［第98号］方金青惠投毒案—针对特定的被害人投放毒物致死致伤多人的行为应如何定性及对犯罪的外国人能否附加剥夺政治权利

一、基本案情

被告人方金青惠，又名方氏县、蔡容妹，女，23岁，文盲，越南社会主义共和国人。因涉嫌犯投毒罪，于1997年3月11日被逮 捕。广东省云浮市人民检察院以方金青惠犯有投毒罪，向云浮市中级人民法院提起公诉。

云浮市中级人民法院经公开审理查明：

方金青惠于1993年从越南到中国广西做工，1994年底与广东省罗定市金鸡镇大岗管理区官塘村村民周继华结婚。方金青惠与周继华共同生活一段时间后，周继华之母简梅芳对方金青惠没有生育不满。一天，周继华打方金青惠，简梅芳在一旁帮周，后方金青惠流产。方金青惠认为其流产是简梅芳殴打所致，遂产生用老鼠药毒杀简梅芳的恶念。1996年6月至8月间，方金青惠先后4次购买含有氟乙酰胺的毒鼠药，毒害简梅芳：

1996年6月19日19时许，方金青惠乘周继华不备，将毒鼠药放入周继华为其父周木新、其母简梅芳煲的中药内。但简梅芳让周木新先喝。周木新喝时，方金青惠因怕事情败露未予制止。次日凌晨1时许，周木新因中毒死亡。

1996年6月24日上午，方金青惠在家煲好瘦肉粥后，把鼠药放入碗中并添上瘦肉粥请简梅芳吃。简梅芳吃了几口，然后把粥搅混喂其孙女周木莲（3岁，简梅芳次子周荣林的女儿）吃。周木莲因中毒抢救无效死亡，简梅芳中毒受轻微伤。

1996年6月29日，方金青惠乘简梅芳不备进入简梅芳住房，将毒鼠药放入简梅芳使用的茶壶中。简梅芳及其孙子周家发、周锦昌因饮用壶内水中毒，后经医院抢救脱险。

1996年8月28日上午，方金青惠乘简梅芳不备进入简的住房，将一包毒鼠药放入简梅芳使用的一白色磁茶壶中。当天到简家聊天、做客的邻居、亲戚等10人喝了壶内的水后中毒。其中，周金南经医院抢救无效死亡，简梅芳、周家发、周锦昌、李兰花、周天社、何大呀、王世华受轻伤，何拾、黄锦受轻微伤。

云浮市中级人民法院认为，被告人方金青惠因与婆婆简梅芳有矛盾而采用投毒的手段杀人，其行为已构成故意杀人罪，其犯罪行为次数多，并造成三人死亡、九人中毒受伤的严重后果，手段残忍，罪行极其严重。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百三十二条和第五十七条第一款的规定，于1999年9月14日判决如下：

被告人方金青惠犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终 身。一审宜判后，方金青惠不服，向广东省高级人法院提出上诉。广东省高级人民法院经二审审理认为，上诉人方金青惠因与婆婆简梅芳有矛盾而产生杀人的恶念，以简梅芳为特定侵害对象，先后四次投毒鼠药毒害简梅芳，其行为已构成故意杀人罪，其对投 2案例

毒行为可能造成他人伤亡的后果持放任态度，致死致伤多人，手段恶劣，后果严重，应依法严惩。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2000年4月4日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

广东省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核确认：一审判决、二审裁定认定方金青惠因与婆婆简梅芳有矛盾而产生杀人恶念，于1996年6月至8月间先后四次投放含有氟乙酰胺剧毒的毒鼠药毒杀简梅芳的事实清楚，证据确实、充分。

最高人民法院认为，方金青惠因与被害人简梅芳有矛盾而多次采取向简梅芳使用的器皿内投毒的手段杀害简梅芳，并对其投毒行为造成他人伤亡的后果持放任态度，其行为已构成故意杀人罪，且情节特别恶劣，后果特别严重，应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但对方金青惠附加剥夺政治权利终身不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条的规定，于2000年9月19日裁定如下：

1.撤销广东省高级人民法院（1999）粤高法刑终字第1071号刑事裁定和广东省云浮市中级人民法院（1997）云中法刑初字第38号刑事判决中对被告人方金青惠量刑的附加刑部分。

2.核准广东省高级人民法院（1999）粤高法刑终字第1071号维持一审以故意杀人罪判处被告人方金青惠死刑的刑事裁定。

二、主要问题

1.向特定的被害人使用的器皿内投毒致死致伤多人的行为，构成投毒罪还是故意杀人罪？

2.对犯罪的外国人，能否附加剥夺政治权利？

三、裁判理由

（一）方金青惠以简梅芳为侵害对象多次投毒致多人死伤的行为构成故意杀人罪

本案被告人方金青惠投毒致死3人、致伤9人的行为构成投毒罪还是故意杀人罪是本案争论的焦点。

由于投毒罪与以投毒为手段的故意杀人罪在手段、后果上相类似，司法实践中二者容易混淆。投毒罪与故意杀人罪分属不同的犯罪种类，区别二者主要看犯罪的客体与主观故意内容。

从犯罪客体上看，作为危害公共安全罪的一种，投毒罪侵犯的是公共安全，也就是不特定多数人的生命、健康、财产的安全；故意杀人罪属于侵犯公民人身权利的犯罪，其侵犯的客体是公民的人身权利，即特定公民的人身权利。简而言之，投毒罪指向不特定多数人，而故意杀人罪以特定的人为对象。从主观故意内容看，投毒罪的主体须具有危害公共安全即不特定多数人生命、健康、财产安全的故意，而故意杀人罪的主体则具有剥夺特定人生命的故意。在实践中，当某人投放毒物目的在于剥夺特定人的生命而不危及公共安全时，应认定为故意杀人罪。在本案中，方金青惠主观上是想致特定人——简梅芳死亡；方金青惠数次投放毒鼠药均是在简梅芳家中，非公共场所；毒鼠药投在被害人简梅芳所用的食具、茶具、药煲内，非公共所用器具内。尽管实际上有多人误食、误饮了方金青惠投有鼠药的食物、饮品，但这些被害人并非是方金青惠追求杀害的不特定对象，故方金青惠采用投毒的手段非法剥夺他人生命的行为构成故意杀人罪。

（二）方金青惠系外国人，不能附加剥夺政治权利

对犯罪的外国人能否判处剥夺政治权利，以往实践中做法不一。我国刑法第五十四条规定，剥夺政治权利是剥夺下列权利：（一）选举权、被选举权；（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）担任国家机关职务的权利；（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。上述权利是我国公民依法享有的参与国家管理和政治活动的权利，是宪法赋予中国公民的权利，外国籍被告人并不享有，也就不存在剥夺的问题。本案中方金青惠虽然已与中国公民结婚，但并未加入中国国籍，所以，对其不能附加剥夺政治权利。

需要指出的是，本案应适用1979年刑法定罪处刑。方金青惠的投毒行为发生在1996年，但一审是在1999年即1997年刑法实施之后。这就涉及到应适用哪部刑法的问题。根据1997年刑法第十二条第一款规定的“从旧兼从轻原则”，对1997年刑法施行以前的行为，原则上适用行为时的法律，只有1997年刑法不认为是犯罪或处刑较轻才适用1997年刑法。本案被告人方金青惠于1996年实施故意杀人行为，因1979年刑法与1997年刑法对故意杀人罪规定的法定刑相同，故应当适用1979年刑法。一审判决、二审裁定适用1997年刑法属于适用法律错误，对此，最高人民法院依法予以纠正。

另外，在本案诉讼过程中，越南驻广州领事馆来函称，方金青惠小时候神经不正常，因此未上学。广东省云浮市公安局将方金青惠送广东省肇庆市第三人民医院作司法精神病鉴定证实：未发现方金青惠婚后有精神反常表现；其作案动机和目的极其明确；在拘禁期间，未发现其有精神反常表现；方金青惠精神活动正常，行为时存在辨认能力和控制能力，评定其负责任能力；躯体检查及神经系统检查无阳性体征，可排除其他器质性精神病。结论是方金青惠无精神病，具有责任能力。因此，人民法院依法认定方金青惠作案时有责任能力。

（执笔：蔡金芳审编:党建军）

［第99号］周云华虚报注册资本案——检察机关以自然人犯罪起诉的单位犯罪案件应如何正确处理

一、基本案情

被告人周云华，女，1957年6月生，汉族，大专文化，原系华泰房地产旅游开发有限公司副董事长兼总经理。因涉嫌犯虚报注册资本罪，于1995年12月15日被取保候审。

某市人民检察院以被告人周云华犯虚报注册资本罪，向某市中级人民法院提起公诉。

某市中级人民法院经公开审理查明：

1992年4月，经被告人周云华邀约，台湾侨资联合开发有限公司决定在某市设立一公司并委托周云华等人筹备。同年7月8日，台湾侨资公司申请在某市登记注册华泰房地产旅游开发有限公司（以下简称华泰公司），并承诺领取执照6个月后按规定投入400万美元作为注册资金。但华泰公司的营业执照颁发后，台湾侨资公司迟迟未按承诺和规定投入注册资金，致使华泰公司1993年度的企业法人年检暂缓通过。1994年6月至7月，台湾侨资公司从乌克兰进口一批钢材。被告人周云华派人到某市海关以华泰公司工程为名办理了进口3815吨钢材的手续，交给台湾侨资公司总经理刘显麟带到天津使用。此批钢材进口后，并没有投入华泰 6案例

公司工程建设上使用。但台湾侨资公司董事长刘嘉泰、总经理刘显麟与周云华商量决定凭此批钢材的报关单和商检报告骗取验资。1995年3月17日周云华派人凭刘显麟寄来的报关单和商检报告，办理了台湾侨资公司投入89.66万美元的验资手续，骗取了某会师证字（1995）第395号验资报告书的确认结论。同年8月为解决华泰公司最后一期验资，被告人周云华又以该公司名义向香港国际侨民投资集团有限公司借款85万美元进行验资，骗取了某会师证字（1995）第592号验资报告书的确认结论。尔后，被告人周云华派人将85万美元的验资款汇到境外。

某市中级人民法院认为，被告人周云华作为华泰公司总经理，采取欺诈手段虚报注册资本，取得公司登记并通过年检，且虚报注册资本数额巨大，系华泰公司虚报注册资本行为的直接负责的主管人员与直接责任人员，其行为已构成虚报注册资本罪。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和第一百五十八条第一款的规定，于1999年9月15日判决如下：

被告人周云华犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金17500美元。

一审宣判后，被告人周云华以原判认定与事实不符，其没有犯罪为由，提出上诉。其辩护人提出“本案违反诉讼程序，定性不准，应宣告被告人周云华无罪”的辩护意见。

某省高级人民法院经二审审理认为，原判决认定被告人周云华的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以确认。被告人周云华受聘为华泰公司副董事长兼总经理，在华泰公司注册登记过程中，伙同台湾侨资公司董事长刘嘉泰、总经理刘显麟故意隐瞒事实真相，虚报注册资本，骗取华泰公司的登记，尔后，又在年检时采取欺诈手段进行验资，且虚报注册资本数额巨大，华泰公司的行为已构成虚报注册资本罪。被告人周云华作为华泰公司总经理，系华泰公司虚报注册资本行为的直接负责的主管人员与直接责任人员，应追究其刑事责任。原判定罪准确，审判程序合法，但对被告人周云华并处罚金不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百五十八条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，于2000年6月19日判决如下：

1.撤销某市中级人民法院（1997）刑经初字第19号刑事判决中对被告人周云华的罚金部分，维持该判决中以虚报注册资本罪判处被告人周云华有期徒刑一年，缓刑二年的部分。

2.判处华泰房地产旅游开发有限公司罚金17500美元。

二、主要问题

1.周云华在华泰公司登记注册过程中隐瞒事实真相虚报注册资本的行为，系单位犯罪还是个人犯罪？

2.检察机关以自然人犯罪起诉的单位犯罪案件如何处理？

三、裁判理由

（一）周云华隐瞒事实真相虚报注册资本的行为系华泰公司的单位行为，构成虚报注册资本罪

我国刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”根据这一规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。相对于自然人犯罪，单位犯罪的特征在于：1.犯罪主体是公司、企业、事业单位、机关、团体，包括国有、集体所有公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位，以及国家机关、人民团体、社会团体等；2.必须是为单位谋取国家法律、行政法规、地方法规所禁止的利益即不正当利益；3.必须是以单位名义实施的行为，一般是指由单位集体决定或由负责人员依职权决定实施的行为；4.法律明文规定为单位犯罪的，单位才可成为犯罪主体。

本案被告人周云华作为华泰公司副董事长兼总经理，在台湾侨资联合开发有限公司为华泰公司注册登记过程中，伙同台湾侨资公司董事长刘嘉泰、总经理刘显麟故意隐瞒事实真相、虚报注册资本，使华泰公司骗取登记，并通过企业年检，其行为系单位犯罪行为。第一，被告人周云华隐瞒事实真相、虚报注册资本的目的是欺骗公司登记管理部门，使华泰公司取得登记，并通过企业年检，也就是说，周云华的行为是为华泰公司谋取不正当利益，而非为周云华个人；第二，被告人周云华作为华泰公司的总经理，其决定并实施的虚报注册资本的行为，是以华泰公司的名义实施的，代表的是华泰公司的意志；第三，根据刑法第一百五十八条的规定，个人犯虚报注册资本罪要求犯罪主体是特殊主体，即行为人必须是申请公司登记的个人。而根据公司法的规定，有限责任公司“申请公司登记的人”是由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人；股份有限公司“申请公司设立的人”是董事长。本案中，华泰公司是有限责任公司，其申请设立人是台湾侨资公司，而周云华不是出资人，不是股东，也不是股东指定的代表，也就是说，从自然人犯虚报注册资本罪的要求看，周云华不符合特殊主体的要求。综上，周云华作为侨资公司聘用的华泰公司高级管理人员，其虚报注册资本的行为，就是华泰公司的行为。华泰公司虚报注册资本，且数额巨大，其行为构成虚报注册资本罪。本案二审法院认定华泰公司犯虚报注册资本罪是正确的。

（二）对检察院以自然人犯罪起诉的单位犯罪案件，法院不能直接对检察院未指控的单位进行处罚；对被起诉的自然人，应根据庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任涉及单位管理人员的犯罪是单位犯罪还是自然人犯罪，对某些案件而言确实很难区分。司法实践中经常出现这样的情形：人民法院经审理认为系单位犯罪，但检察机关的起诉书却未将单位作为被告人，在这种情况下，人民法院能否直接对未起诉的单位判处刑罚？答案是否定的。众所周知，“不告不理”是基本的诉讼原则。其基本含义是，没有起诉，就不能审判。“不告不理”的实质是以诉制审从而防止滥用审判权，保障公民合法权益，保障司法公正。否则，当事人依法应当享有的诉讼权利就无法得到保障。因此，当人民法院在审判中发现未被起诉的单位构成犯罪时，不能直接对未被起诉的单位判处刑罚。正是基于这一考虑，2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确规定：“对应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人……追究刑事责任……”也就是说，对检察机关以自然人起诉的单位犯罪案件，如处于一审阶段，人民法院应与检察机关协商，建议检察机关补充起诉。检察机关不予补充起诉的，人民法院只能依法追究被起诉的自然人的责任，而不能直接追究单位的责任。依此精神，二审法院遇到上述情况，也就只能追究被起诉的自然人的刑事责任。对犯罪的单位，可建议检察机关另行起诉。例如本案，检察机关起诉书指控的是被告人周云华，二审法院经审理，认为本案系单位犯罪，在这种情况下，因检察机关未将华泰公司列为被告人，法院不便直接判处华泰公司刑罚。

那么，当单位未被起诉时，对起诉的自然人该如何定罪处刑？为此，《纪要》规定：“……对负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。”也就是说，对于被起诉的自然人，应根据庭审查明的事实，依法确定其是否属于单位犯罪中的直接负责的主管人员或其他直接责任人员。只要被起诉的自然人具备其中一种身份，就应依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。对于本案来讲，在华泰公司虚报注册资本的过程中，周云华作为公司总经理，决定并直接实施虚报注册资本的行为，他既是华泰公司虚报注册资本行为的直接负责的主管人员也是直接责任人员，根据《纪要》规定，对周云华应按单位虚报注册资本罪中的直接责任人员追究刑事责任。本案二审法院认定周云华是华泰公司虚报注册资本的直接责任人员并依法维持一审判决对周云华判处的主刑，撤销附加刑是正确的。

需要说明的是，本案一、二审法院判决，发生在《纪要》对此类案件作出明确规定之前。由于当时对此类案件应如何适用法律定罪处罚并无明确规定，因此审判实践中难免做法不一。采用本案例旨在于说明，对《纪要》作出规定之后对此类案件应如何适用法 律。

（执笔：云南省高级人民法院梁子安审编:高憬宏）

［第100号］陈玉泉、邹臻荣贷款诈骗案—对于1997年刑法施行前单位实施的贷款诈骗行为应如何处理

一、基本案情

被告人陈玉泉，化名陈祥，男，1967年1月2日出生，农民。因涉嫌犯贷款诈骗罪、伪造企业印章罪，于2000年5月12日被逮 捕。被告人邹臻荣，曾用名邹文，男，1976年1月13日出生，农民。因涉嫌犯伪造企业印章罪，于2000年5月12日被逮捕。

江苏省兴化市人民检察院以被告人陈玉泉、邹臻荣犯贷款诈骗罪，向兴化市人民法院提起公诉。

兴化市人民法院经公开审理查明：

1994年下半年至1995年上半年的一天，被告人陈玉泉在被告人邹臻荣的哥哥邹臻林处，为贷款事宜与邹臻荣计议伪造企业印章制作假担保证明。嗣后，陈玉泉提供了“兴化市农乐配方肥料厂”印章和该厂法定代表人周立业印章“周立业印”的样本。邹臻荣伪造了上述两枚印章后交给陈玉泉。1995年10月26日，陈玉泉以其租赁承包经营的兴化市盛泰经济贸易公司（具有法人资格，以下简称盛泰公司）与同样由其个人经营的兴化市仁泉精品行（个体工商户）签订了一份标的物为摩托车的工矿产品购销合同，向中 12案例

国建设银行兴化市支行（以下简称兴化建行）申请办理承兑汇票。为规避银行检查，陈玉泉将购销合同供方兴化市仁泉精品行负责人写成宋如兰。1995年10月31日，兴化建行与盛泰公司签订了期限为6个月，金额为20万元的银行承兑协议。1995年11月1日，兴化市仁泉精品行持承兑汇票向中国农业银行兴化市支行（以下简称兴化农行）申请贴现，得款人民币18.2万元。1996年5月2日，兴化建行以特种转帐方式贷给盛泰公司20万元，并将该款从盛泰公司的贷款帐户转人盛泰公司在该行开设的存款帐户，同日从盛泰公司存款帐户扣划20万元偿还承兑汇票款20万元。1996年3月20日，盛泰公司以与广东省南海市奇槎建达铜铝型材厂签订的标的物为铝型材的工矿产品购销合同及以用伪造的印章制作的担保书向兴化建行申请办理承兑汇票。1996年4月15日，兴化建行与盛泰公司签订了期限分别为4个月、6个月，金额均为20万元的银行承兑协议两份。1996年4月26日，盛泰公司持南海市奇槎铜铝型材厂背书转让的承兑汇票向兴化建行申请贴现，得款37.4万元。1996年11月27日，兴化市建行与盛泰公司又签订借款合同一份，陈玉泉又以伪造的印章办理了保证合同，盛泰公司用此次借款90万元偿还了陈玉泉所欠贷款，其中包括1996年5月2日的贷款20万元和1996年4月15日的承兑汇票款20万元。

另查明：盛泰公司1995年至1996年上半年确曾从事摩托车和铝型材经营业务，所欠兴化建行贷款90万元及其利息至今未还。财务报表及帐册下落不明。

兴化市人民法院认为，被告人陈玉泉经营的盛泰公司1995年10月31日申请办理银行承兑汇票20万元，系企业行为，因企业不具备贷款诈骗罪的主体资格，故不应以贷款诈骗罪追究被告人陈玉泉的刑事责任。盛泰公司1995年10月31日申请办理的承兑汇票20万元，虽已两次转贷，从银行帐面反映此笔款项业已偿还。但是1996年5月2日的转贷系银行的单方行为，1996年11月27日转贷时，陈玉泉使用伪造的印章办理保证合同，故两次转贷均违背法律、法规及规章的有关规定，属无效民事行为。盛泰公司先以含有虚假内容的购销合同申请办理银行承兑汇票20万元，数额较大，后又隐匿、销毁帐册，以企业亏损为由拒绝还款，应认定具有非法占有的故意，构成合同诈骗罪。鉴于该行为发生于1997年刑法实施之前，根据刑法第十二条第一款及最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题解释》的精神，只对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照对单位犯罪处罚的有关规定追究刑事责任。被告人陈玉泉系盛泰公司的负责人（承包经营人），又系涉案款项的直接责任人，应当受到刑事惩处。案发后，被告人陈玉泉能认罪悔过，可依法宣告缓刑。被告人邹臻荣伪造企业印章的事实存在，其行为亦为盛泰公司诈骗银行贷款提供了条件，但因其行为时间不能具体确定，鉴于追诉时效的规定，不追究其刑事责任。被告人邹臻荣除伪造印章外未实施借贷及使用、占有贷款的行为，不具有非法占有银行贷款的故意，认定其构成犯罪的事实依据不足。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项的规定，于2001年2月21日判决如下：

1.被告人陈玉泉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币1000元。

2.被告人邹臻荣无罪。

一审宣判后，在法定期限内，被告人陈玉泉、邹臻荣没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

对于1997年刑法施行前单位实施的贷款诈骗行为应如何定罪处刑？

三、裁判理由

首先应当明确的是，本案中陈玉泉经营的盛泰公司向兴化市建行申请办理承兑汇票，主观上是为单位谋取利益，客观上是以单位名义实施，属于单位行为。那么，盛泰公司以非法占有为目的，通过与银行签订合同骗取贷款的行为构成何罪、如何处理是本案争论焦点。

本案盛泰公司利用签订、履行合同骗取贷款的行为构成合同诈骗罪。

（一）1995年6月30日全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》首次规定有贷款诈骗罪，1997年刑法对此罪名予以吸納。但二者均将貸款许騙罪的主体限定于自然人。然而在实际经济活动中，贷款诈骗行为常为单位所实施，并具有很大的社会危害性。但是，由于单位不符合贷款诈骗罪的主体资格，根据罪刑法定的原则，对于单位实施的贷款诈骗行为，无论数额大小，均不能作为贷款诈骗罪处理，也不能以贷款诈骗罪追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。对此，2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“……单位不能构成贷款诈骗罪……对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。”但是，考虑到单位贷款诈骗虽不能以贷款诈骗罪定罪处罚，但此种行为亦属于利用合同实施，符合合同诈骗罪的特征，故《纪要》又规定：“对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。”

（二）本案被告人陈玉泉经营的盛泰公司先以含有虚假内容的购销合同申请办理银行承兑汇票20万元，用伪造的印章制作担保书申请办理银行承兑汇票40万元，用伪造的印章办理保证合同向银行贷款90万元，后又隐匿，销毁帐册，以企业亏损为由拒绝还款，明显具有非法占有的故意，其诈骗行为符合1979年刑法规定的诈骗罪的特征。但是，盛泰公司诈骗贷款的目的是通过与银行签订、履行合同而实现的，所以，盛泰公司的行为也符合1997年刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪的特征。因盛泰公司的行为发生于1994至1996年底，而人民法院审理本案是在2001年，这就产生是适用行为时刑法以诈骗罪定罪处罚，还是适用1997年刑法以合同诈骗罪定罪处罚的问题。本案人民检察院指控被告人陈玉泉所经营的盛泰公司诈骗银行贷款额为20万元，根据相关司法解释的规定，属于单位诈骗数额较大的范畴。根据1979年刑法第一百五十一条的规定，诈骗数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，而1997年刑法第二百二十四条规定，诈骗数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。两者相比，后者虽然增加了附加刑，但主刑轻于前者。所以，对本案应适用1997年刑法第二百二十四条，以合同诈骗罪追究盛泰公司的刑事责任。

需要指出的是，因检察机关未将盛泰公司作为被告人，根据不告不理原则，人民法院不能直接追究盛泰公司的责任，只能追究被起诉的自然人的责任。对此，《纪要》有明确规定：“对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。”本案中，被告人陈玉泉系盛泰公司直接负责的主管人员（承包经营人），又系涉案款项的 16案例

直接责任人员，应按单位犯合同诈骗罪中的直接责任人员追究刑事责任。

综上所述，兴化市人民法院改变公诉机关指控的罪名，以合同诈骗罪对本案被告人陈玉泉定罪处刑是适当的，宣告被告人邹臻荣无罪亦是正确的。

（执笔：江苏省兴化市人民法院卞文斌审编:南英）

［第101号］王彬故意杀人案——对在盗取自己被公安机关依法查扣的机动车辆的过程中致人伤亡的行为应如何定性

一、基本案情

被告人王彬，男，1969年12月29日出生，汉族，山东省临沂市人，农民。因涉嫌犯故意杀人罪，于1997年4月4日被逮捕。

山东省青岛市人民检察院以被告人王彬犯故意杀人罪向青岛市中级人民法院提起公诉。

青岛市中级人民法院经公开审理查明：

1997年3月28日10时许，被告人王彬驾驶自己的一辆简易机动三轮车在204国道上行驶。因王彬无驾驶执照，其所驾车辆被执勤交通民警查扣，停放在棘洪滩交通民警中队大院内。当晚10时许，王彬潜入该院内，趁值班人员不备偷取院门钥匙欲将车盗走。值班人员吕某发现后上前制止。王彬即殴打吕某，并用绳索将吕某手、脚捆绑，用毛巾、手帕、布条堵、勒住吕某口鼻，致吕某窒息死亡。后王彬在发动三轮车时被当场抓获。

青岛市中级人民法院认为，被告人王彬盗取自己暂被国家扣押管理的财产，遇到值班人员制止时，当场使用暴力，致人死亡，其行为构成抢劫罪，且手段残忍，后果严重，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，但定性不妥。王彬的辩护人关于王彬的行为构成过失杀人罪的辩护理由没有事实和法律依据，不予采纳。根据1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十条、第一百五十三条、第五十三条第一款和第六十条的规定，于1997年7月17日判决如下：

1.被告人王彬犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

2.随案移送的供犯罪所用的白手帕、花毛巾、聚乙烯绳依法没收；简易机动三轮车及货物依法发还。

一审宣判后，被告人王彬不服，向山东省高级人民法院提出上诉，称自己无杀人动机，一审判决定性不当，量刑畸重。其辩护人提出，王彬的行为构成过失杀人罪，而非抢劫罪。

山东省高级人民法院经二审审理认为：上诉人王彬为盗窃所有权属于自己但被公安机关依法查扣的机动车辆时，使用暴力伤害他人致死，其行为构成故意伤害罪，应当依法惩处。原审判决审判程序合法，但定性不准，量刑过重。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见部分成立，予以采纳。依照1997年《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条、第五十三条第一款、第六十条、全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第一条第（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，于1998年9月3日判决如下：

1.维持青岛市中级人民法院（1997）青刑初字第40号刑事判决第（二）项；

2.撤销青岛市中级人民法院（1997）青刑初字第40号刑事判决第（一）项；

3.上诉人王彬犯伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

二、主要问题

盗取所有权属于自己但被公安交通管理机关查扣的机动车辆并使用暴力致人伤亡的行为应如何定性？

本案一、二审存在两种不同意见：一种意见认为，王彬欲开走所有权属于自己的车辆，其行为不属于盗窃，在此过程中使用暴力致人伤亡，构成故意伤害罪或故意杀人罪；另一种意见认为，被交通管理部门依法查扣的车辆，应以公共财产论。王彬在盗窃该车辆的过程中，使用暴力致人伤亡，其行为构成抢劫罪。

三、裁判理由

王彬在盗取所有权属于自己但被公安交通管理机关依法查扣的车辆并使用暴力致人伤亡的行为构成故意伤害罪。

第一，王彬欲从公安交通管理机关院内将自己已被查扣的车辆秘密开走的行为不同于盗窃。首先，王彬不具有非法占有的目的。王彬在本人没有驾驶执照、车辆没有牌照的情况下驾驶简易机动三轮车上路行驶，违反了《中华人民共和国道路交通管理条例》关于“机动车驾驶员驾驶车辆时，需携带驾驶证和行驶证”的规定。因此，公安交通管理机关依法将王彬所鸟车辆予以査扣。但《交通管理处罚程序补充规定》第九条规定，公安交通管理机关暂扣证件、号牌、车辆后，除决定吊扣、吊销后收缴的证件、号牌和依法没收的车辆外，应当归还本人或有关单位。这表明，暂扣只是公安交通管理机关依法在短时间内对违规或事故车辆所采取的一种行政强制措施，不属于行政处罚，不同于没收或收缴。在作出处理决定之前，公安交通管理机关对被暂扣的车辆只负有保管的责任，不享有其他权利，车辆的所有权仍应属于车辆的主人。所以，王彬所驾车辆虽被查扣，但所有权仍属于王彬。虽然我国刑法规定在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用运输中的私人财产以公共财产论，但该规定的基本含意是，当私人所有的财产交由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输时，以公共财产对待。但这一规定并未改变被国家机关、公司、企业、集体企业和人民团体管理、运输、使用的财产的所有权属。也就是说，尽管私人财产在被国家机关、国有公司、企业、集体企业、人民团体管理、运输、使用时以公共财产对待，但所有权仍属于原所有权人。那么，王彬对于自己的被公安机关查扣的机动车辆，也应当具有所有权。在本案中，王彬黑夜潜人交警队院内，主观上是想取回自己被公安机关查扣的车辆，也就是自己拥有所有权的财产，而不是非法占有自己不享有所有权的财产。其次，从客观上看，王彬在现场并未实施侵犯其他公私财产权的行为。因此，王彬盗取自己被扣机动车的行为不同于盗窃。这也就决定了王彬在盗取自己被扣车辆过程中致人死亡的行为，不能适用1979年刑法第一百五十三条的规定认定为抢劫。因为适用该规定的前提必须是被告人已实施了盗窃、诈骗或抢夺犯罪行为。本案中，由于王彬主观上不具有非法占有的目的，客观上未实施盗窃、诈骗、抢夺行为，其行为也就不存在转化为抢劫的问题。

第二，从本案事实看，王彬黑夜进人交警中队院内，没有携带任何凶器，进入现场后迳直偷取钥匙准备将车开走，因此，王彬目的是开走自己被查扣的车辆。对王彬而言，其被值班人员吕某发现并受到制止是意料之外的事情。为盗取自己被查扣的车，王彬虽对吕某使用了暴力，但从主观上看，王彬意图在于排除被害人妨碍自己盗取走车，这一主观意志可从其打击的部位、手段和凶器得到证明。王彬不具有杀人动机，亦无希望或放任被害人死亡后果发生的故意，但王彬对自己的行为将产生伤害被害人的后果是明知且希望的。所以，王彬在盗取自己被公安机关依法查扣的机动车辆过程中致人伤亡的行为构成了故意伤害罪。山东省高级人民法院依法改判，认定王彬犯故意伤害罪是正确的。

（执笔：朱伟德审编:周峰）

［第102号］梁小红故意杀人案——对故意杀人后为掩盖罪行而写信勒索钱财并恐吓他人的行为应如何定性

一、基本案情

被告人梁小红，男，1979年12月23日出生，农民，因涉嫌犯故意杀人罪、敲诈勒索罪，于1999年6月10日被逮捕。

云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院指控被告人梁小红犯故意杀人罪、敲诈勒索罪，向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提起公诉，附带民事诉讼原告人王兴成提起附带民事诉讼。红河哈尼族彝族自治州中级人民法院经公开审理查明：

1999年5月27日21时许，被告人梁小红冒充王刚（云南省建水县第三中学学生，时年14岁）的亲戚打电话到云南省建水县第三中学小卖部，谎称王刚的父亲因出车祸住院，将王刚骗至建水县曲江大桥西侧泵房处后，与王刚发生争执。梁小红遂勒王刚的颈部、捂王刚的嘴，致王刚昏迷。梁小红以为王刚死亡，将王藏匿

于附近的水沟中。次日凌晨，梁小红将写好的恐吓信放置于王刚

家门口，称王刚被绑架，让王的母亲拿2.5万元到曲江大桥处赎人。同月30日，王刚的尸体在曲江河内被发现。经鉴定，王刚系 溺水死亡。

红河哈尼族彝族自治州中级人民法院认为，公诉机关指控梁小红杀死被害人王刚并书写恐吓信的事实成立，但认为梁小红的行为构成故意杀人罪和敲诈勒索罪不妥。被告人梁小红以勒索财物为目的绑架他人致人死亡的行为，构成绑架罪。梁小红在公安机关未掌握其犯罪事实的情况下，向公安机关如实交代了罪行，应认定为自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条、第五十七条第一款、第六十七条、第三十六条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，于1999年11月29日判决如下：

被告人梁小红犯绑架罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；赔偿附带民事诉讼原告人王兴成经济损失一万元。一审宣判后，附带民事诉讼原告人王兴成服判，不上诉；梁小红不服，向云南省高级人民法院上诉称：因田里用水与王刚之父发生过矛盾，自己把王刚骗出学校是想说服王刚让王刚帮助解决矛盾；自己没有准备凶器，没有杀害王刚的意图，且公安人员一调查自己就如实交代了犯罪事实。梁小红的辩护人提出，梁小红致王刚昏迷后，误认为王刚已死亡，将王藏匿于无水的水沟中，由于当晚下大雨，才致王刚溺水死亡，梁小红的行为符合（间接）故意杀人罪的特征；梁小红给王刚父母写恐吓信目的是转移公安机关的侦查视线，而非为勒索财物，不构成敲诈勒索罪；梁小红在公安人员盘问时，主动交代罪行，符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，应视为自首。红河哈尼族彝族自治州人民检察院亦提出抗诉。其理由为：一审判决定性不准、适用法律不当、量刑畸轻。梁小红不具有以勒索财物为目的的主观故意，梁小红将被害人杀害后，又给被害人的父母写恐吓信进行敲诈，其行为构成故意杀人罪和敲诈勒索罪。梁小红亦不具有自首情节。

云南省高级人民法院经二审审理认为，梁小红在与王刚发生争执时，故意对王刚勒颈、捂嘴，致使王刚昏迷后，将王刚丢弃于水沟致使王刚溺水死亡的行为，已构成故意杀人罪。梁小红在杀害被害人王刚后为转移公安机关侦查视线而写敲诈信的行为不构成敲诈勒索罪。梁小红在公安机关掌握一定的证据并将其作为犯罪嫌疑人进行讯问后，如实供述罪行，不具有自首情节。被告人及其辩护人关于梁小红具有自首情节的辩解、辩护意见不予采纳。被告人梁小红杀害王刚的情节恶劣，后果严重，应予依法惩处，检察机关关于梁小红犯故意杀人罪和量刑畸轻的抗诉理由成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百五十七条第二款和《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款的规定，于2000年5月25日判决如下：

1.撤销云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（1999）红刑初字第188号刑事附带民事判决中的刑事判决部分；

2.被告人梁小红犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终 身。云南省高级人民法院依法将本案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，被告人梁小红将王刚骗出，采用勒颈、捂嘴的手段，致王刚昏迷，认为王刚死亡后又将其藏匿于水沟中，致王刚溺水死亡的行为，已构成故意杀人罪，应依法惩处。梁小红在公安机关将其作为犯罪嫌疑人进行讯问后才交待所犯罪行，不具有自首情节。二审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。一、二审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（一）项的规定，于2001年3月11日裁定如下：

核准云南省高级人民法院（2000）云高刑终字第199号以故意杀人罪判处被告人梁小红死刑，剥夺政治权利终身的刑事判决。

二、主要问题

对被告人梁小红在故意杀人后为转移公安机关侦查视线，掩盖罪行而书写、投送勒索钱财信件的行为应如何定性？

三、裁判理由

本案争论的焦点在于，被告人梁小红将被害人王刚杀害后，为掩盖罪行而书写勒索信的行为，构成绑架罪、敲诈勒索罪还是故意杀人罪？抑或同时构成故意杀人罪与敲诈勒索罪?

被告人梁小红将王刚杀害后，为转移公安机关的侦查视线，掩盖罪行而书写勒索信的行为，构成故意杀人罪。

1.梁小红不具有非法占有他人财物的故意，其行为不构成绑架罪与敲诈勒索罪

司法实践中，正确判断既杀人又勒索财物的行为，是构成故意杀人罪还是绑架罪抑或敲诈勒索罪有时确实较为困难。一般来讲，绑架罪与敲诈勒索罪的行为人在主观方面都具有非法占有他人财物的故意，而故意杀人罪的行为人在主观方面则具有非法剥夺他人生命的故意。在客观方面，故意杀人罪、绑架罪、敲诈勒索罪表现也各不相同。

首先，梁小红的行为不构成绑架罪。绑架罪是指以勒索财物为目的，使用暴力、威胁或者其他方法，绑架他人或者绑架他人作为人质的行为。在主观方面，绑架罪要求行为人具有勒索财物的目的。在客观方面，绑架罪表现为使用暴力、胁迫的手段绑架他人的行为。司法实践中，绑架罪的行为人在使用暴力或者胁迫过程中往往造成“人质”的伤害或者死亡，行为人也可能出于杀人灭口的目的将“人质”杀害。但只要行为人实施绑架行为时是以勒索财物为目的，或者以被绑架人为人质，而不是以杀害或伤害为目的的，就应定绑架罪。本案中，梁小红在与被害人争执过程中采用勒颈、捂嘴的手段致被害人昏迷，后将被害人丢弃于水沟中，主观上是想杀害被害人。为转移公安机关的侦查视线，梁小红书写勒索信，但他未去收取赎金。所以，梁小红在主观上不具有勒索财物的目的。而且，梁小红给王刚父母写勒索信时，被害人已经死亡，不存在以被绑架人为人质的情况。在客观上，梁小红在与王刚争执的过程中采用勒颈、捂嘴的手段致王刚昏迷，后将王刚丢弃于水沟中，致被害人溺水死亡，梁小红并未实施绑架行为。因此，梁小红的行为，不构成绑架罪。

被告人梁小红的行为也不构成敲诈勒索罪。敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对被害人以威胁或者要挟的方法，强行索取数额较大的公私财物的行为。行为人在主观上，以非法占有为目的，在客观上，表现为采用威胁或要挟的手段强行索取公私财物的行为。本案中，梁小红不具有非法占有的目的，他在王刚死亡后给王刚亲属书写恐吓信，虚拟被害人被绑架并要求赎人，只是为转移公安机关的侦查视线，掩盖杀人罪行，而不是为勒索并非法占有他人财物。在客观上，梁小红虽然写了勒索信，但并未索取财物。故梁小红的行为不构成敲诈勒索罪。

2.被告人梁小红的行为构成故意杀人罪

梁小红在与被害人发生争执时，故意勒被害人王刚的颈部，捂王刚的嘴，致被害人昏迷后又将被害人丢弃于水沟中，致被害人溺水死亡，其行为已构成故意杀人罪。因为梁小红是出于杀害被害人王刚的故意实施了勒颈部、捂嘴等杀人行为。在王刚昏迷后，梁小红将王丢弃于水沟中，并不是杀人行为的中止，而是在他主观上认为王刚已死亡的情况下实施的抛“尸”行为，这并不改变其杀人的性质。

需要说明的是，梁小红的辩护人提出了梁小红具有自首情节的辩护意见。红河哈尼族彝族自治州中级人民法院，根据被告人梁小红被公安人员带回派出所后交代犯罪事实的辩解，一审认定梁小红具有自首情节，并据此从轻判处其死刑，缓期二年执行。检察机关对此提出抗诉。

云南省高级人民法院和最高人民法院经进一步查证、查明，公安机关根据证人关于梁小红的体貌特征与犯罪嫌疑人的体貌特征一致的证言，特别是在找到梁小红，发现其右面颊部有一条与证人陈述的犯罪嫌疑人相符的疤痕时，即确认梁小红是重要的犯罪嫌疑人，并将其带回派出所。经过教育后，梁小红才开始交代犯罪事实。因此，梁小红是在公安机关将其作为犯罪嫌疑人进行讯问后，才交代罪行，并非是在公安机关完全不掌握其犯罪线索的情况下，主动交代罪行。其行为不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，不能作为自首对待。

（执笔：王桂霄审编:高憬宏）

［第103号］孔庆涛盗窃案——窃取他人股票帐户号码和密码后秘密使用他人帐上资金高价买入朋友抛卖的股票从中获利的行为应如何定性

一、基本案情

被告人孔庆涛，男，1964年9月6日出生，汉族，原系海南中房物业公司职员。因涉嫌犯盗窃罪，于1995年3月27日被逮捕。海南省海口市振东区人民检察院以被告人孔庆涛犯盗窃罪，向海口市振东区人民法院提起公诉。

海口市振东区人民法院经公开审理查明：

1994年9月，被告人孔庆涛代表其所在的海南立达教育股份有限公司在华夏证券有限公司海口营业部大户室炒股票。期间，海口市建设银行信托投资公司亦在该大户室内进行股票交易操作，孔庆涛便在旁观看，并暗暗记下该信托投资公司操作的股票帐户号码和密码。之后，孔庆涛用此帐户号码和密码通过电话向华夏证券公司查询，得知海口市建设银行信托投资公司在华夏证券公司的股票帐户上有剩余资金人民币300余万元。

1994年11月6日，被告人孔庆涛分别对其朋友周劲、宋健讲：“我提供信息给你们炒股，赚钱对半分”。周、宋二人表示同意。同月8日，孔庆涛示意周劲、宋健买人股票“渝钛白”后高价卖出。 28案例

当天下午，周劲即在自己的股东帐户内以每股人民币3.53元的即时价格买进“渝钛白”4500股；宋健也用陈国海的股东帐户以每股人民币3.50元的即时价格买进“渝钛白”10000股。次日上午8时许，孔庆涛指使周劲、宋健将所买的“渝钛白”股票以人民币5至6元的委托价格卖出。之后，周劲打电话给南方证券公司委托将自己帐户中的“渝钛白”股票卖出，其中一笔2500股以每股人民币5.43元的委托价格卖出，另一笔2000股以每股人民币6.50元的委托价格卖出。宋健也委托富南证券公司将陈国海帐户内的“渝钛白”股票卖出，其中一笔5000股以每股人民币5元的委托价格卖出，另一笔5000股以每股人民币5.40元的委托价格卖出。10时许，孔庆涛在海口市大同一横路七号用公用电话拨打华夏证券公司的股票交易委托电话，用窃取的海口市建设银行信托投资公司的股票帐户和密码，委托指令以每股6.80元的价格买入“渝钛白”股票20万股，当日，实际成交金额人民币1172617元。孔庆涛的上述行为使海口市建设银行信托投资公司损失人民币45万元。

由于被告人孔庆涛委托高价买进，使周劲、宋健所委托卖出14500股的“渝钛白”股票得以高价成交，共赚得差价人民币29717.71元。事后，孔庆涛从周劲处分得赃款4000元，从宋健处 分得赃款8400元。

海口市振东区人民法院认为，被告人孔庆涛以非法占有为目的，秘密窃取受害单位的股票帐户号码和交易密码，在受害单位毫不知情的情况下，盗用该单位名义和帐上资金，高价买人包括其朋友在内的股票，从中牟利，且非法占有的财物数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人孔庆涛的行为已给受害单位造成了45万元的巨额损失，故应酌情从重处罚。公诉机关指控被告人孔庆涛犯盗窃罪的事实清楚、证据确实、充分，定性准确；被告人孔庆涛的辩解意见缺乏事实和法律根据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和第二百六十四条的规定，于1997年11月5日判决如下：

被告人孔庆涛犯盗窃罪，判处有期徒刑7年，罚金人民币 8500元。

一审宣判后，被告人孔庆涛不服，向海口市中级人民法院提出上诉。

海口市中级人民法院经二审审理认为，原判认定事实清楚，证据确凿，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1998年2 月26日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.窃取他人股票帐户号码和密码后秘密使用他人帐上资金高价买入朋友抛卖的股票从中获利的行为应如何定性？

2.本案中的盗窃数额应如何认定？

3.本案应如何适用法律？

三、裁判理由

（一）被告人孔庆涛窃取他人股票帐户号码和密码进而秘密使用他人帐上资金高价买人其朋友所抛卖的股票从中获利的行为，构成盗窃罪。

1990年上海证券交易所成立，标志我国股票交易市场正式诞生。按规定，股票投资者即进行股票买卖的单位和个人，必须先在证券公司开立资金帐户和证券帐户，然后可以通过电话、书面或其他方式向自己所开户的证券公司下达代为买进或卖出有关股票的委托指令。证券公司接受客户的股票委托买卖指令，仅负责核查客户使用的帐户、密码是否正确，帐上资金是否足以买进相应数量、价格的股票，或者帐上是否有相应数量的有关股票可供卖出，而并不负责核对委托指令是否由开户人本人所下。证券公司接受投资者委托后，再按时间优先规则提出交易申报，参与在证券交易 30案例

所场内的集中竞价交易。具体的交易如资金、股票的成交、清算、交割和登记过户由证券交易系统（联网计算机和一定的交易软件系统组成）按照一定的交易规则自行完成。股票交易的上述特点，使得本案被告人孔庆涛窃取他人股票帐户号码和密码进而秘密使用他人帐上资金高价买人其朋友所抛卖的股票从中获利的行为成为可能。

本案发生在1994年，当时以股票为犯罪对象的危害社会的行为，在我国尚不多见。就本案来讲，是定盗窃、还是定诈骗，是类推定罪、还是作无罪处理，在审理中曾有争议。孔庆涛行为的特点有二：一是在他人进行股票交易操作时从旁观看，有意识地窃记下他人的股票帐户和交易密码。这是其后续行为的重要前提，不知道别人的帐户号码和交易密码是无法冒充他人在他人股东帐户内实施股票交易操作的。本案被害单位在实施股票交易操作时不注意对其股票帐户号码和交易密码进行保密，是本案发生的重要原因。二是在被害单位不知情的情况下，利用被害单位的帐户号码和交易密码，以被害单位的名义向被害单位所开户的证券公司下达高价买进某种股票的委托指令，包括自己朋友所高价委托卖出的同种股票，从中谋取交易差价。其实质，就是要将被害单位股票帐户上所拥有的资金转移到自己朋友的股票帐户上，进而实现自己非法占有该笔股票交易差价（一部分）的目的，侵犯了被害单位的财产所有权，且数额巨大，符合侵犯财产犯罪的基本特征，应予定罪处罚。

盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。所谓“秘密窃取”，由于社会实际生活的多样性，其具体手段也可能是多种多样的，但其本质特征则是指在财物所有人、持有人或经手人不察觉的情况下，转移公私财物的合法所有权。本案被告人所采取的秘密窃取手段，虽与人们常见的盗窃手段有所不同，但仍然符合“秘密窃取”的本质特征。从孔庆涛的犯罪手段来看，其窃取他人股票帐户和交易密码后，在他人毫不知情的情况下，以他人名义，秘密通过电话委托股票交易的形式，买进其朋友卖出的股票，更符合“秘密窃取”的特征，应认定为盗窃罪，而不是诈骗罪。本案中，孔庆涛的行为虽带有一定的欺骗性，但直接被欺骗的对象是证券交易系统而不是真正的财物所有者，陷入错误和处分资金的也只是证券交易系统而不是真正的财物所有人。从另一角度看，证券交易系统按设计是只认帐户号码、交易密码而不认是何人提供帐户号码、交易密码或下达交易指令。因此，也可以说，证券交易系统本身并无错误。

（二）本案中的盗窃数额应按被告人孔庆涛及其朋友在股票交易中所获的差价数额认定，被害单位被盗用的资金数额及其损失数额可作为量刑情节予以考虑。

盗窃数额一般是指被盗财物的实际价值。最高人民法院1998年3月17日颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对盗窃数额的计算有较为详尽的规定。具体案件中认定盗窃数额，要根据司法解释的精神具体分析。就本案而言，孔庆涛利用窃取的他人股票帐户号码和交易密码，电话委托他人的开户证券公司高价买进20万股“渝钛白”股票，包括其朋友抛卖的同种股票14500股，共盗用他人帐上资金人民币1172617元（实际成交数额）；其与周劲、宋健共赚得股票交易差价人民币29717.71元，孔庆涛从中分得赃款人民币12400元，最终造成被害单位直接经济损失人民币45万元。孔庆涛盗用的他人帐上资金数额，虽也在一定程度上反映了其行为的社会危害性，但其并非将他人帐上资金全部窃为已有。也就是说被害单位并未丧失全部被盗用资金的所有权，被盗用的资金不是也不可能全部成为盗窃所占有的数额，因而，不能作为盗窃数额。孔庆涛与周劲、宋健在本案股票交易行为中共获得的差价数额，是孔庆涛实施本案所占有的实际数额，应当为本案的盗窃数额。至于被害单 32案例

位的损失数额，虽准确反映了被害单位的受害程度，但根据《解释》第五条第（十三）项“盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可作为量刑的情节”的规定，只能作为犯罪情节在量刑时予以考虑。本案中由于周劲、宋健二人无论是事前还是事中都不知道孔庆涛实施怎样的行为，主观上不具有共同盗窃他人财物的故意，因而不能认定三人是共同盗窃，孔庆涛个人应对全部盗窃数额负责，其实际分赃数额也不能作为本案的盗窃数额。

（三）根据1997年刑法第十二条第一款和最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定，本案应适用1997年刑法。

本案发生在1997刑法施行以前，一审时1997年刑法生效施行。被告人孔庆涛的行为，根据新旧刑法都构成盗窃罪；本案的盗窃数额，根据新旧司法解释有关盗窃罪数额的认定标准和海南省确定的具体执行标准，都属于盗窃“数额巨大”。比较1979年刑法第一百五十二条“盗窃公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑”和1997年刑法第二百六十四条“盗窃公私财物数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，尽管1997年刑法对盗窃罪增加了并处罚金的规定，但由于1997年刑法对此规定的法定最低刑是三年，属“处刑较轻”，因此，一、二审法院适用1997年刑法是正确的。

（执笔：汪鸿滨审编:周峰）

［第104号］王一民、石香娥伪造国家机关证件案—对1997年刑法施行前伪造医院证明的行为应如何适用法律

一、基本案情

被告人王一民，男，1966年3月4日出生，农民。因涉嫌犯伪造证件罪，于1997年5月23日被逮捕。

被告人石香娥，女，1953年8月19日出生，原系江西省饶丰垦殖场过水硬分场工会主席、妇女主任。因涉嫌犯伪造证件罪，于1997年5月23日被逮捕。

江西省波阳县人民检察院以被告人王一民、石香娥犯伪造证件罪，向江西省波阳县人民法院提起公诉。

波阳县人民法院经公开审理查明：

1997年2月，被告人王一民多次找被告人石香娥搞假结扎证明，石香娥说等有机会就搞。1997年2月27日上午，石香娥带本单位结扎对象到波阳县妇幼保健所结扎，护士长陈美煌当时忙于做结扎手术，就叫石香娥代其为一已结扎对象在结扎证明书上盖章，石香娥乘机在事先准备好的4份空白波阳县妇幼保健所证明书上偷盖上“波阳县妇幼保健所疾病诊断专用章”。后石香娥将这4份盖了章的空白证明书给了王一民。王一民模仿波阳县妇幼保健所的桂林胜医生的笔迹填写伪造结扎证明，经他人介绍，分别以1000元、3000元、3400元的 34案例

价钱将3张假结扎证明卖给了波阳县的3个结扎对象，共获赃款7400元。王一民事后分给石香娥2800元。案发后赃款均被追缴。

波阳县人民法院认为，公诉机关引用1979年刑法第一百六十七条的规定，指控二被告人犯伪造证件罪不当。依照1997年《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第三条和第十二条的规定，于1999年5月5日判决如下：

被告人王一民、石香娥无罪。

一审宣判后，检察机关未提出抗诉。

二、主要问题

对王一民、石香娥于1997年刑法施行前伪造医院证明的行为应如何适用法律？

三、裁判理由

被告人王一民、石香娥于1997年刑法施行前伪造医院结扎证明的行为是否构成犯罪、构成何罪是本案争论的焦点。

本案被告人王一民、石香娥于1997年2月在波阳县妇幼保健所证明书上偷盖“波阳县妇幼保健疾病诊断专用章”，并仿制签名，属于伪造医院证明文件的行为。我国1979年刑法第一百六十七条规定：“伪造、变造或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关、企业、事业单位、人民团体的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”1997年修订刑法对此罪作了修改。1997年刑法第二百八十条第一款规定：“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”1997年刑法将本罪的犯罪对象限定为国家机关的公文、证件、印章。所谓国家机关，是指国家权力机关、党政机关、司法机关和军事机关。这一限定将1979年刑法所规定的“企业、事业单位、人民团体的公文、证件、印章排除在外。也就是说，根据1979年刑法，伪造医院证件的行为构成伪造证件罪，但根据1997年刑法，伪造医院证件即伪造事业单位证件的行为不构成犯罪。这就涉及到本案是适用1979年刑法还是适用1997年刑法的问题。本案中，王一民、石香娥伪造结扎证明的行为发生于1997年2月，但人民法院审理本案是在1999年即1997年刑法实施之后。根据1997年刑法第十二条第一款的规定，因1997年刑法对伪造事业单位证件的行为未规定为犯罪，故本案应适用1997年刑法。

有人认为，计划生育是我国的基本国策，波阳县妇幼保健所出具计划生育证明，是在行使国家机关授予的职权，其行为可视为国家机关的行政行为，因而可以认定二被告人的行为构成伪造国家机关证件罪。这种观点与现行刑法第三条所规定的法无明文规定不为罪的罪刑法定原则相矛盾。

应当明确的是，王一民、石香娥的行为也不构成诈骗罪。二被告人伪造结扎证明，侵害的是国家计划生育管理秩序和计划生育有关部门的正常管理活动及信誉，在客观上二被告人虽然采用了虚构事实的手段，但并不是以欺骗手段骗取他人的钱财。出钱买假结扎证明的人，明知是假证明，为了欺骗计划生育管理部门，却自愿出钱购买。故亦不存在欺骗与被骗钱财的问题。

王一民、石香娥的行为亦不构成伪造印章罪。伪造印章罪是指行为人伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为。显然，伪造印章罪指向的对象是印章。本案二被告人并没有伪造波阳县妇幼保健所的印章，石香娥只是在空白的证明书上偷盖了真实的印章，再由王一民在盖好了印章的空白证明书上模仿医生的笔迹填写了结扎证明，两人的行为是伪造了结扎证明，并不是伪造波阳县妇幼保健所的印章。

综上所述，一审法院对本案的判决是正确的。

（执笔：江西省高级人民法院胡剑平审编:李燕明）

［第105号］张敏贩卖毒品案——如何正确认定非法持有毒品罪

一、基本案情

被告人张敏，女，30岁，汉族，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于1999年12月6日被逮捕。

江苏省常州市人民检察院以被告人张敏犯贩卖毒品罪，向江苏省常州市中级人民法院提起公诉。

常州市中级人民法院经公开审理查明：

1999年10月25日至10月26日，被告人张敏在常州市清潭新村附近陈玉燕暂住处，先后三次贩卖给陈玉燕海洛因50克。1999年10月26日，张敏在常州市清潭新村菜场附近贩卖给向红海洛因5克。1999年10月28日上午，张敏携带海洛因13.5克欲外出贩卖时，在常州市马公桥附近被公安人员抓获。随后，公安人员在张敏暂住地常州市花园西村3幢甲单元401室搜缴海洛因62包，重310.5克。被告人张敏贩卖毒品共计379克。

常州市中级人民法院认为，被告人张敏贩卖毒品的事实清楚，证据充分，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款之规定，于2000年3月16日判决如下：

被告人张敏犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元。

一审宣判后，张敏不服，以没有贩卖毒品的故意和行为为由，向江苏省高级人民法院提出上诉。其辩护人提出，张敏随身携带并在暂住地藏匿毒品的行为属于非法持有毒品。

江苏省高级人民法院经二审审理认为，上诉人张敏明知是毒品而非法销售给他人，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，应依法惩处。张敏随身携带的海洛因及在其暂住地查获的海洛因已分装成小包，且其本人又不吸毒，用于贩卖的故意明显，其辩护人所提非法持有毒品罪的意见没有法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2000年6月6日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

江苏省高级人民法院依法将本案报送最高人民法院复核。

最高人民法院经复核认为，被告人张敏贩卖海洛因的行为构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（一）项的规定，于2000年8月28日裁定如下：

核准江苏省高级人民法院（2000）苏刑二终字第33号维持一审以贩卖毒品罪判处被告人张敏死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元的刑事裁定。

二、主要问题

1.对于被告人张敏携带和藏匿毒品的行为是否应定非法持有毒品罪？

2.被告人张敏被采取强制措施后，主动交代司法机关已掌握的同种犯罪事实，量刑时是否作为酌定从轻的情节？

三、裁判理由

（一）非法持有毒品罪在客观方面表现为非法藏匿、储存毒品的行为。但是，走私、贩卖毒品罪等犯罪行为有时也包括藏匿、储存的环节.那么，在司法实践中，该如何正确区分非法藏匿、储存毒品行为的性质？换句话说，在什么情况下行为人藏匿、储存毒品的行为构成非法持有毒品罪，什么情况下藏匿、储存毒品的行为是走私、贩卖行为的一部分？

正确认定藏匿、储存毒品行为的性质，关键要看行为人的主观故意。如果有证据证明行为人以走私、贩卖毒品为目的，那么，行为人藏匿或储存毒品的行为就是走私、贩卖毒品行为的组成部分，构成走私、贩卖毒品罪；如果行为人不具有走私、贩卖毒品的目的，或者未掌握这方面的证据，那么，行为人的行为则构成非法持有毒品罪。在实践中，经常出现这样的情形：被告人贩卖毒品的事实清楚、证据充分，而被查获的部分毒品处于尚未交易，即非法持有的状态。对这类犯罪行为应如何认定呢？我们认为，应把被告人的犯罪事实作为一个整体看待。如果行为人主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖毒品的经历，并且，行为人本人不吸毒或者行为人虽然吸毒，但藏匿或储存的毒品数量明显超过个人吸食所需数量，那么，行为人非法持有毒品的行为应视为是为贩卖毒品做准备，是贩卖毒品行为的组成部分，应以贩卖毒品罪定罪。

本案中被告人张敏向陈玉燕、向红分别贩卖海洛因50克、5克的事实，有陈玉燕、向红的证言证实，张敏亦有供认。对张敏贩卖毒品的时间、地点、数量等情节三人供证一致，事实清楚，证据充分，足以认定。对张敏携带的13.5克海洛因欲贩卖的事实，有其本人的供述和购买人的证言证实，亦可认定；至于其藏匿于家中的310.5克海洛因，从查获时被分装成62小包的情况分析，张敏如自己吸食没必要作如此精细的分装，且300多克都用于自食也是不可能的，检验报告又证实张敏本人不吸毒，那么张敏藏匿毒品显然是为贩卖做准备，因此，张敏携带和藏匿毒品的行为构成贩卖毒品罪，而不是非法持有毒品罪。

（二）最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定：“被采取措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”本案中，公安人员根据贩毒人员陈玉燕提供的被告人张敏的住址，在其家附近布控，抓获张敏后，在其暂住地搜缴了大量毒品。张敏虽在被抓获后如实供述了300多克海洛因藏匿在其暂住地，但这时的公安人员已搜缴到了毒品，故张敏的行为不属于《解释》中以自首论和第四条规定的情况。

2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）特别提到，对被告人可能判处死刑的案件，确定刑罚时必须综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素。对于毒品数量刚刚达到实际掌握判处死刑的标准，但纵观全案，危害后果不是特别严重，或者被告人的主观恶性不是特别大，或者具有可酌定从轻处罚等情节的，可不判处死刑立即执行。同时，《纪要》还规定：对于以贩养吸的被告人，如有证据证实其确有贩卖毒品的行为或目的，那么，被查获的毒品数量和其非法持有的毒品数量均应计入贩卖的数量之内，但考虑到以贩养吸这类人群的特殊性，在量刑时要把被告人贩卖量、吸食量大小，查获、持有毒品数量多少等，作为量刑时是否酌定从轻处罚的情节予以考虑。被告人张敏贩卖毒品数量应认定为379克，数量大，且直接贩卖给吸毒人员，社会危害性大；经鉴定张敏不是吸毒者，不属于酌定从轻考虑的范围；被告人张敏开始时能够如实供述藏匿毒品的地点，认罪态度是好的，然而后来她否认这些毒品是用来贩卖的，辩称是用于自己吸食的，而且对以前販卖55克毒品的事实也予以否认，其辩解无任何证据证明，不能认定。鉴于其并未如实供述罪行，主观上也没有悔罪表现，就全案来看不能说认罪态度好。综上理由，被告人张敏不具有从轻处罚的情节，对其判处死刑是适当的。

（执笔：宋楚潇审编:薛淑兰）