人的辩解并审查辩解有无合 理性，避免片面采信被告人辩解，也要防止简单客观归罪。确有证据证

明被告人并不明知的，应予以排除，不能认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得 犯罪所得收益罪。

对于如何认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的“明知”, 《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 作出了具体规定，即以下任一情形可以认定“明知”,但有证据证明确实 不知道的除外： 一是知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的； 二是没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；三是没有 正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；四是没有正当理由，协 助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；五是没有正 当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户 之间频繁划转的；六是协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移 与其职业或者财产状况明显不符的财物的；七是其他可以认定行为人明 知的情形。

根据上述规定，结合电信网络诈骗案件特点，可从以下方面综合审 查、判定被告人是否“明知”是犯罪所得或犯罪所得收益： 一是被告人 的认知能力、既往经历，包括是否经银行等金融机构明确提醒警示后仍 然实施有关行为；二是有无正当理由，是否采取非法途径协助转换或者 转移财物；三是交易价格、方式等有无明显异常；四是是否频繁采用隐 蔽上网、加密通信、销毁数据等措施逃避监管。

本案中，首先，被告人陈某顺供述作案前因操作虚拟货币平台导致 银行卡被冻结，银行工作人员明确告知其转入银行卡的资金涉嫌违法犯 罪。陈某顺也供述作案期间曾出现银行卡被冻结的情况。故可认定，其 事前、事中对通过虚拟货币平台转移的资金可能系违法犯罪所得有认知。 其次，陈某顺没有正当理由，采用不被国家所承认且不被监管的虚拟货 币平台等非法途径进行交易、转移钱款，其行为方式具有一定隐蔽性， 而且采用即时通讯加密软件与所谓的“客户”进行联系，逃避监管意图 明显。最后，陈某顺使用自己及女友银行账户频繁接收不同账户的转账， 并频繁以不同金额购买虚拟货币后迅速提币，交易方式存在明显异常。

综合上述主客观方面的情节，足以认定陈某顺具有明知系犯罪所得的主 观故意。

(二)被告人利用虚拟货币交易方式转移上游犯罪所得应认定 为掩饰、隐瞒犯罪所得罪

本案处理过程中，对被告人行为定性存在分歧意见，公诉机关最初 指控罪名为帮助信息网络犯罪活动罪，经一审法院建议，变更指控为掩 饰、隐瞒犯罪所得罪。如前所述，准确区分两罪界限，要遵循主客观相 统一原则，不仅要看被告人有无主观明知，还要结合客观表现和具体案 情，综合审查判断。《最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第 四检察厅、公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的 会议纪要》规定，应当根据行为人的主观明知内容和实施的具体犯罪行 为，确定其行为性质。以信用卡为例，行为人向他人出租、出售信用卡 后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等， 或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、 隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处；明知他人利用信息网络实施犯罪， 仅向他大出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的， 可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。主要可从以下方面予以区分、把握。

第一，侵犯客体不同。两罪虽均规定在刑法分则妨害社会管理秩序 罪一章中，但帮助信息网络犯罪活动罪作为刑法修正案(九)新增罪名， 规定在扰乱公共秩序罪一节中，该罪侵犯的是信息网络公共秩序，设立 该罪是为惩治给新型网络犯罪提供技术支持、支付结算等帮助的行为。 而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪规定在妨害司法罪一节中，侵 犯的是国家刑事司法机关查处犯罪的正常活动。掩饰、隐瞒犯罪所得、 犯罪所得收益罪与上游犯罪密切关联，无上游犯罪便无掩饰、隐瞒犯罪 所得、犯罪所得收益罪的可能，同时该罪又是上游犯罪社会危害的延伸。

第二，行为介入时间节点不同。帮助信息网络犯罪活动罪的行为， 一般发生在上游犯罪实施前或行为过程中，也可能发生在上游犯罪实施

后，主要表现为事前或事中的帮助行为，也可以是事后的帮助行为。而 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪成立为前提，发生 在上游犯罪既遂之后，限于事后帮助行为。

第三，明知对象内容不同。帮助信息网络犯罪活动罪明知的是他人 利用信息网络实施犯罪，对上游犯罪的明知可以是确切明知也可以是概 括明知，既包括对他人所实施的网络犯罪具体类型确切知道的情形，也 包括对他人实施的网络犯罪只存在概括性认识，对网络犯罪类型并不确 定的情形，不以行为人对上游犯罪具体实施何种网络犯罪具有认知为要 件，上游犯罪可能是电信网络诈骗犯罪，也可能是网络赌博等其他犯 罪。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪则要求行为人明知是犯罪 所得，认识到上游行为是犯罪以及帮助转移、转换的是犯罪所得，无须 要求知道上游犯罪具体类型、情况以及犯罪所得具体种类、数量等 情况。

第四，行为模式不同。帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪 所得、犯罪所得收益罪，存在一定行为类型交叉，主要体现在支付结算 型帮助行为中，两罪区分重点在于除了提供支付结算服务，是否还实施 转账、支取等资金提现、转移行为。帮助信息网络犯罪活动罪主要是出 租、出售支付结算账户给上游犯罪分子，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪 所得收益罪还有转移、收购、代为销售或协助将财物转换为现金、金融 票据等行为。

具体到本案，从时间节点看，被害人被骗款项转入被告人陈某顺等 人银行卡时，上游诈骗犯罪已既遂，被骗款项即上游诈骗犯罪所得，陈 某顺通过购买虚拟货币方式将上游犯罪所得款项予以转移，属事后帮助 转移钱款的行为；从主观认知看，陈某顺作案时的主观认知、转移钱款 途径的非法性、交易方式的异常性、逃避监管意图的明显性，足以认定 陈某顺具有明知是犯罪所得的主观故意；从行为模式和侵犯客体看，陈 某顺在提供银行卡给上游犯罪分子接收赃款后，使用其本人商家号购买 虚拟货币，将赃款转化为虚拟货币，后提币到上家指定的收币地址，转

移、套现赃款，改变赃款性质以掩饰、隐瞒赃款去向，妨碍司法机关对 上游犯罪的打击、追查。故其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

综上所述，一审、二审法院认定被告人陈某顺的行为构成掩饰、隐 瞒犯罪所得罪，是正确的。

(撰稿：广东省潮州市枫溪人民法院 蔡迎军 王秀婷 最高人民法院刑一庭 钟彦君

审编：最高人民法院刑一庭 孟 伟)

[第1577号]左某、潘某某等人组织卖淫案——卖淫人员参与组织卖淫的，其本人卖淫行为不作为 其组织卖淫的事实予以刑事评价

一 、基本案情

被告人左某，女，1982年×月×日出生。2021年3月2日被逮捕。

被告人潘某某，女，1989年×月×日出生。2021年4月22日被逮捕。 被告人丁某信，男，1970年×月×日出生。2021年3月2日被逮捕。 被告人陈某军，男，1981年×月×日出生。2021年3月2日被逮捕。 (其他被告人基本情况略)

江苏省宿迁市宿豫区人民检察院指控被告人丁某信、陈某军犯组织 卖淫罪，被告人左某、潘某某等人犯协助组织卖淫罪，向宿迁市宿豫区 人民法院提起公诉。

被告人左某、潘某某、丁某信对公诉机关指控的事实及罪名均无异 议。左某、潘某某的辩护人均提出该二人卖淫的行为及次数不应计入本 人犯罪行为中。被告人陈某军辩解其不属于组织卖淫罪中的主犯，其辩 护人提出陈某军应系协助组织卖淫。

宿迁市宿豫区人民法院经审理查明：2019年下半年，被告人丁某信、 陈某军商议投资、经营桑拿会所，其中丁某信负责出资租赁大浪淘沙桑

拿休闲会所，以“国泰桑拿会所”“国泰洗浴”(以下统称“国泰桑拿会 所”)的名义对外经营；陈某军以其名义于2019年10月18日签订承包 合同，以负责人身份具体经营、管理该会所。经营期间，陈某军定期向 丁某信汇报经营情况，并以其支付宝、微信账号收取经营款项后通过转 账或现金方式交给丁某信；其按月工资5000元的标准领取薪酬，因2020 年6月提出辞职，丁某信允诺以经营纯利润的20%作为报酬。

自2020年9月2日起，被告人丁某信、陈某军与被告人左某、潘某 某按照一定分成比例在国泰桑拿会所组织卖淫女提供卖淫服务。其中， 丁某信作为投资者进行管控、获利；陈某军作为直接负责人进行管理、 结算及发放提成；左某、潘某某作为领班负责向卖淫人员核对账目、支 付款项和进行培训、请销假等直接管理。2020年9月2日至2021年1月 21日，左某、潘某某陆续招募、组织卖淫女张某1、卞某某、王某1、张 某2、罗某某、党某某、付某某、王某2,与其二人共同在国泰桑拿会所 卖淫。其间，左某、潘某某及其他卖淫女共计卖淫5970次，非法获利 237.606万元。其中，丁某信、陈某军分得111.67482万元；左某参与非 法获利200.7114万元，分得提成12.84万余元；潘某某参与非法获利 205.8058万元，分得提成13.17万余元。

宿迁市宿豫区人民法院认为，被告人丁某信、陈某军、左某、潘某 某利用从事服务行业的便利条件，在经营服务业的同时，招募多名卖淫 人员，有组织地从事卖淫活动，其行为均已构成组织卖淫罪，且属情节 严重。本案系共同犯罪，其中，被告人丁某信、陈某军在共同犯罪中起 主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人陈某军 作用相对较小，酌情从轻处罚；被告人左某、潘某某在共同犯罪中起次 要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人丁某信、陈某军、左某、潘某 某犯罪后均如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人丁某信 退出部分违法所得、被告人左某退出全部违法所得，均可以酌情从轻处 罚。被告人丁某信当庭自愿认罪认罚，被告人左某、潘某某签署认罪认

罚具结书，均可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十 八条第一款、第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款， 第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，以及《中华人 民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以组织卖淫罪分别判处：被告 人丁某信有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五十万元；被告人陈某 军有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；被告人左某有期徒刑五年， 并处罚金人民币五万元；被告人潘某某有期徒刑五年三个月，并处罚金 人民币五万元。

(其他被告人判刑情况略)

宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。判决已发生法律效力。

二 、主要问题

(一)如何准确适用协助组织卖淫罪?

(二)卖淫人员参与组织卖淫的，其本人卖淫行为能否作为其组织卖 淫的事实予以刑事评价?

三 、裁判理由

( 一 )如何准确适用协助组织卖淫罪

组织卖淫罪与协助组织卖淫罪是两个密切关联的犯罪，通常存在于 一个体系完整的犯罪活动中。司法实践中如何准确适用两罪存在一定疑 难。本案中，公诉机关指控被告人陈某军构成组织卖淫罪，但辩护人提 出陈某军应构成协助组织卖淫罪；公诉机关指控被告人左某、潘某某构 成协助组织卖淫罪，最终审理认定该二人亦构成组织卖淫罪。

我们认为，可从以下两个方面区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪： 一是定性区分。组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控 制他人从事卖淫的行为，主要体现为对卖淫人员和卖淫活动的管理及控

制性。而协助组织卖淫罪是指行为人对他人的组织卖淫行为提供了帮助。 所谓“帮助”,即指行为人为组织卖淫的犯罪分子提供了某种方便。从字 面来看，组织卖淫罪强调的是在犯罪中的组织性；而协助组织卖淫罪是 组织卖淫罪的一种帮助行为。二是事实判断。组织卖淫罪与协助组织卖 淫罪实施的是不同犯罪事实，区分关键在于是否存在对卖淫人员管理或 者控制的事实，即是否参与卖淫场所的经营或管理，是否为卖淫活动提 供资金、场所，或者制定卖淫行为违法获利分成方式以及应对公安机关 检查的方案，或是对卖淫人员的直接管理、召集、调配、安排等。

我们认为，本案各被告人的行为均构成组织卖淫罪。理由是：(1)被 告人丁某信作为投资人，系卖淫场所的实际经营者，虽不直接参与卖淫 场所的日常管理，但指使管理人员负责卖淫场所的日常运行，处于组织 卖淫活动中的领导地位，系第一主犯，应对组织卖淫活动承担全部责任。 (2)被告人陈某军作为国泰桑拿会所的直接、主要负责人，负责会所的 违法经营活动和人员管理，包括非法所得款项的收支、人员职责及工资 发放。其虽不直接招募、管理卖淫人员，但提出由被告人左某、潘某某 招募卖淫人员并商谈分成，制定管理要求，并通过左某、潘某某对卖淫 人员进行具体管理，控制嫖资的结算和分成发放，其行为符合组织卖淫 罪的特征。同时，陈某军的工作内容涵盖了组织卖淫活动的各个方面， 作用突出，且其报酬方式区别于被雇佣人员，系以利润分成的方式取酬， 故应认定为起主要作用的主犯，但相对于丁某信作用较小。(3)被告人 左某、潘某某在整个犯罪体系中属于直接管理者，负责招募、培训卖淫 人员，管理请销假、排班、薪酬等事项，与卖淫人员之间存在直接的管 理与被管理关系，其行为已超越了外围帮助行为的界限，属于管理他人 从事卖淫活动，符合组织卖淫罪的构成要件。但二人对卖淫人员的管理 系整个组织卖淫活动中的一个环节，依附于组织卖淫场所的管理运行， 故属于起次要作用的从犯。

(二)卖淫人员本人的卖淫行为不能作为其与他人共同组织卖 淫犯罪行为予以刑事评价

本案中，关于被告人左某、潘某某的卖淫行为、次数是否应当累加 计算，作为其本人组织卖淫行为的次数，系控辩争议焦点。 一种意见认 为应当予以计算，因为组织卖淫活动是一个整体，不应单独针对某个人 员进行区别评价，所有的卖淫行为都是涉案组织卖淫活动的一部分；另 一种意见认为不应当予以计算。我们同意第二种意见，主要理由是：

第一，刑法第三百五十八条规定：组织、强迫他人卖淫的，处五年 以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑 或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《最高人民法院、最高人民检察 院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干 问题的解释》第一条规定：以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制 他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规 定的“组织他人卖淫”。上述法律和司法解释均将组织卖淫的对象明确规 定为“他人”。同时，从刑法第六章第八节中对其他涉卖淫犯罪的规定 看，引诱、容留、介绍卖淫罪亦是“引诱、容留、介绍他人卖淫”。综上 所述，不论是依据法律条文的明确规定，还是按照法律体系一致性的理 解要求，涉卖淫犯罪中的行为对象均应指“他人”。

第二，对于“他人”的理解，应当从以下角度进行界定： 一是文义 解释。《现代汉语词典》中对于“他人”的解释为别人，与“自己”相 对。“他人”与“自己”是相互对立、互不包容的两个概念。二是逻辑 解释。从思维习惯、生活常识分析，除自伤行为以外，同一行为人不能 同时成为一个行为中的两个角色，不能既是行为人又是行为对象，故行 为人作为组织者，就不能再成为被组织的对象。简言之，组织的对象不 能包括本人。

第三，从刑行界分的角度看，治安管理处罚法对卖淫嫖娼及其关联

行为进行了规制，明确规定卖淫行为系行政违法行为。该法第六十六条 第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五 千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”卖 淫行为违反行政法律法规，不具有刑事违法性，不须追究刑事责任，只 有组织他人卖淫的行为才应当由刑法进行调整。若将本人卖淫行为纳入 刑法调整范畴，于法无据。

综上所述，被告人左某、潘某某虽实施组织卖淫的行为，但其本人 卖淫行为不应作为其组织卖淫的事实予以刑事评价，本案在计算左某、 潘某某非法获利时扣除其本人卖淫所得是正确的。

(撰稿：江苏省宿迁市宿豫区人民法院 陈 静 审编：最高人民法院刑四庭 姚龙兵)

[第1578号]卢某某受贿案— — 通过非国家工作人员为他人谋利并收受财物行为的定性

一 、基本案情

被告人卢某某，男，汉族，1981年×月×日出生，原系江苏省某市公 安局网络安全保卫支队政委，曾任某市公安分局党委委员、副局长。 2021年9月7日被逮捕。

江苏省泰州市人民检察院指控被告人卢某某犯受贿罪，向泰州市中 级人民法院提起公诉。

被告人卢某某对指控的事实、定性无异议。其辩护人表示卢某某是 通过非国家工作人员为请托人阮某、刘某谋利并收受财物，系非典型受 贿，请求从轻处罚。

泰州市中级人民法院经公开审理查明：2010年至2021年，被告人卢 某某先后担任某市公安分局城中派出所所长、分局党委委员、副局长， 某市公安局办公室副主任、主任、网络安全保卫支队政委。卢某某在任 职期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，先后多次在其办公室、 住处等地非法收受他人款物，价值共计人民币79.1491万元。

在被告人卢某某担任公安局分局副局长时，金某企业位于卢某某所 在公安分局辖区，从事土方工程、房地产开发等业务。卢某某利用其分 管法治、经侦工作的职务便利，多次为金某企业在矛盾纠纷化解、车辆

违章处理、特种执照年检等方面提供帮助。其间，金某企业还因涉嫌串 通投标犯罪被该分局经侦大队立案查办，卢某某对金某有着较强的职务 制约关系。2016年至2021年，卢某某为其朋友阮某承接工程向金某打招 呼，使阮某承接了金某企业年业务量200余万元的沥青业务，事后先后 五次收受阮某所送人民币35万元、港元2万元、华为Mate30E Pro 手机1 部，款物价值共计人民币37.2915万元。2018年11月、2019年1月，卢 某某为其朋友刘某承接工程向金某打招呼，使刘某承接了金某企业合同 总金额2100余万元的消防及通风工程，事后两次收受刘某所送人民币15 万元及以支付旅游费用方式所送人民币5.9977万元，共计人民币 20.9977元。

(其他部分受贿事实略)

被告人卢某某归案后如实供述了犯罪事实，其家属代其退缴全部 赃款。

泰州市中级人民法院经审理认为：被告人卢某某身为国家工作人员， 利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，犯罪数额巨 大，其行为已构成受贿罪。卢某某归案后如实供述自己的罪行，退出全 部赃款，自愿认罪认罚，可以依法从轻处理。依照刑法相关规定，判决 如下：被告人卢某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人 民币二十五万元。

一审宣判后，被告人未上诉，检察机关未抗诉。刑事判决已发生法 律效力。

二、主要问题

国家工作人员通过非国家工作人员为请托人谋取利益，并收受请托 人财物的行为如何定性?

三 、裁判理由

受贿罪的通常形态是，国家工作人员利用自己的职务便利或者利用

其职权、地位形成的便利条件通过其他国家工作人员的职务行为，为请 托人谋利并收取财物。但随着反腐败斗争的深入和我国民营经济的发展 壮大，国家工作人员通过非国家工作人员为请托人谋利并收受财物的情 形不断出现。本案中，被告人卢某某通过非国家工作人员金某，为请托 人阮某、刘某谋取利益并收受财物即是如此。对该行为是否构成受贿罪 以及适用刑法第三百八十五条(受贿)还是第三百八十八条(斡旋受 贿)的规定，讨论中存在争议。我们认为，被告人的行为符合刑法第三 百八十五条第一款受贿罪规制的范围。

(一)被告人卢某某的行为符合刑法第三百八十五条受贿罪规 定的构成要件

刑法第三百八十五条第一款规定了受贿罪的基本形式：国家工作人 员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他 人谋取利益的，是受贿罪。从构成要件分析，国家工作人员构成收受型 普通受贿罪，需要齐备三个基本要素，即利用职务上的便利、收受财物 以及为他人谋取利益。在国家工作人员通过非国家工作人员为请托人谋 取利益并收受其财物的场合，已经齐备了收受财物及谋取利益两个要素， 关键是判断是否符合利用职务上的便利这一要件。

1.对“利用职务上的便利”的解读

2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称 《纪要》)指出，刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便 利”,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也 包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单 位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作 人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他 人谋取利益。《纪要》准确把握受贿犯罪的本质特征，将利用其他国家工 作人员的职务便利也包括进来。此种情况下，表面看是通过其他国家工 作人员的职权为他人谋取利益，但实质上行为人是利用了自身职务对相

关人员产生的隶属、制约关系，此种关系可以左右相关人员，仍属于 “利用职务上的便利”范畴，是合理的扩大解释，符合罪刑法定原则。但 对于“利用职务上的便利”为他人谋利是否可以包括通过非国家工作人 员实现，《纪要》则并未明确。

刑法第三百八十八条规定了斡旋受贿这一受贿罪的特殊形式。从第 三百八十八条与第三百八十五条的文义表述看，斡旋受贿与普通受贿最 本质的区别在于，普通受贿是国家工作人员利用其自身的职务便利，体 现的是国家工作人员就自己的职务交易谋取利益，斡旋受贿则是国家工 作人员通过其职权和地位形成的便利条件，以其他国家工作人员的职务 交易谋利，由于是利用他人的职权，体现的是间接的权钱交易。《纪要》 也对第三百八十八条的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”作了 界定，即是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有 隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一 定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间，上下级单位没 有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间，有工作联系的不同单位 的国家工作人员之间等。根据《纪要》的规定，第三百八十五条中“利 用职务上的便利”和第三百八十八条中"利用职权或者地位形成的便利 条件”的关键区别是行为人对其他国家工作人员是否具有隶属、制约关 系：如果具有，则相当于利用自己的职务为他人谋取利益，是第三百八十 五条的“利用职务上的便利”;如果没有隶属、制约关系，而仅仅通过影响 力和工作联系，则是通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取利益，

属于第三百八十八条的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。 2. “利用职务上的便利”的法理分析

从理论上分析，区分行为人是利用自身职务便利还是利用其他国家 工作人员的职务行为，不在于有无通过他人，因为斡旋受贿当然必须通 过他人职务上的行为，但不能否认普通受贿也可以通过他人的职务行为。 关键是看行为人对其他国家工作人员是否有着控制、制约的关系，如果 能认定双方之间存在这种关系，那么即使利用的是他人的职权，也应当

认为是自身职务的延伸，本质上还是利用自己职务上的便利。这是因为 在行为人与其他国家工作人员的职务存在制约关系的情况下，行为人有 着直接的、单向的、强制性的支配力，可以利用其职务命令、支配、指 挥他人利用职务行为为请托人谋取利益。这与行为人利用自己主管、负 责或者承办某项公共事务的职权为他人谋利没有实质区别，其他国家工

作人员只是在其支配下完成受贿的工具而已。反之，如果行为人利用的 是其职务的影响力，那么就是利用其他国家工作人员的职务行为，仅有 可能构成刑法第三百八十八条的斡旋受贿。

1. 把握“利用职务上的便利”的实质——职务制约关系

从以上刑法及司法文件规定和理论分析可知，第三百八十五条“利 用职务上的便利”,既包括直接利用本人的职权，也包括间接利用本人的 职务，其中后者包括隶属、制约和上下级关系。无论间接形式表现具体 为何，最终都是在本人职权的作用下由本人实施为他人谋取利益的行为。 那么,国家工作人员通过非国家工作人员为他人谋取利益，并收受财物， 能否被视作利用其自身职务便利，关键是看国家工作人员的职务对该非 国家工作人员是否具有制约关系，如果具有，也应当属于利用自己职务 上的便利，从而可以构成受贿罪。

如上所述，行为人通过其他国家工作人员的职务行为之所以能够被 认定为直接利用本人的职务便利，是因为二者职务之间存在制约关系。 所谓“制约”,从字义上分析，就是限制、约束之意，指的就是一方在另 一方的限制、约束下失去了基本的选择自由。那么,行为人通过非国家 工作人员的行为为他人谋利，只要行为人对该非国家工作人员也存在职 务上的制约关系，并且这种制约足以影响非国家工作人员的利益，使其 丧失意志自由，也属于行为人利用其本人的职务便利为他人谋取利益。 这与居于上级领导地位的国家工作人员通过下级国家工作人员为请托人 谋利的情况是同样性质，只不过被利用的对象变为非国家工作人员。从 非国家工作人员角度，其相关业务处于行为人监管之中，如若不依从行 为人意志，将对其日常生产、经营活动产生重大不利影响，因此不敢、

不能违抗的心理较其他国家工作人员更甚。从行为人角度，通过非国家 工作人员为他人谋取利益，与通过其他国家工作人员相比，其职务的支 配力更强，相对方更容易控制。此种制约较对其他国家工作人员程度更 深，根据举轻以明重的原理，更应认定为行为人直接利用自身职务便利。

1. 对职务制约关系的判断

国家工作人员对非国家工作人员是否具有职务上的制约关系，有必 要分以下三个层次进行判断。

首先，制约关系产生于行政管理关系。2016年《最高人民法院、最 高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第 十三条第二款规定：国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或 者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职 权行使的，视为承诺为他人谋取利益。该款主要是解决受贿犯罪与感情 投资的界限划分问题。“只要是国家工作人员行政管理权限范围内的事项 所涉及的人员，均应属于‘具有行政管理关系的被管理的人员’。如工 商、税务、城管、房管等行政部门所针对的个体工商户、企业老板等， 以及分管城建项目的政府官员所针对的承接该项目公司的老板等。”①正 因为国家工作人员与这种被管理人员的所谓感情投资，与其职务行为有 着具体关联，谋利事项或者已通过国家工作人员的职务行为予以实现， 或者能够推断意图对职务行为施加影响，只要能排除正常人情往来，就 可认定为受贿。因此，司法解释采用推定规则，将国家工作人员索取、 收受具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响 职权行使的，推定为为他人谋取利益，从而认定为受贿罪。通过非国家 工作人员为他人谋取利益的行为要构成受贿罪，更要体现职务关联性， 而职务关联性就表现为司法解释规定的“具有行政管理关系的被管理人 员”。所以该非国家工作人员必须是行为人的行政管理对象，这是判断职 务上制约关系的前提。

其次，制约关系必须体现在具体职权事项中。有人提出，能否参考 司法解释规定，认为国家工作人员通过具有行政管理关系的被管理人员 为请托人谋取利益，并收受财物的即构成受贿罪。对此应作出否定回答， 因行政管理关系的范畴大于职务上制约关系，若一律认定构成受贿罪， 就过于扩大处罚范围。除了属于行政管理对象外，相对人还必须有具体 事项在行为人的职权范围内。如相对人正在申请专项补贴，需行为人审 批。由于相对人有具体事项在行为人职务权限内，对其制约程度非常高， 如不按行为人意志行事，很可能无法通过审批，只能按要求完成请托事 项，其行为应视为行为人职权的直接延伸，仍属于所掌握公权力的运用 范畴，故属于利用本人的职务便利。

最后，谋利事项的性质也是判断制约关系有无的重要因素。行为人 通过非国家工作人员为请托人谋取不正当利益，一般会损害非国家工作 人员的利益，其受公权力所迫，不得不损害自身利益以完成请托事项， 行为人的职务制约关系明显，可认定利用了职务上的便利。不正当利益 既包括违法、违反政策规定的利益，也包括违背公平公正原则以获取竞 争优势的利益。若谋利事项能够互利共赢，特别是受请托非国家工作人 员亦明显获利，则无法判断非国家工作人员为请托人谋利是基于自身利 益考虑还是受职务行为制约，根据存疑有利于被告原则，不能认定行为 人利用了职务便利。若谋利事项介于二者之间，既不是明显不正当利益， 也无法判断受请托非国家工作人员是否明显获利，则应根据案件具体情 况，综合行为人职务的影响程度、介入深度、受请托人的意愿等作出综 合评判。需要强调的是，如果被告人对非国家工作人员无任何职务隶属、 制约关系，只是基于私人关系、人情关系的影响，则谈不上“利用职务 上的便利”,不构成受贿犯罪。

(二)对被告人卢某某的行为适用刑法第三百八十五条予以定 罪量刑符合从严惩治腐败的刑事政策

党的十八大以来，我国持续保持反腐败高压态势，以零容忍态度惩

治腐败，在刑事政策上也强调依法从严惩处贿赂犯罪。但随着国家反腐 力度不断加大，贿赂犯罪的表现形式也日渐复杂，权钱交易中职务行为 的形式趋向隐蔽，新类型贿赂不断出现，游走于法律的空白地带。此时， 就必须借助于是否具有权钱交易的本质对行为性质进行分析。对此， 2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法 律若干问题的意见》明确指出：依照本意见办理受贿刑事案件，要根据 刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪 与非罪、此罪与彼罪的界限。因此，凡是符合权钱交易特征的，不管采 取什么名义，都是变相的受贿，是刑法应予惩罚的行为。通过非国家工 作人员为请托人谋利并收取财物的行为，实质上包含了两次利益交换的 过程，行为人先利用职权对非国家工作人员施加压力，迫使其提供利益， 再以非国家工作人员提供的利益换取请托人财物，虽有中间过程，但也 完全符合权钱交易的本质特征，并且还通过行政手段干预民事、经济关 系，比一般的直接权钱交易行为影响更恶劣、危害性更严重，理当纳入 刑法规制。同时，对此种行为予以惩处，也契合刑事政策的合目的性要 求。“要使刑法在惩治受贿犯罪方面发挥有效的功能，就有必要严密刑法 之网。把刑法之网编织得相当稀疏，任由很多实质上可罚的受贿行为漏 出法网的做法，在有效性上将会面临疑问。”①国家工作人员利用职务制 约关系，通过非国家工作人员为请托人谋利的行为，符合受贿罪的本质， 以受贿罪惩治体现了从严惩处贿赂犯罪，以扎实构建不敢腐、不能腐、 不想腐的机制。

综上所述，被告人卢某某对金某有着较强的职务制约关系，法院根据 受贿罪权钱交易的本质，认定被告人卢某某的行为构成受贿罪，是正确的。

(撰稿：江苏省泰州市中级人民法院 祝年玺 审编：最高人民法院刑二庭 高洪江)

[第1579号]唐某甲受贿、利用影响力受贿案— — 以投资生息、借贷分红为名收受财物行为的认定

一 、基本案情

被告人唐某甲，男，1962年×月×日出生，某集团有限公司成都分公 司(以下简称“成都分公司”)原副总经理。

四川省乐山市人民检察院指控被告人唐某甲犯受贿罪、利用影响力 受贿罪，向乐山市中级人民法院提起公诉。

被告人唐某甲及其辩护人对指控事实提出如下意见：收受陈某某150 万元、董某某70余万元分别是入股油厂的分红和借款给董某某的利息收 入，不应计入受贿金额。唐某甲没有要求其弟唐某乙给张某等人提供帮 助，唐某甲只是为张某等起引荐作用，且实际出资投资项目，不构成利 用影响力受贿罪。

乐山市中级人民法院查明：

( 一 ) 受 贿 事 实

1. 收受某公司法定代表人、实际控制人陈某某钱款共计207万元的 事实

2004年至2018年，唐某甲利用其担任成都分公司副总经理职务上的 便利，为陈某某的公司在合作经营、提供资金等方面提供帮助。

2006年至2015年，唐某甲先后11次收受陈某某以“拜年”“入股分 红”名义所送钱款共计人民币207万元。具体为：2006年至2015年春节 期间，唐某甲在办公室、住所等地收受陈某某所送现金共计57万元。 2009年12月、2010年1月，唐某甲未实际出资，以项目“人股分红” 的名义，通过其妻的银行账户，两次收受陈某某所送钱款共计150万元。

1. 收受某公司法定代表人董某某钱款共计人民币283.2314万元的 事实

2008年至2017年，唐某甲利用其担任成都分公司副总经理等职务上 的便利，在指标分配、款项拨付、提供资金等方面为董某某提供帮助， 谋取利益。2009年至2017年春节期间，唐某甲在其办公室、住所等地收 受董某某所送现金共计210万元。2013年3月，唐某甲在董某某没有资 金需求的情况下，以投资董某某名下小贷公司为名交给董某某50万元， 约定以年利率24%计复息。后该资金存于董某某处。2017年6月19日， 董某某归还唐某甲本金50万元，另以支付借款利息为名送给唐某甲 73.2314万元。

(二)利用影响力受贿事实

唐某甲胞弟唐某乙2013年2月任某城投公司董事长，2014年4月任 某区工作委员会书记，主持该区管委会日常工作。2013年3月，唐某甲 通过唐某乙了解到该区一新建项目业主方为唐某乙曾任董事长的某城投 公司。次月，经唐某甲提议，某公司法定代表人张某和董某某、陈某某 等人随唐某甲前往该区管委会考察项目，唐某乙负责接待。考察期间， 张某一行向唐某乙表达了参与该新建项目的意愿。

2013年6月，张某以某公司名义与董某某、陈某某等就该项目建立 合伙关系，由张某具体负责与某城投公司对接。由于某公司不具备竞标 该项目的资质，张某等人借用其他公司名义参加竞争性谈判。

唐某甲明知某公司无资质投标工程项目，仍积极向唐某乙引荐。唐 某乙安排下属负责与张某具体对接，并向其汇报。唐某乙在知晓张某等

人不具备承建该项目资质的情况下，允许张某等人借用其他公司资质参 加该项目的竞争性谈判；在竞争性谈判参与方低于规定的三家情况下， 仍然选定张某等人，向市政府谎报竞争性谈判过程，致市政府批准同意 确定张某等人借用的公司中标。该项目合同价款20657.8845万元，于 2013年8月开工建设，2016年12月通过竣工验收。

2013年下半年，为感谢唐某甲引荐唐某乙给予的关照，张某承诺给 予唐某甲干股。唐某甲认为直接收取违法，遂决定通过入股分红形式谋 取利益。2014年年底，在确定该项目能够盈利的情况下，唐某甲出资50 万元“人股”,但张某未将该款计入项目股份及用于项目支出。

2017年项目建设结束后，张某告知唐某甲不按占股比例分红，而是 送给唐某甲200万元。唐某甲同意并与张某约定，该200万元与其前期投 入的50万元共计250万元暂存张某处，按张某公司对外融资收取利息。

2017年4月至2018年11月，张某分多次交给唐某甲50万元以及送 钱款共计200万元。2021年年初，该项目一股东因其他犯罪被查处，唐 某甲担心事发遂与张某串通，将收受的200万元作为借款，于2021年4 月通过银行转账退还张某80万元，并承诺退休前全部退还。

还查明，张某等股东对案涉工程总投资款1.46亿元(不含唐某甲的 50万元),至案发某城投公司累计支付工程款2.537亿余元，尚欠1904 万余元 。

法院认为，被告人唐某甲利用担任成都分公司副总经理等职务上的 便利，在采购指标分配、款项拨付、提供资金等事项上为他人谋取利益， 非法收受他人财物共计490.2314万元，数额特别巨大，其行为构成受贿 罪。唐某甲通过其胞弟国家工作人员唐某乙职务上的行为，为请托人谋 取不正当利益，收受请托人财物200万元的行为还构成利用影响力受贿 罪。唐某甲犯数罪，依法应数罪并罚。唐某甲归案后如实供述自己的罪 行，系坦白，依法可以从轻处罚。唐某甲在庭审前认罪认罚且签字具结， 庭审中虽有反复但最后陈述阶段认罪认罚，依法可以从宽处罚。唐某甲 退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。据此，根据唐某甲犯罪的事实，犯罪

的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第 三百八十五条，第三百八十八条之一第一款，第三百八十六条，第三百 八十三条第一款第三项、第二款，第五十二条，第六十四条，第六十七 条第三款，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最 高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干 问题的解释》第三条第一款、第十条第一款、第十九条之规定，判决：

一 、被告人唐某甲犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金 人民币五十万元；犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金 人民币二十万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币七 十万元；

二 、对扣押在案的被告人唐某甲受贿所得人民币690.2314万元予以 没收，上缴国库。

宣判后，被告人唐某甲未上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律 效力。

二 、主要问题

(一)被告人为请托人谋取利益，向无实际用款需求的请托人借贷而 收取利息的行为是否构成受贿罪?

(二)被告人利用其他国家工作人员的行为，为请托人谋取不正当利 益，但有实际出资后获得利益，是否构成利用影响力受贿罪及其犯罪金 额如何计算?

三 、裁判理由

( 一)被告人向无实际用款需求的请托人董某某借贷而收取利 息行为构成受贿罪

正当、合法的借款行为与受贿有本质区别，但实践中以借款形式实 施的受贿往往亦表现为有借条等借款手续以及款项流动，仅从形式上很

难准确判断行为性质。如何判定案涉借款是民事合同关系还是受贿犯罪 事实?2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对此提出 相应合理的参考，即对于双方究竟是正常的民间借贷还是权钱交易性质 受贿应根据有无正当、合理的借款事由，款项的去向，双方平时关系如 何、有无经济往来，出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为 其谋取利益等进行综合判断。本案中，我们认为，唐某甲的行为构成受 贿罪，理由如下：

其一，唐某甲利用职务上的便利为董某某谋取利益。从本案来看， 唐某甲在董某某公司业务开展过程中利用其职务上的便利多次向董某某 提供帮助，双方存在长期的利益输送。

其二，董某某及其公司无正当、合理的借款事由。法院查明，无论 是董某某开设的小贷公司还是其所有的其他公司当时并无资金需求，系 唐某甲主动提出出借50万元。况且，董某某公司生产经营时资金用量少 则几百万元，多则数千万元，唐某甲交给董某某的50万元在董某某公司 的资金池中无足轻重。

其三，董某某及其公司未实际使用借款。唐某甲虽称借款用于董某 某开办小贷公司，但借款并未投入小贷公司，董某某亦未作其他使用。 董某某承认支付73万余元“利息”的目的是假借“借款”名义送给唐某 甲钱财。唐某甲虽辩解73万余元系“借款”给董某某收取的利息，但也 认可董某某同意接受唐某甲“借款”的条件是基于唐某甲的职务身份， 董某某想通过“借款获利”的方式回报唐某甲的帮助。因此，尽管双方 有出具“借条”的行为，实质却是掩饰隐形受贿的手段。

(二)唐某甲是否构成利用影响力受贿罪及其金额计算

刑法第三百八十八条之一规定，国家工作人员的近亲属或者其他与 该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或 者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工 作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者

收受请托人财物的，构成利用影响力受贿罪。据此，本案焦点有三： 一 是唐某甲通过近亲属职务上的行为为请托人所谋取的是否不正当利益； 二是入股获利行为是否系收受请托人财物；三是利用影响力受贿的金额。

1.唐某甲通过胞弟职务上的行为帮助张某所获得的是不正当利益

唐某甲介绍时任某区工作委员会书记等职的胞弟关照张某，由后者 利用职务上的行为让不具备条件的张某等人挂靠的公司参选，在竞争性 谈判参与方低于规定的三家情况下选定该公司，并向市政府谎报竞争性 谈判过程，致市政府批准同意确定该公司中标，张某等人获得工程建设 项目，唐某甲系利用作为胞弟的其他国家工作人员为请托人谋取不正当 利益。

1. 唐某甲的行为属于非法收受张某财物

被告人获利究竟属于入股分红的合法所得还是隐形收受财物需要综 合分析。根据2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑 事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定，国家工作人员利用职务 上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委 托理财的名义，未实际出资而获取“收益”,或者虽然实际出资，但获取 “收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。虽然该规定针对普通受 贿罪，但从刑法解释论角度，对利用影响力受贿犯罪构成中“收受他人 财物”具有直接参考价值，即投资回报也需要判断收益的性质，以及是 否明显高出出资应得收益等因素。我们认为，本案是一种隐秘的行贿受 贿手段。理由如下：

一是唐某甲投入资金不是平等主体的民事行为。本案中，唐某甲通 过其弟的职务帮助张某获得利益，其后的“入股”是在项目已经开工且 测算有赢利、投资无风险情况下，交付款项给张某，即张某等股东在项 目股份已由5名股东分配完毕并各自按照比例筹集投标保证金后，张某 等人提出给唐某甲干股，按照项目利润给其分红时，唐某甲认为直接收 取干股违法，于是采取“入股”50万元形式分红获利。

二是唐某甲获取收益远大于股东入股分成。经查，张某等股东总投

资款1.46亿元(不含唐某甲的50万元),至案发某城投公司已累计支付 张某等工程款2.537亿元，尚欠1904万余元。唐某甲“入股”50万元后 获得200万元的分红，远远超过张某等人投资收益。

1. 唐某甲利用影响力受贿金额计算标准

虽唐某甲入股获利行为构成利用影响力受贿，但也不能简单将获得 分红均计入受贿金额，需要结合行为人是否实质入股进行评价。如果确 已入股需要扣除应得分红，相反，假借人股之名获得回报则应全部视为 受贿金额。经查，唐某甲资金虽注入但未占项目合伙股份，“入股”资金 未计入项目资金、未用于项目开支，唐某甲也未参与经营，与张某也没 有风险共担等共同投资所应具备的约定，故不能认定为真实投资入股， 而应将其所得均视为利益交换所得。即唐某甲以投资入股分红为名，利 用其胞弟国家工作人员唐某乙职务上的行为，为请托人谋取不正当利益， 收受请托人财物200万元均应计入受贿金额。

(撰稿：四川省高级人民法院 周京菁 四川省乐山市中级人民法院 李韵梅 审编：最高人民法院刑二庭 逢锦温)

[第1580号]缪某某利用影响力受贿、受贿案— — 离职前后约定收受他人财物的认定以及同一单位 具有上下级关系的国家工作人员共同犯罪的认定

一 、基本案情

被告人缪某某，男，19××年×月×日出生，原系环境保护部华东环境 保护督查中心党组成员、副主任。2022年4月20日被逮捕。

江苏省常州市人民检察院指控被告人缪某某犯利用影响力受贿罪、 受贿罪，向常州市中级人民法院提起公诉。

被告人缪某某及其辩护人提出以下辩护意见：(1)被告人缪某某在 企业做“顾问”有劳务付出，涉及劳务报酬部分不属于利用影响力受贿。 (2)缪某某收取顾问费构成利用影响力受贿罪系法律认识错误，主观恶 性不大，且受贿部分数额不大，可酌情从轻处罚。(3)缪某某具有坦白、 退出全部违法所得、缴纳罚金保证金以及自愿认罪认罚等法定从轻、从 宽情节。

常州市中级人民法院经审理查明：

被告人缪某某于2006年7月至2015年11月任环境保护部华东环境 保护督查中心副主任，2012年4月至2015年11月任环境保护部华东环 境保护督查中心党组成员。2015年11月退休。同案人张某某系环境保护 部华东环境保护督查中心工作人员，原系缪某某下属。缪某某退休后至

案发前，张某某担任环境保护部华东环境保护督查中心主任科员。 ( 一)利用影响力受贿事实

2016年至2020年，被告人缪某某利用退休前担任环境保护部华东环 境保护督查中心党组成员、副主任职权和地位形成的便利条件，单独或 者伙同他人，通过其他国家工作人员职务上的行为，为浙江S 公司、Z 公 司等4家公司及其子公司，在逃避环保督察处罚、违规化工项目建设、 危险废物经营许可证办理、环评报告审批、环境污染案件协调等方面提 供帮助。2016年至2021年，缪某某多次收受上述单位相关人员给予的钱 款共计人民币771.223125万元(以下未标明币种的均为人民币)。其中：

1.2014年，被告人缪某某在检查工作中认识R 公司董事长岑某、副 总经理向某等人。后R 公司因废水废渣处理不符合环保要求被某市环境 保护局追究责任。2016年，岑某找到已退休的缪某某，请托其解决 R 公 司环境污染处理事宜，并提出聘请缪某某担任公司的“顾问”。缪某某利 用其退休前担任环境保护部华东环境保护督查中心党组成员、副主任职 权和地位形成的便利条件，通过向时任某市环境保护局局长Z 某某打招 呼，为R 公司环境污染一事提供帮助。2016年至2018年，缪某某、张某 某先后共同收受该公司董事长以“顾问费”名义给予的现金共计54 万 元 。

2.2017年，被告人缪某某利用其退休前担任环境保护部华东环境保 护督查中心党组成员、副主任职权和地位形成的便利条件，通过向时任 某县副县长L 某某打招呼，为X 公司在推进企业复工复产方面提供帮助。 2017年下半年至2019年春节前，缪某某先后多次收受该公司法定代表人 缪某甲给予的现金共计18万元。

(其他犯罪事实略)

(二)受贿事实

2011年至2015年，被告人缪某某利用其担任环境保护部华东环境保

护督查中心党组成员、副主任职务上的便利，单独或者伙同他人，为有 关单位在推进企业复工复产、审批环境影响报告、购买化工原料等方面 提供帮助。2011年至2016年，缪某某多次收受上述单位相关人员给予的 财物，共计折合46万元。其中：

1.2015年3月至4月，被告人缪某某在担任环境保护部华东环境保 护督查中心党组成员、副主任时与张某某到B 公司督查检查，发现B 公 司存在未批先建、物料堆放不规范、粉尘超标等问题，需要停工整改。 B 公司整改后需要缪某某所在督查组肯定后才能复工。 B 公司法定代表人 宫某某多次为此事请托缪某某。其中，2015年3月至4月，宫某某给予 缪某某、张某某二人现金共计7万元及价值0.5万元的加油卡。2015年4 月，缪某某提出自己退休后可以到B 公司担任“顾问”,年薪10万元， 宫某某表示同意。同月，B 公司复工。2015年11月、2016年2月，宫某 某分两次以“顾问费”名义交给缪某某、张某某共计10万元。缪某某共 计收受财物17.5万元。

2.2015年，被告人缪某某在担任环境保护部华东环境保护督查中心 党组成员、副主任时，到X 公司检查中认识X 公司法定代表人缪某甲。 缪某某接受缪某甲关照其企业的请托，并于2014年年底至2015年5月； 先后两次收受缪某甲给予的现金共计6万元。

(其他犯罪事实略)

常州市中级人民法院认为，被告人缪某某利用退休前担任环境保护 部华东环境保护督查中心党组成员、副主任职权和地位形成的便利条件， 单独或者伙同他人，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取 不正当利益，非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为构成利用影响 力受贿罪，部分系共同犯罪；缪某某利用担任环境保护部华东环境保护 督查中心党组成员、副主任的职务便利，单独或者伙同他人，为他人谋 取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为构成受贿罪，部分系共 同犯罪。缪某某一人犯数罪，应当数罪并罚。缪某某归案后能如实供述 自己的罪行，可以从轻处罚。缪某某退出全部违法所得，可以酌情从轻

处罚。缪某某自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。据此，依照《中华人 民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》和《最高人民法院、最 高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》相 关条文的规定，判决被告人缪某某犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑 七年六个月，并处罚金人民币五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年， 并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人 民币七十万元。

一审宣判后，检察机关未抗诉，被告人缪某某未上诉。判决已发生 法律效力。

二、主要问题

(一)国家工作人员在离职前约定、离职前后连续收受他人财物的行 为如何认定?

(二)国家工作人员在离职前后分别接受同一行贿人贿送财物的行为 如何认定?

(三)如何认定同一单位内部具有上下级关系的国家工作人员共同受 贿以及如何评价各自的地位、作用?

三、裁判理由

本案在认定过程中，以被告人缪某某实际退休时间为界，认定其犯 利用影响力受贿罪、受贿罪两罪。在两罪中，分别有部分犯罪与具有 (原)上下级关系的国家工作人员共同犯罪。本案存在以下争议问题。

( 一)国家工作人员与请托人在离职前约定，并于离职前后连 续收受请托人财物的，被告人构成受贿罪一 罪

根据本案被告人缪某某的供述以及相关书证表明，缪某某退休按照 自然时间计算应为2015年5月，环境保护部行政体制与人事司下达的退 休通知于2015年11月18日印发，环境保护部华东环境保护督查中心于

2015年12月30日收到该文件。缪某某于2016年1月开始领取退休金。 关于案件事实部分受贿第一起事实，缪某某在2015年6月后伙同张某某 共同收受宫某某所送人民币10万元一节，构成受贿罪一罪抑或利用影响 力受贿罪、受贿罪两罪，审理过程中存在两种意见：第一种意见认为， 本案中认定两罪名的依据即缪某某具有国家工作人员的主体身份跨越在 职以及退休两个时期，且部分确以顾问费名义收取他人财物，应当就本 案所涉被告人任职时间段定两罪；第二种意见认为，国家工作人员在离 职前后约定收受他人财物以受贿罪一罪进行评价为宜。

我们赞同第二种意见，理由如下：

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法发〔2003〕 167号),参照《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他 人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定的精神， 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约 定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。国 家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请 托人财物的，离职前后收受部分均应计人受贿数额。对此，《最高人民法 院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》 (法发〔2007〕22号)也有类似的表述，国家工作人员利用职务上的便 利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物， 并在离职后收受的，以受贿论处。具体认定时，应当结合以下因素进行 判断：(1)请托人提出具体请托事由的时间；(2)被告人在接受请托时 是否存在职务或者职权、地位形成的便利条件；(3)行受贿双方对于收 受财物是否存在约定。

具体到本案缪某某收受宫某某10万元一节，应从请托事项发生的时 间、证明被告人退休情况的供述与书证、收受的时间以及司法实践需要 等方面考虑。

1.该节涉案事实发生时，被告人缪某某仍具有职务便利

行贿人宫某某在本案中的具体请托事项，是希望被告人缪某某在帮

助其经营的B 公司环保检查后的复工复产中提供帮助。2015年3月，缪 某某在带队对 B 公司进行环保检查中发现该公司存在未批先建、物料堆 放不规范、粉尘超标等环保问题。宫某某为了企业尽快复工复产，于 2015年3月至4月通过缪某某的下属张某某向缪某某贿送加油卡及现金。 2015年4月， B公司复产后，缪某某通过张某某向宫某某提出其即将退 休，退休后可以在B 公司担任顾问，顾问费为年薪10万元。由上述请托. 事项及顾问费提出的时间可知，缪某某得以顾问费的形式收受贿赂，与 其当时具有的职务便利以及具体请托事项高度关联，其本质是在环保督 察过程中的权钱交易。

1. 被告人缪某某离职前后连续收受，实质上是一个受贿的连续行为

该节事实系宫某某分两次进行支付：第一笔5万元支付的时间为 2015年11月，并约定顾问费起算时间为2015年6月；第二笔支付的时 间为2016年2月。从顾问费支付的约定及支付情况看，虽时间段跨越了 被告人缪某某离职前后，但两笔钱款的给付均基于缪某某在职时职务便 利所提供的帮助，钱款性质具有延续性。人为割裂两笔钱款的性质，仅 根据离职时间判断，属于机械解读受贿罪。对于行为人基于同一事由离 职后继续收受财物的行为，实质上是一个受贿行为的连续，符合连续犯 的一般理论。当然，在具体认定时，应当仅就联系较为紧密的事后收受 行为认定为“连续”,避免作扩大化理解。

综上所述，宫某某一节中贿送的10万元系被告人缪某某职权的对 价，缪某某的行为应属于受贿。

(二)国家工作人员在离职前后接受同 一 行贿人贿送财物的 认定

国家工作人员在职时与行贿人具有行政管理关系，为得到国家工作 人员的关心与帮助行贿人实施贿送，在国家工作人员离职后，因行贿人 突发、偶发事件而请托国家工作人员帮忙的，应当如何认定?在审理过 程中，存在两种意见：第一种意见认为，双方交往及行受贿关系始于行

为人具有职务便利时，根据连续犯理论，应当认定为受贿一罪；第二种 意见认为，连续犯理论不适用在职时提供帮助、离职后因行贿人某个特 定、突发的请求而收受财物的情形；此种应当认定利用影响力受贿罪、 受贿罪两罪。

我们赞同第二种观点，理由如下：离职后因有别于在职时的具体谋 利事项而请托的，不符合连续犯的基本定义。连续犯是指基于同一或者 概括的犯罪故意，连续实施数个独立的、但性质相同的犯罪行为，触犯 同一罪名的情形，故而按一罪定罪处罚，属于处断的一罪。其本质是基 于同一或者概括的犯罪故意。

本案中，关于案件事实部分受贿第二起事实，行贿人缪某甲属于被 告人缪某某在职时期的行政管理对象，根据2016年《最高人民法院、最 高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第 十三条第二款的规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属 或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响 职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。本案中缪某甲经营的环保企业 在被告人缪某某的职权管辖范围内，其贿送的时间为2014年年底至2015 年5月，无具体请托事项，应定为受贿。

关于案件事实部分利用影响力受贿第二起事实，2017年，行贿人缪 某甲为企业环保检查后的复工复产请托被告人缪某某帮忙，缪某某利用 原职权、地位形成的便利条件请托其他国家工作人员，该节存在具体的 不正当谋利事项且与缪某某在职时无关联，故应当单独评价，定为利用 影响力受贿。

(三)同 一 单位内部具有上下级关系的国家工作人员共同犯罪 的认定以及各自所起的作用

同一单位内部具有上下级关系的国家工作人员之间，主要体现为隶 属关系，即单位内部国家工作人员之间管理与被管理、领导与被领导的 关系。本案中被告人缪某某与张某某均任职于环境保护部华东环境保护

督查中心，缪某某在职时为张某某的分管领导，二者在主体身份及职责 分工上符合上下级关系的认定。审判实务中，具有国家工作人员身份的 上级通过其隶属的下级收受请托人财物，尤其在该上级离职后利用原职 权、地位形成的便利条件与其下级的职务便利并存的情况下，如何认定 共同犯罪以及各自的作用?在审理过程中，存在两种意见：第一种意见 认为，具有国家工作人员身份的上级在离职后既利用原职权、地位形成 的便利条件，又利用下属的职务便利时，应当以想象竞合，从一重罪即 受贿罪共同犯罪论处；第二种意见认为，在上述情况中，要具体分析请 托事项完成主要依托的权力本身的性质进行认定。

我们赞同第二种观点，理由如下：

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人将 有关财物给予其下属的，以受贿论处。具有上下级关系的二人通谋，共 同实施上述行为的，对该下属以受贿罪的共犯论处。由此可知，共同受 贿犯罪包括两个要素： 一是事前通谋(利用职权因素、职务便利为请托 人谋利);二是共同占有(实际分赃数额可能各自不同)。

本案中，被告人缪某某于2006年7月至2015年11月任环境保护部 华东环境保护督查中心副主任，2012年4月至2015年11月任环境保护 部华东环境保护督查中心党组成员。张某某从2009年入职上述单位开 始，缪某某即为其分管领导，二人属于同一单位内部具有上下级关系的 国家工作人员。缪某某还将收受贿赂的一部分违法所得交由张某某进行 管理投资。认定的二人共同犯罪分为两部分：受贿部分10万元和利用影 响力受贿部分54万元。

1. 二人共同利用被告人缪某某的职务便利收受B 公司10万元一节 (受贿第一起事实)

在被告人缪某某带队、张某某参与对 B 公司检查后， B 公司经停产 整顿后复工复产， B 公司宫某某通过张某某向缪某某转达了邀请缪某某 “回头看” · 的请求，并在上述过程中通过张某某了解到缪某某的工作行 程，从而可以有机会向缪某某当面汇报。2015年4月在缪某某尚未退休

之际，由张某某出面主动向宫某某提出缪某某退休后可以到其企业担任 顾问，并且由张某某主动提出了所谓“顾问费”的数额。第一笔5万元， 宫某某通过张某某转交；第二笔5万元，宫某某通过其会计转至缪某某 账户。缪某某的相关理财账户平时由张某某管理投资。

在案证据均证明被告人缪某某与张某某事前对于“担任企业环保顾 问”一事有共谋，由张某某直接与行贿单位接触洽谈顾问费数额，部分 顾问费通过张某某直接收取，且张某某在谋取不正当利益过程中传达请 托人的请托事项、关心请托事项的推行进程，符合共同受贿犯罪的成立 要件。

1. 二人共同利用被告人缪某某的影响力收受R 公司54万元一节(利 用影响力受贿第一起事实)

被告人缪某某在职期间在例行检查中与张某某认识了R 公司董事长 岑某和副总经理向某。在缪某某退休后，向某因公司在环保上的问题通 过张某某请托缪某某，通过缪某某找某市环保局的Z 某某打招呼。在此 过程中，张某某提出缪某某已退休可以到企业担任顾问，由张某某与向 某等确定顾问费的数额。在顾问费收取过程中，第一笔6万元顾问费 (一季度),缪某某收到后直接给了张某某；另一笔6万元，由张某某收 取。R 公司的向某证明，顾问费是送给缪某某和张某某二人的，这与张 某某、缪某某的供述相印证。

需要说明的是，被告人缪某某离职后，在请托其他国家工作人员的 过程中，张某某确实存在一部分职务便利，但是根据二人的供述以及被 请托人的证言可知，其主要依据的是缪某某原职权、地位形成的便利条 件，即无论是离职前还是离职后，受贿行为所依托的依然是缪某某的权 力。故应当按照权力归属来认定离职后的共同犯罪属于利用影响力受贿 罪的共同犯罪。

3.共同犯罪中二人地位、作用的区分

在二人构成共同犯罪的前提下，如何认定各自在共同犯罪中所起的 作用?审理过程中存在两种意见：第一种意见认为，下级主要依靠作为

上级的国家工作人员所具备的职务便利，在本案中还体现利用离职的国 家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，下级在身份及作用上具有 从属性，应当认定为从犯；第二种意见认为，在共同犯罪中所起的作用， 不囿于身份关系上的依附性，要具体问题具体分析，根据各自的行为来 判断其作用大小，具体到本案中，在部分共同犯罪中不应当区分主从犯。

我们赞同第二种意见，理由如下：张某某虽为被告人缪某某的下级， 但在共同犯罪的过程中，二人对于收取“顾问费”有通谋，如张某某供 述缪某某曾经说过让其留心可以担任顾问的企业；缪某某供述张某某还 在职，可以通过张某某协调解决相关问题，张某某在行贿人和缪某某之 间积极传递信息，积极促成请托事项的完成，并且其主动洽谈“顾问 费”,部分由其直接经手，转账至缪某某银行卡中的钱款也由张某某帮助 缪某某理财管理。从中可知，二人在经济上不分彼此，考虑到张某某在 两节事实中所起的作用，以及主要利用的是缪某某的职务便利以及影响 力，二者作用相当，不宜区分主从犯。

综上所述，人民法院根据被告人缪某某犯罪的事实、性质、情节和 在共同犯罪中的地位、作用，对其以利用影响力受贿罪、受贿罪并罚， 判决有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币七十万元，是正确的。

(撰稿：江苏省高级人民法院 蒋凌军

江苏省常州市中级人民法院 戴明慧

审编：最高人民法院刑二庭 于同志)

最高人民法院 最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用 法律若干问题的解释

法释〔2023〕7号

(2023年3月27日最高人民法院审判委员会第1882次会议、

2023年7月27日最高人民检察院第十四届检察委员会第十次会议通过

2023年8月8日最高人民法院、最高人民检察院公告公布

自2023年8月15日起施行)

为依法惩治环境污染犯罪，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人 民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国环境保护法》等法律的有关规 定，现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下：

第一条 实施刑法第三百三十八条规定的行为，具有下列情形之一 的，应当认定为“严重污染环境”:

(一)在饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确定的重 点保护区域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、 有毒物质的；

(二)非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的；

(三)排放、倾倒、处置含铅、汞、镉、铬、砷、铊、锑的污染物， 超过国家或者地方污染物排放标准三倍以上的；

(四)排放、倾倒、处置含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物

超过国家或者地方污染物排放标准十倍以上的；

(五)通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注、非紧急情况下开 启大气应急排放通道等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废 物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；

(六)二年内曾因在重污染天气预警期间，违反国家规定，超标排放 二氧化硫、氮氧化物等实行排放总量控制的大气污染物受过二次以上行 政处罚，又实施此类行为的；

(七)重点排污单位、实行排污许可重点管理的单位篡改、伪造自动 监测数据或者干扰自动监测设施，排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、 氮氧化物等污染物的；

(八)二年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废 物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过二次以上行政处罚，又实施 此类行为的；

(九)违法所得或者致使公私财产损失三十万元以上的；

(十)致使乡镇集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的； (十一)其他严重污染环境的情形。

第二条 实施刑法第三百三十八条规定的行为，具有下列情形之一 的，应当认定为“情节严重”:

(一)在饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确定的重 点保护区域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、 有毒物质，造成相关区域的生态功能退化或者野生生物资源严重破坏的；

(二)向国家确定的重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有放射性 的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质，造成相关水域的生态功能 退化或者水生生物资源严重破坏的；

(三)非法排放、倾倒、处置危险废物一百吨以上的；

(四)违法所得或者致使公私财产损失一百万元以上的；

(五)致使县级城区集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的；

(六)致使永久基本农田、公益林地十亩以上，其他农用地二十亩以 上，其他土地五十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；

(七)致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二 千五百株以上的；

(八)致使疏散、转移群众五千人以上的；

(九)致使三十人以上中毒的；

(十)致使一人以上重伤、严重疾病或者三人以上轻伤的； (十一)其他情节严重的情形。

第三条 实施刑法第三百三十八条规定的行为，具有下列情形之一 的，应当处七年以上有期徒刑，并处罚金：

(一)在饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确定的重 点保护区域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、 有毒物质，具有下列情形之一的：

1. 致使设区的市级城区集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的；

2. 造成自然保护地主要保护的生态系统严重退化，或者主要保护的 自然景观损毁的；

3. 造成国家重点保护的野生动植物资源或者国家重点保护物种栖息 地、生长环境严重破坏的；

4. 其他情节特别严重的情形。

(二)向国家确定的重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有放射性 的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质，具有下列情形之一的：

1. 造成国家确定的重要江河、湖泊水域生态系统严重退化的；

2. 造成国家重点保护的野生动植物资源严重破坏的；

3. 其他情节特别严重的情形。

(三)致使永久基本农田五十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破 坏的；

(四)致使三人以上重伤、严重疾病，或者一人以上严重残疾、死

亡的。

第四条 实施刑法第三百三十九条第一款规定的行为，具有下列情 形之一的，应当认定为“致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体 健康”:

( 一)致使公私财产损失 一 百万元以上的；

(二)具有本解释第二条第五项至第十项规定情形之 一 的；

(三)其他致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的 情形。

第五条 实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的犯罪行 为，具有下列情形之一的，应当从重处罚：

( 一)阻挠环境监督检查或者突发环境事件调查，尚不构成妨害公务 等犯罪的；

(二)在医院、学校、居民区等人口集中地区及其附近，违反国家规 定排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物 质或者其他有害物质的；

(三)在突发环境事件处置期间或者被责令限期整改期间，违反国家 规定排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒 物质或者其他有害物质的；

(四)具有危险废物经营许可证的企业违反国家规定排放、倾倒、处 置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物 质的；

(五)实行排污许可重点管理的企业事业单位和其他生产经营者未依 法取得排污许可证，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原 体的废物、有毒物质或者其他有害物质的。

第六条 实施刑法第三百三十八条规定的行为，行为人认罪认罚， 积极修复生态环境，有效合规整改的，可以从宽处罚；犯罪情节轻微的， 可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪

处理。

第七条 无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险 废物经营活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚；同时构成 非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

实施前款规定的行为，不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或 者其他违法造成环境污染的情形的，可以认定为非法经营情节显著轻微 危害不大，不认为是犯罪；构成生产、销售伪劣产品等其他犯罪的，以 其他犯罪论处。

第八条 明知他人无危险废物经营许可证，向其提供或者委托其收 集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，以共同犯罪论处。

第九条 违反国家规定，排放、倾倒、处置含有毒害性、放射性、 传染病病原体等物质的污染物，同时构成污染环境罪、非法处置进口的 固体废物罪、投放危险物质罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十条 承担环境影响评价、环境监测、温室气体排放检验检测、 排放报告编制或者核查等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件， 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十九条第一款规定的 “情节严重”:

(一)违法所得三十万元以上的；

(二)二年内曾因提供虚假证明文件受过二次以上行政处罚，又提供 虚假证明文件的；

(三)其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚 假的环境影响评价等证明文件，致使公共财产、国家和人民利益遭受特 别重大损失的，应当依照刑法第二百二十九条第一款的规定，处五年以 上十年以下有期徒刑，并处罚金。

实施前两款规定的行为，同时索取他人财物或者非法收受他人财物 构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十一条 违反国家规定，针对环境质量监测系统实施下列行为， 或者强令、指使、授意他人实施下列行为，后果严重的，应当依照刑法 第二百八十六条的规定，以破坏计算机信息系统罪定罪处罚：

(一)修改系统参数或者系统中存储、处理、传输的监测数据的；

(二)干扰系统采样，致使监测数据因系统不能正常运行而严重失 真 的 ；

(三)其他破坏环境质量监测系统的行为。

重点排污单位、实行排污许可重点管理的单位篡改、伪造自动监测 数据或者干扰自动监测设施，排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧 化物等污染物，同时构成污染环境罪和破坏计算机信息系统罪的，依照 处罚较重的规定定罪处罚。

从事环境监测设施维护、运营的人员实施或者参与实施篡改、伪造 自动监测数据、干扰自动监测设施、破坏环境质量监测系统等行为的， 依法从重处罚。

第十二条 对于实施本解释规定的相关行为被不起诉或者免予刑事 处罚的行为人，需要给予行政处罚、政务处分或者其他处分的，依法移 送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察 院、人民法院。

第十三条 单位实施本解释规定的犯罪的；依照本解释规定的定罪 量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对 单位判处罚金。

第十四条 环境保护主管部门及其所属监测机构在行政执法过程中 收集的监测数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

公安机关单独或者会同环境保护主管部门，提取污染物样品进行检 测获取的数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

第十五条 对国家危险废物名录所列的废物，可以依据涉案物质的 来源、产生过程、被告人供述、证人证言以及经批准或者备案的环境影

响评价文件、排污许可证、排污登记表等证据，结合环境保护主管部门、 公安机关等出具的书面意见作出认定。

对于危险废物的数量，依据案件事实，综合被告人供述，涉案企业 的生产工艺、物耗、能耗情况，以及经批准或者备案的环境影响评价文 件等证据作出认定。

第十六条 对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的，依据鉴 定机构出具的鉴定意见，或者国务院环境保护主管部门、公安部门指定 的机构出具的报告，结合其他证据作出认定。

,第十七条 下列物质应当认定为刑法第三百三十八条规定的“有毒 物质”:

(一)危险废物，是指列人国家危险废物名录，或者根据国家规定的 危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的，具有危险特性的固体废物；

(二)《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》附件所列物质；

(三)重金属含量超过国家或者地方污染物排放标准的污染物；

(四)其他具有毒性，可能污染环境的物质。

第十八条 无危险废物经营许可证，以营利为目的，从危险废物中 提取物质作为原材料或者燃料，并具有超标排放污染物、非法倾倒污染 物或者其他违法造成环境污染的情形的行为，应当认定为“非法处置危 险废物”。

第十九条 本解释所称“二年内”,以第一次违法行为受到行政处罚 的生效之日与又实施相应行为之日的时间间隔计算确定。

本解释所称“重点排污单位”,是指设区的市级以上人民政府环境保 护主管部门依法确定的应当安装、使用污染物排放自动监测设备的重点 监控企业及其他单位。

本解释所称“违法所得”,是指实施刑法第二百二十九条、第三百三 十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入。

本解释所称“公私财产损失”,包括实施刑法第三百三十八条、第三

百三十九条规定的行为直接造成财产损毁、减少的实际价值，为防止污 染扩大、消除污染而采取必要合理措施所产生的费用，以及处置突发环 境事件的应急监测费用。

本解释所称“无危险废物经营许可证”,是指未取得危险废物经营许 可证，或者超出危险废物经营许可证的经营范围。

第二十条 本解释自2023年8月15日起施行。本解释施行后，《最 高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干 问题的解释》(法释〔2016〕29号)同时废止；之前发布的司法解释与 本解释不一致的，以本解释为准。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理 环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

周加海 喻海松 李振华

2023年8月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于 办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2023〕7号， 以下简称《解释》),自2023年8月15日起施行。《解释》的施行，对 于依法惩治环境污染犯罪，扎实推进生态文明建设、加快建设美丽中国， 必将发挥重要作用。为便于司法实践中正确理解和适用，现就《解释》 的制定背景、起草中的主要考虑和主要内容介绍如下。

一、《解释》的制定背景

生态文明建设是关系中华民族永续发展的根本大计，是亿万中国人 民的福祉所在。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央深刻把 握生态文明建设在新时代中国特色社会主义事业中的重要地位和战略意 义，大力推进生态文明理论创新、实践创新、制度创新，提出一系列新 理念新思想新战略，形成了习近平生态文明思想，为新时代生态文明建 设提供了根本遵循。2023年7月，习近平总书记在全国生态环境保护大

会上发表重要讲话，深刻阐述了新征程上推进生态文明建设需要处理好 的五个重大关系，进一步深化和拓展了我们党对生态文明建设的规律性 认识，在实践基础上丰富发展了习近平生态文明思想。习近平总书记强 调，要始终坚持用最严格制度最严密法治保护生态环境，健全美丽中国 建设的保障体系。

人民法院高度重视生态环境的司法保护。最高人民法院会同最高人 民检察院，于2016年12月联合发布了《关于办理环境污染刑事案件适 用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕29号，以下简称《2016年解 释》)。《2016年解释》施行以来，各级公检法机关和环保部门准确认定 事实，正确适用法律，依法惩处环境污染犯罪，取得了良好的社会效果。 近五年来(2018年至2022年),全国法院审结相关环境污染刑事案件 11880件，生效判决人数24756人。其中，污染环境刑事案件11860件， 生效判决人数24724人。

为进一步加大对污染环境犯罪的惩处力度，2021年3月1日起施行 的刑法修正案(十一)将污染环境罪的法定刑由过去的两档增至三档， 并明确对承担环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员可以适 用提供虚假证明文件罪。在刑法修正案(十一)施行后，有必要根据修 改后刑法第三百三十八条的规定，对《2016年解释》及时作出调整，以 确保法律统一、有效实施。同时，《2016年解释》施行以来，中央和地 方有关部门也反映在办案中存在一些问题，亟须完善补充司法解释的规 定，以更好适应司法实践需要。

在此背景下，最高人民法院会同最高人民检察院，在公安部、生态 环境部、水利部、海关总署、国家林业和草原局等有关部门的大力支持 下，深入调查研究，广泛征求意见，反复论证完善，制定了《解释》。 《解释》于2023年3月27日由最高人民法院审判委员会第1882次会议、 2023年7月27日由最高人民检察院第十四届检察委员会第十次会议审议 通过，自2023年8月15日起施行。需要提及的是，这是1997年刑法施 行以来最高司法机关就环境污染犯罪第四次出台专门司法解释，充分体

现了最高人民法院、最高人民检察院依法严惩环境污染犯罪、助力生态 文明建设的坚定立场，对于全面推进美丽中国建设、加快推进人与自然 和谐共生的现代化具有重要意义。

二、《解释》起草中的主要考虑

《解释》坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯 彻习近平生态文明思想和习近平法治思想，认真贯彻落实全国生态环境 保护大会精神，根据实践反映的问题和社会关切，坚持问题导向、坚持 依法解释、坚持宽严相济。为确保内容科学合理，能够适应形势发展、 满足实践需要，《解释》的起草坚持了以下原则。

一是深入贯彻习近平生态文明思想，进一步强化生态环境司法保护。 习近平总书记指出，“保护生态环境必须依靠制度、依靠法治”“让制度 成为刚性的约束和不可触碰的高压线”①。司法是保护环境的重要手段， 在推进环境治理体系现代化进程中发挥着不可替代的作用。《解释》依法 严惩各类环境污染犯罪，进一步强化对生态环境的刑事司法保护，以最 严格制度最严密法治保护生态环境，保持常态化外部压力，为推进生态 文明建设提供有力法治保障。

二是严密刑事法网，进一步完善环境污染犯罪定罪量刑标准。《解 释》切实贯彻刑法修改精神，重新设定污染环境罪的入罪标准和升档量 刑条件，并对发生在环境领域的证明文件犯罪的有关问题进一步细化， 以进一步统一法律适用，有力惩治、震慑相关犯罪行为。

三是坚持罪责刑相适应，进一步落实宽严相济刑事政策要求。《解 释》衔接环境保护行政法律法规的规定，将实行排污许可重点管理的单 位未取得排污许可非法排污的，增加规定为从重处罚情形，彰显宽严相 济刑事政策“严”的一面。同时，为适应具体案件的复杂情况，避免简 单机械，专门设置从宽处罚条款，允许根据认罪认罚、修复生态环境以

① 习近平：《推动我国生态文明建设迈上新台阶》,载《求是》2019年第3期。

及合规整改情况，综合评估行为社会危害程度，在必要时作出罪或者其 他从宽处理，彰显宽严相济刑事政策“宽”的一面，以保证案件处理取 得良好效果。

三、《解释》的主要内容

《解释》 ·针对当前办案实践反映的新情况新问题，依照刑法、刑事诉 讼法、环境保护法等法律的有关规定，对环境污染犯罪的定罪量刑标准 和有关法律适用问题作了全面系统的规定。《解释》共20条，主要可以 归纳为十个方面的问题。

( 一 )关于污染环境罪的定罪量刑标准

刑法修正案(十一)对刑法第三百三十八条作了修改，将原来的两 档法定刑(“三年以下有期徒刑或者拘役”“三年以上七年以下有期徒 刑”)调整为三档法定刑(“三年以下有期徒刑或者拘役”“三年以上七 年以下有期徒刑”“七年以上有期徒刑”);在维持严重污染环境的入罪 门槛的基础上，将第二档法定刑适用条件由原来的“后果特别严重”修 改为“情节严重”,并明确了第三档法定刑适用的四种具体情形。根据修 法精神和修改后刑法第三百三十八条的规定，《解释》重新设置了污染环 境罪的定罪量刑标准。

1.关于污染环境罪的入罪门槛

《2016年解释》第一条对污染环境罪的入罪门槛“严重污染环境” 共列出18项具体情形：第一项至第七项为行为入罪，第八项至第十七项 基本为结果入罪，第十八项为兜底项。为体现加大污染环境犯罪惩治力 度的立法精神，《解释》第一条将污染环境罪的入罪门槛由“行为入罪+ 结果入罪”调整为主要以行为入罪。修改后，污染环境罪的入罪标准 “严重污染环境”共列有11项情形，与《2016年解释》相比有以下几方 面变化。

(1)有七项是沿用《2016年解释》规定。

具体包括第二项“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的”;第 三项“排放、倾倒、处置含铅、汞、镉、铬、砷、铊、锑的污染物，超 过国家或者地方污染物排放标准三倍以上”;第四项“排放、倾倒、处置 含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物，超过国家或者地方污染物排 放标准十倍以上”;第八项“二年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处 置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行 政处罚，又实施此类行为的”;第九项“违法所得或者致使公私财产损失 三十万元以上的”;第十项“致使乡镇集中式饮用水水源取水中断十二小 时以上的”;第十一项“其他严重污染环境的情形”。

(2)有三项规定在《2016年解释》基础上作了修改完善。

一是第一项，为了加大对饮用水水源和自然保护地的保护，将 《2016年解释》规定的“在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区 等依法确定的重点保护区域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染 病病原体的废物、有毒物质的”,修改为“在饮用水水源保护区、自然保 护地核心保护区等依法确定的重点保护区域……“。需要说明的是，刑法 修正案(十一)共新增四项污染环境罪的第三档量刑条件，除涉及上述 关于在依法确定的重点保护区域污染环境的情形外，还包括向国家确定 的重要江河、湖泊水域非法排污情节特别严重、大量毁坏基本农田和致 使人员伤亡三项。《解释》未针对后三项设置相关入罪情形，主要考虑 是：国家确定的重要江河、湖泊水域面积广大，实际覆盖我国大部分国 土，远超饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区涉及范围，如采行 为入罪模式，处罚范围过宽，难以保证罪刑均衡，故未将在相关水域非 法排污的行为直接作为污染环境犯罪处理；对于毁坏基本农田和致使人 员伤亡，《2016.年解释》均将其作为结果入罪的情形，考虑到实践中相 关案件并不多见，为进一步提升条文的针对性；《解释》将此两项调整为 升档量刑情形，切实贯彻刑法修改精神、加大处罚力度。

二是第五项，为加大对隐蔽排污的规制力度，进一步严惩以逃避监 管方式排放大气污染物的行为，在《2016年解释》规定的“通过暗管、

渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有 放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的”基础上，新增通 过“非紧急情况下开启大气应急排放通道”隐蔽排污情形。大气污染防 治法第二十条第二款规定：“禁止通过偷排、篡改或者伪造监测数据、以 逃避现场检查为目的的临时停产、非紧急情况下开启应急排放通道、不 正常运行大气污染防治设施等逃避监管的方式排放大气污染物。”对《解 释》作出以上修改，可以更好衔接大气污染防治法的相关规定。

三是第七项，为进一步规制妨碍、破坏自动监测，污染环境的行为， 在《2016年解释》规定的“重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者 干扰自动监测设施，排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污 染物的”基础上，新增“实行排污许可重点管理的单位”的行为主体。 《排污许可管理条例》第二十条第一款规定：“实行排污许可重点管理的 排污单位，应当依法安装、使用、维护污染物排放自动监测设备，并与 生态环境主管部门的监控设备联网。”《解释》作出上述补充，有利于与 前置法规定更好衔接，保障环境自动监测制度严格落实。

(3)新增一项规定。

即第六项“二年内曾因在重污染天气预警期间，违反国家规定，超 标排放二氧化硫、氮氧化物等实行排放总量控制的大气污染物，受过二 次以上行政处罚，又实施此类行为的”。增加该项规定，旨在推动解决人 民群众感受最为直接、反映最为强烈的大气污染问题，为打赢蓝天保卫 战提供有力刑事司法保障。需要注意的是，“实行排放总量控制的大气污 染物”,目前主要为二氧化硫和氮氧化物，这一规定能否扩展适用于其他 大气污染物，应严格依据相关国家政策和法律法规的明确规定，结合污 染物检测技术水平依法作出判断。如果没有明确的国家政策和法律法规 依据，或者不具备与上述两类污染物相当的检测技术，无法准确识别、 有效检测的，不宜直接作为实行排放总量控制的大气污染物，以防不当 扩大污染环境罪的适用范围，偏离罪责刑相适应原则。

(4)删去两项入罪情形。

一是“造成生态环境严重损害的”。生态环境损害是指因污染环境、 破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、 动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功 能退化。《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试 行)》(法释〔2019〕8号，2020年修正)第十二条第二款规定，“生态 环境修复费用包括制定、实施修复方案的费用，修复期间的监测、监管 费用，以及修复完成后的验收费用、修复效果后评估费用等”。因此，生 态环境损害程度的认定情况，往往与公私财产损失存在交叉关系，也与 违法所得存在一定关联，故另行依据生态环境损害程度入罪必要性不大。 而且，生态环境损害程度的认定程序复杂、周期长、费用高，是办理环 境污染案件公认的难题。正因如此，实践中迄今尚无依据生态环境损害 程度入罪的污染环境刑事案件。该项规定的象征意义大于实际意义，基 于此，根据司法实务部门的建议，《解释》删去“造成生态环境严重损 害”的入罪要件。

二是“违法减少防治污染设施运行支出一百万元以上的”规定。起 草过程中，有意见提出是否减少防治污染设施运行支出以及减少的数额 与严重污染环境之间并无必然联系；对于违法减少防治污染设施运行支 出的行为，完全可以通过加强行政监管解决，建议删去《2016年解释》 第一条“违法减少防治污染设施运行支出一百万元以上的”的规定。经 研究，考虑到实践中少有根据“违法减少防治污染设施运行支出一百万 元以上”入罪的情况，故删去这一规定。

此外，为适应刑法修正案(十一)对污染环境罪的修改，合理确定 污染环境罪的定罪量刑体系、标准，《解释》第一条将《2016年解释》 第一条规定中的部分结果入罪情形，如农田、森林毁坏，人员疏散、转 移、中毒等，规定为加重法定刑情形。

1. 关于污染环境罪的升档量刑标准

如前所述，刑法修正案(十一)将刑法第三百三十八条规定的污染 环境罪由原来的两档法定刑增加为三档，并将第二档法定刑(三年以上

七年以下有期徒刑)的适用条件由“后果特别严重”修改为“情节严 重”。在此情形下，污染环境罪第二档法定刑“情节严重”的适用标准不 能继续适用《2016年解释》第三条关于“后果特别严重”的具体情形。 据统计，近十年来(2013年至2022年),污染环境刑事案件基本适用第 一档法定刑，升档量刑的不足7%,确有必要降低升档量刑标准，以加大 惩治力度，贯彻刑法修改精神。基于此，《解释》重新设置污染环境罪第 二档法定刑适用标准“情节严重”的具体情形，修改后的升档量刑情形 也有11项，除兜底项外，还包括：第一，针对排放危险废物、违法所得 或致公私财产损失以及致饮用水水源取水中断三项入罪情形，分别设置

升档量刑标准；第二，针对污染环境罪新增的四项第三档量刑情形，相 应规定所涉行为适用第二档法定刑的标准；第三，沿用《2016年解释》 相关规定，针对森林毁坏、疏散、转移群众以及致人中毒三种情况，设 置相关升档量刑情形，并对数量标准作出完善。

需要重点说明的问题有以下几方面。

(1)《解释》调整《2016年解释》第三条关于后果特别严重的相关 适用情形，适当加大刑罚力度。例如，将原规定“致使一百人以上中毒” 才可以适用三年以上七年以下有期徒刑的标准，调整为“致使三十人以 上中毒”;同理，将“致使三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导 致严重功能障碍”,调整为“致使一人以上重伤、严重疾病或者三人以上 轻伤”。

(2)补充相应适用情形，实现三个量刑档次的有序衔接。保护区域 内的生态功能和野生生物资源，是依法确定相关重点保护区域和重要江 河、湖泊水域的重要目的，污染环境行为造成相关区域内生态功能退化、 野生生物资源破坏程度，是评价行为社会危害的重要考量。基于此，设 置“在饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确定的重点保 护区域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有 毒物质，造成相关区域的生态功能退化或者野生生物资源严重破坏的” (第一项)、“向国家确定的重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有放射

性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质，造成相关水域的生态功 能退化或者水生生物资源严重破坏的”(第二项)两项升档量刑情形，以 衔接污染环境罪第三档法定刑的相应适用情形，进一步完善对相关重点 保护区域的司法保护措施。

(3)调整涉土地数量的量刑标准，确保与其他环境资源犯罪处罚平 衡。与非法占用农用地罪(五年以下有期徒刑)的入罪标准相比，《2016 年解释》关于污染环境罪“致使永久基本农田、公益林地五亩以上，其 他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性 破坏的”升档量刑(三年以上七年以下有期徒刑)标准设置，可能导致 两罪对涉及毁坏农用地的行为处罚不够平衡。基于此，《解释》将污染环 境罪的相关升档量刑标准由致使永久基本农田、公益林地，其他农用地， 其他土地基本功能丧失或者遭受永久性破坏“五亩以上”“十亩以上” “二十亩以上”,分别提升至“十亩以上”“二十亩以上”“五十亩以上”, 以与非法占用农用地的人罪标准形成合理的梯度，保持必要协调。

此外，根据《解释》第一条关于入罪情形的规定，对第二条升档量 刑情形作出相应调整，删去“造成生态环境特别严重损害”的升档量刑 情节。

1. 关于污染环境罪第三档法定刑的具体适用情形

刑法修正案(十一)有针对性地提高了部分严重污染环境犯罪的法 定刑，明确列举了应当处七年以上有期徒刑的行为类型，画出不得触碰 的高压线，体现了刚性约束，同时也有利于司法实践中的具体认定。据 此，根据修改后刑法规定，结合司法实践，《解释》第三条对适用七年以 上有期徒刑的情形作了明确，具体有以下几方面。

(1)针对“在饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确 定的重点保护区域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体 的废物、有毒物质，情节特别严重的”规定，从取水中断情况、生态系 统影响、国家重点保护物种及其栖息地、生长环境破坏等方面，细化为 “情节特别严重”三目具体适用情形；同时考虑实践情况复杂，设置兜底

规定交由司法实践裁量把握。相对于《解释》第二条规定的相应升档量 刑情形，第三档量刑情形对应的行为社会危害性更为严重，对生态环境、 生态系统结构及其要素的损害程度更深。例如，“造成自然保护地主要保 护的生态系统严重退化”,已突破对一般生态功能的损害，危及生态系统 本身，生态环境功能、质量的恢复更加困难；再如，“造成国家重点保护 的野生动植物资源或者国家重点保护物种栖息地、生长环境严重破坏 的”,涉及对珍贵濒危野生生物资源的破坏，可能引发其他多物种连锁衰 退甚至灭绝，对生物多样性、生态平衡的影响较之损害其他野生生物资 源更为严重、明显。

(2)针对“向国家确定的重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有 放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质，情节特别严重的” 规定，从对生态系统影响、国家重点保护野生动植物种危害等方面，细 化了情节特别严重的适用情形，明确为“造成国家确定的重要江河、湖 泊水域生态系统严重退化的”“造成国家重点保护的野生动植物资源严重 破坏的”两目，并作了兜底规定。

(3)针对“致使大量永久基本农田基本功能丧失或者遭受永久性破 坏的”规定，将“大量”量化为“五十亩以上”。同时，这一规定也与 第二档法定刑适用情形“致使永久基本农田、公益林地十亩以上……基 本功能丧失或者遭受永久性破坏”之间形成五倍的倍数关系，实现有序 衔接 。

(4)针对“致使多人重伤、严重疾病，或者致人严重残疾、死亡 的”规定，将“致使三人以上重伤、严重疾病，或者一人以上严重残疾、 死亡”明确为第三档刑的适用情形之一，彰显依法严惩污染环境犯罪、 保障人民群众生命健康安全的坚定立场。

起草过程中，有意见提出吸收完善《最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题 座谈会纪要》(高检会〔2019〕3号)第10条的规定，增加“跨省(自 治区、直辖市)向国家确定的重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有

放射性废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的”规定，作为污染环 境罪第三档法定刑的适用情形。

经研究认为，有的污染行为本就发生在省界附近，极易造成跨省界 污染，此种行为与普通的污染环境犯罪行为在社会危害性程度方面并无 明显差异，作为从重处罚情节尚无问题，但作为升档量刑情节则明显不 妥。据此，未将上述跨省界向重要江河、湖泊排污的行为设置为污染环 境罪第三档法定刑的适用情形，以保证案件处理符合罪责刑相适应原则 的要求。

(二)关于涉危险废物环境污染行为的处理规则

如前所述，危险废物损害环境、危害健康的风险极大，实践中相关 污染环境案件高发多发，有效规制非法处置危险废物等行为，对于遏制 污染环境犯罪、提升生态环境治理成效意义重大。基于此，《解释》多个 条文对涉危险废物行为的处理作出规定。除污染环境罪、非法处置进口 的固体废物罪之中涉危险废物行为的定罪量刑标准之外，还主要包括以 下几方面。

1.关于危险废物的含义

《解释》第十七条根据固体废物污染环境防治法修订情况，专门对危 险废物的定义作出调整，将“具有危险特性的废物”修改为“具有危险 特性的固体废物”。危险废物是固体废物污染环境防治法规定的一种特定 类型的固体废物，刑法规制的危险废物应当与前置法的规定保持一致， 不能超出固体废物的范围。需要说明的是，固体废物并不限于物理上的 固态废物，根据固体废物污染环境防治法规定，还包括半固态和置于容 器中的气态的物品、物质以及法律、行政法规规定纳人固体废物管理的 物品、物质。

1. 关于危险废物的认定

对于危险废物如何认定，特别是对于危险废物是否需要鉴别，甚至 鉴定或者检验，往往存在不同认识。考虑到：《国家危险废物名录》对于

废物类别、行业来源(危险废物的产生源)、废物代码、危险特性(指腐 蚀性、毒性、易燃性、反应性和感染性)以及产生阶段均有明确描述， 原则上，对于列入《国家危险废物名录》的废物，可以直接依据目录认 定。但是，如果该危险废物已经同非危险废物混合，或者系未列入目录， 则原则上应当对物品的特征进行鉴别，符合相应特征的，才能认定为危 险废物。基于此，《2016年解释》 ·对《国家危险废物名录》所列废物的 认定依据作了规定。

《解释》起草过程中，有意见建议将环境保护设施验收报告、排污许 可证或者排污登记表增加规定作为认定相关危险废物的依据。经研究， 目前，环境保护设施验收可由企业自行组织或者委托第三方进行，实践 中，此种验收结论还存在一些问题，权威性难以完全保证，故不宜一概 纳入认定危险废物的依据。而生态环境部发布的《排污许可证申请与核 发技术规范工业固体废物(试行)》 (HJ 1200—2021) 等技术标准，规 定了产生工业固体废物的排污单位与工业固体废物相关的基本情况填报 要求、污染防控技术要求、环境管理台账及排污许可证执行报告编制要 求、合规判定方法等，故排污许可证、排污登记表对相关企业排放危险 废物情况具有一定证明功能。基于此，《解释》采纳这一建议，在第十五 条第一款规定：“对《国家危险废物名录》所列的废物，可以依据涉案物 质的来源、产生过程、被告人供述、证人证言以及经批准或者备案的环 境影响评价文件、排污许可证、排污登记表等证据，结合环境保护主管 部门、公安机关等出具的书面意见作出认定。”

1. 关于危险废物数量的认定

对于行为人非法排放、倾倒、处置危险废物的数量，除当场查获的 外，还可以依据其他证据材料予以综合认定。为了加大对危险废物产生 企业非法处置等行为的规制力度，《解释》第十五条第二款沿用《2016 年解释》的规定，重申了对危险废物数量的认定规则，规定：“对于危险 废物的数量，依据案件事实，综合被告人供述，涉案企业的生产工艺、 物耗、能耗情况，以及经批准或者备案的环境影响评价文件等证据作出认定。”

1. 关于非法利用危险废物行为的定性

司法实践中，对于非法处置危险废物的行为，特别是处置行为与利 用行为之间的关系，存在不同认识。经研究认为，利用本身也是一种处 置行为，但核心在于判断是否违法造成环境污染。为统一认识，《解释》 第十八条沿用《2016年解释》的规定，明确：“无危险废物经营许可证， 以营利为目的，从危险废物中提取物质作为原材料或者燃料，并具有超 标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的行 为，应当认定为‘非法处置危险废物’。”

1. 关于非法处置危险废物行为的处理

非法处置危险废物以未取得经营许可证为前提，对于是否以违法造 成环境污染为要件，则存在不同认识。

经研究认为，污染环境罪的社会危害性主要体现在对生态环境的破 坏上；如果未取得经营许可证处置危险废物，在处置过程中没有违法造 成环境污染的，无疑不应以污染环境罪论处。

此外，对于无资质处置危险废物，没有违法造成环境污染，不构成 污染环境罪的情形，是否可以非法经营罪论处，实践中亦存在不同认识。

考虑到无资质处置危险废物，未违法造成环境污染的，适用非法经 营罪，通常情况下可能会比污染环境罪判处更重的刑罚，为避免罪刑失 衡，统一法律适用，《解释》沿用《2016年解释》的规定，在第七条规 定：“无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营 活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚；同时构成非法经营 罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。实施前款规定的行为，不具有超 标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的， 可以认定为非法经营情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；构成生产、 销售伪劣产品等其他犯罪的，以其他犯罪论处。”

申言之，《解释》坚持对环境法益的实质考量。一方面，确立无危险 废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的入罪

以违法造成环境污染为实质要件，未违法造成环境污染的，可以认定为 情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪(当然，构成生产、销售伪劣产 品等其他犯罪的，可以其他犯罪论处);另一方面，针对当前危险废物污 染环境犯罪的严峻形势，加大对此类行为的刑事惩处力度，对无资质处 置危险废物、违法造成环境污染的情形允许适用非法经营罪，对同时符 合污染环境罪和非法经营罪的情形择一重罪处断。

6.关于涉危险废物共同犯罪的认定

实践中，一些单位、个人非法排放、倾倒、处置危险废物，以降低 生产成本、牟取不法利益。而且，行为人分工明确，相互配合，呈现 “一条龙”作业、明显的产业化迹象。对此，不仅要依法惩治直接污染环 境的行为人，更要打源头、追幕后，依法追究危险废物提供者的刑事责 任。为此，《解释》第八条重申《2016年解释》的规定，明确对此类共 同犯罪的处理规则：“明知他人无危险废物经营许可证，向其提供或者委 托其收集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，以共同犯罪 论处。”考虑到此种情形可能构成非法经营罪的共同犯罪，故未再限制为 以污染环境罪的共同犯罪论处。

(三)关于环境污染关联犯罪的处理规则

《解释》对环境污染关联犯罪的规定，主要涉及环境领域的提供虚假 证明文件罪和破坏计算机信息系统罪，现结合实践情况，作分别论述。

1. 关于环境领域提供虚假证明文件罪的适用规则

为有效惩治环境影响评价机构及其人员提供虚假证明文件行为， 《2016年解释》立足当时刑法规定，明确：“环境影响评价机构或其人 员，故意提供虚假环境影响评价文件，情节严重的，或者严重不负责任， 出具的环境影响评价文件存在重大失实，造成严重后果的，应当依照刑 法第二百二十九条、第二百三十一条的规定，以提供虚假证明文件罪或 者出具证明文件重大失实罪定罪处罚。”刑法修正案(十一)吸收上述规 定，对刑法第二百二十九条作出修改完善，明确对承担环境影响评价、

环境监测等职责的中介组织人员适用该条规定；同时，增加一档法定刑 (“五年以上十年以下有期徒刑”)。根据修改后刑法第二百二十九条的 规定，《解释》在《2016年解释》规定的基础上，对环境领域提供虚假 证明文件罪的适用规则作了进一步完善。

(1)明确行为主体。《解释》第十条第一款规定：“承担环境影响评 价、环境监测、温室气体排放检验检测、排放报告编制或者核查等职责 的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，具有下列情形之一的，应当 认定为刑法第二百二十九条第一款规定的‘情节严重’ ……”明确将承 担环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员纳入提供虚假证明 文件罪的规制范围，切实贯彻刑法修改精神。

(2)将涉碳排放数据造假行为纳入刑事规制范围。为应对气候变化 和促进绿色低碳发展，推动运用市场机制实现控制温室气体排放行动目 标，我国建立了碳排放权交易市场，并于2021年7月16日正式启动上 线。碳排放权交易市场的健康运行对于实现“双碳”目标具有重要意义， 而温室气体排放报告及相关检测检验结论的真实性、可靠性，则是保证 碳排放权交易公平公信的重要基础。当前，相关技术服务机构在编制、 核查温室气体排放报告或者就温室气体排放情况进行检验检测过程中， 故意伪造、篡改相关检测、报告数据的问题较为突出，严重影响碳排放 权交易市场健康运行。有意见建议，对此类与温室气体排放相关的造假 行为，也应当依法适用提供虚假证明文件罪。经研究，采纳上述建议， 将承担“温室气体排放检验检测、排放报告编制或者核查等职责的中介 组织的人员故意提供虚假证明文件”的行为，纳入《解释》规定的提供 虚假证明文件罪的适用范围。

主要考虑以下几方面。

第一，中介组织及其人员就温室气体排放提供的技术服务与环境影 响评价、环境监测的性质、功能具有相当性： 一是相关中介服务的内容 均涉及污染物排放水平、环境质量或者生态服务功能；二是就环境保护 而言，相关中介组织提供的技术服务均具有一定的公共属性，涉及与生

态环境相关的公共利益。

第二，涉碳排放造假行为具有一定社会危害性，依法规制确有必要。 相关技术服务机构及其人员在编制、核查温室气体排放报告或者与温室 气体排放相关的检测检验过程中，实施伪造数据等造假行为，逃避履约 义务甚至骗取碳排放权配额盈余牟利，破坏碳排放权交易市场秩序，不 利于碳排放权交易市场长远健康运行，依法规制此类造假行为，已成为 实践的迫切需要。

第三，将涉碳排放造假行为纳人刑事规制范围符合刑法修改精神。 刑法修正案(十一)将“承担环境影响评价、环境监测等职责的中介组 织的人员”纳入刑法第二百二十九条规定的提供虚假证明文件罪的主体 范围，进一步强化对环境保护领域提供虚假证明文件行为的惩治力度， 有利于促进相关中介组织及其人员依法履职，推动环境保护事业健康发 展。将针对温室气体排放提供技术服务的机构作为承担环境影响评价、 环境监测等职责的中介组织，符合推动环境保护领域中介服务公信公平 的实践需要，对规范碳排放权交易市场秩序、落实“双碳”目标具有重 要意义，有利于贯彻刑法修改精神。

(3)规定定罪量刑标准。

第一，明确了环境领域提供虚假证明文件罪的入罪条件。《解释》第 十条第一款从违法所得数额(第一项)、前科情况(第二项)两方面设 置了入罪标准，考虑到司法实践的复杂情况，专门设置了兜底项(第三 项)。需要说明的是，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖 的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》[以下简称《立案追诉标准 (二)》]的规定，提供虚假证明文件行为违法所得数额在10万元以上 的，即应立案追诉；而《解释》将环境污染罪的入罪标准明确为违法所 得或者致公私财产损失30万元以上。 一般来说，提供虚假证明文件行为 的入罪门槛不宜低于污染环境罪，故直接采用《立案追诉标准(二)》 的规定可能存在不协调之处。基于此，《解释》第十条将环境领域提供虚 假证明文件罪的入罪数额标准确定为“违法所得三十万元以上”。

第二，明确了环境领域提供虚假证明文件罪的升档量刑条件。从刑 法第二百二十九条规定的三项升档量刑情形来看，承担环境影响评价、 环境监测等职责的中介组织的人员可能适用的是第三项“在涉及公共安 全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价等证明文件， 致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的”,故《解释》第十 条第二款对上述规定表述略作调整，规定为升档量刑情形。

第三，根据刑法第二百二十九条第二款“有前款行为，同时索取他 人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处 罚”的规定，《解释》第十条第三款专门规定了择一重罪处断规则。

此外，考虑到环境领域出具证明文件重大失实的情况并不突出，规 定该罪定罪量刑标准的必要性不强，且缺乏研究确定相关标准的实践条 件，故《解释》未对此问题作出规定。

1. 关于破坏环境质量监测系统行为的处理规则

环境监测数据是环境决策的重要基础。个别地方破坏环境质量监测 系统，影响监测系统正常运行，损害政府公信力，误导环境决策，危害 严重。对此，《2016年解释》第十条规定对实施修改参数、干扰采样等 破坏环境质量监测系统的相关行为，适用破坏计算机信息系统罪。这一 规定对于依法惩治破坏环境质量监测系统犯罪、维护环境质量监测数据 安全、强化生态环境质量监管，发挥了重要作用。

适用过程中存在的主要问题是，对于干扰环境质量监测系统采样的 行为，能否适用破坏计算机信息系统罪，仍存在不同认识。 一种意见认 为，单纯改变监测系统取样外部物理环境的行为，没有对监测系统本身 的功能造成破坏，并造成监测系统不能正常运行，将此类行为认定为破 坏计算机信息系统罪，超越了刑法条文的文义，建议删除。另一种意见 认为，就破坏计算机信息系统功能而言，只要干扰行为与删除、修改和 增加行为具有相当性，导致计算机信息系统运行失常的，亦可以适用破 坏计算机信息系统罪。

经研究，采纳后一种意见，《解释》第十一条第一款在《2016年解

释》规定的基础上，仅对相关表述作了微调，规定：“违反国家规定，针 对环境质量监测系统实施下列行为，或者强令、指使、授意他人实施下 列行为，后果严重的，应当依照刑法第二百八十六条的规定，以破坏计 算机信息系统罪定罪处罚：(一)修改系统参数或者系统中存储、处理、 传输的监测数据的；(二)干扰系统采样，致使监测数据因系统不能正常 运行而严重失真的；(三)其他破坏环境质量监测系统的行为。”

主要考虑以下几方面。

(1)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信 息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕19号) 第十一条的规定，计算机信息系统是指具备自动处理数据功能的系统， 包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。采用物理方式 妨害自动监控系统采样、稀释采集的污染物样等行为，实际上是对计算 机信息系统功能进行干扰，造成计算机不能正常运行，符合刑法第二百 八十六条第一款的规定，造成严重后果的，均可以破坏计算机信息系统 罪论处。

(2)在此基础上，增加“后果严重的”规定，以与刑法第二百八十 六条关于破坏计算机信息系统罪入罪条件的规定保持一致。

(3)对具体行为方式的表述作了微调，将“修改参数或者监测数 据”调整为“修改系统参数或者系统中存储、处理、传输的监测数据”, 将“干扰采样；致使监测数据严重失真”调整为“干扰系统采样，致使 监测数据因系统不能正常运行而严重失真”。

1. 涉环境监测数据造假犯罪的适用界限

根据《解释》第一条、第十条和第十一条的规定，相关伪造环境监 测数据的行为，可能涉及三个罪名：污染环境罪、提供虚假证明文件罪 和破坏计算机信息系统罪。实践中，宜立足犯罪构成，区分行为主体、 行为对象、行为方式等，准确评价行为社会危害性，依法妥当适用相关 罪名，保证良好办案效果。

(1)关于污染环境罪与破坏计算机信息系统罪的竞合适用规则。《解

释》第十一条第二款规定：“重点排污单位、实行排污许可重点管理的单 位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施，排放化学需氧量、 氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物，同时构成污染环境罪和破坏计算 机信息系统罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这明确了污染环境罪 与破坏计算机信息系统罪的竞合适用规则。实践中，重点排污单位、实 行排污许可重点管理的单位所干扰的自动监测设施，主要是企业根据相 关法律规定在内部自行设置的用于监测企业日常污染物排放情况的污染 源监测设施。理论上而言，如果相关监测设施符合计算机信息系统的认 定要求，对相关行为可以适用破坏计算机信息系统罪。对于上述竞合情 形，自然应当适用择一重罪处断规则。这也正是《解释》第十一条第二 款规定的依据。但是，从直接侵犯的法益来看，适用污染环境罪更能准 确评价所涉行为，也更能全面反映行为性质；特别是，所涉行为主要是 出于违法排放污染物等动机，造成的后果也是污染环境，实际更为符合 污染环境罪的性质。故而，实践中对上述行为通常可以直接适用污染环 境罪定罪处罚，仅在适用污染环境罪难以罚当其罪的情形之下，考虑依 据择一重罪处断规则适用破坏计算机信息系统罪。

(2)关于提供虚假证明文件罪与破坏计算机信息系统罪的界分。在 刑法修正案(十一)就承担环境监测职责的中介组织的人员适用提供虚 假证明文件罪作出专门规定后，对于《解释》第十一条针对环境质量监 测系统规定的干扰环境监测系统采样、删改环境监测系统数据等行为， 能否也适用提供虚假证明文件罪，实践中存在一定困惑。对此，需要厘 清行为界限，依法准确定性。

第一，从行为主体上看，两罪存在明显区别。就伪造环境监测数据 而言，提供虚假证明文件罪的主体限于刑法第二百二十九条规定的承担 环境监测职责的中介组织的人员。根据环保机构监测执法垂直管理改革 的要求，“本省(自治区、直辖市)及所辖各市县生态环境质量监测、调 查评价和考核工作由省级环保部门统一负责，实行生态环境质量省级监 测、考核”。实践中，实施干扰环境质量监测采样、伪造环境质量监测数

据的多是环境保护主管部门及其所属监测站点或者受委托对系统设备进 行技术运维的人员，与中介组织的人员存在明显不同。

第二，从行为对象上看。根据环境保护法、噪声污染防治法、大气 污染防治法、水污染防治法及《环境监测管理办法》的相关规定，环境 质量监测的对象涉及大气、水、土壤、噪声、辐射等多种环境要素，由 环境保护主管部门会同有关部门统一规划建设监测网络，按照统一的标 准规范开展监测和评价。《解释》第十一条规定的环境质量监测系统，限 于自动进行环境采样并统一作数据分析的计算机系统。目前，这一系统 由省级以上生态环境主管部门统一管理使用，尚不涉及委托第三方中介 组织利用该系统代为监测的问题。故而，从当前实践来看，相关破坏环 境质量监测系统的行为， 一般不具备适用提供虚假证明文件罪的空间。 当然，如果未来环境质量监测体制、机制作出改革、调整，相应监测职责可以委托给第三方中介组织承担，那么对于实际承担环境质量监测职 责的中介组织的人员故意提供虚假的监测报告等证明文件的，则可依法 适用提供虚假证明文件罪。

(四)关于环境污染犯罪宽严相济刑事政策的把握

1.关于环境污染犯罪的从重处罚情形

《解释》第五条沿用《2016年解释》的规定，列举了四项从重处罚

情形。同时，根据自2021年3月1日起施行的《排污许可管理条例》, 增加第五项规定：“实行排污许可重点管理的企业事业单位和其他生产经 营者未依法取得排污许可证，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传 染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的”,以进一步衔接前置 法规定，推动排污许可制度落实，遏制非法排污行为。此外，考虑到 《解释》第一条新增了关于重污染天气预警期间相关违规排污行为人罪的 规定，删去《2016年解释》第四条第三项“重污染天气预警期间”的表 述，以保证司法解释内部条文相互协调。

1. 关于从宽处理规则

刑罚不是目的，只是手段。就环境污染犯罪而言，根据宽严相济刑 事政策的要求，要实现对生态环境的有效保护和恢复，应当坚持惩罚犯 罪与修复生态并重，全面推行恢复性司法机制。基于此，《解释》第六条 根据恢复性司法的要求，进一步完善了对环境污染犯罪的从宽处理规则， 明确：“实施刑法第三百三十八条规定的行为，行为人认罪认罚，积极修 复生态环境，有效合规整改的，可以从宽处罚；犯罪情节轻微的，可以 不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪 处理。”

主要考虑以下几方面。

第一，《2016年解释》第五条规定的“全部赔偿损失”“确有悔罪表 现”可纳人对行为人认罪认罚的评价之中，为简化表述予以删去。实践 中，对环境污染行为造成实际损失的赔偿情况，仍是从宽裁量的重要考 量因素。

第二，《2016年解释》规定的“及时采取措施，防止损失扩大、消 除污染”,属积极修复生态环境的题中之义，亦不再专门规定。

第三，当前，不少环境污染犯罪由单位实施，考虑到推进涉案企业 合规改革的实践需要，专门增加“有效合规整改”的规定。

第四，环境污染行为实践情况多样复杂，新情况新问题不断涌现， 为确保罪责刑相适应，应根据具体案情，结合行为的主客观因素，综合 评估行为社会危害性，依法妥当、综合把握相关从宽处罚条件，避免唯 数量论、机械失当，故删去“刚达到应当追究刑事责任的标准”表述。

需要说明的是，关于刑法第三百三十九条规定的非法处置进口的固 体废物罪、擅自进口固体废物罪，实践中案件较少，近五年，仅有两件 非法处置进口的固体废物刑事案件。随着我国全面禁止进口固体废物， 相关案件数量势必进一步减少，对其专门规定从宽处罚情节的必要性不 强。基于此，不再就刑法第三百三十九条规定专门的从宽处罚情节。

(五)关于非法处置进口的固体废物罪的升档量刑

刑法第三百三十九条第一款、第二款及第四百零八条分别规定了非 法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪和环境监管失职罪。针 对刑法第三百三十九条规定的“致使公私财产遭受重大损失或者严重危 害人体健康”和刑法第四百零八条规定的“致使公私财产遭受重大损失 或者造成人身伤亡的严重后果”,《2016年解释》第二条统一规定了具体 适用情形。根据实践中的新情况，《解释》第二条对相关规定作出调整， 具体有以下几方面。

1. 不再针对刑法第三百三十九条第二款和刑法第四百零八条作出 规定

刑法第三百三十九条第二款规定的擅自进口固体废物罪，实践中已 无适用空间。生态环境部、商务部、发展改革委、海关总署联合发布 《关于全面禁止进口固体废物有关事项的公告》,自：2021年1月1日起施 行，公告规定：“禁止以任何方式进口固体废物”“生态环境部停止受理 和审批限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证的申请”。据此，我 国自2021年起禁止进口固体废物用作原料，相关固体废物已不存在合法 进口的问题，刑法第三百三十九条第二款规定的擅自进口固体废物罪已 无适用空间。基于此，不再就擅自进口固体废物罪的定罪量刑作出专门 解释。实践中，对擅自进口固体废物的行为，符合刑法第一百五十二条 第二款规定的，可以走私废物罪(处刑更重)定罪处罚。此外，对于刑 法第四百零八条规定的环境监管失职罪，考虑到与其他渎职犯罪定罪量 刑标准的统一协调问题，亦未在《解释》中作规定，留待未来交由其他 司法解释予以明确。

1. 明确刑法第三百三十九条第一款“致使公私财产遭受重大损失或 者严重危害大体健康”的适用情形

第一，适当提升致使公私财产损失的数额标准。考虑到该款规定的 “致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康”系非法处置进口的

固体废物罪的升档量刑条件，对应的法定刑为五年以上十年以下有期徒 刑，相对于《2016年解释》第二条一并规定的擅自进口固体废物罪(第 一档刑，五年以下有期徒刑或者拘役)和环境监管失职罪(只一档刑， 三年以下有期徒刑或者拘役)量刑更重，适用行为的社危害性相应地也 更为严重，为确保罪刑均衡，将“致使公私财产遭受重大损失”的适用 情形，由《2016年解释》第二条规定的致使公私财产损失30万元以上提 升至100万元以上。

第二，调整其他适用情形。对于“致使公私财产遭受重大损失或者 严重危害人体健康”,《2016年解释》规定直接适用污染环境罪的相关结 果入罪情形。由于《解释》对污染环境罪定罪量刑标准作出调整，《解 释》第四条第二项将相应规定调整为“具有本解释第二条第五项至第十 项规定情形之一的”,并增加兜底项，以适应实践复杂情况。

(六)关于环境监测、检测数据的审查使用规则

《解释》第十四条沿用《2016年解释》的规定，对环境保护主管部 门收集的监测数据、公安部门提取污染物样品的检测数据等的证据资格 问题作出明确，规定：“环境保护主管部门及其所属监测机构在行政执法 过程中收集的监测数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用。公安机关单 独或者会同环境保护主管部门，提取污染物样品进行检测获取的数据， 在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

(七)关于有毒物质的适用范围

《解释》第十七条明确了有毒物质的范围，基本沿用《2016年解释》 第十五条的规定，并根据实践情况对相关情形作出调整。具体而言： 一 是调整危险废物定义，如前所述，将“具有危险特性的废物”修改为 “具有危险特性的固体废物”,增加“固体”表述。二是将《2016年解 释》第十五条“含重金属的污染物”的规定，修改为“重金属含量超过 国家或者地方污染物排放标准的污染物”。主要考虑：重金属种类多、使

用广泛，其毒性和对人体的危害程度差异较大；此外，自然环境中本身 就含有部分重金属成分，但并非来源于相关的非法排放、倾倒、处置行 为，故含重金属的污染物并非都当然属于有毒物质，而应根据含量或者 浓度是否超过相应标准判断。原表述的含义过于宽泛，修改后规定更便 于实践操作。

(八)关于反向行刑衔接规则

对于实施相关环境污染行为，被不起诉或者免予刑事处罚的行为人， 需要给予行政处罚、政务处分或者其他处分的，《解释》第十二条明确依 法移送有关主管机关处理，避免“不刑不罚”、变相放纵环境污染的违法 行为，以进一步强化刑事司法与行政执法部门的工作合力，完善“刑” “行”双向衔接的治理体系。

(九)关于专门性问题的认定规则

《解释》第十六条明确了环境污染犯罪案件专门性问题的认定规则。 具体而言，基于当前司法鉴定机构的现实情况，确立了鉴定与报告“两 条腿走路”原则，既可以出具鉴定意见，也允许由国务院环境保护主管 部门、公安部门指定的机构出具报告。

(十)关于环境污染犯罪的其他问题

根据司法实践的情况，《解释》还对环境污染犯罪的其他问题作了 明确。

一是环境污染犯罪的竞合适用规则。违反国家规定，排放、倾倒、 处置含有毒害性、放射性、传染病病原体等物质的污染物，可能同时构 成污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、投放危险物质罪等犯罪， 对此，《解释》第九条明确“依照处罚较重的规定定罪处罚”。

二是单位犯罪的处理规则。《解释》第十三条明确了单位实施相关环 境污染犯罪的，适用自然人犯罪的定罪量刑标准，以切实加大对单位环

境污染行为的惩治力度。

三是相关术语的含义。《解释》第十九条还对“二年内”“重点排污 单位”“违法所得”“公私财产损失”“无危险废物经营许可证”的含义 作了明确。需要注意的是，《2016年解释》关于违法所得的界定，并未 针对刑法第二百二十九条，考虑到实践所需，此次作了拓展。具体而言， 根据《解释》第十九条的规定，实施刑法第二百二十九条规定的行为， 所得和可得的全部违法收入均属于违法所得的范畴。

四是《解释》的时间效力问题。《解释》自2023年8月15日起施 行。《解释》施行后，《2016年解释》同时废止；之前发布的司法解释与 《解释》不一致的，以《解释》为准。需要注意的是，根据“举重以明 轻”的法理，之前发布的规范性文件与《解释》不一致的，也应当以 《解释》为准。

最高人民法院 最高人民检察院 公安部印发《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的 指导意见》的通知

2023年9月20日 法发〔2023〕14号

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅 (局),解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人 民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公 安局 ：

现将《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》予以印发，请 认真贯彻执行。执行中遇到的重大问题，请分别报告最高人民法院、最 高人民检察院、公安部。

最高人民法院 最高人民检察院 公安部

关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见

为依法惩治网络暴力违法犯罪活动，有效维护公民人格权益和网络 秩序，根据刑法、刑事诉讼法、民法典、民事诉讼法、个人信息保护法、 治安管理处罚法及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息 网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》等法律、司法解释 规定，结合执法司法实践，制定本意见。

一 、充分认识网络暴力的社会危害，依法维护公民权益和网 络秩序

1. 在信息网络上针对个人肆意发布谩骂侮辱、造谣诽谤、侵犯隐私 等信息的网络暴力行为，贬损他人人格，损害他人名誉，有的造成了他 人“社会性死亡”甚至精神失常、自杀等严重后果；扰乱网络秩序，破 坏网络生态，致使网络空间戾气横行，严重影响社会公众安全感。与传 统违法犯罪不同，网络暴力往往针对素不相识的陌生人实施，受害人在 确认侵害人、收集证据等方面存在现实困难，维权成本极高。人民法院、 人民检察院、公安机关要充分认识网络暴力的社会危害，坚持严惩立场， 依法能动履职，为受害人提供有效法律救济，维护公民合法权益，维护 公众安全感，维护网络秩序。

二 、准确适用法律，依法严惩网络暴力违法犯罪

1. 依法惩治网络诽谤行为。在信息网络上制造、散布谣言，贬损他 人人格、损害他人名誉，情节严重，符合刑法第二百四十六条规定的， 以诽谤罪定罪处罚。

2. 依法惩治网络侮辱行为。在信息网络上采取肆意谩骂、恶意诋毁、 披露隐私等方式，公然侮辱他人，情节严重，符合刑法第二百四十六条 规定的，以侮辱罪定罪处罚。

3. 依法惩治侵犯公民个人信息行为。组织“人肉搜索”,违法收集 并向不特定多数人发布公民个人信息，情节严重，符合刑法第二百五十 三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪定罪处罚；依照刑法和司法解 释规定，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

4. 依法惩治借网络暴力事件实施的恶意营销炒作行为。基于蹭炒热 度、推广引流等目的，利用互联网用户公众账号等推送、传播有关网络 暴力违法犯罪的信息，符合刑法第二百八十七条之一规定的，以非法利 用信息网络罪定罪处罚；依照刑法和司法解释规定，同时构成其他犯罪

的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

1. 依法惩治拒不履行信息网络安全管理义务行为。网络服务提供者 对于所发现的有关网络暴力违法犯罪的信息不依法履行信息网络安全管 理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量 传播或者有其他严重情节，符合刑法第二百八十六条之一规定的，以拒 不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚；依照刑法和司法解释规定， 同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

2. 依法惩治网络暴力违法行为。实施网络侮辱、诽谤等网络暴力行 为，尚不构成犯罪，符合治安管理处罚法等规定的，依法予以行政处罚。

3. 依法严惩网络暴力违法犯罪。对网络暴力违法犯罪，应当体现从 严惩治精神，让人民群众充分感受到公平正义。坚持严格执法司法，对 于网络暴力违法犯罪，依法严肃追究，切实矫正“法不责众”的错误倾 向。要重点打击恶意发起者、组织者、恶意推波助澜者以及屡教不改者。 实施网络暴力违法犯罪，具有下列情形之一的，依法从重处罚：

(1)针对未成年人、残疾人实施的；

(2)组织“水军”、“打手”或者其他人员实施的；

(3)编造“涉性”话题侵害他人人格尊严的；

(4)利用“深度合成”等生成式人工智能技术发布违法信息的；

(5)网络服务提供者发起、组织的。

1. 依法支持民事维权。针对他人实施网络暴力行为，侵犯他人名誉 权、隐私权等人格权，受害人请求行为人承担民事责任的，人民法院依 法予以支持。

10: 准确把握违法犯罪行为的认定标准。通过信息网络检举、揭发他 人犯罪或者违法违纪行为，只要不是故意捏造事实或者明知是捏造的事 实而故意散布的，不应当认定为诽谤违法犯罪。针对他人言行发表评论、 提出批评，即使观点有所偏颇、言论有些偏激，只要不是肆意谩骂、恶 意诋毁的，不应当认定为侮辱违法犯罪。

三 、畅通诉讼程序，及时提供有效法律救济

1. 落实公安机关协助取证的法律规定。根据刑法第二百四十六条第 三款的规定，对于被害人就网络侮辱、诽谤提起自诉的案件，人民法院 经审查认为被害人提供证据确有困难的，可以要求公安机关提供协助。 公安机关应当根据人民法院要求和案件具体情况，及时查明行为主体， 收集相关侮辱、诽谤信息传播扩散情况及造成的影响等证据材料。网络 服务提供者应当依法为公安机关取证提供必要的技术支持和协助。经公 安机关协助取证，达到自诉案件受理条件的，人民法院应当决定立案； 无法收集相关证据材料的，公安机关应当书面向人民法院说明情况。

2. 准确把握侮辱罪、诽谤罪的公诉条件。根据刑法第二百四十六条 第二款的规定，实施侮辱、诽谤犯罪，严重危害社会秩序和国家利益的， 应当依法提起公诉。对于网络侮辱、诽谤是否严重危害社会秩序，应当 综合侵害对象、动机目的、行为方式、信息传播范围、危害后果等因素 作出判定。

实施网络侮辱、诽谤行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法 第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序”:

(1)造成被害人或者其近亲属精神失常、自杀等严重后果，社会影 响恶劣的；

(2)随意以普通公众为侵害对象，相关信息在网络上大范围传播， 引发大量低俗、恶意评论，严重破坏网络秩序，社会影响恶劣的；

(3)侮辱、诽谤多人或者多次散布侮辱、诽谤信息，社会影响恶 劣的；

(4)组织、指使人员在多个网络平台大量散布侮辱、诽谤信息，社 会影响恶劣的；

(5)其他严重危害社会秩序的情形。

1. 依法适用侮辱、诽谤刑事案件的公诉程序。对于严重危害社会秩 序的网络侮辱、诽谤行为，公安机关应当依法及时立案。被害人同时向

人民法院提起自诉的，人民法院可以请自诉人撤回自诉或者裁定不予受 理；已经受理的，应当裁定终止审理，并将相关材料移送公安机关，原 自诉人可以作为被害人参与诉讼。对于网络侮辱、诽谤行为，被害人在 公安机关立案前提起自诉，人民法院经审查认为有关行为严重危害社会 秩序的，应当将案件移送公安机关。

对于网络侮辱、诽谤行为，被害人或者其近亲属向公安机关报案， 公安机关经审查认为已构成犯罪但不符合公诉条件的，可以告知报案人 向人民法院提起自诉。

1. 加强立案监督工作。人民检察院依照有关法律和司法解释的规 定，对网络暴力犯罪案件加强立案监督工作。

上级公安机关应当加强对下级公安机关网络暴力案件立案工作的业 务指导和内部监督。

1. 依法适用人格权侵害禁令制度。权利人有证据证明行为人正在实 施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益 受到难以弥补的损害，依据民法典第九百九十七条向人民法院申请采取 责令行为人停止有关行为的措施的，人民法院可以根据案件具体情况依 法作出人格权侵害禁令。

2. 依法提起公益诉讼。网络暴力行为损害社会公共利益的，人民检 察院可以依法向人民法院提起公益诉讼。

网络服务提供者对于所发现的网络暴力信息不依法履行信息网络安 全管理义务，致使违法信息大量传播或者有其他严重情节，损害社会公 共利益的，人民检察院可以依法向人民法院提起公益诉讼。

人民检察院办理网络暴力治理领域公益诉讼案件，可以依法要求网 络服务提供者提供必要的技术支持和协助。

四、落实工作要求，促进强化综合治理

1. 有效保障受害人权益。办理网络暴力案件，应当及时告知受害人 及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人，并告知其有权依法申

请法律援助。针对相关网络暴力信息传播范围广、社会危害大、影响消 除难的现实情况，要依法及时向社会发布案件进展信息，澄清事实真相， 有效消除不良影响。依法适用认罪认罚从宽制度，促使被告人认罪认罚， 真诚悔罪，通过媒体公开道歉等方式，实现对受害人人格权的有效保护。 对于被判处刑罚的被告人，可以依法宣告职业禁止或者禁止令。

18.强化衔接配合。人民法院、人民检察院、公安机关要加强沟通协 调，统一执法司法理念，有序衔接自诉程序与公诉程序，确保案件顺利 侦查、起诉、审判。对重大、敏感、复杂案件，公安机关听取人民检察 院意见建议的，人民检察院应当及时提供，确保案件依法稳妥处理。完 善行政执法和刑事司法衔接机制，加强协调配合，形成各单位各司其职、 高效联动的常态化工作格局，依法有效惩治、治理网络暴力违法犯罪。

1. 做好法治宣传。要认真贯彻“谁执法谁普法”普法责任制，充 分发挥执法办案的规则引领、价值导向和行为规范作用。发布涉网络暴 力典型案例，明确传导“网络空间不是法外之地”,教育引导广大网民自 觉守法，引领社会文明风尚。

2. 促进网络暴力综合治理。立足执法司法职能，在依法办理涉网络 暴力相关案件的基础上，做实诉源治理，深入分析滋生助推网络暴力发 生的根源，通过提出司法建议、检察建议、公安提示函等方式，促进对 网络暴力的多元共治，夯实网络信息服务提供者的主体责任，不断健全 长效治理机制，从根本上减少网络暴力的发生，营造清朗网络空间。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于 依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》的理解与适用 周加海 喻海松 李振华*

2023年9月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发 布《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》(法发〔2023〕14号， 以下简称《意见》)。为便于司法实践中正确理解和适用，现就《意见》 的制定背景、起草中的主要考虑和重点内容介绍如下。

一、《意见》的制定背景

网络空间是现实社会的延伸，是亿万民众共同的精神家园。习近平 总书记强调“网络空间天朗气清、生态良好，符合人民利益。网络空间 乌烟瘴气、生态恶化，不符合人民利益”①,并要求以时代新风塑造和净 化网络空间，共建网上美好精神家园。

随着全媒体时代的到来，网络暴力问题日益凸显。在信息网络上针 对个人肆意发布谩骂侮辱、造谣诽谤、侵犯隐私等信息的网络暴力行为 愈演愈烈，危害越发严重。 一方面，网暴信息快速扩散、发酵，形成舆 论风暴，令被害人承受巨大的精神压力和痛苦，有的造成“社会性死亡”

甚至精神失常、自杀等严重后果，“按键伤人”“按键杀人”的悲剧不 断；另一方面，相关网暴信息扰乱网络秩序、破坏网络生态，致使网络 空间戾气横行，严重影响社会公众安全感。互联网虽是虚拟空间，但绝 非法外之地。依法维护公民权益和网络秩序，让网暴者付出应有代价， 已经成为全社会的共识。

网络暴力行为在刑法上主要适用的罪名为侮辱罪、诽谤罪。司法实 践中，对于侮辱、诽谤犯罪通常需要被害人提起刑事自诉，适用公诉程 序的情形较少。统计数据显示，近年来，侮辱、诽谤刑事案件数量增长 明显，其中不少是网络侮辱、诽谤案件。以诽谤刑事案件为例，2022年 人民法院一审收案618件，较2013年(126件)增长了390.48%;其中 公诉只有29件，仅占4.69%。与案件数量逐年增长形成明显反差的是， 作出有罪判决的案件较少。仍以2022年诽谤刑事案件为例，当年共审结 此类案件587件，大致情况如下：不予受理的271件，占46.17%;驳回 起诉的110件，占18.74%;准予撤诉的97件，占16.52%;作出判决的 只有79件，仅占13.46%,其中，被判决有罪的则仅有43人。案件数量 逐年增多、有罪判决人数极少的巨大反差， 一方面缘于自诉人在确认网 络暴力侵害人、收集证据等方面存在现实困难，另一方面也与侮辱、诽 谤犯罪案件的公诉标准缺乏细化指引、“门槛过高”有关。依法严惩网络 暴力犯罪，关键在于要适应网络侮辱、诽谤的特点、危害，进一步明确 法律适用标准，畅通刑事追诉程序，为网暴被害人及时提供有效法律救 济，彰显法律威严，让人民群众充分感受到人格权益获得保障、公平正 义就在身边。

有鉴于此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部(以下简称 “两高一部”)立足执法司法实践，在中央网信办等有关部门的大力支持 下，经深人调查研究、广泛征求意见、反复论证完善，共同研究制定了 《意见》。《意见》制定过程中，“两高一部”公开向全社会征求意见，广 大群众通过线上线下方式踊跃参与，共提出了5万余条意见建议，为完 善文件规定发挥了重要作用。

2023年7月，习近平总书记对网络安全和信息化工作作出重要指示， 强调坚持依法管网、依法办网、依法上网。《意见》是“两高一部”认 真学习、深入贯彻习近平总书记重要指示精神，坚持网信为民，坚持走 中国特色治网之道，坚持统筹发展和安全，为网信事业高质量发展提供 有力的司法服务和保障的具体举措。《意见》的发布施行，对于进一步提 升网络暴力治理成效，有效维护广大网民人格权益和网络秩序，健全网 络综合治理体系，营造清朗网络空间，必将发挥重要作用。

二、《意见》起草中的主要考虑

《意见》坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯 彻习近平法治思想和习近平总书记关于网络强国的重要思想，根据有关 法律和司法解释的规定，切实加大对网络暴力违法犯罪的惩治力度，立 足执法、司法职能深化网络暴力治理。《意见》起草中，主要有以下四点 考 虑 。

一是坚持依法惩治立场，切实维护网络时代人格权益。当前，网络 暴力滋生蔓延，贬损他人人格，损害他人名誉，侵犯他人合法权益。对 此，人民群众反映强烈。《意见》坚持以人民为中心，积极回应人民群众 关切，聚焦破解受害人维权困境，依法惩治网络暴力违法犯罪，立足执 法、司法职责，不断提升广大人民群众在网络空间的获得感、幸福感、 安全感 。

二是坚持零容忍态度，切实矫正“法不责众”错误倾向。网络暴力 事件往往参与人数众多、因果关系复杂，导致在责任认定上存在一定困 难。对此，《意见》要求坚持严格执法，依法严肃追究责任，让人民群众 充分感受到公平正义。同时明确，要重点打击恶意发起者、组织者、恶 意推波助澜者以及屡教不改者；对于构成犯罪的依法追究刑事责任，尚 不构成犯罪但符合治安管理处罚法等规定的，依法予以行政处罚。

三是整治互联网乱象，助力营造安全清朗网络空间。有效治理网络 暴力，要求进一步压实网络平台的法律责任，依法严厉惩治借网络暴力

事件实施的恶意营销炒作行为。对此，《意见》明确，基于蹭炒热度、推 广引流等目的，利用互联网用户公众账号等推送、传播有关网络暴力违 法犯罪的信息的，以非法利用信息网络罪定罪处罚；同时构成其他犯罪 的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

四是准确把握行为界限，切实防止不当干预表达自由。广大网民在 互联网空间享有言论自由，受宪法和法律保护。惩治网络暴力违法犯罪， 绝非限制言论自由，而是明确权利边界，规制越界行为。对此，《意见》 在明确依法惩治网络暴力违法犯罪的同时，要求准确把握违法犯罪行为 的认定标准，切实防止对正当权利的不当干预。特别是，不能将网络检 举、揭发认定为网络暴力，要正确对待网民的评论、批评。

三、《意见》的主要内容

《意见》针对当前执法、司法实践中的新情况新问题，依照刑法、刑 事诉讼法以及有关法律、司法解释的规定，从充分认识社会危害、准确 适用法律、畅通诉讼程序，以及促进综合治理四个方面，对网络暴力案 件的法律适用和政策把握问题作了全面规定。《意见》共20条，主要包 括以下十个方面的重点问题。

( 一)关于网络暴力行为的罪名适用

根据刑法和相关司法解释规定，立足执法、司法实践，《意见》对当 前典型网络暴力行为的罪名适用规则作出规定。

1. 关于网络诽谤行为的认定

根据刑法第二百四十六条的规定，捏造事实诽谤他人，情节严重的， 构成诽谤罪。从司法实践看，当前各类网络暴力行为中，网络诽谤的问 题最为突出，此类行为引发的网络舆情及严重后果，广受社会关注，人 民群众反映强烈。为依法惩治网络诽谤行为，《意见》第2条结合当前网 络诽谤的行为特点及其社会危害，对相关网络暴力行为适用诽谤罪的情 形作出指引，规定：“在信息网络上制造、散布谣言，贬损他人人格、损

害他大名誉，情节严重，符合刑法第二百四十六条规定的，以诽谤罪定 罪处罚。”

1. 关于网络侮辱行为的认定

根据刑法第二百四十六条的规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他 人，情节严重的，构成侮辱罪。网络空间的匿名性、群体性和即时性， 使网络侮辱的社会危害更加凸显，集中表现为相关侮辱信息的传播范围 更广、速度更快，对被害人名誉、人格尊严的损害程度更深。为依法惩 治网络侮辱行为，《意见》第3条规定：“在信息网络上采取肆意谩骂、 恶意诋毁、披露隐私等方式，公然侮辱他人，情节严重，符合刑法第二 百四十六条规定的，以侮辱罪定罪处罚。”需要注意的是，实践中，对于 网络侮辱行为是否达到“情节严重”的程度，应当根据侮辱信息的具体 情形、传播范围，以及行为手段、造成危害后果等因素，综合评价对被 害人社会评价、人格尊严的损害程度，依法准确作出认定。特别是，考 虑到手机等移动网络终端的广泛普及，以及当前互联网海量信息的实际 情况，单纯依据相关信息的被点击、浏览次数或者被转发次数人罪应当 特别慎重，以切实贯彻罪责刑相适应原则，确保案件办理取得良好效果。

3.关于对组织“人肉搜索”等行为的处理

通过“人肉搜索”“开盒”等，在网络上非法曝光他人隐私、发布 公民个人信息，极易使相关个体直接成为海量网络言论的标靶，进而遭 受网络暴力的侵害，甚至引发线下滋扰、伤害，对人身权益造成更加严 重的损害。例如，有的行为人非法购买他人身份证号码、肖像、工作单 位、住址等个人信息，在网络上大肆散布，不仅严重侵害他人的个人信 息权益，而且由于真实身份、职业和住址被暴露于公众视野，使他人在 线下也遭受各种滋扰、伤害，人身、财产权益亦被严重侵害。《意见》第 4条根据实践情况，对组织“人肉搜索”等公开隐私型网络暴力适用侵 犯公民个人信息罪的规则作出指引，规定：“组织“人肉搜索’,违法收 集并向不特定多数人发布公民个人信息，情节严重，符合刑法第二百五 十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪定罪处罚；依照刑法和司法

解释规定，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

1. 关于对借网络暴力恶意营销炒作行为的处理

当前，网络暴力乱象不止，很大程度上与个别网络用户故意炒作舆 论热点、收割流量牟利相关。 一些恶意炒作成为助燃网络舆论、引发网 络暴力的导火索，甚至有的网络暴力本身就是为了营销炒作被恶意炮制、 煽动而成。炒作者借助网络暴力事件获得海量关注，推广营销、牟取暴 利；受害者深陷网暴旋涡，人格受损、无力挣脱、无从对抗。《意见》第 5条坚持问题导向，针对此类借助网络暴力恶意营销炒作的行为，明确相 应处理规则，规定：“基于蹭炒热度、推广引流等目的，利用互联网用户 公众账号等推送、传播有关网络暴力违法犯罪的信息，符合刑法第二百 八十七条之一规定的，以非法利用信息网络罪定罪处罚；依照刑法和司 法解释规定，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

1. 关于拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用

根据有关法律法规的规定，网络服务提供者负有相应的信息网络安 全管理义务。例如，网络安全法第四十七条规定：“网络运营者应当加强 对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的 信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩 散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”毫无疑问，网络服务提供 者依法履行信息网络安全管理义务，对及时阻断网暴信息传播和有效遏 制网络暴力违法犯罪具有重大意义。实践中，受利益驱动，网络服务提 供者对有关网络暴力违法犯罪的信息，不依法履行信息网络安全管理义 务的情况仍然存在。为强化网络暴力源头治理，《意见》第6条对拒不履 行信息网络安全管理义务罪的相关适用情形作出指引，规定：“网络服务 提供者对于所发现的有关网络暴力违法犯罪的信息不依法履行信息网络 安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信 息大量传播或者有其他严重情节，符合刑法第二百八十六条之一规定的， 以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚；依照刑法和司法解释规 定，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

(二)关于网络暴力行政违法行为的处理

网络暴力行为类型复杂多样，危害程度差异较大。有效治理网络暴 力，不仅要充分发挥刑法的威慑、教育功能，也要注重行政处罚的惩戒、 引导功能。这是贯彻综合治理原则，实现行刑有序衔接的题中之义。为 进一步强化对网络暴力违法行为的依法惩治，《意见》第7条规定：“实 施网络诽谤、侮辱等网络暴力行为，尚不构成犯罪，符合治安管理处罚 法等规定的，依法予以行政处罚。”实践中，对网络暴力违法行为，及时 依法予以行政处罚，对制止网络暴力升级，有效净化网络生态，具有重 要意义。

(三)关于网络暴力违法犯罪的从重处罚情形

为体现对网络暴力违法犯罪的从严惩治精神，《意见》第8条规定 “坚持严格执法司法，对于网络暴力违法犯罪，依法严肃追究，切实矫正 ‘法不责众’的错误倾向”。同时，根据实践反映，强调“要重点打击恶 意发起者、组织者、恶意推波助澜者以及屡教不改者”。在此基础上， 《意见》结合当前网络暴力的特点，明确了五种依法从重处罚的具体 情形。

一是针对未成年人、残疾人实施的。在行为对象上，未成年人、残 疾人系依法实行特殊保护的群体，实践中，也更容易遭受网暴信息及其 精神压力的侵扰，进而酿成身心受损的严重后果，应当依法受到更为严 格的法律保护。以未成年人、残疾人为对象实施的网络暴力，社会危害 相对更大，应依法从重处罚。

二是组织“水军”“打手”或者其他人员实施的。在行为方式上， 利用“水军”“打手”或者粉丝群体等其他人员有组织地实施网络暴力， 是当前网络空间治理的顽疾，此种情形下网络暴力的强度，以及不良影 响的消除难度相对更大，社会危害更加严重，人民群众反映强烈，亦应 从重惩治、重点打击。

三是编造“涉性”话题侵害他人人格尊严的。在网暴信息的内容上， 炮制、炒作涉性话题具有一定普遍性，此类话题往往更吸引眼球，对公 民人格尊严的侵犯也更加严重，纳入从重处罚的范围，有利于切实维护 人格尊严，有效净化网络空间。

四是利用“深度合成”等生成式人工智能技术发布违法信息的。在 利用的技术手段上，“深度合成”等生成式人工智能技术可以利用深度学 习、合成类算法制作文本、图像、音视频和虚拟场景，具有高度的智能 性，在服务用户需求、改进用户体验的同时，也可能被用于“深度伪 造”、传播违法信息、破坏网络秩序，潜在风险不容忽视，亟须依法规范 利用。2022年11月，国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部 联合发布《互联网信息服务深度合成管理规定》,明确规定：“提供深度 合成服务，应当遵守法律法规，尊重社会公德和伦理道德”“任何组织和 个人不得利用深度合成服务制作、复制、发布、传播法律、行政法规禁 止的信息”。将利用“深度合成”技术实施的网络暴力行为纳入从重处罚 的范畴，有利于衔接前置规定，切实防范技术滥用风险，进一步强化涉 人工智能网络暴力的预防和治理。

五是网络服务提供者发起、组织的。在行为主体上，就网络信息的 传播而言，网络服务提供者无疑具有特殊优势， 一旦其组织实施网络暴 力违法犯罪，势必造成更加严重的危害后果；且网络服务提供者本身负 有信息网络安全管理义务，发起、组织网络暴力的，违法程度和主观恶 性更深，依法应予严惩。据此，《意见》将网络服务提供者组织、发起的 网络暴力亦作为依法从重处罚的情形。

(四)关于网络暴力违法犯罪与正当行为的界限

为确保网络暴力治理工作取得良好效果，切实防止不当干预网民正 当权利，需要依法妥当把握网络暴力行为的认定标准，特别是准确把握 网络暴力与表达自由、舆论监督的界限。为此，《意见》第10条要求准 确把握网络暴力违法犯罪行为的认定标准，规定：“通过信息网络检举、

揭发他人犯罪或者违法违纪行为，只要不是故意捏造事实或者明知是捏 造的事实而故意散布的，不应当认定为诽谤违法犯罪。针对他人言行发 表评论、提出批评，即使观点有所偏颇、言论有些偏激，只要不是肆意 谩骂、恶意诋毁的，不应当认定为侮辱违法犯罪。”

(五)关于落实公安机关协助取证的法律规定

司法实践中，对于侮辱、诽谤行为通常需要被害人提起自诉，并承 担相应的证明责任。就网络侮辱、诽谤而言，由于网络空间的虚拟性和 前台账号的匿名性，被害人自己通常难以开展信息溯源、查明扩散路径， 甚至无法确认行为人的真实身份，常面临维权困境。针对网络侮辱、诽 谤案件自诉人的取证难题，刑法修正案(九)专门在刑法第二百四十六 条增加第三款，规定：“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向 人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提 供协助。”这一规定对于弥补自诉人取证能力的不足，为被害人提供维权 救济具有重要价值。《意见》第11条要求落实公安机关协助取证的法律 规定，就协助取证规则作出进一步细化。

1. 明确公安机关协助取证的条件

《意见》规定：“根据刑法第二百四十六条第三款的规定，对于被害 人就网络侮辱、诽谤提起自诉的案件，人民法院经审查认为被害人提供 证据确有困难的，可以要求公安机关提供协助。”落实上述规定，需要注 意把握以下三点：(1)准确把握公安机关协助取证的前提条件。根据 《意见》的规定，公安机关协助取证的前提是“人民法院经审查认为被害 人提供证据确有困难”。如果被害人已经提供了足够证据，或者自行收集 有关证据并无困难，则无须由公安机关协助取证。(2)避免将人民法院 受理侮辱、诽谤刑事案件的条件与自诉人提起自诉的条件混同。《最高人 民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2021〕 1号)第三百一十六条规定有明确的被告人和有证明被告人犯罪事实的证 据是人民法院受理自诉案件的条件，但并非自诉人提起自诉的条件，即

不能因为确定不了被告人或者缺乏证据而将自诉人挡在刑事自诉程序之 外。受制于网络侮辱、诽谤的现实情况，被害人一般能够提供相关网络 视频、网页截图等证明网络暴力事实的初步证据材料，但是对于实施网 络侮辱、诽谤行为人的真实身份信息，以及相关网暴信息具体转载、阅 读数量等证据材料，被害人往往无法完全自行提供。依照传统自诉案件 的条件，上述情形难以进入自诉程序，但在网络侮辱、诽谤案件之中， 被告人提起自诉的，法院可以根据案件具体情况要求公安机关协助取证。 作此处理，可以促使人民法院在第一时间向公安机关提出协助取证要求， 最大限度地维护被害人的合法权益和确保证据的完整性。(3)畅通人民 法院与公安机关的对接程序。公安机关的立案侦查作为公诉程序的最前 端，对网络侮辱、诽谤协助取证制度的真正落地，发挥着不可替代的重 要作用。层出不穷的海量网络信息极易掩盖原先的信息，特别是对于相 关网络黑灰产深度参与的网络暴力，行为人本身具一定的反侦查能力， 及时协助取证对于顺利锁定行为人、有效收集相关证据材料意义重大。 这就要求公安机关强化履职力度，在收到人民法院的通知后迅速启动协 助取证程序。

1. 明确公安机关协助取证的对象

《意见》规定：“公安机关应当根据人民法院要求和案件具体情况， 及时查明行为主体，收集相关侮辱、诽谤信息传播扩散情况及造成的影 响等证据材料。”据此，公安机关协助取证的对象；主要包括实施网络侮 辱、诽谤的行为主体，相关侮辱、诽谤信息的传播、扩散路径、范围， 转载、评论、阅读数量等。征求意见过程中，有意见提出，公安机关协 助自诉案件被害人取证，与公安机关立案侦查后取证存在区别，协助取 证的权限和程序，特别是对电子数据的收集程序，需要进一步明确。经 研究认为，公安机关对网络侮辱、诽谤案件的协助取证在刑事立案之前， 而相关侦查取证措施的前提条件是刑事立案。故而，公安机关协助取证 不应直接适用刑事侦查取证的相关规定。实际上，协助取证与调查核实 均处于刑事立案之前，二者在属性上具有一定相似性，故对协助取证所

能采取的措施，可以参照适用调查核实的相关规定。 3: 明确网络服务提供者依法提供技术支持

网络违法犯罪具有较强的技术性，相关案件取证需要网络服务提供 者提供必要的技术支持和协助。对此，法律法规作了相关规定，例如， 网络安全法第二十八条规定：“网络运营者应当为公安机关、国家安全机 关依法维护国家安全和侦查犯罪的活动提供技术支持和协助。”《意见》 根据相关法律规定，明确：“网络服务提供者应当依法为公安机关取证提 供必要的技术支持和协助。”

(六)关于网络侮辱、诽谤刑事案件的公诉标准

如前所述，侮辱、诽谤刑事案件自诉人取证存在现实困难，加之两 罪公诉标准缺乏细化指引、“门槛过高”,形成案件数量逐年增多、有罪 判决人数极少的巨大反差， 一定程度上制约了公诉程序的功能发挥和网 络暴力犯罪的治理成效。深化网络暴力犯罪治理，亟须进一步明确两罪 公诉标准，畅通刑事追诉程序，为被害人及时提供有效法律救济。有鉴 于此，《意见》第12条坚持问题导向，根据刑法和相关司法解释规定， 针对实践突出问题，采用“概括+列举”方式对网络侮辱、诽谤犯罪的公 诉标准作出明确。 一方面，对网络侮辱、诽谤犯罪适用公诉程序的一般 原则作出明确，规定：“对于网络侮辱、诽谤是否严重危害社会秩序，应 当综合侵害对象、动机目的、行为方式、信息传播范围、危害后果等因 素作出判定。”另一方面，为便于实践操作把握，进一步细化适用标准， 除兜底项外，列举了网络侮辱、诽谤犯罪适用公诉程序的四种具体情形。

一是造成被害人或者其近亲属精神失常、自杀等严重后果，社会影 响恶劣的。起草过程中，有意见提出“造成被害人或者其近亲属精神失 常、自残、自杀等严重后果的”系《最高人民法院、最高人民检察院关 于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法 释〔2013〕21号，以下简称《2013年解释》)规定的诽谤罪入罪条件 之一，直接作为网络侮辱、诽谤的公诉条件没有体现社会危害程度上的

应有区别和适用情形的适当梯度，存在不妥。经研究认为，《2013年解 释》的上述规定，系针对诽谤罪“情节严重”的实体入罪条件，并未在 程序上作出自诉还是公诉的区分。 一般来说，诽谤罪的人罪条件既包括 适用自诉程序的情形，也包括适用公诉程序的情形；不能将诽谤罪的实 体入罪条件当然等同于自诉程序的适用条件、理解为只要入罪就一律自 诉，这样无疑将不当限缩公诉程序的依法适用。特别是，在当前网络暴 力高发的形势下，“入罪即自诉”的主张将进一步加剧被害人的维权困 境，不利于有效治理网络暴力、充分救济被害人合法权益。经广泛征求 意见，反复研究论证，考虑到造成被害人或者其近亲属精神失常、自杀 等严重后果，是网络暴力案件中危害最突出、最极端的情形，对公众安 全感的冲击最为强烈，将其规定为“严重危害社会秩序”的认定情形之

,符合立法精神和社会预期；反之则难以为社会公众理解接受、难以 发挥刑法相关规定的应有功能。据此，作出上述规定。

二是随意以普通公众为侵害对象，相关信息在网络上大范围传播， 引发大量低俗、恶意评论，严重破坏网络秩序，社会影响恶劣的。传统 侮辱、诽谤案件，行为人与被害人多在日常工作、生活中相识，不少存 在经济、情感等纠纷，相关侮辱、诽谤行为的影响范围相对有限，通过 自诉程序追责维权，遭遇的困难也相对较小。与此明显不同的是，当前 网络侮辱、诽谤随意选择普通公众作为侵害对象，相关网络信息以“网 速”扩散，引发海量网暴舆论，充斥整个网络空间，严重扰乱网络秩序， 使网民“人人自危”,损害公众安全感；同时，面对海量网络信息、复杂 传播链条和匿名网络账号，被害人取证维权势必更加困难。基于此，将 此类随意以普通公众为侵害对象、严重破坏网络秩序、社会影响恶劣的 网络侮辱、诽谤案件，纳人公诉范围，符合刑法规定的“严重危害社会 秩序”的实质条件，符合有效惩治网络暴力的实践需要，也契合被害人 的维权意愿。起草过程中，有意见提出，为便于实务操作，建议本项规 定对相关网络信息的数量作出明确。经研究，未采纳这一建议，未设置 相关网络信息的量化标准。主要考虑：(1)网络暴力舆论一旦形成，往

往规模巨大，相关网络信息被转载、评论、阅读的数量动辄以百万、千 万甚至以亿计。设置此类信息的量化标准，在实践中可能形成“重数量” 甚至“唯数量”的导向，从而忽视了个案社会危害的实际差异，偏离对 “严重危害社会秩序”的实质把握。例如，有的知名网络博主受关注度 高，网络账号粉丝多达数百万甚至更多，如通过其账号转载本人遭受网 络暴力的信息，被关注、评论、阅读的数量势必更多，但是如果相关信 息的违法程度或者对人格权益的损害程度较低，不宜直接因信息数量适 用公诉程序；再如，有的行为人在网上肆意散布他人裸照并作出低俗、 恶意评论，公然侮辱他人，严重损害他人人格尊严的，则在决定是否适 用公诉程序时，对相关网络信息被转载、阅读数量的把握不宜过于严苛。 (2)全媒体时代，手机作为移动网络终端广泛普及，目前，我国网民数 量、网络流量仍在快速增长中，设置相关网暴信息的量化标准，并以此 类信息数量作为网络侮辱、诽谤的公诉门槛，从长远看，难以适应互联 网技术及其应用的快速发展，难以保证相关案件的处理效果。

三是侮辱、诽谤多人或者多次散布侮辱、诽谤信息，社会影响恶劣 的。本项根据网络侮辱、诽谤的对象人数和行为次数，设置适用公诉程 序的标准。相对于初犯、偶犯，针对多人或者多次实施网络侮辱、诽谤 行为的社会危害性及行为人的主观恶性明显更大，将社会影响恶劣作为 适用公诉程序的情形，有利于强化对屡教不改者甚至专门从事相关黑灰 产、充当“水军”“网络打手”等不法人员的威慑和惩治，切实净化网 络生态，维护公民人格权益。

四是组织、指使人员在多个网络平台大量散布侮辱、诽谤信息，社 会影响恶劣的。网络暴力得以成势，背后多有职业“水军”等网络黑灰 产参与，以搅动舆论漩涡，牟取不法利益，冲击道德、法律底线，亟须 依法有效规制。为突出惩治重点，《意见》将“组织、指使人员在多个网 络平台大量散布侮辱、诽谤信息，社会影响恶劣的”规定为适用公诉程 序的情形之一。实践中，需要注意综合考虑“组织、指使人员”“多个网 络平台”和“大量散布”的适用条件，依法妥当把握“严重危害社会秩

序”的刑法规定，对于行为人指使他人在少数网络平台上散布相关信息， 没有造成恶劣社会影响的，可以依法自诉。

需要强调的是，《意见》第12条对网络侮辱、诽谤行为“严重危害 社会秩序”的情形作了进一步具体规定，相关规定只是落实刑法条文的 要求。可以说，对符合条件的网络侮辱、诽谤案件提起公诉，是法定要 求。作为规范性文件，《意见》无权、事实上也没有创设新的法律规则， 只是对法律规定的细化。

(七)关于网络侮辱、诽谤刑事案件的自诉转公诉程序

根据刑法规定，侮辱罪、诽谤罪告诉的才处理，但是严重危害社会秩 序和国家利益的除外。就网络侮辱、诽谤而言，实践中，通常由被害人提 起自诉，符合“严重危害社会秩序”条件的，适用公诉程序。为进一步畅 通诉讼程序，做好相关案件程序协调、转换，《意见》第13条对网络侮辱、 诽谤案件的自诉转公诉程序作出指引：(1)明确依法及时立案的要求，规 定“对于严重危害社会秩序的网络侮辱、诽谤行为，公安机关应当依法及 时立案”。(2)针对符合公诉标准的网络侮辱、诽谤刑事案件，被害人同时 向人民法院提起自诉的情形，规定“人民法院可以请自诉人撤回自诉或者 裁定不予受理；已经受理的，应当裁定终止审理，并将相关材料移送公安 机关，原自诉人可以作为被害人参与诉讼”。(3)对于被害人在公安机关立 案前提起自诉的情形，规定“人民法院经审查认为有关行为严重危害社会 秩序的，应当将案件移送公安机关”。(4)对于被害人或者其近亲属向公安 机关报案，公安机关经审查认为已构成犯罪但不符合公诉条件的情形，明 确“可以告知报案人向人民法院提起自诉”。

征求意见过程中，有意见提出，侮辱罪、诽谤罪属亲告罪，对于网络 侮辱、诽谤“严重危害社会秩序”,但被害人提起自诉的，应尊重其意愿， 优先适用自诉程序。经研究，未采纳这一意见，主要考虑：(1)根据刑法 规定，实施侮辱、诽谤犯罪，严重危害社会秩序的，应当依法提起公诉。

(2)在公安机关已就同一网络侮辱、诽谤行为立案侦查的情况下，如允

许被害人再提起自诉，则不仅增加被害人诉累，还形成就同一行为的双 重追诉，于法无据。(3)对于适用公诉程序的网络侮辱、诽谤刑事案件， 原自诉人可以作为被害人参与诉讼，其当事人的诉讼权利可以得到充分 的程序保障。

(八)关于依法支持针对网络暴力的民事维权

据统计，2022年侮辱、诽谤刑事案件一审收案共1032件；同年，名 誉权纠纷民事案件一审收案20086件，接近上述两个罪名的20倍。这从 一个侧面反映出，充分发挥民事诉讼功能，对有效救济网络暴力受害人 的合法权利，切实追究侵害他人名誉权等网络暴力行为人的法律责任， 意义不可低估。为进一步支持网络暴力受害人通过民事手段依法维权， 《意见》第9条规定：“针对他人实施网络暴力行为，侵犯他人名誉权、 隐私权等人格权，受害人请求行为人承担民事责任的，人民法院依法予 以支持。”

此外，网络暴力借助信息技术手段实施，其强度及其对被害人合法 权益的损害程度，与网暴信息的传播速度、规模直接相关。基于此，阻 断网暴信息扩散、发酵往往具有急迫性，需要采取紧急措施，避免对合 法权益造成难以弥补的损害。有鉴于此，《意见》第15条明确对网络暴 力依法适用人格权侵害禁令，规定：“权利人有证据证明行为人正在实施 或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受 到难以弥补的损害，依据民法典第九百九十七条向人民法院申请采取责 令行为人停止有关行为的措施的，人民法院可以根据案件具体情况依法 作出人格权侵害禁令。”实践中，在民事侵权诉讼过程中，根据权利人申 请，及时依法裁定作出人格权侵害禁令，对制止行为人继续实施侵害名 誉权等行为，避免权利人合法权益受到难以弥补的损害，具有重要意义。

(九)关于网络暴力案件的公益诉讼规则

根据未成年人保护法、妇女权益保障法、个人信息保护法等法律的

有关规定，侵害未成年人、妇女合法权益或者处理个人信息侵害众多个 人的权益，导致社会公共利益受损的，人民检察院可以依法提起公益诉 讼。为强化特定群体网络空间权益保护，保障众多网络用户个人信息安 全，《意见》第16条衔接相关前置法律规定，对网络暴力案件的公益诉 讼规则作出明确： 一是规定“网络暴力行为损害社会公共利益的，人民 检察院可以依法向人民法院提起公益诉讼”。二是为进一步夯实网络服务 提供者的法律责任，规定“网络服务提供者对于所发现的网络暴力信息 不依法履行信息网络安全管理义务，致使违法信息大量传播或者有其他 严重情节，损害社会公共利益的，人民检察院可以依法向人民法院提起 公益诉讼”。三是规定“人民检察院办理网络暴力治理领域公益诉讼案 件，可以依法要求网络服务提供者提供必要的技术支持和协助”。

(十)关于网络暴力的诉源治理

《意见》第17条至第20条专门就网络暴力的诉源治理工作作出规 定，涉及受害人权益保障、衔接配合、法治宣传、综合治理等多个方面 的内容。

1.有效保障受害人权益

网络暴力治理的宗旨在于保障公民合法权益。对网络暴力违法犯罪 的行为依法追究责任乃至判处刑罚，当然是实现公平正义的重要手段， 但并不意味着对被害人权益的维护完全到位。基于此，《意见》基于恢复 性司法的要求，在第17条中专门规定：“针对相关网络暴力信息传播范 围广、社会危害大、影响消除难的现实情况，要依法及时向社会发布案 件进展信息，澄清事实真相，有效消除不良影响。依法适用认罪认罚从 宽制度，促使被告人认罪认罚，真诚悔罪，通过媒体公开道歉等方式， 实现对受害人人格权的有效保护。”

1. 促进网络暴力的综合治理

网络暴力的成因十分复杂，综合治理、建立长效机制应当成为网络 暴力治理的基本思路，要考虑事后追责，更要考虑事前的防范和事中的

救济。在当前网络暴力的蔓延态势尚未得到明显控制的背景下，需要刑 法充分发挥威慑作用以守住行为底线，同时也需要各方共同发力，深化 网络暴力源头治理、综合治理。基于此，《意见》将促进网络暴力综合治 理作为重要内容，要求充分发挥执法办案的规则引领、价值导向和行为 规范作用，教育引导广大网民自觉守法，引领社会文明风尚；深入分析 滋生助推网络暴力发生的根源，促进对网络暴力的多元共治，从根本上 减少网络暴力的发生，营造清朗网络空间。

广东法院审理涉不良贷款刑事案件的调研报告 广东省高级人民法院刑二庭课题组*

金融是现代经济的核心，金融安全是国家安全的重要组成部分，防 正发生系统性金融风险是金融工作的永恒主题。服务大局，为党和国家 的中心工作服务，是审判机关的重要任务。近年来， 一些地方金融机构 风险事件频发，受到社会广泛关注，呈现涉众性、外生性的新趋势，影 响经济秩序的稳定，极易产生共振风险和次生影响。其中，不良贷款占 比高、经营风险攀升，是这类金融机构频频“暴雷”的原因之一。从整 体情况看，全省各级法院充分发挥刑事审判职能，有效打击了不良贷款 刑事犯罪，有力推进了金融机构不良贷款清收工作，维护了金融市场秩 序和安全，为实现广东高质量发展提供了有力的司法保障。同时也要看 到，在审理此类案件过程中，还存在一些问题需要解决。本调研报告结 合不良贷款刑事案件的审理情况和特点，通过对审理中存在的问题和分

歧进行梳理，进一步明晰案件的审理思路、统一裁判尺度，以期共同提 高案件的裁判质量。

一 、基本情况

2020年1月至2022年12月，全省共受理不良贷款刑事案件264宗，

*课题组组长：谭双堰；课题组成员：魏海、廖丽红、吴俊、杨思泽、陈琦琦、张伟隆。

生效判决208宗349人。从罪名分布来看，主要涉及三个罪名：骗取贷 款、票据承兑罪和贷款诈骗罪及违法发放贷款罪。从判处的刑罚来看， 被判处三年以下有期徒刑的人数占全部被告人人数的65.9%,三年以上 十年以下有期徒刑的占19.78%,十年以上有期徒刑的占4.01%,单处罚 金的占0.28%,缓免刑适用率为10.03%。此类案件主要呈现以下特点。

(一)案发地相对集中，区域性特征明显

从审理的情况看，广州、深圳、揭阳、汕尾案件数相对较多，四地 收案数占全省收案总数的69.69%。这种情况一方面与各地区的经济水平 有关，经济发达地区金融贷款类业务较多；另一方面与金融机构的经营 环境、放贷对象和监管体系紧密关联。揭阳、汕尾办理的多为涉农信金 融机构案件，地处县域的农村中小金融机构放贷对象主要为小微企业和 农户，受经济结构调整、发展增速放缓等多重因素影响，县域农村中小 金融机构同质竞争加剧，行业集中、关联客户集中，信贷资源向单一客 户倾斜“垒户放贷”情况严重，贷前调查流于形式，贷后管理不到位， 极易诱发骗贷风险。

(二)涉案金额大，犯罪次数多，造成损失惊人

贷款类犯罪案件发案形式具有累积性，行为人多为长时间数次借贷， 犯罪行为从实施到案发经历时间较长。往往是金融机构先行提起贷款纠 纷民事诉讼，并已经民事判决，但无法执行。金融机构在未能收回贷款， 产生巨额损失的情况下报案，公安机关遂立案介人。如胡某骗取贷款案， 胡某利用实际控制的10家公司向农村信用社贷款十余笔共计3.266亿元， 造成直接经济损失达2.91亿元。

(三)犯罪手法多样化

常见的犯罪手法主要包括以下几类：一是利用虚假的证明文件。如 被告人在申请贷款过程中，隐藏关联关系，设立空壳公司走账，签订虚

假的购销合同，伪造虚假的年度审计报告，虚报公司财务状况。二是提 供虚假的担保。如提供虚假的房屋所有权证书、土地使用权证书，以空 壳公司名义相互进行担保。三是提供无实际担保能力的担保。被告人虽 然提供了真实的担保物或者保证人，但是担保物重复抵押无法变现，或 者保证人无实际履行能力。四是提供的担保不足额；如提供土地、房产 作抵押，但评估价值小于贷款的数额。

(四)“借新还旧”的情形较多

从审理的情况看，骗取贷款类案件存在大量“借新还旧”的情况，

即借款人在尚未清偿完已到期贷款的情况下，又与同一金融机构签订新 的贷款合同，并用新贷款全部或部分偿还旧贷款，申请贷款的方式延续 之前的行为模式。在审判中还发现，有的银行在发放贷款后因借款人不 能按时偿还借款，为降低不良贷款率，主动要求借款人办理“借新 还旧”。

(五)内外联手交织利益网，不法借款人与银行内部人员相互 勾结的现象突出

部分案件显示，有的信贷人员为谋取个人利益，与借款人、评估机 构内外勾结，未按“贷款三查”制度做好调查和审核程序，推波助澜， 协助借款人编制虚假资料骗取贷款；有的银行制约机制不健全，“一言 堂”“一长独大”问题凸显，银行股东或实际控制人指示银行工作人员向 自己或指定的单位、个人发放贷款；甚至还有一些信贷人员利用工作的 便利，冒用他人名义，骗取贷款，非法占为己有。例如，揭阳市惠来县 某信用社副主任林某，利用其任职期间对工作环境的熟悉和人际关系的 便利，冒用他人的身份信息，伪造申贷材料，骗取信用社数额巨大的资 金归个人用来偿还借款。

二 、审判中存在的问题及建议

从审理的案件看，部分法院在事实认定、证据审查、法律适用等方

面存在一定的问题。下面选取审判中发现的一些典型问题进行分析，对 一些有争议的问题进行厘清、统一认识，共同提高裁判质量。

( 一)贷款诈骗罪“非法占有目的”的认定问题

刑法修正案(六)公布之前，实务中存在一些单位和个人以虚构事 实、隐瞒真相的手段骗取贷款，但由于没有充分证据证明行为人主观上 具有非法占有目的，致使案件处理陷入两难境地的情况，或者无罪，或 者重判。为解决司法实践中证明非法占有目的取证难的问题，刑法修正 案(六)增设了主观目的证明标准相对较低的骗取贷款罪。从法律规定 上看，骗取贷款罪与贷款诈骗罪在客观行为上极为相似，两者最主要的 区别在于主观要件，即行为人主观上是否具有非法占有的目的。

对于贷款诈骗罪非法占有目的的认定，最高人民法院在2001年印发 的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》) 中作了详细规定：在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当 坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不 能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司 法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金 不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的。 (1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑 的；(3)肆意挥霍骗取的资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活 动的；(5)抽逃和转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐 匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他 非法占有资金、拒不返还的行为。

《纪要》以及其所列的七种情形，在办理诈骗犯罪案件中分析行为人 主观心态时经常适用，但是实践中如何具体执行还是分歧很多，原因在 于几个方面：一是由于诈骗犯罪本身的特殊性，其与民事纠纷、民事欺 诈的界限不够清晰；二是推定行为人的主观故意与特定的人、特定的行 为以及特定的时期、环境关系密切，个案中这些因素千差万别，结合具

体案情进行具体分析十分重要；三是一些办案人员在适用《纪要》时只 重视所列的七种情况，而忽视了《纪要》用“但书”强调的另一个方 面，即“在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占 有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”。在根据行为 人贷款时的履约能力、资信情况、取得贷款的手段、贷款的使用去向、 贷款无法归还的原因等事实进行分析，判断其主观上是否具有非法占有 目的时，要全面客观，正反两方面的因素都应当充分考虑。

如林某骗取贷款案。林某虚构合同，向农村信用社骗取了5000多万 元贷款，改变了原贷款用途，且尚欠被害单位贷款2000多万元，但综合 全案证据，审理法院认为不宜推定林某犯罪时存在非法占有的目的： 一 是税务明细表、工商登记资料、投资意向书、国有土地使用权证等书证 证实林某控制的公司有实际经营，积极缴纳税款，在政府招商引资项目 中实际投资建设房地产和其他项目。其中，林某曾与镇政府签订高铁站 山地投资开发项目，支付补偿款2550万元，后因县、镇两级政府尚未处 理完村民上访和土地用地手续问题，项目未能如期推进，但其公司所支 付的钱款政府也没有归还。在此过程中，林某的公司多次就该问题进行 申诉。上述情况与林某供称其与政府在不动产、土地产业上存在纠纷， 导致资金链断裂无法归还贷款的辩解相印证。二是被害单位农村信用社 出具的备忘录材料、说明材料证实林某在案发前就还款问题积极配合被 害单位展开约谈、协商，未逃避债务，案发前后仍有继续归还贷款本息 的事实。林某的公司、镇政府、农村信用社签订三方合同，由镇政府将 拖欠林某的公司的2550万元归还给林某，并直接转支付至农村信用社账 户，用于偿还林某的公司在农村信用社的债务。林某针对无法归还贷款 的原因作出了合理解释，而在案又没有充分的证据证明林某存在携款潜 逃、肆意挥霍、转移财产、利用资金进行违法犯罪活动或其他拒不返还 的行为，故现有证据不足以证实林某在缺乏还款能力的情况下，采用虚 构事实或隐瞒真相的手段骗取金融机构贷款，不足以认定其没有还款意 愿及行为，不宜认定其犯罪时存在非法占有的目的。

调研中还发现，有的法院在审理案件时不重视证据的审查，认定的 事实与在案证据不符，存在重罪轻判的情况。如沈某违法发放贷款案中， 公诉机关指控及法院认定沈某在审核发放洪某等人的贷款过程中，未严 格把关和核对相关材料的真实性，致使贷款发放后无法收回，沈某的行 为构成违法发放贷款罪。但在案证据显示：(1)借款人洪某(以贷款诈 骗罪另案判决)供述，贷款前，同案人林某(在逃)与其商议从农村信 用社贷款200万元，其中70万元由洪某使用，130万元由农村信用社主 任沈某使用。贷款评估报告由沈某操作。放贷后，沈某转账70万元到洪 某妻子银行账户，洪某仅支付1万多元利息，其余利息由沈某与林某归 还。(2)证人柯某证实，沈某向其借款60万元，2015年12月23日沈某 转账70万元至其指定的陈某账户归还借款本息。而银行流水显示洪某的 200万元贷款于同日放款，放款当日经多次流转，转账70万元至陈某账 户，与证人柯某证实沈某还款的情况相印证。(3)另有130万元转至卓 某的账户，其中70万元到洪某指定账户，另有2000元至沈某账户，与洪 某供述贷款的使用情况相印证。上述证据证实，沈某在贷款前，参与共 谋；贷款中，积极协助；贷款后，使用部分贷款。综上，不排除沈某有 共同参与贷款诈骗的可能。 一审法院在有证据指证沈某共同参与贷款诈 骗的情况下，未进一步补充查证并商公诉机关变更起诉，从而认定沈某 构成违法发放贷款罪欠妥。

(二)“借新还旧”的行为性质认定问题

一般情况下，借款人使用欺骗手段，取得银行或金融机构贷款，给 银行造成重大损失的，构成骗取贷款罪，审判中对此无异议。但实践中 常见借款人存在“借新还旧”“以贷还贷”的行为。“借新还旧”,是借 款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为。在“借新还旧” 案件中伪造财务报表、购销合同申请新贷款，是否构成骗取贷款罪?银 行主导“借新还旧”过程是否影响骗取贷款罪的定性?实践中争议较大。

在温某贷款诈骗一案中，公诉机关指控，温某与农村信用社社长李

某商议，以他人名义向农村信用社贷款79万元，到期未归还本息。贷款 届满后，温某再次找到李某，请求李某从中协调取得“借新还旧”的名 额以偿还到期贷款，李某表示同意。温某使用黄某等人的名义，虚构农 产品购销合同，办理了两笔“借新还旧”的贷款合同手续，收取贷款后 用于偿还先前的贷款本金。两笔贷款到期后，农村信用社向温某催讨， 温某拒不承认贷款事实。案件审理时存在几种不同的观点：第一种观点 认为，温某贷款时即明知自己不具有归还贷款的能力，通过指使他人与 农村信用社签订虚构事实的贷款合同取得贷款，且案发后拒不承认，逃 避偿还贷款的义务，主观上具有非法占有的目的，构成贷款诈骗罪。第 二种观点认为，温某冒用他人名义与农村信用社签订贷款合同，且“借 新还旧”,构成骗取贷款罪。第三种观点认为，对于旧贷，现有证据无法 证实温某实施了骗取行为，也无法证实其具有非法占有的故意。对于新 贷，系农村信用社主导下的“借新还旧”,且新贷并非温某占有，温某对 新贷亦不构成骗取贷款罪或贷款诈骗罪。

我们赞同第三种观点，骗取贷款虽然不要求行为人具有非法占有的 目的，但从其犯罪构成而言，仍属诈骗类犯罪。因此，行为人实施欺骗 行为，与其获取贷款之间需要满足刑法上的因果关系，且应介入被害人 的错误认识。即行为人实施的欺骗行为使金融机构产生错误认识，金融 机构基于错误认识发放贷款，行为人获取贷款。对于“借新还旧”的骗 贷行为，要区分旧贷和新贷不同环节，根据具体情况具体分析。

第一，行为人如在旧贷中使用了欺骗手段，获取银行贷款，已构成 骗取贷款罪，那么无论新贷是否为银行主导，均不影响对行为人的定性。 因为该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系具 有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除， 客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限，“借新还旧”并未减少金 融机构无法收回资产的风险和弥补银行的实际损失。

第二，行为人如在旧贷中未使用欺骗手段，伪造财务报表、购销合 同等申请新贷款，能否构成骗取贷款罪则需看新贷是否为银行主导。“借

新还旧”贷款的出现，往往是因为前期的贷款发生了归还的困难，如果 此时停止贷款，不仅贷款企业无法维持，而且放贷的银行也会形成不良 资产。为了调低不良贷款率， 一些银行主动采取“借新还旧”的方式。 这种情况下，银行并非基于错误认识处分财产，且该贷款又全部回流到 银行，对银行来说新贷没有给银行造成损失，即使行为人在新贷中使用 了虚假手段，也不能认定行为人构成骗取贷款罪。但如银行是因为虚假 申请材料陷入错误认识而作出放新贷的决定，致使金融机构遭受重大损 失(没有还旧)的，行为人符合骗取贷款罪的构成要件。

在上述案例中，对于旧贷，因在案证据仅有证人李某直接指证温某， 其余证言均为传来证据，而李某又系利害关系人，原有的相关书证因金 融机构搬迁丢失，办理贷款的银行工作人员过世无法调取证言，且旧贷 的去向未查清，现有证据无法证实温某对旧贷实施了骗取行为，也无法 证实其具有非法占有的故意。对于新贷，现有证据证实是经农村信用社 同意并认可的情况下实施的转贷，农村信用社亦出具情况说明证明是为 了防止贷款到期形成不良资产一信贷资金情况恶化，故受理温某贷款重 组转换主体的申请。农村信用社并非基于错误认识处分财产，因此，虽 然温某指使他人虚构贷款目的，但系农村信用社主导下的“借新还旧”, 且新贷并非温某占有，温某对新贷不构成骗取贷款罪或贷款诈骗罪。

(三)有真实、足额抵押担保的情况下骗取贷款，能否认定 “造成重大损失”的问题

刑法第一百七十五条之一规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融 机构贷款，给银行或者其他机构造成重大损失的，构成骗取贷款罪。骗 取贷款罪的入罪标准删除了“有其他严重情节”,仅规定“造成重大损 失”,提高了入罪的门槛。从立法态度上看，更倾向于金融机构因骗取贷 款行为所遭受的财产被侵害的状态。实践中，最有争议的问题是损失是 否已经实际发生，行为人提供了真实有效或者充分抵押担保，能否作为 骗取贷款罪出罪的理由，理论和实践中看法不一。

一种观点认为，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖 的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,骗取贷款，给银行或其他金融 机构造成直接经济损失数额在50万元以上的，应予立案追诉。公安机关 立案后，行为人还清贷款或者抵押物能够抵偿金融机构欠款的，并不影 响定性，只能作为量刑情节加以考虑。如某省法院办理的被告单位科某 公司骗取贷款案中， 一审法院认为被告单位在不具备贷款条件的前提下 骗取贷款，对金融机构信贷资金造成了风险，只是这种风险由于担保人 的代偿行为没有现实化，担保人的代偿行为系被告单位犯罪既遂后由他 人实施的事后行为，不影响对被告单位骗取贷款的定性。另一种观点认 为，行为人骗取贷款的行为，只有给金融机构造成重大损失才能入罪 如果行为人提供足额担保或者到期归还了贷款，没有造成重大损失，不 认定为犯罪。学术界有学者认为骗取贷款罪属于“法益可恢复型犯罪”, 实务中也有案例支撑。如广东省高级人民法院审理的被告人邓某骗取贷 款案，一审判决认定邓某以个人经营创业为贷款用途骗取银行贷款500 万元。贷款到期后，邓某无力偿还，由某担保公司代为归还，邓某的公 司将部分债权转让给某担保公司抵偿所欠部分债务。 一审法院认为邓某 以欺骗手段取得银行贷款，情节严重，对邓某判处骗取贷款罪。二审法 院认为，虽然邓某提供虚假的贷款资料骗取贷款，但该笔贷款最终由担 保人代为偿还，并未给银行造成实际损失，邓某亦未用贷款进行任何非 法活动，未给金融机构造成实际危害，不符合骗取贷款罪的构成要件， 故撤销原判，改判邓某无罪。

我们倾向认为，“造成重大损失”,是指导致银行或其他金融机构的 金融资产遭受实际的、无法挽回的直接损失，必须同时满足“损失金额” 和“偿还可能性”两个条件。与金融机构损失后得到清偿不同，如行为 人在贷款时提供了真实、足额的抵押担保，金融机构在发放贷款时，已 经获得了相应价值的担保，金融机构在采取民事救济和执行等手段后必 然能够实现债权，金融风险不可能产生，金融机构最终并未遭受实际损 失，不宜认定为骗取贷款罪规定的“遭受重大损失”。对此问题，最高人

民法院在司法实践中也倾向认为：骗取贷款罪，虽不要求行为人具有非 法占有目的，但应以危害金融安全为要件；行为人虽然采用欺骗手段从 银行获取贷款，但如果提供了足额真实抵押，未给银行造成损失，不宜 认定为犯罪。

还需要强调的是，认定行为人骗取贷款给金融机构“造成重大损 失”,还需要考虑时间节点问题。有意见认为，应当以案发时间为认定损 失的节点，也有意见认为应当以贷款到期日为认定损失的节点。骗取贷 款罪的保护法益是国家金融秩序的稳定，因此，从是否实际造成重大损 失、是否能及时且有效弥补损失、是否能实质保障银行资金安全的角度 出发，我们倾向于后者。如广东省高级人民法院办理的黄某骗取贷款再 审改判无罪一案中，法院认定黄某无罪的理由之一是，侦查机关以骗取 贷款罪对黄某进行刑事立案的时间早于贷款还本期限。虽最终发生没有 如期归还贷款本息的事实，但不能排除系侦查机关提前介入导致民事权 利受阻所致，结合黄某以往贷款无违约的事实，将银行不能收回贷款本 金的损失结果完全归责于黄某有失公允。

(四)骗取贷款罪“造成重大损失”的范围问题

“造成重大损失”是否包括本金和利息，也是一个争议比较大的问 题，涉及罪与非罪以及财产性判项中被告人退赔的范围问题。《最高人民 检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (二)》,将骗取贷款罪的立案追诉标准规定为给银行或者金融机构造成 直接经济损失数额50万元以上。但对“直接经济损失”的内涵及外延， 目前法律法规、司法解释没有作出明确规定。

从研究的情况看，各省市司法机关存在不同理解。 一种观点认为， “损失”是指公安机关立案时，行为人尚未向金融机构归还的贷款本金， 不包括利息、保证金等。如山东省公检法三机关联合发布的《关于办理 骗取贷款犯罪案件相关问题的参考》认为，“直接经济损失”应限定为侦 查机关立案时逾期未偿还的贷款本金。实务中有案例支持上述观点。例

如，辽宁省某人民法院判决“被告人张某返还贷款人民币360万元”,对 利息230.41万元未作出处理；河南省确山县人民法院判决“被告人闫某 生、孙某平退赔贷款本金43.12万元”,对利息48.66万元未作出处理。

另一种观点认为，“损失”的范围应包括行为人尚未向金融机构归还 的贷款本金和利息。其理由是： 一方面，金融机构贷款资金是有成本的； 另一方面，将利息计算在内，逾期不归还可能对借款人的刑事责任产生 重大影响，有利于敦促借款人积极归还贷款。如浙江省公检法三机关联 合发布的《关于办理骗取贷款、票据承兑、金融票证罪有关法律适用问 题的会议纪要》认为，“直接经济损失”应限定为侦查机关立案时逾期未 偿还银行或者其他金融机构的信贷资金，信贷资金包括本金和利息。实 务中亦有案例支持上述观点。例如，吉林省桦甸市人民法院判令“被告 人魏某光退赔吉林桦甸农村商业银行股份有限公司经济损失人民币9万 元及相应利息”;黑龙江省桦南县人民法院判令“被告人丁某退赔冒用他 人名义在中国邮政储蓄银行股份有限公司桦南县支行骗取贷款下欠的本 金602579.14元，利息565302.49元”。

我们倾向认为，“直接经济损失”不包括利息。利息属于孳息，是预 期可得利息，应当属于“间接经济损失”。《最高人民法院、最高人民检 察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 规定，信用卡诈骗犯罪中恶意透支的数额是指尚未归还的实际透支的本 金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。 从体系解释上看，骗取贷款罪中的“直接经济损失”也不应包括利息。 在最高人民法院尚未出台司法解释对此问题予以明确前，还是要从刑法 谦抑性的角度，认定“直接经济损失”为贷款本金为宜。

(五)“量刑档次”的适用问题

目前刑法和司法解释对骗取贷款罪、贷款诈骗罪、违法发放贷款罪 的量刑档次均未作出明确规定，在升档情节的认定上存在混乱。

如某中院审理的两宗违法发放贷款案，系同一事实分案处理，陈某、

杨某等八名被告人涉及违法发放贷款数额3800余万元，案发后尚欠贷款 本金856万元及利息未能归还。公诉机关起诉认为，陈某违法发放贷款， 造成金融机构重大损失，应在五年以下有期徒刑档次量刑。但公诉机关 在同案人杨某等人违法发放贷款案中，指控杨某等人违法发放贷款数额 特别巨大，应在五年以上有期徒刑档次量刑。两份起诉书针对同一犯罪 事实，但分案起诉时在量刑档次的适用上作了不同的认定。

现有法律和司法解释虽未明确违法发放贷款罪两个量刑档次的数额 标准。但《纪要》规定，违法发放贷款，造成50万元到100万元以上损 失的，可以认定为“造成重大损失”;300万元到500万元以上损失的， 可以认定为“造成特别重大损失”。上述案例中，被告人陈某、杨某等人 违法发放贷款3800万元，案发后借款人虽归还了大部分款项，但仍有本 金856万元及利息未归还。参照上述标准，该案应适用五年以上有期徒 刑的量刑档次处罚。在最高人民法院尚未出台司法解释对此问题予以明 确前，在具体案件量刑情节的把握上，可适当参照上述标准及既往同类 案件的判罚情况，在罪责刑相适应的基础上作出判断。

(六)如何处理内外勾结型骗取贷款的问题

从上面分析的案例看，借款人与金融机构工作人员内外勾结的情况 比较多见。借款人及辩护人往往以金融机构负责人及工作人员明知借款 人虚构贷款目的、使用虚假的贷款证明，金融机构未陷入错误认识，借 款人不构成犯罪作为出罪的理由。

首先需要明确，与前述金融机构主导下“借新还旧”,金融机构未陷 入错误认识的情况不同，对于借款人伙同银行或者金融机构的工作人员； 以欺骗手段取得贷款，给金融机构造成重大损失的，不能阻却借款人构 成犯罪。金融机构工作人员基于个人目的，实施了损害单位利益的欺骗 行为，违反了其所在金融机构关于贷款审查、发放的相关规定，与金融 机构的真实意思相违背，其行为不能代表被欺骗的金融机构。因此，无 论是借款人，还是金融机构工作人员，均已构成犯罪。

其次，对于金融机构工作人员，构成骗取贷款罪还是违法发放贷款 罪，涉及有身份的行为人与无身份的行为人内外勾结共同犯罪的定性问 题，存在争议。理论上有主犯决定说、身份犯决定说、实行犯决定说等 观点。我们认为，违法发放贷款罪的主体是特殊主体，且发放贷款与获 取贷款又属于对合的问题，不能简单地以共同犯罪的原理作出判断，应 根据案件的具体情况作出不同的处理：(1)如果金融机构工作人员在履 行发放贷款职责中，对借款人虚构贷款的关键事实提供帮助，致使金融 机构发放贷款，造成重大损失，在立法已对两罪明确作出规定的情况下， 应当认定借款人与金融机构工作人员分属不同的主观故意，按照骗取贷 款罪和违法发放贷款罪分别定罪量刑。如前述提到的陈某、杨某等八人 违法发放贷款案中， 一审法院认定陈某、杨某受借款人胡某请求，在未 认真履行职责、审核贷款手续的情况下，违规发放贷款，构成违法发放 贷款罪。(2)如果金融机构工作人员与借款人共谋伪造虚假材料，骗取 贷款后共同使用的，应认定金融机构工作人员构成骗取贷款罪的共犯， 与违法发放贷款罪存在竞合，具体适用罪名应择一重罪处罚。

三 、相关建议

( 一)进 一 步提高政治站位，坚决守住风险底线

习近平总书记强调，确保经济金融大局稳定，意义十分重要。当前， 金融风险向高度复杂方向演进，“保持金融风险整体收敛，总体可控状 态”的目标受到一定挑战。2022年7月，党中央召开中央政治局会议， 分析研判了经济形势，部署了经济工作，其中提出“要保持金融市场总 体稳定，妥善化解一些地方村镇银行风险，严厉打击金融犯罪”。因此， 要从防范化解重大风险、维护社会大局稳定的高度，深刻认识妥善处理 涉农信金融机构不良贷款刑事案件的重要意义。强化全局观念和底线思 维，守住不发生系统性金融风险底线，坚决防止经济风险向社会安全、 政治安全领域转移，坚定司法服务防范化解金融风险工作的根本遵循。

(二)准确把握犯罪界限，贯彻宽严相济的刑事政策

在办理涉金融机构不良贷款刑事案件时，要准确把握犯罪界限，严 厉打击不良贷款刑事案件，避免重罪轻判，对于骗取贷款后肆意挥霍处 分、具有非法占有故意的，应当以贷款诈骗罪追究刑事责任。要严格依 照罪刑法定原则，强化证据裁判理念，坚持犯罪构成是区分经济行为罪 与非罪的法律标准，防止司法的随意扩大化，加大对民营企业产权的司 法保护。要防止就案办案、机械司法，要充分考虑案件的特定背景及综 合社会因素，注重对金融机构权益的保护和救济，从有利于保障经济增 长、维护社会稳定的角度依法准确定罪量刑。量刑时除考虑犯罪数额、 情节外，应特别注重是否退赃及造成损失情况，对拒不配合追缴工作的， 坚决予以从严打击。

(三)严格落实工作制度，有序推进案件处理

各受案法院要压实工作责任，认真落实相关工作要求，把握好工作 力度和节奏，按照要求推进案件审判工作。对重大敏感案件，要完善 “三同步”工作预案，强化风险意识，加强风险研判，深入排查风险隐 患。坚持以大概率思维应对小概率事件，确保措施精准、责任明确、应 对有力。

(四)加强宣传引导，延伸司法服务保障职能

金融创新为小微企业提供融资便利的同时，也易诱发金融风险和金 融犯罪。人民法院应当延伸审判职能，加强法治宣传教育，研判民营企 业贷款过程中存在的法律风险，提出帮助民营企业改善经营、完善管理 的对策建议，促进民营企业家依法经营、规范经营、诚信经营。从风险 防控和法律规制角度向金融机构提出司法建议，定期组织关键岗位的重 点人员参加警示教育、岗位风险教育，完善和健全风险防控机制。

四 、结语

涉金融机构不良贷款刑事案件是金融犯罪刑事审判工作的重要内容， 人民法院要从维护国家金融安全的政治高度妥善化解此类案件，努力实 现“三个效果”的统一，以高质量的司法办案保障和促进经济社会的高 质量发展。

关于性侵害未成年人犯罪的调研报告——以四川地区5578个案例为样本

四川省高级人民法院课题组*

近年来，性侵害未成年人犯罪呈现高发态势，为进一步研究性侵害 未成年人犯罪的特点和成因，推动减少侵害未成年人权益犯罪，保护未 成年人合法权益，四川省高级人民法院成立调研组，以翻阅案件卷宗、 实地调研、召开座谈会等方式深入开展调研工作，形成调研报告。

一 、性侵害未成年人犯罪基本情况

课题组收集了全省法院近七年来审理的性侵害未成年人案件文书 5578余份，通过大量调查研究、对比研究、数据分析和样本分析，发现 当前性侵害未成年人犯罪呈现四点特征：案件整体呈逐年递增趋势、区 域因素特征明显、涉案要素相对集中、案发原因具有普遍性。

(一)基于整体视角的性侵害犯罪趋势特征

一是性侵害未成年人犯罪案件呈逐年递增趋势。2017年至2022年， 全省性侵害未成年人案件年均增长率23.1%,五年间性侵害未成年人案 件数量增长近3倍(见图1)。

二是性侵害未成年人案件多于性侵害成年人案件。如2016年至2020 年，在所有的强奸、猥亵等性侵害案件中，被害人为未成年人案件占比 达55 .3%。

三是性侵害未成年人案件增长率高于性侵害成年人案件增长率。 2017年至2020年，强奸、猥亵犯罪年均增长率10.24%,其中性侵害未 成年人案件年均增长率23%。

四是性侵害未成年人犯罪以强奸罪为主。性侵害未成年人案件中， 强奸罪和猥亵罪占据绝大多数比例，其中涉强奸罪案件(含涉既强奸又 猥亵案件)占比65.39%,涉猥亵罪案件占比为32.64%。

(二)基于局部视角的区域性特征

一是案件数量区域差异明显。各地性侵害未成年人案件数并不均衡， 地区性侵害问题突出，如成都、宜宾、泸州、广安、达州、南充性侵害 案件数量占全省总数一半以上(见图2)。

二是案件类型区域相对集中。如师生关系的性侵害未成年人案件主 要集中在乐山、达州、成都三个地区，其中达州地区具有监护关系、亲 属关系、共同家庭生活关系的性侵害未成年人案件突出。

三是影响因素相对复杂。犯罪学上，地区人口数量、人均地区生产

总值、离婚率、治安案件发生等数据指标对性侵害犯罪均有影响。如成 都、绵阳、德阳等经济相对活跃地区，虽然治安案件发生率、刑事案件 数等负向指标居全省前列，但性侵害未成年人犯罪率反而较低。经济相 对贫穷、人口较少的少数民族地区性侵害未成年人案件数量、案发率也 较低。相反，宜宾、广安、攀枝花、泸州性侵害未成年人案发率却远超 全省平均水平。性侵害未成年人案件关联要素见图3。

(三)基于宏观视角的涉案要素主要集中特点

一 是被告人多为成年男性，且文化程度偏低，法律意识淡薄。从职

业看，无业、务农、务工被告人数较多，占性侵害案件被告人总数的 74%(见图4)。从被告人的文化水平来看，集中在中小学学历，受教育 程度为文盲的被告人多为50周岁以上中老年人(见图5)。不认罪的被告 人占比达36.18%,具有累犯情节被告人占比4.8%,具有前科情节占比 5.9%。性侵害未成年人案件被告人年龄情况见图6。

二是被害人年龄特征集中，呈低龄化趋势，自我保护意识不足。8— 14周岁被害人占比62.4%,其中13周岁的未成年被害人人数最多，占比 21.9%,远超其他年龄阶段的未成年人，14—18周岁被害人占比27.5%。 低龄儿童被性侵害问题突出，最小仅5个月，8周岁以下(不包含8周 岁)占比10 . 1%。

三是犯罪方式以非暴力方式为主。被告人以暴力方法实施犯罪的占 比为25.7%(含利用被害人失去意识案件),以引诱、胁迫、欺骗等非暴 力方式实施犯罪的达56.86%,利用被害人同意的占17.44%。非暴力方 式实施的犯罪中，被害人年龄集中在13-17周岁，学生及辍学、务工人 员较多，案发地点多在宾馆、酒店及酒吧、KTV 等娱乐场所。

四是熟人作案比例较高。8周岁以下(不包含8周岁)遭受性侵害的 未成年人，被告人多为陌生人和邻居，分别占比31.6%和33.3%;8—14 周岁遭受性侵害的未成年人，被告人占比较多的分别是陌生人24.3%、 恋人(网恋)15.5%、邻居12.5%、教师11.6%。熟人作案通常具有隐 蔽性强、持续时间长、危害后果严重等特征。涉教师性侵害案件占比 8.8%,性侵害时间跨度长、受害人数多的特征明显，单个案件受害未成 年人最多的达30余人，具有监护关系、亲属关系、共同家庭生活关系的 案件占比10.6%,未成年人的守护者变为加害者，极大地挑战社会道德 伦理底线(见图7)。

五是伤害后果严重。属于“情节特别恶劣”的占比达37.2%;具有

轮奸情节的占比3.7%,轮奸且多次的占比0.63%。犯罪造成被害人怀孕 的占比5.7%,轻伤占比0.60%,轻微伤占比6.04%,重伤占比0.08%, 死亡占比0.12%。造成处女膜及性器官损伤占比1.15%,致被害人自伤 自残占比0.9%.

(四)基于微观层面的案发原因普遍性分析

一是被告人法律意识淡薄，因作案隐蔽而存在侥幸心理。多数被告 人文化水平较低，法律意识淡薄，部分被告人认为亲吻、抠摸未成年人 隐私部位的行为，仅仅是违背社会伦理道德的不耻行为。部分被告人基 于与被害人系亲人关系、被害人缺乏明确认知、犯罪地点隐秘等侥幸心 理实施犯罪。另外，法律意识淡薄还成为辩护人发表量刑意见的一个重 要 辩 点 。

二是被害人性知识和自我保护能力缺失。多数被侵害的未成年被害 人因为年龄较小、与被告人身形的差异较大、心理惧怕等原因，面对侵 害 无 法 进 行 有 效 对 抗 和 自 我 保 护 ， 使 被 告 人 的 犯 罪 行 为 得 逞 。 部 分 未 成

年被害人因年龄较小或精神疾病、智力低下等原因导致性认知、性知识 欠缺。低龄未成年被害人对被侵害行为(尤其是猥亵类行为)没有明 确认知，以为是嬉笑打闹而放任了被告人持续实施犯罪行为。部分未成 年被害人被金钱、零食等小恩小惠诱惑而允许被告人对其实施侵害行 为。部分未成年人在网络上认识所谓“朋友”,被骗奸或者被网络威 胁等。

三是普遍存在家庭监护不到位问题。性侵害未成年人案件中，多数 案件被害人家庭监护相对松懈。单亲或者重组家庭中，有些父母消极履 行监护职责，导致被害人受到伤害长期得不到发现。长期多次型、师生 关系型、恋爱关系型等“熟人”性侵害案件中，监护人疏忽大意问题突 出，部分被害人的监护人因为工作繁忙、对被害人关心不足，将未成年 子女托付给他人照看、放任未成年子女和成年男性单独相处，从而给犯 罪分子可乘之机。

四是教职工行为管理和学校监管制度失效。样本中，师生关系型性 侵害案件占比呈上升趋势，该类型性侵害案件多由被害人或被害人父母、 亲属报案(占比83.3%),由校方报案案件仅占16.7%。对于此类性侵害 案件，不少学校在制度上、日常监管上存在缺位，在教师的准入制度、 心理疾病甄别、日常行为管理、职业道德规范上都没有切实履行学校的 主体责任。很多学校性基础教育尚未完全覆盖，特别是在部分偏远农村 地区，性教育课程更是一片空白。

五是社会监管存在漏洞和薄弱环节。由于部分行业社会监管不足， 例如，“黑网吧”、KTV、酒吧、酒店等场所常常存在违规接待未成年人 的情形，本身存在监管难、缺乏有效管理机制等原因，加之部分部门怠 于履行监管职责，从而为犯罪滋生提供温床，为犯罪的发生提供了时间 和空间。样本中，发生在酒店、 KTV、 酒吧等营业场所的案件共计占比 19.9%,数量比例相对较大。如在达州法院审理的李某某组织卖淫案①

中，被告人以胁迫的手段在多家宾馆长期组织4名未成年被害人卖淫， 并收取非法利益，但卷宗材料显示，该行为未被主管部门发现，也未被 宾馆从业人员发现。

二 、司法保护现状和依法惩治困境

( 一 )立法盲点导致打击和治理力度不足

一是打击治理手段单一。当前对性侵害未成年人犯罪的主要打击手 段即刑事审判，主要从“依法从严惩处”“一般不适用缓刑”“从业禁 止”三个方面，提高犯罪打击力度，缺少经济手段、社会舆论压力、身 心矫正等方面的打击举措。

二是民事赔偿力度不足。研究发现，性侵害行为会对未成年人的身 心健康造成严重的负面影响，样本反映出仅约三成案件有人身伤害后果。 但实践中，多数精神心理等方面的人身损害未得到有效评估，多数地区 将精神心理治疗和康复费用与精神损失费用混同，部分案件对被害人方 面提出的精神损失、精神损害赔偿请求未进行合理引导和区分， 一律按 照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规 定①予以驳回，违反相关规定，且存在机械司法问题。

三是当前网络性侵害治理工作立法不完备。虽然未成年人保护法对 于未成年人网络保护作出专门规定，但对网络服务提供者设定的义务要 求相对较低，主要体现在网络服务者“发现”有侵害未成年人权益违法 犯罪行为的报告和保护义务，这通常是在未成年人权益遭受侵害后产生 的，而非积极主动采取保护和预防未成年人权益遭受违法犯罪侵害的 措 施 。

(二)在案证据薄弱严重影响依法严惩犯罪

一是证据数量少导致难以形成印证。性侵害未成年人案件具有一定 的特殊性，存在报案不及时导致客观证据易灭失、证据种类单一等特点， 证据数量较少而难以形成印证。 一方面，性侵害未成年人案件报案不及 时，客观证据难收集、易灭失。实践中，很多未成年人遭受性侵害后没 有第一时间告知家长、老师，而选择隐忍不发，随着时间的推移，诸如 遗留在被害人身上的生物样本等证据就会灭失。而且，有些未成年人在 遭受性侵害以后，会因为害怕、羞愧、自责，选择洗澡、换洗衣物甚至 扔掉衣物来宣泄情绪，导致物证的毁坏。此外，行为人往往采用哄骗、 引诱、威胁等方式实施犯罪，被害人呼救、反抗的情形较少，也很少会 留下身体的伤痕。这些情形都造成案件的客观证据难以收集、证据易损 毁灭失的后果。另一方面，性侵害未成年人案件证据种类单一，且以言 词证据为主。如前所述，当性侵害未成年人案件大多数客观证据灭失、 损毁时，案件就往往呈现出犯罪嫌疑人、被告人供述与被害人陈述的 “一对一”的证据构造。然而，实践中，犯罪嫌疑人、被告人拒不供认的 情形不在少数，在案证据就仅剩下被害人陈述及其近亲属、教师等知情 人的证言等，而证人证言与被害人陈述又多出于同源，此时，如何通过

在案证据形成印证，无疑成为摆在司法人员面前的一道难题。也正因为 此，有法院工作人员指出，“这类案件因证据先天不足，基本上靠言词证 据定案”①。

二是证据品质差导致证明力不足。证据品质差主要体现为来自亲属 的转述证言，也即传闻证据。在域外国家，传闻证据往往因不具有证据 可采性而被排除出定案证据之外。但我国并未引入证据可采性的概念， 传闻证据可以作为证据使用，但是其证明力往往较弱。在性侵害未成年 人案件中，往往是由于未成年被害人的父母发现未成年人的异常情况，

经询问发现犯罪事实，而后报案。而在诉讼过程中，父母也可作为证人， 对案件事实进行陈述。但是，由于亲属证人同未成年被害人存在利害关 系，并且，亲属对于案件事实的表述也多来自未成年被害人，二者具有 同源性，因此，按照印证证明理论的要求，不具有独立来源的证据不能 对主证据进行补强和印证。基于以上因素，近亲属的证言虽具有证据能 力，但是因为证据品质差，其在诉讼中并不具有较强的证明力。

三是证据不稳定现象较为突出。如前所述，性侵害未成年人案件客 观证据较少，言词证据较多。而言词证据往往具有不稳定的特点，在性 侵害未成年人案件中表现得尤为突出。 一方面，未成年被害人因认知能 力不足，记忆可能出现偏差，存在表述不准确、易受他人影响等特点。 未成年人因为心智尚不成熟，在感知、记忆等方面有所欠缺，对事情的 表达往往不够准确。尤其是当案发已经一段时间，再让未成年被害人去 回忆具体细节时，往往会出现记忆的偏差，导致证言与实际案发事实不 符。此外，未成年被害人较为容易受到父母、老师等人情绪的影响。实 践中，发生性侵害未成年人案件后，未成年人的父母等利害关系人往往 会表现出极为愤怒的情绪，这些都可能会影响未成年人陈述的稳定性。 另一方面，犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解存在反复，供述与辩解易 不稳定。实践中，犯罪嫌疑人往往狡黠善辩、避重就轻，不愿直接供述 自己的罪行。有的犯罪嫌疑人即便在审讯初期承认了性侵害未成年人的 罪行，但后续仍有可能出现翻供的情况，甚至在承认罪行与翻供之间反 复，给案件的办理带来极大的困难。

(三)强隐蔽性特点导致防范和打击手段失效

一是行为人作案隐蔽性高。在性侵害未成年人案件中，犯罪地点主 要集中在行为人家中、学校宿舍等地，具有犯罪人熟悉、容易控制、场 所不易被发现等特点。熟人作案加剧隐秘性，在超过60%的案件中，因 被告人与被害人存在监护、亲属、恋人、师生、同学、邻居、医疗等熟 人关系，熟人关系遮盖了犯罪行为，导致受害人基于关系压力、面子问题而选择沉默。

二是被害方报案揭发难。未成年被害人因性意识不足而不知报案、 性观念保守而不敢报案的情况较为突出。很多未成年被害人因为被告人 的欺骗、威胁等，心理产生惧怕，而不敢在第一时间揭发，导致被长期 侵犯，甚至有部分监护人因担心影响被害人的“名誉”选择沉默或与对 方和解。

三是强制报告制度未得到充分落实。实践中强制报告制度的落实不 容乐观，根据相关数据统计，发生在医院、学校、旅馆等特定地点的性 侵害未成年人犯罪，属于他人报案的仅占18.1%。根据最高人民检察院 公布的数据，2020年5月至2022年3月，发现应当报告而不报告的案件 超过1600件，追责299人，①而这还不能排除可能存在的犯罪黑数。

(四)缺乏有效机制导致难以形成闭环治理

一是以打击犯罪为中心的治理手段难以有效保障其他权益。当前， 司法机关在办理性侵害未成年人案件的过程中，往往会邀请医务人员、 儿童心理专家等外部人员参与到司法办案的过程中，以更好地保护未成 年人。然而，这种多主体联合办案的模式，却仍然呈现出“以打击犯罪 为中心”的效果，其主要是为了追诉犯罪，却往往忽视了追诉犯罪以外， 对于受害未成年人身心健康持续发展的关注与保护。

二是家庭教育指导制度尚需要精准落实。性侵害未成年人案件普遍 存在家庭监护缺失或家庭教育不力等情况。家庭教育促进法实施后，各 种家庭教育指导机制不断完善，但也存在相关适用标准模糊及配套制度 缺失等问题，如“可以”的适用标准、责令的方式、指导的主体、接受 教育主体如何接受指导，教育指导权与违法处罚权分离等，加之家庭教 育指导专业人员不足、相关部门缺乏合力等诸多问题，让家庭教育指导 制度落实情况并不理想。

三是粗放式法治宣传与实际需求脱节导致预防措施失效。通过实地 走访调研发现，当前性侵害未成年人相关法治宣传呈现粗放态势，笼统 敷衍且效果不佳，导致预防措施失去效用。 一方面，学校、社区等法律 宣传教育内容较少，针对性侵害防范的宣传更是处于空白状态；另一方 面，各地开展宣传的实际效果存在明显差距，宣传内容较为随意，对于 不同年龄、不同家庭和教育背景的未成年人，没有开展分级分类宣传， 宣传举措较为单一，缺乏创新，成本较高，覆盖面也有限，宣传效果难 以切实体现。

三、全面强化打击犯罪和加强权益保护的同步治理思路

性侵害未成年人犯罪的性质、特征、伤害后果等均不同于其他刑事 案件，对司法办案提出了更高标准和要求。防治性侵害未成年人犯罪， 应当进一步延伸职能定位，整合各方资源力量，以“特殊保护”、“防治 并重”和“打护一体”为思路，高站位、广视角、新举措、强机制推动 打击犯罪和保护未成年人合法权益，推进国家治理体系和治理能力现 代化。

( 一 )强化犯罪预防和前端治理

1. 重构科学的法治宣传模式

首先，系统化统筹法院内部力量、适时外聘专业人员，建设科学合 理的法治宣传队伍，注重法律宣传的实效性。重点强化法治副校长职能 作用，加强对学校法治课程、法治安全、法治环境的管理和管控，对家 庭教育和监护职责履行采取合理的时间和方式进行针对性宣传。其次， 健全完善法治宣传体系。立足司法数据高地，以“终端数据推动源头治 理”工作理念，充分发挥司法数据法治优势，及时研判司法大数据反映 的未成年人保护工作中存在的问题，有针对性地开展未成年人保护工作。 立足司法案例高地，以案说法推动教育警示，及时分析典型案例中反映 出的未成年人保护宣传要点，以案例为载体开展法治宣传教育工作。最

后，制定符合本地实情的法治宣传工作指引。各地司法办案机关应当根 据办案中反映的社会实情，分析未成年人保护薄弱环节及未成年人犯罪 风险高发区、高发时段、高发人群等要素，针对问题制定工作方案和建 议，对未成年人法治宣传活动、法治教育课程、法治教育书籍的宣讲规 则、重点内容和比例要求作出明确的规范，让司法办案成为法治宣传的 总牵引。

1. 发挥法治教育主力作用

应当严格区分法治宣传和法治教育在保护未成年人方面的不同作 用，全面强化法治教育的主力作用，科学系统化地培树未成年人法律意 识、正确的性观念和自我保护能力，设置科学的性教育课程。形成以法 治教师为主力、法治副校长(辅导员)为辅助、心理辅导师等社会力 量为补充的法治教育团队，通过专业的团队、专业的教材和专业的教学 将课程作为未成年人主修、必修内容纳入教育体系和评估指标，以科学 专业的教材为抓手，立足于国家和地区实际情况，对症下药、因材施 教，有针对性地对不同年龄阶段、不同群体和不同状态的未成年人开展 法治教育。

3.强化校园法治安全建设

一方面，加强对学校教室、宿舍、校门口等重点区域的监控管理， 避免出现监控盲区，加强学生集体宿舍尤其是女生集体宿舍的封闭式管 理，避免其他人员随意出入，加强学生出入校园管理；另一方面，注重 完善教职工日常行为规范，非正常时间、非正常地点、非监护人特殊授 权，不得违反规定单独与异性未成年人相处，教师更不得单独带异性未 成年人旅游、住酒店、进出娱乐场所等，否则应当承担举证倒置责任， 对行为的合法性和合理性进行证明。

1. 全面完善监护审查介人

首先，加强对监护人资格审查和监护介人机制，加强对监护人的管 理，包括对监护人资格的审查，明确监护责任与具体内容，完善对监护 人的监督管理机制，探索完善监护权缺失多部门联合救济渠道，妥善解

决监护缺失、监护纠纷、监护侵害等问题，注重对未成年人司法保护的 手段前置。其次，完善对失职监护人惩戒机制，对不履行监护职责、怠 于履行监护责任的监护人开展联合执法，进行惩戒、训诫、家庭教育指 导和强制亲职教育，涉及违法犯罪的依法惩处。另外，针对发生在家庭 内部的性侵害未成年人犯罪，部分监护人放任甚至为性侵害未成年人犯 罪提供帮助现象，应当进一步加大追查力度，强化公检法和有关管理救 助部门的工作衔接，强化依法追究监护人相应法律责任。最后，全面强 化补全特殊家庭未成年人权益保护能力，严格加强对离婚、收养、重组 家庭中的未成年人保护，以妥善保护未成年人权益为前提；要求签署未 成年人保护承诺书，纳入政府重点关注家庭，定期开展未成年人家庭特 殊保护教育。

1. 科技赋能现代化治理

充分利用数据技术资源，推动社会治理现代化，建设大数据智能社 会服务治理系统，建设妇女儿童权益司法保护数据库，整合妇女儿童权 益保护司法宣传数据、性侵害未成年人案件数据、典型案例数据等数据 资源，形成一套完善的数据汇集、分析、管理、治理、使用的体系化流 程，打通信息壁垒，共享数据资源，全面整合案件分析研判、强制亲职 教育、从业禁止、社会救助、心理干预、判后帮教等功能于一体，实现 一站式、一体化、一条龙保护未成年人。

1. 强化政府保护和联合执法

一方面，深挖社会管理漏洞，强化主体责任，完善行政执法和刑事 司法衔接机制，强化失职惩戒和督导问责，严格落实强制报告义务、安 全保障义务、入职查询义务等相关规定的执行力，加强对网络平台、宾 馆、学校、宗教等场所监管，对违反相关法律法规的单位、负责人、义 务人，依法追究相关责任；另一方面，关注特殊群体生活健康，对于无 业者，应当强化专业技能培训，畅通就业渠道解决就业问题，对于务农、 务工人员，大力支持乡村企业和乡村振兴，解决农村人口和就业问题， 维护社会基本单元健康运行，重点关心关注老年人尤其是独居老年人基

本生活和心理健康，正视老年人对婚姻家庭甚至是性需求问题。开展专 项打击和区域性治理，突出地区问题特征，各地区定期研判分析犯罪的 特点和原因，通过探索建立未成年人保护权益保护风险评估机制，针对 地区常见发案地点、重点防控人群、重点保护对象等社会管控和保护的 薄弱环节开展工作，推动综合治理。

1. 构建意识形态超前预防

面对错综复杂的国际社会环境，毒教材等事件说明意识形态斗争已 延伸至未成年人和校园，错误的价值观、人生观、世界观是多数违法犯 罪行为的根源。应当充分重视意识形态管控与信息管理，针对未成年人 教材、教学和新闻媒体宣传，做到严格管控，对新闻媒体进行分级分 类，对向未成年人开放的娱乐平台、社交软件、新闻平台等严格审查管 控，尽量减少负面新闻、不良信息和错误价值观对未成年人健康成长的 影响。

(二)同步犯罪打击和诉中保护

1. 打造我国涉未成年人案件专业司法体系

首先，成立专业工作团队，以发挥审判职能为中心，以专业审判和 专业调研为基石，选任有未成年人保护经验的、热衷于妇女儿童权益保 护工作的优质审判人员，建立符合未成年人案件特点的办案模式，提高 未成年人司法保护工作水平。其次，建设未成年人案件专业司法办案系 统，充分立足未成年人案件审判特点，建设集案件审判、心理疏导、司 法救助、案件回访、综合治理为一体的未成年人案件专业司法办案系统， 统筹运行各项未成年人保护机制，加强未成年人司法保护各项工作衔接， 提高涉未成年人案件司法办案质效。最后，优化未成年人司法保护考评 机制，充分依托涉未成年人案件专业司法办案系统，优化考核评估要素 和考核节点，合理确定未成年人办案量和未成年人保护工作质量，确保 未成年人工作开展的积极性。

1. 集中力量解决在案证据薄弱问题

从立法层面，针对未成年人案件隐蔽性高、证据薄弱、证据单一等 案件普遍特殊性，细化法律法规和司法解释，研究符合案件特点的特殊 取证要求，进一步完善涉未成年人案件取证规范和证明责任，以审判为 中心推动侦查、起诉、审判证据标志统一，实现打击犯罪与加强未成年 人保护工作同步推进。

1. 关注保护涉诉未成年人心理健康

推行和优化“一站式”办案机制，将询问调查、检验鉴定、心理疏 导、心理测评、出庭保护和司法救助等工作纳入“一站式”办案要求， 全面加强未成年被害人心理健康关爱与保护，减少因诉讼过程对未成年 被害人造成“二次伤害”。建立心理疏导机制，组建心理辅导员专家库， 选聘心理咨询师，在诉讼中发现未成年人心理问题，及时进行开导，降 低性侵害带给未成年人的心理创伤。完善判后回访机制，对未成年被害 人生活、心理、监护、教育等方面的情况进行有针对性的回访帮教工作， 规范回访帮教工作内容、方式和问题处理机制。

1. 强化性侵害未成年人赔偿救助

关注未成年人心理健康，对被害人伤害后果的进行科学评估，基于 未成年人身心情况的特殊性，引入心理评估和修复评估体系，客观全面 评价犯罪行为造成危害后果，为实现罪责刑一致的刑罚裁量打下基础。 建立符合地区实际情况的刑事附带民事诉讼未成年人赔偿制度，统一性 侵害未成年人人身损害赔偿标准，细化落实精神心理治疗和康复评估支 持体系，合理支持未成年人精神损失赔偿。加强审判执行工作，做好事 前调查、诉中保全、判后执行工作，避免“空判”现象，对于不足部 分，通过国家专项救助制度，并积极协助被害人申请司法救助或社会 救济。

(三)延伸工作职能和关爱救助

1.引入未成年被害人关爱帮扶机制

社会各界和政府部门应当联手创建有利于未成年被害人心理创伤恢 复环境，引入精神损害评估、心理评估、心理咨询与治疗、神经韧性恢 复训练等专业心理支持系统，有针对性地制订心理疏导方案和执行计划， 按照职责分工进行长期跟踪疏导，帮助未成年被害人尽快走出被害心理 阴影。关心关注未成年人生活状况、教育情况和监护情况，尤其是因性 侵害犯罪导致未成年被害人生活教育受到干扰的情况，及时采取有效措 施解决未成年人生活困境和安全隐患。

2.引入第三方力量充分参与未成年人保护工作

性侵害未成年人犯罪，通常发生在隐蔽的角落，受客观条件的限制， 公共力量的介入和预防通常具有滞后性和有限性，无法满足以及延伸到 未成年人需求的各个环节。社会团体作为最广泛、最直接和最无限的社 会力量，是开展未成年人保护工作必不可少的一支力量。目前，我国社 会力量参与未成年人保护工作远远不足，缺少相应的规范和成熟的运行 机制，是制约社会力量的最重要的因素。发掘社会力量，需要进一步整 合资源，完善管理规范机制，以社区网格员、村组妇女干部等基层组织 力量为纽带，通过志愿者服务、公益团体、政府购买服务等方式，培育 专业、稳定的未成年人保护队伍，引导社会力量、专业力量和政府力量 共同参与到未成年人保护工作中。

3.强化未成年人权益保护公益诉讼机制

一方面，在未成年人保护能力普遍缺失的情况下，充分运用公益诉 讼机制，如宾馆、学校、网络服务提供者、培训辅导班、医院等单位组 织未履行强制报告义务，或明显存在重大监管失职、监管漏洞的，对相 关单位组织进行惩罚性赔偿，并将赔偿费用优先用于未成年人身心康复 和生活救助；另一方面，将刑事附带民事诉讼纳入公益诉讼职责范围， 依托“一站式”工作机制和诉前取证、评估、证据收集优势。针对未成

年被害人及其监护人维权意识差、能力不足等问题，由检察机关统筹开 展“刑民一体”公益诉讼机制，助力维护未成年人合法权益。

1. 探索完善性侵害未成年人案件信息处置机制

对涉未成年人案件分级分类处理。加强未成年被害人个人信息保护， 建立未成年人个人信息司法保护、政府保护、社会保护三道防线，对未 成年人信息进行严格落实脱敏处理，对侵害未成年人个人信息单位和个 人依法惩戒。建立性侵害未成年被害人个人信息传播禁令，禁止任何组 织和个人非法传播涉案未成年人个人信息，不得对未成年被害人个人信 息进行推算、提取、分析以获取未成年被害人详细信息。探索性侵害未 成年被告人信息登记制度，对性侵害未成年被告人信息进行数据共享、 有限公开，对多次犯罪、长期犯罪、累犯等具有较大危险性的被告人， 从保护公众知情权、保护公共安全、预防再犯风险的角度，对公安机关、 妇联、社区等单位开放数据查询权限，助力推动犯罪矫正、社会综合治 理和平安社会建设。