[第1543号]张某非国家工作人员受贿案— — 民营企业员工在本单位内控部门谈话期间 交代受贿事实能否认定构成自首

一 、基本案情

被告人张某，男，1986年12月4日出生，大学文化，案发前系A 公 司采销经理。2022年8月11日被逮捕。

北京市大兴区人民检察院指控被告人张某犯非国家工作人员受贿罪， 向大兴区人民法院提起公诉。

被告人张某及其辩护人对公诉机关指控的事实、罪名均不持异议， 但均认为张某具有自首情节。

大兴区人民法院经审理查明：被告人张某利用担任A 公司自营产品 采销经理的职务便利，于2017年7月至2020年7月非法收受供应商以 “推广费”“返点”等名义给予的人民币71.285万元，为相关公司在商品 销售中谋取利益。张某于2022年3月1日被抓获归案，后通过家属缴纳 案款人民币105万元(以下未标明币种均为人民币)。

大兴区人民法院认为，被告人张某利用公司工作人员职务上的便利， 非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家

工作人员受贿罪，依法应予惩处。张某在接受单位监察部门调查谈话， 由所在单位报警后到案，不符合自首条件。张某到案后能如实供述犯罪 事实，自愿认罪认罚、积极退赃并预缴大部分罚金，可对其从轻处罚。 依照刑法相关规定，以非国家工作人员受贿罪判处张某有期徒刑二年， 并处罚金人民币三十五万元。

宣判后，被告人张某不服，提出上诉。

被告人张某及其辩护人提出， 一审法院未认定张某具有自首情节不 当，建议二审法院依法改判。

北京市第二中级人民法院经审理认为， 一审法院认定上诉人张某收 受商业贿赂的事实清楚，证据确实、充分。另查明，A 公司监察部接到 举报张某收受商业贿赂的匿名电子邮件，后于2022年2月28日通知张某 谈话，张某知道受贿事发主动接受谈话；谈话前，A 公司监察部工作人 员明确告知张某“有权利和自由选择在任何时候终止谈话和离开”,张某 未离开，主动如实交代了详细的受贿事实；次日，张某接到 A 公司监察 部电话前往公司，监察部工作人员告知张某A 公司已报案，张某在原地 等待，后被侦查机关传唤到案。

北京市第二中级人民法院认为，上诉人张某出于本人意志向单位承 认犯罪事实，自愿置于单位人员控制之下，等待法律制裁，具备投案的 主动性和自愿性，符合自动投案的立法本意，应视为自动投案，加之到 案后其如实供述犯罪事实，符合自首的法定要件， 一审法院未认定张某 具有自首情节，导致量刑过重，依法应予改判。依照《中华人民共和国 刑法》第十二条第一款、第一百六十三条第一款、第五十二条、第五十 三条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国 刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项，以及《最高人民 法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定， 以非国家工作人员受贿罪改判张某有期徒刑一年六个月，并处罚金三十 五万元。

二 、主要问题

民营企业员工在本单位内控部门谈话期间交代受贿事实能否认定构 成自首?

三 、裁判理由

商业腐败不仅严重破坏公平竞争的市场秩序、威胁社会诚信体系， 还影响企业自身的生产经营活动和对外形象。一些民营企业在积极配合 司法机关加大对商业腐败查处力度的同时，先后成立监察部、合规部等 内控部门，负责调查公司内部发生的商业腐败行为，积极对接和配合司 法机关。民营企业的内控部门对企业内部商业腐败行为进行调查，一方 面，有助于及时发现犯罪线索，促使商业贿赂案件及早告破，降低司法 机关收集证据的难度；另一方面，因其并非法定办案机关，在具体案件 处理中容易引起法律适用争议。

本案中，A 公司监察部接到匿名电子邮件举报，反映公司员工被告 人张某在工作中私下收受回扣。张某在接受单位监察部谈话期间交代收 受商业贿赂的事实，能否视为主动投案进而认定具有自首情节，是本案 争议焦点问题，在类案中亦具有代表性。对此，存在以下两种意见：第 一种意见认为，公司已掌握张某收受商业贿赂的线索，张某未主动向单 位或司法机关投案，不符合自首的法定要件；第二种意见认为，张某明 知收受商业贿赂事发，主动接受单位监察部谈话并交代犯罪事实，自愿 置于单位人员控制之下等待法律制裁，可视为主动投案，且到案后仍能 如实供述，应认定具有自首情节。

我们赞同第二种意见。民营企业员工在本单位内控部门谈话期间交 代收受商业贿赂的事实是否构成自首，应在厘清监察机关谈话与内控部 门谈话区别的基础上，分层依次进行审查。

(一)监察机关谈话与企业内控部门谈话的区别

监察机关依法履行监察职能，对公职人员进行监察，调查公职人员

职务违法犯罪，行使国家公权力。民营企业设立内控部门，针对本单位 内部人员违法违纪行为展开调查，属于企业自治和行使经营管理权范畴。 监察机关和企业内控部门在性质上的根本差异，决定了监察机关谈话与 企业内控部门谈话存在诸多不同。

1. 被谈话人义务不同

监察机关依据监察法和《监察法实施条例》对涉嫌贪污贿赂、失职 渎职等职务违法的监察对象进行谈话，依法行使监察和调查职权，监察 对象有义务如实说明情况或者作出陈述。内控部门依据公司章程等内部 规定对涉嫌违法违纪员工进行谈话，员工没有相关法律义务。

2.谈话程序要求不同

《监察法实施条例》第四章第三节规定监察机关在问题线索处置、初 步核实和立案调查不同阶段，可依法对监察对象进行谈话，并对谈话程 序作出严格规定。其中，对监察对象进行谈话必须由两人以上在规定的 地点个别进行，初步核实阶段与被核查人谈话应当按照规定报批，立案 调查后首次谈话应当出示《被调查人权利义务告知书》或《谈话通知 书》,并全程同步录音录像。企业内控部门对本单位员工进行谈话无严格 程序要求。

1. 产生法律后果不同

监察机关谈话属于法定调查措施，直接影响主动投案的判定，进而 影响自首情节的认定，对此，《监察法实施条例》第二百一十四条区分不 同情况作出明确规定。企业内控部门谈话不是法定办案环节，虽与自首 情节认定有关，但二者之间缺乏必然联系。例如，监察对象主动到案， 但在接受谈话时未如实交代监察机关已掌握的职务犯罪问题，不应认定 具有自首情节；民营企业员工在内控部门谈话时未主动交代单位已掌握 的犯罪事实，之后主动向司法机关投案并如实供述的，则应认定具有自 首情节。

(二)对企业内控部门谈话分层依次审查

鉴于企业内控部门谈话与监察机关谈话存在上述重大差异，自首认

定思路上也应有所区分。将二者混为一谈，以监察机关谈话认定标准审 查企业内控部门谈话，将导致不当限缩民营企业内部商业贿赂等犯罪自 首认定的范围，偏离刑法设置自首制度鼓励主动到案和积极认罪悔罪、 节约司法资源等立法本意。民营企业员工在本单位内控部门谈话期间交 代收受商业贿赂的事实是否构成自首，应当结合案件具体情况，从以下 几方面分层依次进行审查。

1.举报线索指向是否具体明确

司法实践中，举报人与被举报人的关系、得知犯罪信息的途径等有 所不同，举报线索具体指向和明确程度也因此呈现出较大差异，直接影 响自首情节的认定。举报人仅听说A 公司员工收受他人回扣，犯罪线索 无明确指向，民营企业内控部门亦不能根据举报线索掌握员工收受商业 贿赂的行为，在此情形下对员工进行谈话，员工主动交代收受商业贿赂 的具体事实，等待下一步查处，依据《最高人民法院关于处理自首和立 功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《自首立功解释》)第一 条之规定，应当视为主动向单位投案，结合归案后如实供述表现，可认 定具有自首情节。相反，如举报材料包含行贿人、收款方式和金额等具 体信息，民营企业内控部门据此已基本掌握员工收受商业贿赂的事实， 员工在谈话中如实交代犯罪事实，能否认定具有自首情节还需进一步审 查判断。

2.谈话方式是否带有强制性

民营企业内控部门不具有侦查权，非因紧急情况和法定事由不得限 制员工人身自由。例外情形是，刑事诉讼法设置扭送等制度，允许临时 控制犯罪嫌疑人，报警后等待民警到来或直接送交司法机关，这就使得 民营企业内控部门的谈话行为可能附带产生强制性和威慑效应。谈话方 式是否带有强制性，同样影响自首情节的判定。民营企业内控部门掌握 员工收受商业贿赂的事实，电话通知员工接受谈话，此类谈话不具有强 制性，员工意识到受贿事发可以在逃匿和接受谈话之间进行选择，如其 主动、自愿选择接受谈话，也应当依据《自首立功解释》第一条视为主

动向单位投案，具备构成自首法定要件之一。相反，民营企业内控部门 掌握员工收受商业贿赂的事实后，对其及时予以控制，谈话只是送交司 法机关之前履行公司内部调查手续，员工已经丧失自动投案的机会，不 应认定具有自首情节。

1. 是否发生影响自首认定的后续行为

民营企业内控部门未掌握员工收受商业贿赂的具体线索，或者已掌 握相关犯罪事实，仍决定给予员工主动投案的机会，员工主动、自愿接 受谈话并交代犯罪事实，也只能说可能构成自首。最终能否认定具有自 首情节，还需结合后续行为表现进行综合审查。所谓“自动投案”,一般 是指犯罪嫌疑人在犯罪后、归案前，出于本人意志向公安机关、人民检 察院、人民法院及其他有关单位和人员承认自己实施了犯罪，并自愿置 于上述单位和人员的控制之下，等待法律制裁。犯罪嫌疑人向司法机关 投案并如实供述犯罪事实，本身就意味着等待接受法律制裁，符合自首 的法定要件。向单位投案并如实交代犯罪事实，却并非必然如此。司法 实践中，有的员工在事发后，虽主动、自愿接受单位谈话并如实交代犯 罪事实，但其并非为了接受法律制裁，而是与单位讨价还价，希望单位 不移送司法机关，按照内部违纪处理。部分单位接受员工“提议”,以内 部处分替代刑事追诉，或虽未接受员工“提议”,但没有及时移送司法机 关，导致员工逃匿。上述后续行为足以证明犯罪嫌疑人虽接受单位谈话， 但缺乏等待并接受法律制裁的意愿和行为，违背刑法设置自首制度的初 衷。之后，犯罪嫌疑人被查获归案，即便如实供述了犯罪事实，也不应 因先前具有向单位“投案”的行为，认定具有自首情节。

具体到本案，A 公司监察部根据匿名举报电子邮件，已基本掌握被 告人张某收受商业贿赂的犯罪事实，后通知张某谈话。张某意识到收受 商业贿赂事发，出于本人意志自愿接受单位监察部的谈话，向单位主动 交代犯罪事实；根据 A 公司监察部谈话笔录和张某的供述等证据，A 公 司监察部的谈话行为不带有强制性，张某仍自愿置于单位人员控制之下， 等待法律制裁；侦查机关接A 公司报案，对张某进行传唤，此后张某始

终如实交代收受商业贿赂的事实。张某的前后行为反映出其在案发后具 备投案的主动性和自愿性，符合主动投案的立法本意，可视为主动投案， 其在到案后还能如实供述犯罪事实，符合自首的法定要件，应依法认定 并予以从宽处罚。

综上，二审法院认定张某具有自首情节并改判较轻刑罚，是正确的。

(撰稿：北京市第二中级人民法院 李晨睿 审编：最高人民法院刑二庭 逢锦温)

[第1544号]张某宇等集资诈骗、非法吸收公众存款案——在集资诈骗和非法吸收公众存款交叉犯罪案件中， 对不能实际履行公司职责的高管的行为如何定性

一 、基本案情

被告人刘某桥，女，1980年×月×日出生。2018年4月3日被逮捕。 被告人张某宇，男，1973年×月×日出生。2017年4月14日被逮捕。 被告人陈某林，男，1962年×月×日出生。2017年3月30日被逮捕。 被告人何某、陈某、张某林、李某(略)。

天津市滨海新区人民检察院指控被告人刘某桥犯集资诈骗罪，被告 人张某宇犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，被告人陈某林、何某、 陈某、张某林、李某犯非法吸收公众存款罪，向天津市滨海新区人民法 院提起公诉。

被告人张某宇辩称，刘某桥是天津市泽信资产管理有限公司(以下 简称泽信公司)的实际控制人，其只是傀儡，任职期间没有审批过发放 贷款的资金，虽对泽信公司的资金使用情况进行过核查了解，但对于泽 信公司有没有对外发放过贷款无权过问。其辩护人提出，本案没有证据 证明张某宇主观上具有非法占有的目的和行为，从主客观上对张某宇仅 能以非法吸收公众存款罪评价；张某宇案发前一直从事工业产品研发工 作，没有金融从业经验及投资理财的背景。

被告人刘某桥辩称，其不构成集资诈骗罪；被告人陈某林辩称，其 不构成非法吸收公众存款罪；被告人何某、陈某、张某林、李某均认可 指控的主要事实及罪名。

天津市滨海新区人民法院经公开审理查明：

2015年10月21日，泽信公司在天津自贸试验区(空港经济区)注 册成立，在未经相关主管部门审批的情况下，该公司在天津市及多个外 省市设立十余家分店，以发放宣传单、举办推介会、口口相传等方式向 社会公开宣传泽信公司理财产品，谎称泽信公司将所吸收的资金用于对 外放贷以获得利息，然后要求借款人以其房产作为抵押，并将该抵押的 房产以债权形式匹配给投资人作为降低投资风险的担保，同时以高额利 息为诱饵，通过签订个人出借咨询与服务协议的方式，向不特定社会群 众大肆吸收资金。2016年10月底，泽信公司本部人去楼空，公司人员失 联，投资款无法返还，遂案发。经审计认定，截至2018年8月3日已报 案集资参与人300人，投资金额4600余万元。其中，298人投资亏损金 额3500余万元。

被告人刘某桥策划并注册成立了泽信公司。泽信公司存续期间的主 要业务包括“进款端”和“贷款端”两部分：所谓“进款端”,是指以 投资理财名义向社会公开宣传并吸收资金；所谓“贷款端”,是指向投资 人谎称将所吸收的资金用于对外放贷以获得利息，然后要求借款人以其 房产作为抵押，并将该抵押的房产以债权形式匹配给投资人作为降低投 资风险的担保。但“贷款端”的实际业务是以与泽信公司并没有关系的 所谓“贷款件”给投资人匹配债权并作虚假宣传。刘某桥作为泽信公司 “贷款端”的实际负责人，在明知泽信公司存续期间并没有将吸收来的资 金用于对外发放贷款的情况下，仍指使他人将其通过其他渠道获得的所 谓“贷款件”材料按照投资人的投资款项为投资人进行所谓的债权匹配， 从而诱骗不特定社会群众踊跃投资购买包括“信泽宝”在内的所谓种种 理财产品。2016年1月，刘某桥招聘被告人张某宇担任泽信公司总经理。

2016年5月，刘某桥与周某立(另案处理)等人又招聘被告人陈某林担 任泽信公司的法定代表人。

天津市滨海新区人民法院认为，被告人刘某桥以非法占有为目的， 使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被 告人陈某林、张某宇、何某、陈某、李某、张某林等人违反金融管理法 律法规，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，均属数额巨大或者有其 他严重情节，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且均系共同犯罪， 应依法予以惩处。公诉机关指控被告人刘某桥犯集资诈骗罪及被告人张 某宇、陈某林、何某、陈某、张某林、李某犯非法吸收公众存款罪的事 实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持；但指控张某宇的 部分行为构成集资诈骗罪不当，该部分指控亦应以非法吸收公众存款罪 一并论处。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度， 依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第一百七十六条第一款，

第六十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十 七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第 一款、第三款，第七十六条，第四十五条，第六十四条，以及《最高人 民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一 条第一款，第三条第二款、第三款，第四条，第五条第一款、第三款之 规定，判决如下：

一 、被告人刘某桥犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并 处罚金人民币五十万元；

二 、被告人陈某林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并 处罚金人民币三十万元；

三 、被告人张某宇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并 处罚金人民币三十万元；

四、被告人何某、陈某、李某、张某林(略)。

宣判后，天津市滨海新区人民检察院不服原审判决，以被告人张某

宇应构成集资诈骗罪、原审法院因此量刑不当为由提出抗诉。天津市人 民检察院第三分院认为天津市滨海新区人民检察院的抗诉理由正确，应 予支持，建议二审法院依法纠正。被告人刘某桥以量刑过重为由提出上 诉。二审期间，刘某桥表示认可原审判决，认罪悔罪，申请撤回上诉。 被告人张某宇未上诉，表示认罪悔罪。其辩护人认为，张某宇没有金融 机构从业经历，不具有非法占有目的，不符合“在资金链断裂后明知没 有归还能力仍然继续吸收公众存款”的情形，部分涉案金额与其无关， 其并非核心管理层和骨干人员且主动退还违法所得，请求对其从轻处罚。

天津市第三中级人民法院经审理认为，上诉人刘某桥以非法占有为 目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗 罪，依法应予处罚。原审被告人张某宇、陈某林、何某、陈某、张某林、 李某违反国家金融管理法律规定，非法向社会公众吸收资金，扰乱金融 秩序，数额巨大或有其他严重情节，均已构成非法吸收公众存款罪，依 法应予处罚。原审法院综合考虑刘某桥、张某宇、陈某林、何某、陈某、 张某林、李某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，量刑在法 定幅度内，并无不当。关于天津市滨海新区人民检察院、天津市人民检 察院第三分院提出的张某宇应构成集资诈骗罪及原审判决量刑不当的意 见以及张某宇、张某宇辩护人提出的张某宇不构成集资诈骗罪的意见， 经查，结合原审查明的王某等关于泽信公司是由敬天泽信公司发展而来， 张某宇入职前泽信公司日常经营管理由刘某桥负责的证言，赵某然等关 于刘某桥在公司实际职务、职责的证言，张某宇、陈某林、陈某关于周 某立对泽信公司财务工作进行实际控制的供述等证据分析，现有证据无 法证明泽信公司发放贷款需要张某宇审批，不能据此认定张某宇主观上 具有非法占有的目的。且根据本案资金流入、流出以及张某宇违法所得 等情况看，亦不能证明张某宇具有控制、转移或挥霍集资款等行为。因 此，综合泽信公司前期注册成立和运行，刘某桥、张某宇在泽信公司的 实际职权，张某宇对公司资金控制以及违法所得等情况，张某宇虽然客

观上实施了非法吸收公众存款的行为，但主观上并不具有非法占有的目 的，不应认定为集资诈骗罪。天津市滨海新区人民检察院抗诉意见以及 天津市人民检察院第三分院支持抗诉意见没有根据，不予支持。张某宇 及其辩护人提出意见中的合理部分，予以采纳。对于刘某桥辩护人、张 某宇辩护人、陈某辩护人提出的从轻处罚的意见，原审判决已作评价， 不再重复评价。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当， 审判程序合法。上诉人刘某桥自愿申请撤回上诉，应予照准。经审委会 讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款 第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解 释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定准许上诉人刘某 桥撤回上诉；驳回天津市滨海新区人民检察院的抗诉，维持原判。

二 、主要问题

在集资诈骗和非法吸收公众存款交叉犯罪案件中，对于名义上负责 公司全面或关键工作，但实际上无法实际履行相应职责的高管，应当如 何定性?

三 、裁判理由

在集资诈骗与非法吸收公众存款交叉犯罪案件(以下简称交叉犯罪 案件)中，犯罪分子为掩人耳目、逃避打击，维持公司必要的运营、管 理，往往对外招聘一些人员担任董事长、总经理等公司高管，让这些高 管拥有部分运营及管理权限。同时，犯罪分子隐藏在公司内部，担任关 键部门负责人或不担任任何职务但对外宣称为“大股东”“出资人”,在 同伙的配合和帮助下，“架空”这些名义上负责全面工作或关键工作的高 管，进而实际控制公司关键权力，以实现其集资诈骗犯罪的目的。对于 名义上负责公司全面或关键工作、实际上被“架空”无法履行相应职责 的公司高管，其行为应当如何定性，存在以下两种观点。

第一种观点认为构成集资诈骗罪。公司高管只要名义上负有全面职 责或关键职责，且能够实际履行部分职责，如能够“对内”实施行政管 理以及“对外”代表公司实施非法吸收公众存款宣传行为，相关“履 职”行为即已充分表明其对公司的“掌控”程度，且其行为客观上也已 成为集资诈骗必不可少的组成部分，足以推定其具有“非法占有”目的， 应对公司其他人员实施的集资诈骗行为承担刑事责任，构成集资诈骗罪。

第二种观点认为构成非法吸收公众存款罪。对于不能实际履行职责 的公司高管人员，即使从事了部分对内、对外职责，也不能据此一概认 定具有“非法占有”目的，而应深入考察、比较其已实施行为以及未履 行“职责”的性质、后果，按照疑罪从无、主客观相一致等原则，严格 裁判标准，将其与具有“非法占有”目的的公司实际控制人、实际管理 者区分开来，依法认定构成非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪。

我们同意第二种观点，主要理由如下。 ( 一 )公司高管实际履责的认定

从公司内部治理结构以及司法实践看，判断公司高管能否实际履行 职责特别是关键职责，可从以下几方面进行考察。

1.考察公司设立、组成等情况

考察公司设立及组成情况，有利于查明公司实际治理结构，进而查 明公司高管能否实际履行职责。如可以分析公司成立的实际背景、发起 人情况、股东情况等，以此判断是否存在“隐名”股东、“隐形”实际 控制人攫取公司权力等重大风险。另外，也可由此判断公司内部治理结 构是否正常、公司内控制度是否健全、是否严格落实公司章程及相关制 度。毕竟，公司的内部治理环境也一定程度上影响了高管的履职可能。 在具备良好治理环境的公司，制度完善，管理顺畅，运行规范，高管、 各部门能够各司其职、正常履职。而在作为犯罪工具的“空壳”公司中 则恰恰相反，公司内部架构“坍塌”,核心权力和事务掌握在少数人手

中，包括名义上的高管在内的大部分人员在业务、决策等方面成为少数 人的附庸或傀儡，无法实际履行职责。

本案中，被告人刘某桥假托他人名义注册成立泽信公司，系公司实 际发起人，曾全面负责公司日常经营管理，对外招聘被告人张某宇等人 分别担任公司总经理、董事长以及招录公司其他部分业务人员后，退居 “幕后”担任公司“核心”业务部门“贷款端”负责人，并直接负责对 外发放贷款业务。张某宇的实际职责、地位远在刘某桥之下。而且，涉 案公司内部管理混乱，制度缺失，风控虚假，内部人员完全听命于隐藏 于幕后的刘某桥等人，存在重大内部治理风险，该种内部治理环境也无 法为张某宇实际履职提供有利条件。

2.考察高管专业、任职过程等情况

在现代企业发展及治理实践中，企业已经从“家族式”“个人决策 式”向“资本式”“集体决策式”转变，由“人合”向“资合”转变， 该种情况也催生了大量具备专业能力和知识的“职业经理人”的存在。 考察公司高管的知识背景、从业经历以及入职过程，也有利于了解其能 否实际履职。从专业知识背景看，如被聘请担任高管的人员具有较深的 知识背景、较高的专业管理能力和丰富的从业履历，其对于公司对外经 营、内部运营等状况较为敏感，短时间内即能发现公司存在的种种问题， 进而采取相应措施。如该职业经理人面对问题长期置之不理或故作不见， 未采取积极有效的措施予以纠正及避免，再抗辩其因种种原因无法在公 司实际履职，实难让人信服。而如被聘请人员系不具有相关专业背景、 知识和从业经历的一般人员，仅因贪图薪酬待遇而忽视风险担任所谓 “高管”职位，则存在被犯罪分子利用而无法实际履职的现实可能性。另 外，公司高管的入职过程也值得细究。如公司高管系公司实际发起人或 股东，又同时担任公司重要职务， 一般而言，其必然掌握公司重要权力， 如再以不能实际履行职责为由进行抗辩，在没有明显证据佐证的情况下， 很难成立。如公司高管系临时被人招募，招募后很快入职并担任“总裁”

“总经理”“总监”等高管职务，在缺乏对公司内部情况熟悉掌握以及不 能对公司内部资源有效整合的情况下，往往无法实际履行职责，从而成 为犯罪分子推到前台的“替罪羊”和“挡箭牌”。

本案中，相关证据显示，张某宇系简单听取刘某桥对公司业务介绍 的几天后即被刘某桥招录至公司任总经理职务，入职过程较为草率，对 公司背景和内部状况明显缺乏了解，且其亦非具有专业知识的职业经理 人，于2016年1月4日受雇担任总经理职务后，即于同年10月14日被 刘某桥等人以“不听招呼”为由罢免。张某宇在短短数月内实际履行 “总经理”全面职责特别是关键职责的可能性不大。

1. 考察高管负责具体业务等情况

如前所述，在交叉犯罪案件中，资金转入和流出是犯罪过程中极其 重要的一环，对资金流转的知晓、接触以及控制程度决定了行为人犯罪 的性质以及在犯罪中的地位和作用。仅知晓资金转入情况或仅掌握资金 入账权力的人员在无证据证实其同时知晓或可以掌握资金是否支出、支 出数额以及支出去向的情况下，很难由此断定其具有非法占有的故意， 只能以非法吸收公众存款罪定罪量刑。如相关人员不仅知晓或掌握资金 入账情况，且对资金支出具有审批权、决定权或知道、应当知道资金支 出状况，那么主观上对于资金去向不明或被挥霍的后果可认定为直接故 意或间接故意，具有非法占有目的。

本案中，张某宇虽然名义上为“总经理”,具有负责资金流转审批的 职责，但无证据证明资金流出经由其个人银行账户或其曾以现金方式支 取过公司资金，资金流出亦不需要由其口头或书面审批决定。在张某宇 无法接触、知晓乃至控制资金流出业务的情况下，将资金被挥霍或去向 不明的后果归罪于其有失公正。

4.考察高管谋取不法经济利益情况

集资诈骗作为侵财类犯罪，谋取不法经济利益特别是巨额不法经济 利益是犯罪分子最重要也是最根本的目的。是否谋取或获取较多不法经

济利益，可成为公司高管是否实际履行职责的佐证之一。如公司高管攫 取了远远超出其薪酬待遇或其他非法吸收公众存款犯罪人员违法所得的 不法经济利益，其再以不能实际履行职务、未参与集资诈骗进行抗辩， 不符合常理。如公司高管仅仅获取了与其名义薪酬一致或者并未明显高 于其他非法吸收公众存款犯罪人员违法所得的不法经济利益，则其以无 法实际履行职责、未参与集资诈骗犯罪为由抗辩则具有一定道理，可综 合全案证据进行总体分析把握。

本案中，经审计并结合其他在案证据，张某宇的薪酬为月薪2万元 左右，与涉案公司其他犯非法吸收公众存款罪的高管薪酬基本一致，领 取薪酬时间不长，且未取得其他超出常理的违法所得。这从侧面证明了 其不能实际履行职责，并非公司实际控制人或实际管理人。

(二)公司高管主观故意的认定

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的最大区别即在于行为人主观上 是否具有“非法占有”目的。对不能实际履职公司高管行为的定性，应 具体分析其主观故意，深入考察是否具有“非法占有”目的。职责既代 表权力、利益，也代表义务、责任。公司高管掌握什么权力、履行什么 职责，决定了其承担何种义务和责任。在交叉犯罪案件中，公司业务除 “吸收”资金以及“使用”资金等重要内容外，还有诸如行政管理、人 事安排、业绩评比、宣传推广等其他内容。其中，对资金的管理使用是 公司内部“关键”“核心”业务，而且该行为也决定了行为人是否具有 “非法占有”的目的。如《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体 应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定了七种可以推定 为“以非法占有为目的”的行为。最高人民法院2001年印发的《全国法 院审理金融诈骗犯罪案件工作座谈会纪要》、最高人民检察院2017年印 发的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》也对实践 中可以推定为“非法占有目的”的行为进行了列举式规定。对上述规定

提炼总结可知，相关行为均涉及对资金管理使用的关键职责。对于集资 诈骗犯罪分子而言，掌握相关核心业务进而“转移”“滥用”乃至“挥 霍”资金是其实施犯罪行为的终极目的，其必然牢牢控制住资金管理使 用的关键职责，并天然地排斥他人插手干预。而对于不能实际履职的高 管来说，其名义上虽拥有全部或关键权力，也履行了部分内部行政管理、 宣传推广非法吸收公众存款业务等职责，但实际上却无法接触、了解或 控制资金管理使用这种“核心”“关键”业务，从而对公司实际控制人、 实际管理者“非法占有”资金的犯意缺乏了解，进而不具有集资诈骗的 共同犯罪故意。实际职责及行为上的区别决定了二者应承担不同的刑事 责任。对此，《解释》第七条第三款也明确规定，非法集资共同犯罪中部 分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故 意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

按照主客观相一致原则，行为人对自己的危害社会行为必须具有罪 过，不能主观归罪，更不能客观归罪。因此，对于在履职过程中主观上 知道或应当知道公司相关人员具有非法占有的目的，客观上又实施了非 法吸收公众存款行为的公司高管或实际控制人，应认定为集资诈骗罪。 而对于受制于其在公司的实际职权、地位而主观上不知或不能知道其他 人员具有“非法占有”目的，仅实施了非法吸收公众存款行为的高管， 应仅在非法吸收公众存款罪主观犯意的范围内对其归责，认定为非法吸 收公众存款罪。

本案中，被告人张某宇作为不能实际履行职责的公司高管，其实际 职责及行为决定了主观上不具有非法占有目的，在定罪上应将其与那些 暗中控制公司的犯罪分子区分开来，不能简单地以其系公司名义上的高 管为由直接认定其行为构成集资诈骗罪。同时，由于张某宇违反金融管 理法律法规，在公司中直接参与与非法吸收公众存款有关的经营、管理、 宣传推广行为，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非 法吸收公众存款罪。

综上，被告人张某宇主观上因不具有非法占有的目的，检察机关指 控及抗诉张某宇犯集资诈骗罪不能成立。 一审、二审法院以非法吸收公 众存款罪对被告人张某宇定罪量刑是正确的。

(撰稿：天津市第三中级人民法院 姚 强 天津市第二中级人民法院 王丽平

审编：最高人民法院刑五庭 汪 斌 )

[第1545号]温某保险诈骗案— — 如何认定网络交易中涉“材质保真险”的诈骗行为

一 、基本案情

被告人温某，男，19×x年×月×日出生。2021年9月14日被逮捕。

浙江省天台县人民检察院指控被告人温某犯保险诈骗罪，向天台县 人民法院提起公诉。

被告人温某对指控的事实供认不讳，但认为其行为构成合同诈骗罪。 辩护人的辩护意见与温某辩解一致。

天台县人民法院经审理查明：自2019年8月起，被告人温某伙同温 某凯(已判决)等人，利用中国平安财产保险股份有限公司(以下简称 平安财险公司)推出的“材质保真险”,骗取保险金。温某凯联系在天台 县经营汽车坐垫的天猫商家褚某华、周某春等人，以需要订购大量汽车 坐垫为由，要求对店铺内汽车坐垫投保“材质保真险”,把坐垫材质参数 由原先的PU 表层改成牛皮，销售价格调至人民币750元左右(以下币种 均为人民币)。温某凯随后将修改了参数的购买链接发给温某及梁某伟、 钟某、罗某男(均已判决)等人，由他们自行下单购买，再以商品材质 不合格为由，向保险公司申请理赔，并约定收取利润30%的好处费。温 某采取上述方式，骗取平安财险公司浙江分公司的保险理赔金总计 448286元。

2021年8月17日，被告人温某主动向公安机关投案，并如实供述了 涉案事实。

天台县人民法院经审理认为：被告人温某作为保险合同的受益人， 采取更改表述商品属性的方法，编造保险事故发生的虚假原因，骗取保 险金数额巨大，其行为已构成保险诈骗罪。平安财险公司与天猫卖家系 《承保协议》中“材质保真险”的联合经营主体，理赔资金由平安财险 公司专户支出，被告人的行为侵害了国家保险制度和保险公司财产权， 符合保险诈骗罪构成要件。平安财险公司作为保险人，与被保险人即投 保人天猫卖家设立“材质保真险”并将买家作为受益人，是保障消费者 购买该险种商品的真实性，并由此获得保险事故发生后的相应权益。被 告人让商家更改商品材质属性的行为，其实质是隐瞒事实真相，编造保 险事故发生的虚假原因，以达到理赔时非法攫取保险利益的目的。被告 人及辩护人提出本案属合同诈骗罪的理由不能成立。被告人犯罪后有自 首情节，依法可以从轻处罚。违法所得应当责令退赔并返还被害单位。

依照《中华人民共和国刑法》第一百九十八条第一款第二项、第六十七 条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一 、被告人温某犯保险诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚 金人民币七万元；

二、责令被告人温某退赔赃款人民币四十四万八千二百八十六元， 返还被害单位平安财险公司浙江分公司。

一审宣判后，被告人温某不服，提出上诉。

浙江省台州市中级人民法院经审理认为，上诉人温某作为保险合同 的受益人，与他人结伙，采取更改表述商品属性的方法，编造保险事故 发生的虚假原因，骗取保险金数额较大，其行为已构成保险诈骗罪。温 某有自首情节，依法可以从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量 刑适当，审判程序合法，但鉴于保险诈骗罪的量刑标准在二审期间发生 变化，根据被告人的诈骗数额，认定温某数额较大，并根据被告人的犯 罪情节、量刑情节，对温某的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑

事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第二项和《中华人民共和 国刑法》第一百九十八条第一款第二项、第二十五条第一款、第六十七 条第一款、第六十四条的规定，判决如下：

一 、撤销浙江省天台县人民法院(2021)浙1023刑初362号刑事判 决主文的第一项关于被告人温某的量刑部分及第二项，维持其余部分；

二、上诉人温某犯保险诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚 金人民币五万元；

三、上诉人温某家属代为退出的赃款人民币一万元返还给被害单位 平安财险公司浙江分公司，继续追缴赃款人民币四十三万八千二百八十 六元退赔被害单位。

二 、主要问题

如何认定网络交易中涉“材质保真险”的诈骗行为?

三 、裁判理由

随着互联网与商品交易的高度融合，互联网商品交易已经成为人们 生活和消费的重要方式。网络交易并非面对面直接交易，消费者无法当 场查验商品质量，“材质保真险”等短期消费型保险产品应时而生。相关 保险产品在给买卖双方带来便利的同时，也给一些不法分子通过互联网 投保后诈骗保险金提供了可乘之机。被告人温某利用“材质保真险”责 任条款在执行中的漏洞骗领保险金，对该行为定性存在三种不同意见：

第一种意见认为，温某骗领保险金的行为同时符合诈骗罪、保险诈骗罪 构成要件，按照特殊罪名优于普通罪名的原则，应按照保险诈骗罪定罪 惩处；第二种意见认为，温某骗领保险金发生在签订、履行保险合同过 程中，其行为构成合同诈骗罪；第三种意见认为，“材质保真险”未在原 银保监会备案，不属于保险公司合法开发并销售的保险产品，故不存在 骗领保险金，应按照诈骗罪定罪惩处。

我们赞同第一种意见，即被告人温某的行为构成保险诈骗罪，具体

理由如下。

(一)“材质保真险”是平安财险公司依法开发并销售的保险 产品，符合保险诈骗罪的适用条件

“材质保真险”是网络交易发展的产物，是平安财险公司依法开发并 销售的一款新型保险产品。平安财险公司与天猫网购平台上的卖家签署 《承保协议》,保险责任为电商平台销售的在鉴定范围内所有商品的材质 成分，与卖家商品描述的材质成分或国家标准不符的，由平安财险公司 为卖家垫付赔款。以上保险条款已报原银保监会备案，“不符合产品或其 包装上注明的产品标准”即是对材质保真内容的表述。

“材质保真险”的合法性之所以受到质疑，主要是因为产品名称表述 上，平安财险公司将其正式命名为产品质量保证保险。根据保险法的相 关规定，保险公司在实际销售时可以使用销售推广名，只要进行相关登 记手续，列明使用的已注册产品名称、条款、费率即可。平安财险公司 产品质量保证保险是保险产品正式名称并经审批、备案，该公司在网络 交易平台使用“材质保真险”系推广销售名称，二者事实上是同一险种 和同一内容的不同称谓。“材质保真险”的名称能够体现该保险条款中约 定的主要保险责任，商家销售商品的材质必须符合商品宣传描述及质量 要求，即材质应当保真，这是销售产品质量保证的要求，也更容易让普 通人理解。故“材质保真险”的名称并不影响该款保险产品的合法性， 符合保险诈骗罪的适用条件。

(二)被告人温某实施了骗取保险金的行为

《承保协议》签订之后，卖家购买保险并且支付保费，保险合同即已 成立。投保的产品为牛皮汽车坐垫，被告人温某实际购买的是PU 汽车坐 垫，由此发生所谓的保险事故，属于天猫网购平台卖家与保险公司签订 保险合同中约定的保险事故。但是，本案保险事故发生的真实原因为， 同案犯与投保人串通，故意让投保人即卖家寄送与投保标的不一样材质

的产品，以不合格产品冒充合格产品，同时要求卖家故意将汽车坐垫的 价格抬高，以便在理赔时夸大损失。温某明知同案犯与卖家串通后，所 购商品必然不符合标准，其为规避卖家对商品购买数量的限制，大量使 用他人支付宝账号用于下单，故意制造保险事故。温某在保险事故发生 后，以保险合同受益人的身份申请保险理赔，隐瞒事故真相，编造事故 发生原因，夸大损失程度，进而骗取“材质保真险”理赔款，其行为属 于刑法第一百九十八条第一款第二项规定的保险诈骗行为。

(三)被告人温某的骗保行为应当认定保险诈骗罪

保险合同属于金融合同，具有合同相对性，即投保人和保险责任人 为合同相对方，但又具有一定的特殊性，有的保险合同被保险人、受益 人并非合同相对方，而是第三人。本案中，被告人温某和同案犯温某凯 商议后采取更改表述商品属性的方法，编造保险事故发生的虚假原因， 骗取保险金，且数额较大，而在“数额较大”这一情节的法定刑幅度内， 保险诈骗罪的刑罚重于合同诈骗罪，且从一般法和特别法的角度，符合 保险诈骗罪构成要件的应当首先考虑认定保险诈骗罪。

此外，保险诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的特别罪名。根据刑法对 保险诈骗罪、诈骗罪的罪状描述以及两罪立案追诉标准， 一般来说被告 人的行为构成保险诈骗罪，同时也符合诈骗罪构成要件，二者属于法条 竞合关系。对此，刑法第二百六十六条明确规定，“本法另有规定的，依 照规定”。被告人温某的骗保行为同时构成诈骗罪和保险诈骗罪，依法应 按照保险诈骗罪定罪惩处。

综上，人民法院认定被告人温某的行为构成保险诈骗罪，是正确的。

(撰稿：浙江省台州市中级人民法院 王永兴

浙江省天台县人民法院 王 涛 审编：最高人民法院刑二庭 逢锦温)

[第1546号]董某庆等虚开发票案———针对缓刑判决宣告以前发现的犯罪，在缓刑考验期内进行 审判时，能否撤销缓刑数罪并罚及并罚后能否再次适用缓刑

一 、基本案情

被告单位杭州萧山新街新兴园艺有限公司，法定代表人董某庆。

被告人董某庆，男，1952年×月×日出生。2019年7月16日因犯伪 造国家机关印章罪及伪造公司、事业单位印章罪被判处有期徒刑二年九 个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元(以下未标明币种均为人民 币)。2021年9月6日因本案被取保候审。

浙江省杭州市萧山区人民检察院指控被告单位杭州萧山新街新兴园 艺有限公司、被告人董某庆犯虚开发票罪，向萧山区人民法院提起公诉。

被告人董某庆的辩护人提出，本案实际发现于被告人前罪判决之前， 因办案机关原因而未被及时追究刑事责任，建议对董某庆适用缓刑。

萧山区人民法院经审理查明：被告人董某庆系杭州萧山新街新兴园 艺有限公司、杭州萧山新街环绿园艺场的实际控制人。2012年年初，董 某庆为完成舟山市普陀区城北中颢花园项目园林绿化扫尾工作，蒋某平 (浙江中颢房地产开发有限公司原法定代表人，已判刑)为虚立公司成 本，二人商定虚开发票事宜。之后，董某庆以其所控制公司的名义与浙 江中颢房地产开发有限公司签订合同金额共计650万余元的虚假业务合

同3份，并通过虚假走账的方式掩盖无实际货物交易的真相。2012年5 月28日、5月29日，董某庆再次以其所控制公司名义为对方公司虚开发 票52份，票面金额共计650万余元。杭州萧山新街新兴园艺有限公司向 对方公司开具浙江省地方税务局通用机打发票1份，货物名称为住宅小 区绿化养护，开票金额为150万元。2015年7月16日，杭州市萧山区国 家税务局稽查局对董某庆所控制公司作出税务行政处罚决定。同年7月 24日，董某庆所控制公司按照处罚决定，已补缴相关税款3万余元并缴 纳罚款40万余元。

另查明，被告人董某庆前罪于2018年8月24日经萧山区人民法院立 案审理，2019年7月16日作出判决：被告人董某庆犯伪造国家机关印章 罪，判处有期徒刑二年；犯伪造公司、事业单位印章罪，判处有期徒刑 一年，并处罚金一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，缓 刑三年，并处罚金一万元。在此之前，税务机关已于2018年1月31日将 本案移送公安机关审查立案，公安机关于同年2月立案侦查。2021年8 月30日，董某庆经民警电话通知到案并如实供述上述犯罪事实。

萧山区人民法院经审理认为，被告单位杭州萧山新街新兴园艺有限 公司违反发票管理规定，为他人虚开普通发票，情节特别严重，其行为 已构成虚开发票罪，系单位犯罪；被告人董某庆作为被告单位的法定代 表人，其行为已构成虚开发票罪。董某庆自动投案并如实供述自己及单 位的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告单位已接受税务机关行政处罚 并缴纳全部涉案款项，董某庆认罪认罚，可以依法从宽处理。董某庆在 缓刑考验期内发现还有本案犯罪事实没有判决，应当撤销缓刑，对本罪 作出判决，与前罪实行数罪并罚。鉴于本案犯罪事实在董某庆前罪判决 宣告缓刑前即已实际发现且立案侦查，既非其新犯罪行，亦非其隐瞒罪 行，本罪未与前罪一并审判，非因被告人原因造成，根据本案的犯罪情 节、危害后果及被告人悔罪表现，结合社区矫正调查评估意见，对董某 庆可以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之

一，第六十七条第一款，第七十七条，第六十九条，第七十二条第一款、

第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条之规定， 萧山区人民法院判决如下：

一、被告单位杭州萧山新街新兴园艺有限公司犯虚开发票罪，判处 罚金六万元；

二、被告人董某庆犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处 罚金五万元；撤销(2018)浙0109刑初1281号刑事判决中“决定执行 有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元”的缓刑部分， 数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金六万元 (一万元已缴纳)。

宣判后，被告单位杭州萧山新街新兴园艺有限公司及被告人董某庆 均未提出上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律效力。

二 、主要问题

(一)针对判决宣告以前已经发现的犯罪，在刑罚执行期间或者在缓 刑、假释考验期内进行审判时，能否作为漏罪与前罪实施并罚?

(二)在前罪缓刑考验期内犯新罪或发现漏罪的，撤销缓刑将新罪或 漏罪与前罪并罚后，能否再次适用缓刑?

三 、裁判理由

本案被告人因犯伪造国家机关印章罪及伪造公司、事业单位印章罪 (以下简称前罪)于2019年7月16日被判处有期徒刑二年九个月，缓 刑三年。在该判决宣告以前，已经发现其还犯有本案虚开发票罪(以 下简称漏罪)。那么,在前罪缓刑考验期内能否撤销缓刑，将漏罪与前 罪数罪并罚，以及并罚后能否再次适用缓刑?在审理过程中存在以下三 种意见。

第一种意见认为，根据刑法第七十七条第一款规定，被宣告缓刑的 犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪 (漏罪)没有判决的，应该撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判

决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执 行的刑罚。由于本案被告人漏罪被发现的时间是在前罪判决宣告之前， 而并非在缓刑考验期内，故只能对漏罪单独进行处罚，不实行数罪并罚。

第二种意见认为，从刑法第七十七条第一款的规定来看，在“缓刑 考验期限内”仅仅是“犯新罪”的时间状语，而并非“发现漏罪”的时 间状语，故在任何时间发现漏罪均应撤销缓刑，将漏罪与缓刑之罪实施 并罚。既然在并罚之前已经撤销缓刑，那么并罚之后就不能再次适用 缓 刑 。

第三种意见认为，应当将刑法第七十七条第一款规定的“在缓刑考 验期内新发现的漏罪”理解为已经发现但尚未处理的罪行。即使是在前 罪审理时已经发现，只要是在前罪缓刑考验期内尚未处理的，均可以作 为漏罪与前罪实施并罚。并罚后如果仍然符合缓刑适用条件的，可以再 次适用缓刑。

我们赞同第三种意见，理由是：

第一，针对判决宣告以前已经发现的犯罪，在刑罚执行期间或者缓 刑、假释考验期内进行审判的，应当依照漏罪并罚的条款实行并罚，且 决定执行的刑罚应当与并案处理所应判处的刑罚基本相当。从司法实践 看，针对行为人在判决宣告以前被发现的多起犯罪事实，尤其是多个事 实之间还存在关联、包容关系的情形，司法机关通常会并案处理。例如， 《人民检察院刑事诉讼规则》第十八条第二款规定：“对于一大犯数罪、 共同犯罪、共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪、多个犯罪嫌疑人实 施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民 检察院可以在职责范围内对相关犯罪案件并案处理。”此外，最高人民法 院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会 法制工作委员会联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以 下简称《六部委规定》)第三条亦规定：“具有下列情形之一的，人民 法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：(一)一人 犯数罪的；(二)共同犯罪的；(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还

实施其他犯罪的；(四)多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联， 并案处理有利于查清案件事实的。”然而，从上述司法文件规定的用语来 看，针对多个犯罪事实并案处理使用的是“可以”而非“应当”,故并 非强制性规定。实践中，部分办案机关基于多种因素考量，会将本应并 案处理的案件分案处理，如针对被告人所犯数起罪行先起诉其中一起， 待刑满释放后再起诉另一起。这些做法虽然并不违反禁止性规定，却存 在实际加重对被告人量刑的问题，同时也浪费了司法资源。对于此类问 题，法院虽然可根据《六部委规定》第三十条的规定建议公诉机关补充 起诉或者变更起诉，但如公诉机关不同意，法院只能就起诉指控的犯罪 事实先作出裁判。裁判生效以后，在刑罚执行期间或者缓刑、假释考验 期间，检察机关再次起诉之前即已发现的所谓“漏罪”,法院必须对该罪 再次进行审理并作出裁判，此时就存在一个漏罪与前罪能否并罚的问题。

从我国刑法第七十条、第七十七条及第八十六条关于漏罪并罚的规 定来看，发现漏罪的时间必须是在判决宣告以后，刑罚执行期间或者缓 刑、假释考验期内。据此，有观点认为，对于在判决之前即已发现的漏 罪，不能实施并罚，只能单独进行处罚。我们认为，这种观点有欠妥之 处：一方面，数罪并罚是被告人享有的一项程序性利益。根据刑法第六 十九条之规定，对于有期自由刑的并罚，采取的是限制加重原则。此外， 被告人的罪行发现得越早，享有的量刑优惠就越多。其中，针对判决宣 告以前发现的数罪，被告人不仅可以享有并罚带来的量刑折扣，还可以 享有同种数罪不并罚的刑罚利益。而到了刑罚执行阶段再发现漏罪，并 罚时虽然可以享有量刑折扣，但不能再享有同种数罪不并罚的利益。再 往后如果是在刑罚执行完毕之后再发现漏罪的，就只能单独进行处理， 不能再享有合并处罚所带来的任何诉讼利益。因此，针对在判决宣告以 前即已发现的漏罪，被告人原本应当享有合并处罚所带来的量刑优惠， 如因为司法机关的原因人为分案处理，应当允许对被告人适用漏罪并罚 的条款进行并罚，且决定执行的刑罚应当与并案处理时所应判处的刑罚 基本相当。另一方面，如将“漏罪”狭义地理解为必须是在刑罚执行期

间或者缓刑、假释考验期内新发现的罪行，那么法院在前罪刑罚执行期 间或者缓刑、假释考验期内对漏罪作出判决时就不能进行并罚。这样一 来，就存在两个生效判决所确定的刑罚需要同时执行，这显然是不可能 的。为此，对于“新发现的漏罪”,应当从广义上理解为发现但尚未处理 的罪行。即使是在审理前罪之时或之前已经被发现，只要是在前罪刑罚 执行完毕之前或者缓刑、假释考验期结束之前尚未处理的，均可以认定 为漏罪，进而适用刑法关于漏罪并罚的规定。

具体到本案，被告人董某庆因犯伪造国家机关印章罪及伪造公司、 事业单位印章罪(前罪)于2018年8月24日经法院立案审理，2019年7 月16日作出判决，决定执行有期徒刑二年九个月，缓刑三年。在此之 前，税务机关已于2018年1月31日发现本案(漏罪)并移送公安机关 审查立案，公安机关于2018年2月立案侦查。然而，检察机关仅仅就前 罪事实进行指控，法院作出判决后，检察机关在缓刑考验期间再次针对 本案事实进行指控，法院依法判处被告人有期徒刑一年六个月。由于本 案漏罪在前罪判决之前就已被发现，原本应当并案处理，这样既有利于 节约诉讼资源，被告人也能享有并罚带来的刑罚利益。却因为司法机关 的原因被分案处理，如不允许并罚，对被告人执行的有期徒刑将达到四 年三个月，而且需要同时执行两个生效判决所确定的刑罚，这对被告人 来说是不公平的，而且也是无法实施的。为此，法院认为本案属于在缓 刑考验期内发现的漏罪，进而适用刑法第七十七条将漏罪与前罪进行并 罚，对被告人决定执行有期徒刑三年是适当的。

第二，撤销缓刑将前罪刑罚与新罪或漏罪刑罚并罚之后， 一般不宜 再次适用缓刑，但如被告人并未隐瞒漏罪，且并罚后仍然符合缓刑适用 条件，可以再次适用缓刑。根据刑法第七十七条之规定，对于在缓刑考 验期限内犯新罪或者发现漏罪的，应当撤销缓刑实行数罪并罚，但是并 未对数罪并罚后是否还可以适用缓刑作出规定。

对此，理论与实务界存在不同意见。第一种意见认为，既然刑法第 七十七条中已经明确规定了对在缓刑考验期限内犯新罪或者发现漏罪的

犯罪分子一律撤销缓刑，就说明了在数罪并罚后不得再对其适用缓刑。 第二种意见认为，刑法第七十七条中“应当撤销缓刑”的规定，是为了 数罪并罚的需要而设置的，即只有先撤销缓刑，才谈得上对新罪或漏罪 与前罪进行数罪并罚。因此，撤销原来的缓刑并不当然表明在数罪并罚 之后不能再宣告缓刑。

我们认为，撤销缓刑将新罪或漏罪刑罚与前罪刑罚数罪并罚之后， 能否再次适用缓刑不能一概而论。从刑法第七十二条规定来看，缓刑只 适用于社会危害性较小、主观恶性不大且有悔罪表现的犯罪分子。而根 据刑法第七十七条第二款之规定，对于在缓刑考验期限内发生情节严重 的违法违规行为，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。那么,犯罪分子在缓 刑考验期内犯新罪的，危害性质比不构成犯罪的违法违规行为要更为严 重，根据举轻以明重的刑法解释原理，撤销缓刑将原罪与新罪并罚之后 不宜再次适用缓刑。同样，如犯罪分子不彻底交代所犯的全部罪行，致 使出现漏罪、漏判的情况，不仅表明其认罪态度不好，没有悔罪诚意， 而且也浪费了司法资源。对这样的犯罪分子，漏罪与原罪并罚之后也不 宜再次适用缓刑。作为例外，如果犯罪分子不存在隐瞒犯罪的情况，在 前罪侦查、起诉或者审判阶段就已供述相关漏罪事实，由于司法机关未 及时侦查或起诉，数起犯罪没有得到并案处理的，应当以漏罪事实与前 罪事实并案处理是否符合缓刑适用条件为标准，符合缓刑适用条件的， 在撤销缓刑将漏罪与原罪并罚后，仍然可以再次适用缓刑。

本案中，在被告人董某庆的前罪(伪造国家机关印章罪，伪造公司、 事业单位印章罪)审理之前，公安机关即已发现被告人的漏罪(虚开发 票罪)。后由于公安机关未及时侦破漏罪，漏罪未能与前罪并案处理。在 前罪缓刑考验期内，公安机关将漏罪移送审查起诉，检察机关将漏罪向 法院起诉。由于漏罪的发生并非被告人有意隐瞒的结果，且漏罪与前罪 并案处理时仍然符合缓刑适用条件，故法院经审理认为，被告人董某庆 在缓刑考验期内发现还有本案犯罪事实没有判决，应当撤销缓刑，对本 罪作出判决，与前罪实行数罪并罚。鉴于本案犯罪事实在被告人董某庆

前罪判决宣告缓刑前即已实际发现且立案侦查，既非其新犯罪行，亦非 其隐瞒罪行，本罪未与前罪一并审判，非因被告人原因造成，根据本案 的犯罪情节、危害后果及被告人悔罪表现，结合社区矫正调查评估意见， 对被告人董某庆适用缓刑是适当的。

(撰稿：浙江省高级人民法院 聂昭伟 审编：最高人民法院刑三庭 鹿素勋)

[第1547号]胡某弟非法经营案——出于医疗目的从境外购买国家管制的二类 精神药品并在境内销售应如何定性

一 、基本案情

被告人胡某弟，男，1979年×月×日出生。2021年8月11日因涉嫌 犯走私毒品罪被逮捕，2022年4月15日被取保候审。

河南省中牟县人民检察院指控被告人胡某弟犯走私、贩卖毒品罪向 中牟县人民法院提起公诉。第二次开庭时，公诉机关变更起诉，指控被 告人胡某弟犯非法经营罪。

被告人胡某弟辩称，其所购药品未向病友以外的人员贩卖，没有走 私、贩卖毒品的主观故意，不构成走私、贩卖毒品罪。其辩护人提出： (1)本案的氯巴占是用于医疗用途，不应认定为毒品。(2)胡某弟向病 友销售药品，带有自救、互助性质，不以营利为目的，不具有社会危害 性，不应认定为犯罪。

中牟县人民法院经审理查明：氯巴占、喜保宁、雷帕霉素系境外销 售药品，用于治疗癫痫病。根据我国相关药品管理规定，未经国家药品 管理部门许可，该三种药品均不得在国内销售，其中，氯巴占还系国家 管制的二类精神药品。被告人胡某弟的女儿患有先天性癫痫病，可以通 过服用喜保宁治疗。2019年5月，胡某弟开始通过境外代购人员购买喜

保宁，逐渐形成了较为稳定的购药渠道。购药过程中，胡某弟结识了与 自己有相同需求的患儿家长。为方便病友交流，胡某弟建立了两个微信 群，群成员曾分别达到198人和417人。其间，胡某弟了解到病友对除喜 保宁之外的氯巴占和雷帕霉素也有需求。2019年5月至2021年7月，胡 某弟未经许可，通过境外人员邮购多个国家和地区生产的氯巴占、喜保 宁、雷帕霉素，部分药品由患儿家属接收后转寄给胡某弟，胡某弟将药 品加价向群内成员销售，并通过微信、支付宝、银行卡结算药款。

2021年7月3日，公安机关发现被告人胡某弟从境外走私氯巴占等 药品入境的线索，并查扣了中牟县居民李某为胡某弟代收的从境外购进 的氯巴占30盒。同年7月4日，胡某弟在安徽省望江县被公安机关传唤 到案，根据其供述，公安机关另查扣了其购买的氯巴占125盒、喜保宁 132盒、雷帕霉素18盒。经审计，胡某弟从境外购买氯巴占、喜保宁、 雷帕霉素共计支出人民币123.86万余元(以下未标明币种均为人民币), 向202名微信群成员销售药品总金额50.41万余元。

另查明，国家卫生健康委员会、国家药品监督管理局于2022年6月 23日发布《关于印发〈临床急需药品临时进口工作方案〉和〈氯巴占临 时进口工作方案〉的通知》,允许指定医疗机构出于特定医疗目的临时进 口氯巴占。

中牟县人民法院认为，被告人胡某弟违反国家规定，非法经营国家 限制买卖的药品的行为已构成非法经营罪。公诉机关对被告人胡某弟的 行为构成走私、贩卖毒品罪的指控不能成立，公诉机关当庭变更构成非 法经营罪的意见予以支持。胡某弟及辩护人关于不构成走私、贩卖毒品 罪的辩解、辩护意见依法予以采纳，其他辩护意见依法不予采纳。根据 被告人胡某弟的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依 照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、 第三十七条、第六十一条、第六十四条之规定，判决被告人胡某弟犯非 法经营罪，免予刑事处罚。

一审宣判后，公诉机关未提出抗诉，被告人胡某弟不上诉，判决已 发生法律效力。

二 、主要问题

出于医疗目的从境外购买国家管制的二类精神药品并在境内销售， 应如何定性?

三 、裁判理由

本案审理过程中，对于被告人胡某弟出于医疗目的从境外购买国家 管制的二类精神药品氯巴占并在境内销售行为的定性，存在以下四种 意 见 。

第一种意见认为，被告人胡某弟的行为构成走私、贩卖毒品罪。理 由是：胡某弟明知氯巴占系国家管制的二类精神药品，仍从境外购买并 加价销售，其行为构成走私、贩卖毒品罪。

第二种意见认为，被告人胡某弟的行为构成走私国家禁止进出口的 货物、物品罪或者走私普通货物、物品罪等走私犯罪。理由是：根据 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问 题的解释》(以下简称《走私解释》)的有关规定，胡某弟从境外购买 的药品是走私国家禁止进出口的货物、物品罪或者走私普通货物、物品 罪的调整对象。胡某弟走私境外的药品，既未经批准，也未向海关缴纳 相应的税款，其行为既逃证又逃税，可同时构成走私国家禁止进出口的 货物、物品罪或者走私普通货物、物品罪，按照法条竞合重罪优于轻罪 的处断原则，应择一重处。

第三种意见认为，被告人胡某弟的行为构成妨害药品管理罪。理由 是：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事 案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《危害药品安全解释》)规 定，实施妨害药品管理的行为，涉案药品属于麻醉药品、精神药品等情

形，或涉案药品以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的，应当 认定为刑法第一百四十二条之一规定的足以严重危害人体健康的行为。 胡某弟所销售氯巴占系国家管制的二类精神药品，销售对象为患病儿童， 可以推定足以严重危害人体健康，其行为构成妨害药品管理罪。

第四种意见认为，被告人胡某弟的行为构成非法经营罪。理由是： 根据药品管理法、《药品管理法实施条例》《麻醉药品和精神药品管理条 例》的规定，从事药品经营，应当经药品监督管理部门批准并取得药品 经营许可证。胡某弟未取得经营药品和精神药品的行政许可，不具有经 营药品的资质，其从境外购进并通过网上销售的氯巴占系法律、行政法 规禁止进口或限制进口买卖的药品，应认定为刑法第二百二十五条第一 项规定的犯罪对象，即未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖 物品或者其他限制买卖的物品。

经研究，我们赞同第四种意见，即被告人胡某弟的行为构成非法经 营罪。本案涉及未经许可从境外购买、销售管制类精神药品行为的定性、 罪与非罪以及此罪与彼罪的区分等问题，具有一定的代表性。针对上述 四种意见，结合本案的处理具体分析如下。

( 一 )被告人胡某弟的行为不构成走私、贩卖毒品罪

2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武 汉纪要》)规定，行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定， 非法贩卖麻醉药品或精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经 营罪定罪处罚。《刑事审判参考》第1057号指导案例吴某强、黄某荣等 非法经营案指出，临床上使用的精神药品与常见的鸦片、海洛因等毒品 有所不同，特别是成瘾性、危害性相对较低的二类精神药品，其同时具 有毒品和临床药品的双重性质。此类行为构成制造、贩卖毒品罪必须同 时符合以下条件：(1)被告人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药 品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为治疗

所用的药品。(2)麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸 食毒品群体。(3)获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。

被告人胡某弟的行为不构成走私、贩卖毒品罪。主要理由如下：一 是从主观方面看，胡某弟是为了救治患儿而购买药品，不具有走私毒品 的主观故意，与毒品犯罪分子明知境外销售的药品可用于替代毒品、为 谋取利益而走私入境并最终流向吸毒人员的情形有着本质区别。二是从 客观方面看，胡某弟出售的氯巴占虽然属于国家管制的二类精神药品， 但主要被用于医疗，具有双重属性，且氯巴占已作为抗癫痫发作药物于 境外多个国家获批上市，国内医疗系统对其治疗作用亦予以认可，在本 案中不应认定为毒品。三是从效果上看，胡某弟虽违规走私氯巴占入境 销售，但药品均流向患儿，且加价幅度较小，如按照公诉机关原先的指 控以走私、贩卖毒品罪追究其刑事责任，既与前述规范性文件的规定和 指导案例的精神相抵触，也不符合社会公众对此类行为的认知。

(二)被告人胡某弟的行为不构成走私犯罪

被告人胡某弟的行为不构成走私犯罪。主要理由是：根据《走私解 释》第五条、第十一条的规定，走私国家禁止进出口的货物、物品罪的 犯罪对象包含四类：禁止进出口的有毒物质、来自境外疫区的动植物及 其产品、国家出于保护国内资源和自然环境的需要禁止进口的货物，以 及其他可能对社会造成严重危害的货物、物品，如切割车、仿真枪、管 制刀具等。从性质上看，氯巴占等药品不属于前述解释规定的四类国家 禁止进出口的货物、物品。另外，在案证据亦未显示被告人胡某弟走私 的氯巴占等药品偷逃的应缴税额超过五万元。因此，胡某弟未经许可从 境外走私氯巴占等药品入境的行为虽然违反了进出口管理规定，但尚未 达到应以走私犯罪追究刑事责任的程度。

(三)被告人胡某弟的行为不构成妨害药品管理罪

被告人胡某弟的行为不构成妨害药品管理罪。主要理由是：根据刑

法第一百四十二条之一的规定，构成妨害药品管理罪要求未获批准擅自 从事药品经营的行为必须足以严重危害人体健康。本案中，氯巴占虽系 国家管制的二类精神药品，但涉案药品均已在境外合法上市并长期临床 应用，医疗部门和患者均认为该药对癫痫病具有较好疗效。此外，在本 案审理过程中，国家药品监督管理局发布通知，批准部分医院可以进口 氯巴占等罕见难治性癫痫病药物用于临床使用。综上，涉案药品氯巴占 不宜认定为足以危害人体健康。因此，胡某弟未经许可经营药品的行为 虽然违反了药品管理规定，但其行为尚未达到足以严重危害人体健康的 程度，其行为不符合妨害药品管理罪的构成要件。

(四)被告人胡某弟的行为构成非法经营罪

被告人胡某弟的行为构成非法经营罪。主要理由是：

1. 被告人胡某弟的行为违反了国家规定

《麻醉药品和精神药品管理条例》第四条规定：“国家对麻醉药品药 用原植物以及麻醉药品和精神药品实行管制……”对于麻醉药品、精神 药品，国家实行严格的管理制度，如实行统一进货、配送、管理，不得 在网络上销售等；即便医疗机构因临床急需进口少量前述药品的，亦应 经国务院药品监督管理部门或者国务院授权的省级政府批准，进口的药 品应当在指定医疗机构内用于特定医疗目的。胡某弟未经许可经营上述 精神药品，违反了国家规定。

1. 被告人胡某弟具有营利目的

在案证据证实，胡某弟在明知涉案药品未经许可不得买卖的情况下， 仍通过在微信朋友圈发布广告等方式积极加价或者变相加价销售，并采 取请托他人收发快递、传授应对海关检查话术和提供虚假票据等方式逃 避监管，非法经营药品牟利的意图明显。

1. 按非法经营罪处理具有相关依据

《武汉纪要》规定，行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家

规定，非法贩卖麻醉药品或精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以 非法经营罪定罪处罚。《危害药品安全解释》第十八条规定，不以营利为 目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当 认定为犯罪。本案中，被告人胡某弟的行为虽然具有一定的自救和互助 性质，但同时其亦具有借机营利的意图和行为，且非法经营药品的数量、 金额、涉及人数均较多，故不适用前述司法解释中不认定为犯罪的规定。

(五)被告人胡某弟非法经营行为情节轻微，依法可免予刑事 处罚

1. 本案事出有因，被告人胡某弟的主观恶性较小

胡某弟的女儿患有严重的先天性癫痫病，在求医问药过程中，胡某 弟通过医生推荐和病友交流了解到氯巴占等涉案药品对治疗先天性癫痫 病有疗效，但国内尚无正规销售渠道。在此情况下，胡某弟在长期为女 儿治病的过程中，对孩子犯病时父母无能为力的煎熬深有体会，对其他 患儿家长急需药品控制、缓解病情的心情感同身受。因此，当有相同遭 遇的患儿家长向其求购药品时，胡某弟开始帮助病友从境外代购涉案药 品，其非法经营行为事出有因且主观恶性较小。

2.被告人胡某弟行为的社会危害性较轻

胡某弟非法经营药品的对象均是微信群中有迫切需求的患儿家长， 无证据证明流向毒品市场或吸毒人员。患儿家长反映，涉案药品服用后 有一定疗效且没有不良反应。虽然胡某弟非法经营的情节严重，但主要 是出于医疗目的，并非以此为业，且在一定程度上解决了患儿的用药问 题，与单纯的以营利为目的的非法经营行为相比，胡某弟的行为对药品 市场管理秩序的破坏程度较小。

1. 被告人胡某弟系初犯，认罪悔罪，人身危险性较小

胡某弟案发前一直从事小商品批发业务，没有其他违法犯罪行为。 案发后，胡某弟主动交代本人和父亲家中有未销售的药品，以及快递点

有两个待接收的药品包裹，并带领侦查人员前往起获。案发后，胡某弟 在各阶段均如实供述罪行，认罪悔罪。

综上，根据本案的事实和情节，可以认定被告人胡某弟犯罪情节轻 微不需要判处刑罚。中牟县人民法院依法以非法经营罪对被告人胡某弟 免予刑事处罚的判决是适当的。

(撰稿：最高人民法院刑二庭 郭 慧

吉林省长春市中级人民法院刑二庭 杨 帆 审编：最高人民法院刑二庭 逢锦温)

[第1548号]梁某某强奸案———强奸案件直接证据“一对一”且被告人 不予供认的如何审查判断证据

一 、基本案情

被告人梁某某，男，1991年×月×日出生。2010年5月24日因犯抢 劫罪被判处有期徒刑三年六个月，2012年7月14日刑满释放。2020年6 月17日因本案被逮捕。

广东省佛山市顺德区人民检察院指控被告人梁某某犯强奸罪，向佛 山市顺德区人民法院提起公诉。

被告人梁某某否认指控事实，辩称双方系情侣关系，自愿发生性行 为。其辩护人提出：(1)双方自愿发生性关系，梁某某没有对被害人实 施任何暴力、胁迫行为；(2)在案定罪证据仅有被害人陈述，没有其他 证据予以证实，不足以认定梁某某构成强奸罪。

顺德区人民法院经审理查明：被告人梁某某于2020年5月26日通过 交友软件“探探”与被害人童某结识并交往。同年6月2日，双方通过 微信约定，童某到佛山市顺德区大良街道梁某某家里做客。当日19时30 分许，梁某某与其表哥何某某到顺德区大良街道福华酒店，以二人名义 登记入住8609房，并准备了红酒、气球、小食。当日20时许，童某到达 顺德区大良街道顺德人家酒店附近，梁某某驾车接童某到福华酒店8609

房。在该房内，梁某某以暴力压制、言语威胁的方式强行与童某发生了 性关系，之后梁某某通知何某某到8609房，并要求童某一同饮酒。童某 见状借故离开房间并立即报警，民警接警后即布控抓获梁某某。

顺德区人民法院经审理认为，被告人梁某某违背妇女意志，强行发 生性关系，其行为已构成强奸罪。检察机关指控罪名成立。梁某某有犯 罪前科，量刑时酌情予以考虑。综合考虑梁某某的犯罪事实、情节、认 罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十 六条第一款之规定，判决被告人梁某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年六 个月。

一审宣判后，被告人梁某某以一审认定事实有误，其不构成犯罪为 由，向佛山市中级人民法院提出上诉。

佛山市中级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，适用法律准 确，量刑适当。裁定驳回上诉，维持原判。

二 、主要问题

强奸案件直接证据“一对一”且被告人不予供认的，如何审查判断 证据?

三 、裁判理由

强奸案件中，直接证据往往只有被告人供述和被害人陈述，双方陈 述内容不一致甚至相反、存在矛盾，出现“一对一”,证据审查就成了认 定犯罪的关键。此种情况下，应全面审查判断证据，客观看待被告人供 述和被害人陈述，结合其他证据印证情况，判断双方言词证据的客观真 实性。本案在关键环节上，即被害人和被告人在酒店房间内发生性关系 是被告人暴力胁迫还是合意结果，双方各执一词，从证据上讲，是典型 的“一对一”证据。综合全案证据，各证据之间具有内在联系，且能相 互印证，共同指向强奸事实，结合常识常理常情，不存在无法排除的合 理怀疑。

(一)全面审查被告人供述与辩解，看供证之间、关键之处有无矛盾判断证据的真实性、客观性、合法性，不仅要审查讯问笔录，还要 审查同步录音录像，从证据形式到证据内容，从供述之间是否相互印证、 是否存在矛盾，到供证之间是否相互印证、是否存在矛盾，多角度进行 全面细致的比较分析。本案中，被告人对关键细节的陈述与其当庭辩解、 证人证言存在多处矛盾。

一是关于何某某进房间的原因。被告人当庭辩称，希望早点回家， 遂利用何某某进房间为借口溜走。这与何某某的证言“当晚我俩开房的 最终目的，是跟梁某某带来的女子轮流发生性关系”,以及微信聊天记录 显示被告人叫何某某带红酒、约定三人在酒店喝酒相矛盾。

二是关于被害人离开房间即报警的原因。被告人一直辩称，因为他 没有陪吃夜宵，被害人生气而报警，但是被告人在首次讯问笔录中并未 提及被害人因宵夜问题有矛盾、生气离开一节。证人何某某的证言亦未 提及双方因宵夜问题发生不悦。何某某证明，当时被害人不想喝酒、想 吃东西，他只好同意，于是被害人先行离开房间。

三是关于自己离开房间的原因。被告人当庭辩称，与妻子关系不好 正在闹离婚，后又称怕晚回家妻子生气而离开，辩解前后矛盾。且聊天 记录显示，被告人发微信称“明天晚上(案发当日)我不回去睡，你把 车放在我小区”,与被告人辩解同样存在矛盾。相反，何某某的证言反映 被害人提出要出去吃东西，并未提及被告人主动要求离开，这与被害人 陈述“我想以吃夜宵为借口离开房间”一致。

(二)全面审查被害人陈述，准确判断被害人真实意愿

强奸犯罪往往具有隐蔽性，被告人供述与被害人陈述“一对一”,缺乏 直接旁证，孰证可信，需要结合在案其他证据进行判断。本案中，被害人 坚称不愿发生性关系，系受被告人暴力压制、言语威胁，具有可信性。

一是案发前被害人明确表示不愿发生性关系，其与被告人系通过 “探探”软件认识并交往，从2020年5月26日开始至6月2日案发前， 二人仅见过一面，彼此并不熟悉。根据微信聊天记录，被害人曾多次向 被告人提出，因为对他完全不了解，在融入他生活圈之前不会与之发生 性关系，被告人对此也表示同意。被害人陈述也提到，在酒店房间她对 被告人说“我们之前说好的底线是不能发生性关系”“你这个人说话不算 数(违背不发生性关系的承诺)”。微信聊天内容与被害人陈述相互印 证，证明案发前被害人不愿发生性关系的态度是一贯的，也是明确的。

二是案发当日被害人意愿亦未发生改变。根据微信聊天记录，当天 被害人赴约，是希望到被告人家中做客，了解其真实情况。而当晚被告 人擅自改变会面地点，并未带被害人回家，而是将其带至事先开好的酒 店房间，使被害人“融入其生活圈”的愿望落空，没有证据显示因被害人 对被告人增加好感，从而改变原先不轻易发生性关系的想法。被害人陈述 “我怕酒里放了药只喝了一小口”,与被告人的供述相互印证，可反映被害 人对被告人一直有所防范。因此，在案证据证明案发当日被害人并未改变 初衷、同意或者主动与被告人发生性关系，被告人相关辩解不足以采信。

三是被害人事后立即报警反映发生性关系违背其意志，且可排除恶 意报警。根据监控视频以及证人证言，被害人离开房间后没有犹豫和迟 疑，立即寻求报警。在报案陈述中，被害人即对强奸过程作了详细描述。 从一般情理上讲，若系自愿发生性关系，在双方没有发生重大矛盾、被 害人也没有向被告人提出任何要求的情况下，选择立即报警有违常理， 本案亦可以排除被害人主动或者同意性行为后，因对被告人不满而恶意 报警的可能。

综上，一审、二审认定被告人梁某某违背妇女意志、强行与被害人 发生性关系，构成强奸罪，是正确的。

(撰稿：广东省佛山市南海区人民法院 万选才 审编：最高人民法院刑一庭 蔡金芳)

[第1549号]张某强奸案——负有特殊职责的人员多次奸淫幼女的是否属于“奸淫幼女情节恶劣”

一 、基本案情

被告人张某，男，1986年×月×日出生。2021年11月3日被逮捕。

浙江省某县人民检察院指控被告人张某犯强奸罪，向浙江省某县人 民法院提起公诉。

被告人张某对指控的犯罪事实及定性均无异议。其辩护人提出，被 告人张某的行为不属于“奸淫幼女情节恶劣”。

浙江省某县人民法院经审理查明：2021年6月至8月，被告人张某 明知继女马某不满十四周岁，在家中房间内与马某发生性关系十余次。

浙江省某县人民法院认为，被告人张某在3个月内对刚满十二周岁 的继女连续实施奸淫十余次，作案时间长、次数多，严重侵害幼女身心 健康，社会危害性大，其行为应当认定为“奸淫幼女情节恶劣”。依照 《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款和第三款第一 项、第五十六条第一款、第五十五条第一款之规定，以强奸罪判处被告 人张某有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年。

宣判后被告人没有上诉，检察机关未抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

对幼女负有特殊职责的人员多次奸淫幼女的，是否属于“奸淫幼女 情节恶劣”?

三、裁判理由

刑法第二百三十六条第三款规定：“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情 形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、 奸淫幼女情节恶劣的；(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；(三)在公共 场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；(四)二人以上轮奸的；(五)奸淫不 满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；(六)致使被害人重伤、死亡或者 造成其他严重后果的。”其中，第二项已明确“奸淫幼女多人”应当在十 年有期徒刑以上处罚，但对“多次奸淫幼女”能否认定为第一项规定的 “奸淫幼女情节恶劣”,刑法并未予以明确。本案审理过程中，对多次奸 淫幼女能否认定为“奸淫幼女情节恶劣”,存在以下不同意见。

第一种意见认为，立法规定“奸淫幼女多人”为加重处罚情节，并 未明确针对同一幼女实施多次奸淫的如何处理，本案被告人张某多次奸 淫幼女的行为不应认定为“奸淫幼女情节恶劣”。

第二种意见认为，刑法明确将“奸淫幼女多人”规定为加重处罚情 节，并未规定“多次奸淫幼女”系加重处罚情节，显然二者有所区别， 不能简单等同处理，应综合案件事实、犯罪情节进行判断。被告人张某 作为负有特殊职责的人员，多次奸淫幼女，应当认定为“奸淫幼女情节 恶劣”。

我们赞同第二种意见。主要考虑如下：

(一)针对同一 幼女实施多次奸淫是否属于“情节恶劣”,应 当综合考虑、审慎判断

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关

于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》)第25 条，从犯罪的主体、对象、地点、次数、手段、后果等方面，明确规定 了对性侵害幼女应予从严惩处的七种情形。其中，针对未成年人多次实 施强奸犯罪，系应当从严从重处罚的情形之一，但并未明确多次奸淫幼 女就是“情节恶劣”,应当加重处罚。总体上，应当分析其多次奸淫幼女 的社会危害程度与刑法明确列举应当加重处罚的六种法定情形是否相当， 从而认定是否属于“奸淫幼女情节恶劣”。

一是考虑立法精神和政策导向。奸淫幼女犯罪严重侵害幼女身心健 康，触动社会敏感神经，应当坚持严字当头、依法严惩。刑法修正案 (十一)第二百三十六条第三款增加“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼 女伤害”作为加重处罚情节，第二百三十七条将“猥亵儿童多人或者多 次”“猥亵手段恶劣”等规定为加重处罚情节，并增设负有照护职责人员 奸淫已满十四周岁不满十六周岁女性的入罪条款等，所传递的都是依法 严惩性侵未成年人犯罪的立法精神和政策导向。

二是考虑社会伦理和群众感受。对弱小儿童的性侵犯罪不仅严重侵 害儿童本人的人身安全、人格尊严、身心健康，更是对儿童父母、家庭 的严重精神伤害，也是对社会伦理道德底线和基本共识的侵犯。对幼女 负有监护、教育、医疗等特殊职责的人员，本身肩负保护幼女的特殊职 责，其对幼女进行奸淫，破坏了幼女与该类人员之间的亲情、信赖关系， 置幼女被害人于有家不能回、有学不能读、有病不敢治等困境，严重侵 害幼女身心健康，严重挑战社会道德伦理底线，危害更大，恶性更大， 社会影响更加恶劣。

三是权衡各项量刑情节。从司法适用来看，应当权衡案件中各项量 刑情节。所谓量刑情节是与基本构成事实有着密切关系，能反映行为人 主观恶性、人身危险性及犯罪行为造成的危害性的各种相关情节。具体 到多次奸淫幼女的案件中，应考虑的量刑情节主要包括：(1)行为人主 体身份。特定身份下与被害人形成的特殊关系，如畏惧、信任、依赖等， 以致更易控制被害人，且实施行为更隐蔽，更易演变为长期多次奸淫。

(2)被害人年龄。被害人年龄越小，辨识防护能力越弱，对其身心造成 的伤害后果往往越严重，社会影响越加恶劣。(3)作案手段。区分明确 使用暴力、胁迫手段，以及与暴力、胁迫相当的心理强制手段。对于后 者，是否属于心理强制，应结合被告人动机、被害人心理、社会认知层 面等综合分析。(4)犯罪后果。对后果的判断不能片面理解为必须符合 法条明确的“致被害人重伤、死亡”等情况，而应综合考虑身体和精神 两个层面的伤害，特别是性侵对儿童人格尊严、精神自由的侵犯，对儿 童未来的身心发展以及日后生活造成的不可逆创伤。(5)奸淫次数、持 续时间。二者相结合，区分长期、反复、连续作案和偶尔发生等，予以 适当评价。

综上，对负有特殊职责的人员奸淫幼女的行为危害性判断，应当根 据犯罪事实和情节，综合考虑判断，体现立法从严惩处的精神、回应社 会伦理道德诉求。负有特殊职责的人员多次奸淫幼女的，既严重损害幼 女身心健康、挑战社会伦理道德底线，又因其高度隐蔽性，发现和查处 难，易演变为长期多次奸淫，故应充分体现从严惩处，达到多次奸淫认 定标准的，一般就应认定为“奸淫幼女情节恶劣”,依法加重处罚，确保 罚当其罪。

(二)本案中被告人作为负有特殊职责的人员，多次奸淫幼 女，应认定为“奸淫幼女情节恶劣”

首先，本案被告人主体身份特殊。被害人马某于2009年3月21日出 生，系其母亲与前夫婚生子女，其母亲离异后于2020年4月与被告人张 某登记结婚。根据被害人陈述以及证人证言，被害人马某平时与祖父母 共同生活，暑假期间到母亲家中(被告人张某家)寄宿。被告人具有继 父的特殊身份，而且暑假期间被害人一直在被告人家中共同生活，应当 认定为负有特殊职责的人员。继父对继女本应承担照护职责、关爱保护 未成年人，且低龄幼女对父辈等特殊身份的人具有畏惧与依赖心理。根 据被害人陈述“继父平时对我挺好，我见过他生气的样子，我怕反抗或

喊叫，他会做对我不好的事情”,可见被告人身份与被害人已形成一种人 身依附和信赖关系，并产生一定的控制力，在心理上已经对被害人产生 了强制性影响力，认定时应予考虑。

其次，本案被告人奸淫行为的次数多、持续时间长。被告人供述其 从当年6月中旬至8月初，奸淫被害人共计约15次。虽然不能简单地将 多次强奸同一幼女评价为“奸淫幼女情节恶劣”而适用加重法定刑，但 奸淫次数特别多的，其对被害人带来的伤害同样很深，在量刑时必须根 据强奸次数、间断情况、持续时间综合考虑评价，才能体现罪刑相适应。 本案被告人奸淫幼女次数特别多，连续作案时间较长，具有较深的主观 恶性和较大的社会危害性。

再次，本案被告人的作案手段带有强迫性。本案被告人一般在晚上 或凌晨，等家人睡着后，进入被害人睡觉的房间，趁被害人熟睡之际奸 淫。结合被害人陈述“睡着后被继父强奸，不敢睁开眼睛，心里虽不愿 意但不敢反抗”,从被害人心理分析，该处所本应是其感到心理安全的起 居场所，却在熟睡之际被多次奸淫，被告人作案手段对被害人已形成高 度强制与胁迫，应认定为存在强制、胁迫，相较其他未采取强制、胁迫 手段奸淫幼女的案件，其作案手段更恶劣。

最后，本案的危害后果极大。对于奸幼型强奸案件，不仅要关注对 幼女身体健康造成的伤害，还要关注造成的精神伤害。即使没有出现幼 女重伤、死亡后果，但随着被害人年龄增长，被强奸的经历将长期、严 重地损害其身心健康，给幼女造成不可逆的心理创伤，带来的精神痛苦 势必影响其日后生活，使其一生蒙上阴影。本案被害人刚满12周岁，据 被告人供述，其在被害人第一次来月经后的两个月内多次与被害人发生 性关系。被害人对性行为完全没有认知，却被身边长辈多次奸淫，身心 受到严重摧残。被害人与其母亲的微信聊天记录证实，被害人表示“这 就是我要疯了的原因，我承受不了这么多，如果可以我真的不想活下去 了”,可见本案对被害人造成了极大的心理创伤，危害性极大。

综上，被告人张某作为被害人的继父，应当认定为负有特殊职责的

人员，采取强迫手段，长时间内多次奸淫刚满12周岁的幼女，其行为 与刑法所列加重情节的危害程度相当，应当认定为“奸淫幼女情节恶 劣”。人民法院综合考虑被告人的犯罪情节，认定其构成强奸罪且属 “奸淫幼女情节恶劣”,依法判处有期徒刑十二年、剥夺政治权利一年， 是正确的。

(撰稿：浙江省三门县人民法院 黄江南 审编：最高人民法院刑一庭 蔡金芳)

[第1550号]江某莲自诉谭某侮辱、诽谤案——在网络上侮辱、诽谤死者及其母亲的行为入刑

一 、基本案情

被告人谭某，男，1989年×月×日出生。

自诉人江某莲以被告人谭某犯侮辱罪、诽谤罪，向上海市普陀区人 民法院提起自诉。

被告人谭某辩称，其从网上获悉陈某峰杀害江某案后关注该案，并 以网民身份通过其新浪微博账号“Posh-Bin”,发布系列与江某案有关的 文章及漫画，漫画并非其原创，文章、评论多数是转发他人发布内容； 称江某同性恋是受某教授、刘某言论的影响，自己并非传播的源头；“戏 精”等是自诉人给公众的形象，其发布的对自诉人各种谴责的文章及评 论是根据网民对自诉人的评价以及自诉人微博言论和现实行为作出的客 观评论，自诉人各种违背道德常理的表现才是被“网暴”的原因，其行 为不具有侮辱性、诽谤性，仅是行为失当，不构成侮辱罪、诽谤罪。其 辩护人认为，死者没有名誉权，江某不能成为侮辱罪、诽谤罪的侵害对 象；自诉人通过轻松筹接受社会爱心人士捐款的同时，在微博上发起了 自筹，自筹的钱款数额及支出情况自诉人未提供证据，希望自诉人撤回 该节事实的起诉；被告人谭某称江某是陈某峰情敌而遭其杀害，是受某 教授、刘某言论的误导。因此，被告人谭某的行为确有过错，但是尚未

达到定罪程度，不构成侮辱罪、诽谤罪。

普陀区人民法院经审理查明：2016年11月3日，自诉人江某莲的女 儿江某在日本留学期间遭其室友刘某的前男友陈某峰杀害。2017年12月 20日，陈某峰被日本东京地方裁判所判处有期徒刑二十年。该案引起网 民的广泛关注和评论。被告人谭某以网民身份通过其新浪微博账号 “Posh-Bin”, 发布系列与江某案有关的文章及漫画，侮辱、诽谤自诉人 江某莲及死者江某。具体事实分述如下：

1. 侮辱事实

(1)2018年2月25日，被告人谭某通过新浪微博账号“Posh-Bin” 发布他人创作的标题为《甜心宝贝miss奖 @ bitch》的系列漫画，公然丑 化自诉人形象，侮辱自诉人人格。经北京市东方公证处公证，该系列漫 画浏览数为2.46万余次。

(2)2018年9月25日和2018年10月18日，被告人谭某通过新浪 微博账号 “Posh-Bin”, 先后发布标题为《江某莲自己克死女儿江某，不 能怨任何人》 (截至2019年7月10日浏览数为8000余次)和标题为 《江某莲七百多天了还不安生，你想念你家鸽子就去买瓶敌敌畏就 ok 啦》 (截至2019年7月10日浏览数为4000余次)的博文；在该两篇文章的首 部附上江某遗照，在该遗照上添加极具人身侮辱性的文字，并在文中用 尖酸、刻薄的语言对自诉人进行侮辱、谩骂。

(3)2018年9月24日至10月30日以及2019年3月12日至3月15 日，被告人谭某通过微博账号“Posh-Bin”,先后发布17篇微博短文 (浏览数为4.37万余次),连续辱骂自诉人。

2.诽谤事实

(1)陈某峰杀害江某案，经中华人民共和国驻日本国大使馆领事部 认证的该案裁判文书认定，陈某峰的杀人目标是刘某而非江某，江某系 在现场无辜被杀。

2018年2月12日和2019年3月15日，被告人谭某通过新浪微博账 号 “Posh-Bin”, 发布标题为《深度解析江某莲的谎言与诡计!正义必然

不属于你》的博文，捏造江某是陈某峰情敌而遭其杀害的事实。经微梦 创科公司统计，阅读该文微博用户总数为2.6931万。经北京市东方公证 处公证，该文浏览数达34万余次。

(2)江某被陈某峰杀害后，自诉人江某莲于2017年3月2日至3月 15日，以“为被害独女讨公道单亲妈妈众筹赴日”为由，通过网络轻松 筹平台发起筹款，又通过自己的微博公布其支付宝、微信账号以及工商 银行账号，接受社会捐赠。经查，自诉人通过网络轻松筹平台筹得钱款 共计人民币29万余元，用于案件维权所支出的差旅、聘请律师、翻译等 费 用 。

普陀区人民法院认为，被告人谭某通过微博以漫画、文字的方式， 公然贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重，其行为已构成侮辱罪； 其又故意利用信息网络捏造事实诽谤他人，公然贬损他人人格，破坏他

人名誉，网民浏览数达34万余次，情节严重，其行为已构成诽谤罪，依 法应予数罪并罚。但是，江某莲指控谭某捏造自诉人借女儿之死敛财、 骗取捐款，对自诉人进行诽谤的事实，证据不足，不予认定。根据被告 人谭某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民 共和国刑法》第二百四十六条、第六十九条第一款以及《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若 干问题的解释》第一条第一款第一项、第二条第一项、第四条之规定， 判决如下：被告人谭某犯侮辱罪，判处有期徒刑一年；犯诽谤罪，判处 有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑一年六个月。

一审宣判后，自诉人江某莲、被告人谭某均提出上诉。

江某莲及其诉讼代理人认为，谭某捏造了江某莲借女儿之死敛财、 骗取捐款的事实，对江某莲进行诽谤，一审法院未予认定不当。江某莲 无法谅解谭某对江某的侮辱和诽谤，江某善良助人却惨遭杀害，还要被 谭某毁坏声誉，其无法接受，不愿意和解、调解。但是，考虑到谭某有 残疾的母亲生活不易，其不再请求加重对谭某的量刑。

上诉人谭某认为，其2018年通过微博了解江某案，后受舆论影响对

江某莲产生偏见，跟风参与了网络骂战。2018年发布的“甜心宝贝”漫 画系列及带有侮辱性的文章系其在阅览网民微博时零碎收集到的，并非 原创；诽谤江某“情杀”系其在看了某教授对江某案的分析、刘某公开 爆料的言论及其他网民对此的看法分析后误认为江某为“情杀”,跟风参 与发表了看法。其现在认罪悔罪，对江某莲表示歉意，希望对江某莲进 行经济赔偿，与江某莲进行和解、调解，请求二审法院对其从轻处罚。 其辩护人认为，江某莲起诉指控谭某捏造江某莲借女儿之死敛财、骗取 捐款，对江某莲进行诽谤的事实，证据不足， 一审法院未认定此节事实 是正确的。谭某现在自愿认罪，希望给其认错的机会，量刑上从轻处罚， 对其适用缓刑。

上海市第二中级人民法院经审理认为，上诉人谭某的行为已构成侮 辱罪、诽谤罪， 一审法院对谭某的量刑适当。江某莲起诉指控谭某捏造 其借女儿之死敛财、骗取捐款对其进行诽谤的事实，证据不足。原判认 定事实清楚，证据确实、充分，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第 二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉人江某莲、谭某的上 诉，维持原判。

二 、主要问题

(一)侮辱罪、诽谤罪侵犯的客体是否包括死者的名誉权?

(二)对网络语言暴力如何进行刑法规制?

(三)对实施网络语言暴力者如何罚当其罪?

三 、裁判理由

( 一)死者享有名誉权，侮辱罪、诽谤罪侵犯的客体包括死者 的名誉权

关于死者是否享有名誉权，理论界与实务界对此众说纷纭。实践中 主要存在以下三种观点。

第一种观点认为，死者不享有名誉权。自然人的民事权利能力始于 出生，终于死亡；权利主体消失，权利也就不存在了。因此，名誉权随 自然人的逝去而失去。

第二种观点认为，对于死者的名誉应当尊重和保护，但是对死者的 名誉保护实际上属于死者近亲属的权利范畴，因而谈不上死者的名誉权。

第三种观点认为，死者的名誉是其本人应当获得的公正评价，死者 生前的行为和表现所导致的社会评价并未因死亡而消失。因此，死者享 有名誉权，只不过由其亲属代为行使。

我们赞同第三种观点，死者享有名誉权。2020年5月28日十三届全 国人大三次会议审议通过的民法典第一千零二十四条第一款规定，民事 主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人 的名誉权。

我们认为，名誉权作为人格权的内容，是一项重要的民事权利。尽 管自然人的权利能力始于出生、终于死亡，但是人在死亡后其人格权仍 在一定的范围继续存在，特别是死者的非财产上的人格利益，其姓名、 肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等人格利益具有多重价值，应当予以保 护。民法典第九百九十四条明确了对死者人格利益的保护，规定“死者 的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、 父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女且父母已 经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任”。名誉权作为 一种具体的人格权，任何组织和个人不得侵害。当他人使用侮辱、诽谤 等方式贬低他人的人格，造成他人的社会评价降低时，构成对他人名誉 权的侵害。另外，死者的名誉利益在司法实践中也可获得法律保护。根 据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第三条的规定，死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等 受到侵害，其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法 院应当依法予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国 民事诉讼法〉的解释》第六十九条的规定，对侵害死者名誉的行为提起

诉讼的，死者的近亲属为当事人。自然人死亡后，其名誉遭侵害的，其 近亲属可对侵害死者名誉的行为提起诉讼；近亲属因侵权行为遭受精神 痛苦的，还可请求赔偿精神损害。以上是民法对侵犯他人名誉权的规定。

民法是私权利保障的基本法，但是当民法对私权利救济不充分之时， 刑法就有可能要发动，这既是刑法谦抑性的要求，也是刑法保障法功能 的体现。我国刑法第二百四十六条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱 他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成侮辱罪和诽谤罪。死者 享有名誉权，侮辱罪、诽谤罪侵犯的客体也包括死者的名誉权。当行为 人侮辱、诽谤死者名誉权的程度超出一般民事惩戒的程度，达到情节严 重时，就应当追究行为人相应的刑事责任。刑法修正案(十一)新增了 第二百九十九条之一，规定：“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士 的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、 拘役、管制或者剥夺政治权利。”

本案中虽然江某已经死亡，但其名誉权亦受到法律的保护。被告人 谭某通过微博以漫画、文字的方式，公然贬损江某人格，破坏江某名誉， 情节严重，其行为已构成侮辱罪；又故意利用信息网络实施捏造事实诽 谤江某，公然贬损江某人格，破坏江某名誉，网民浏览量达34万余次， 情节严重，其行为已构成诽谤罪。

本案属于告诉才处理的自诉案件，根据《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百一十七条第一款的规定， 自诉案件，如果被害人死亡无法告诉，其法定代理人、近亲属告诉的， 人民法院应当依法受理。本案中，江某已死亡，江某的母亲作为自诉人， 就被告人谭某侮辱、诽谤其和江某的事实提供相应证据，向人民法院提 起刑事自诉，人民法院依法应予受理。

(二)何种网络语言暴力可以入刑

随着时代的进步，网络成为人们当前传播信息、获得信息的一种重 要方式。越来越多的人在网上发表言论，言论自由因为互联网时代的到

来而得到更充分的发挥。但网络是把双刃剑，网络给言论自由提供更多 便利的同时，网络语言暴力的现象也愈演愈烈。

司法实践中，一方面，网络语言暴力越来越严重；另一方面，对网 络语言暴力入刑的案件并不多。究其原因，对网络语言暴力入刑主要存 在四个方面的难点。一是责任主体难以确定。网络语言暴力通常是一种 群体性的盲从行为，始作俑者难以确定，众多盲从者推波助澜，难以确 定责任主体。而且由于涉及人员众多，容易产生“法不责众”的观念。 二是网络侵犯名誉刑事案件被害人维权难。当侮辱、损害的程度超出一 般民事惩戒的程度，情节严重时，就会构成侮辱罪、诽谤罪。但是，侮 辱罪、诽谤罪一般属于自诉案件，对于这两类案件除了严重危害社会秩 序和国家利益的案件外，需要自诉人及时向人民法院起诉。司法实践中， 有些被害人没有及时向法院起诉，导致自身合法权益不能得到很好的保 护。三是证据难以取得和留存。互联网的虚拟性导致网络犯罪隐蔽性强， 犯罪信息容易被删除，被害人未及时公证证据的，原始证据极易灭失。 四是受传统“重实轻名”影响。通常在司法实践中，认为应当追究刑事 责任的，要么是人体遭受伤害，要么是物质遭受损失。对网络语言暴力 行为的追究往往落脚于民事侵权，认为网络语言暴力行为仅仅是对他人 隐私权、名誉权的侵犯，由民事法律调整即可，不宜将所有的道德问题 都上升到刑法规制层面。但是，如果网络语言暴力行为借助网络扩散放 大镜的功能使侵犯他人权益的程度加深，造成严重后果，社会影响恶劣 的，具有很强的社会危害性、刑事违法性，符合犯罪构成要件，即应当 入刑，以引起公众对其危害性的重视。

宪法第三十五条规定了公民有言论的自由。随着自媒体的普及，每 个人都拥有发声的渠道，信息的发布门槛降低。同时，网络的匿名性和 虚拟性降低了网民参与网络讨论的风险，使得屏幕背后的网民拥有了 “法不责众”的心理保护，现实中不敢或不能表达的思想，往往会显现出 来。但宪法第五十一条亦规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损 害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。因此，

公民在行使言论自由的同时也要尊重权利应有的法律界限，不能侵犯他 人合法的权利，要对自己的言论负责。因此，网络言论的自由也是有法 律边界的。

随着网络技术的快速发展和应用，传播知识、交流信息、发表意见 突破了时间和空间的限制，又由于“法不责众”的心理保护，部分网民 选择在网络上发表不当言论。网络世界虚拟、自由，网民采用匿名方式 游走于网络世界，道德责任感和自我约束力相对弱化。部分网民误以为 在网上可以不必为自己的言论负责，在网络上通过语言、图片、视频等 方式对他人进行肆意谩骂、侮辱，侵犯他人的名誉权。根据《全国人民 代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第四条第一项，利用 互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，依照刑法有关规定追究刑事 责任。因此，言论自由应有界限，网络不是法外之地。网络语言暴力情 节严重构成犯罪的，应当依法承担相应的刑事责任。

本案被告人谭某得知江某在日本被杀事件后，非但不表示同情，更 是从2018年起通过网络对原本素不相识的江某及江某之母江某莲进行侮 辱、诽谤。其中，谭某发布他人创作的系列漫画，将江某莲描画得面目 狰狞、形象丑陋、衣着暴露；在两篇博文首部附上江某遗照，配以侮辱 性语言，还对江某莲进行侮辱、谩骂；在发布的17篇微博短文中连续辱 骂江某莲，语言恶毒；发布标题为《深度解析江某莲的谎言与诡计!正 义必然不属于你》的博文，捏造江某是陈某峰情敌而遭其杀害的事实。 谭某发布的上述漫画和博文浏览量达42万余次。2019年1月，经山东省 青岛市精神卫生中心初步诊断，江某莲患有创伤后抑郁。谭某的上述行 为公然贬低、损害他人人格，破坏他人名誉，情节严重，已构成侮辱罪； 谭某的上述行为捏造并散布虚构事实，损害他人人格，破坏他人名誉， 情节严重，已构成诽谤罪，对谭某依法应予数罪并罚。

(三)根据被告人谭某的犯罪事实、情节，应对其判处有期徒 刑实刑

根据我国刑法第二百四十六条之规定，犯侮辱罪、诽谤罪，依法应

当分别判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。被告人 谭某作为成年人，应当具备明辨是非的判断能力，对自己的言行负责。 谭某称受他人影响、跟风参与网络骂战的辩解不能成为对其从轻处罚的 理由。且谭某在一审法院审理期间还发布相关微博，侮辱江某莲。谭某 的上述网络暴力行为不仅损害、破坏了江某、江某莲的名誉权和人格权， 严重伤害了江某莲，而且混淆了公众视听。虽然谭某在二审法院审理期 间认罪悔罪，对江某莲表示歉意，希望对江某莲进行经济赔偿，与江某 莲进行和解、调解，请求二审法院对其从轻处罚。但是，江某莲不接受 谭某的道歉，不愿意和解、调解。 一审、二审法院根据谭某犯罪的事实、 性质、情节及对社会的危害程度等，对谭某以侮辱罪判处有期徒刑一年、 以诽谤罪判处有期徒刑九个月、决定执行有期徒刑一年六个月的量刑是 适当的。

(撰稿：上海市第二中级人民法院 沈 言 朱银萍 审编：最高人民法院刑三庭 鹿素勋)

[第1551号]刘某甲、刘某乙等诈骗案— — 申报国家专项补贴资金过程中伪造申报材料的 是否构成诈骗罪的认定与把握

一 、基本案情

被告人刘某甲，男，1958年×月×日出生，湖北A 公司实际控制人。 2016年1月8日被监视居住，同年12月26日被取保候审。

被告人刘某乙，系被告人刘某甲之女，1983年×月×日出生，A 公 司 法定代表人、B 公司法定代表人。2015年5月6日被刑事拘留，同年6月 11日被逮捕，2021年11月26日被监视居住。

被告人任某某，男，1980年×月×日出生，A 公司研发部经理。2015 年7月30日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，2019年7月30日被取 保候审。

湖北省襄阳市人民检察院指控被告人刘某甲、刘某乙、任某某犯诈 骗罪，向襄阳市中级人民法院提起公诉。

被告人刘某甲对指控的事实无异议。其辩护人提出，刘某甲的行为 不构成诈骗罪。

被告人刘某乙辩称，未伪造申报材料。其辩护人提出，A 公司具备 申报项目资格，刘某乙没有伪造文件骗取专项资金，无诈骗故意； B 公 司申获银行贷款贴息系企业行为，且贷款贴息用于企业发展和生产经营，

刘某乙没有诈骗的故意； B 公司作为A 公司的关联公司，申报的企业和 项目均真实存在，获取资金用于企业生产经营，不构成诈骗罪。

被告人任某某辩称，其受刘某乙指使，从事技术方面工作。其辩护 人提出，任某某未占有申报所获款项，也未获取报酬，系从犯，且系初 犯、偶犯。

襄阳市中级人民法院经审理查明：

1.2011年4月，被告人刘某甲获悉湖北省发改委、经信委联合印发 《关于开展2011年中央投资重点产业振兴和技术改造专项投资工业项目 申报有关工作的通知》后，拟利用A 公司杜仲综合利用项目申报专项资 金。A 公司伪造环境评估、资金筹措及部分林权证等材料，并委托中国 轻工业武汉设计工程有限责任公司对该杜仲综合利用项目作出可行性研 究报告。刘某乙作为A 公司法定代表人在《资金申请报告》上署名，经 襄阳市发改委逐级报请国家发改委审批通过。同年9月，A 公司获取国家 项目补助资金798万元。(以下简称第一起犯罪)

2.2012年5月，襄阳市人力资源和社会保障局、襄阳市财政局联合 印发《关于进一步做好劳动密集型小企业认定工作的通知》。 B 公司不符 合劳动密集型小企业认定条件。公司法定代表人刘某乙为获取政府贴息 贷款，伪造申报材料取得劳动密集型小企业认定，并向襄阳农村商业银 行贷款400万元，骗取政府贴息12.436665万元。(以下简称第二起 犯罪)

3.2014年上半年，被告人刘某乙获悉2014年中小企业发展专项资金 科技创新项目申报信息后，明知 B 公司不符合申报条件，仍安排被告人 任某某制作申报材料，伪造财务报表、产品销售合同等申报材料，并授 意公司员工何某某、胡某某(另案处理)刻印虚假印章，伪造科技创新 项目专项资金申报材料。2015年1月，B 公司获得科技创新项目专项资 金200万元，刘某乙将该笔资金用于归还上述其向襄阳农村商业银行所 贷政府贴息贷款。(以下简称第三起犯罪)

襄阳市中级人民法院认为，被告人刘某乙单独或伙同被告人刘某甲、

任某某虚构事实，隐瞒真相，多次骗取国家资金共计1010万余元；被告 人刘某甲伙同刘某乙骗取国家资金798万元；被告人任某某伙同刘某乙 骗取国家资金200万元。三人行为均已构成诈骗罪。刘某乙、刘某甲、 任某某诈骗数额特别巨大，应依法惩处。刘某乙在第二起、第三起诈骗 共同犯罪中系主犯，刘某甲在第一起诈骗共同犯罪中系主犯，二人均应 按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。刘某乙在第一起犯罪中 系从犯，任某某在第三起犯罪中系从犯，依法均可以从轻或者减轻处罚。 刘某甲到案后认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。任某某经公安机关电 话通知后主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。 依法判决如下：被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚 金十万元；被告人刘某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚 金十万元；被告人任某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一 万 元 。

一审宣判后，刘某甲、刘某乙均不服，以原判认定诈骗罪事实不清、 证据不足为由提出上诉。

湖北省高级人民法院经审理认为， 一审法院认定的第一起犯罪、第 二起犯罪事实不清、证据不足；认定第三起犯罪中被告人刘某乙、任某 某诈骗科技创新项目专项资金200万元的事实清楚，证据充分。刘某乙 接到有关调查人员要求其接受询问的电话后即在现场等待，在侦查人员 到达现场将其带至办案场所后，如实交代诈骗犯罪事实，构成自首。依 法判决如下：对被告人刘某甲宣告无罪；对被告人刘某乙以诈骗罪判处 有期徒刑六年六个月，并处罚金十万元；维持一审对被告人任某某的定 罪量刑部分。

二 、主要问题

在企业申请国家专项资金补贴过程中伪造申报材料的，是否应认定 为诈骗罪?

三、裁判理由

诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗 方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，涉案企业申报国家专 项补贴资金、申请贷款，企业负责人伪造部分申报材料，通过有关部门 审批取得财政专项资金、贷款及政府贴息，客观上均有虚构事实、隐瞒 真相等欺骗行为，但主观上是否具有非法占有的目的，还要结合案件事 实和证据进行判断，这是认定诈骗罪的关键。同时，还要审查造假行为 是否可能致使相关人员陷入错误认识并处分财物。判断行为人有无非法 占有目的，相关造假行为是否可能致使相关人员基于错误认识而发放资 金，关键在于申报企业是否具备申报专项资金补贴的关键资质、是否符 合实施补贴资金项目的基本要求和必备条件，这是诈骗罪成立与否的核 心问题。如果伪造材料不涉及关键资质造假，申报企业客观上已具备申 获资金的资格与条件，主观上就不应认定为存在非法占有目的，相关审 批人员亦不是因误信造假材料而放款，对参与造假人员则不应认定为诈 骗罪，但构成其他犯罪的，依法追究刑事责任。

(一)第一起犯罪中，被告人伪造环境评估、资金筹措及部分 林权证等申报材料，获得国家专项资金798万元的行为，不构成 诈骗罪

本案审理过程中，对该行为是否认定诈骗罪，存在以下两种意见。

第一种意见认为，被告人为了成功申报国家专项资金，伪造项目申 报所需的环境评估、资金筹措、林权证等材料，虚构事实，骗取国家专 项资金798万元，数额特别巨大，构成诈骗罪。至于所获资金是否用于 企业发展，系犯罪既遂后对非法所得的处置问题，不影响行为定性。

第二种意见认为，A公司基本符合资金申报条件，在案证据不足以 认定被告人伪造的申报材料系申获资金的关键材料，不应认定被告人具 有非法占有的目的，不构成诈骗罪。

我们赞同第二种意见。理由如下：

专项补贴资金系由有关部门、单位拨付，体现国家对相关个人、企 业、单位经营发展的单方资金支持，不存在财产交换或交易对价关系。 申报主体只要符合有关政策规定的申报条件，即可无偿获得专项资金补 贴。行为人如果明知不符合申报条件，虚构事实、隐瞒真相进行申报， 使得相关审批部门人员陷入认识错误，将本该给予合格申报者的国家资 金拨付给不符合条件者，侵害其他个人、企业权益，也给国家资产造成 损失。因此，申报资质是专项资金申报的核心问题。申报企业不具备专 项资金申报的关键资质，不符合实施补贴资金项目的基本要求和必备条 件，通过虚构事实、隐瞒真相骗取国家专项补贴，致使有关部门基于错 误认识批准、下拨补贴款项，应认定行为人主观上具有非法占有目的， 符合诈骗罪构成要件的，依法追究刑事责任。反之，行为人具备申报资 质且在相应限度内申报资金，其获批取得资金本身就不具有非法性，不 具有非法占有目的，不应认定为诈骗罪。

实践中，地方政府为拉动经济、创造税收、促进就业，支持、鼓励 企业申报专项补贴资金。企业对于资金申报往往较为积极主动，客观上 也存在一些企业不同程度造假的情况。我们认为，对于造假申报专项补 贴资金的行为，应区分情况进行处理，不能“一刀切”,认为只要造假就 一律定罪。特别是在当前服务保障民营经济发展背景下，在遵循罪刑法 定和罪责刑相适应原则前提下，要严格审慎把握入罪标准，对于申报项 目符合国家专项资金政策基本条件，只是在申报过程中存在个别夸大实 际的情况，伪造或提供非关键性虚假申报材料的，对行为人一般不宜按 诈骗罪定罪处罚。

具体到本案，二审法院认定第一起犯罪事实不清、证据不足，不构 成诈骗罪，是适当的。理由如下：

首先，申报企业和项目均真实存在。申报企业 A 公司是依法成立、 真实运营的民营企业，有法人执照、公司章程及公司设立登记的相关材 料，有真实出资，有独立厂房、员工和实际生产经营项目，系当地重点

联系帮扶单位、农业产业化重点龙头企业。A 公司杜仲综合利用项目是 当地市委、市政府重点招商项目和市领导包保项目，属于国家重点发展 的新技术产业化示范领域，符合国家产业政策发展方向，公司拥有实施 该项目的专利和技术。与为申报资金而专门成立“空壳公司”或者项目 本身系虚构的情形，存在本质不同。

其次，在案无证据证实伪造材料为申获资金的关键材料。根据在案 证据，A 公司基本符合项目申报条件，已满足资金申报必需的项目备案、 资金、土地、规划等条件，拥有实施项目最关键的核心技术和专利，且 已实际开工建设。虽然伪造了环境评估、资金筹措、个别林权证等部分 材料，但不涉及基本项目及实施能力造假，伪造的资金筹措材料实为银 行贷款承诺，亦不涉及经营资金问题，故没有证据证实造假材料是申报 专项资金所需的关键材料，不足以认定申报企业缺乏实施补贴资金项目 的必备条件。

最后，符合服务保障优化法治化营商环境的目的。对于企业申报国 家专项补贴资金，因不完全符合申报条件，而对部分材料造假的情况， 应客观看待、分析，准确区分企业违规经营与违法犯罪行为的界限，保 持刑法的谦抑性，在罪与非罪问题上严格审查、严格标准，避免简单泛 化处理，切实加强产权刑事司法保护。

(二)第三起犯罪中，刘某乙、任某某虚构项目、伪造财务报 表等材料，获取科技创新项目专项资金200万元的行为，构成诈 骗罪

与第一起犯罪不同的是，本起犯罪申报的B 公司实为“空壳公司”, 不符合科技创新项目专项资金申报条件，申报项目也系虚构，申报材料 中绝大多数内容均为伪造。被告人刘某乙、任某某明知B公司不符合申 报条件，通过虚构事实、隐瞒真相的手段，使得审批部门人员陷入认识 错误而将专项资金拨付至 B 公司，侵害了其他符合条件者的正当权益， 而且申报的项目也没有运行、实施，资金被刘某乙全部用于归还贷款，

非法获利200万元，非法占有目的明显， 一审、二审法院认定二被告人 构成诈骗罪，是适当的。

另外，第二起犯罪中，刘某乙在B 公司申请劳动密集型小企业认定 及贷款过程中伪造申报材料，取得400万元贷款后获得国家贷款贴息12 万余元。二审法院审理认为，刘某乙在填写《湖北省微利项目小额担保 财政贴息贷款申请审核表》时，并不明知该贷款享有政府贴息，其造假 系为获取贷款，而非骗取贴息， 一审认定伪造材料获取贴息构成诈骗罪 的依据不足，是正确的。此外，该笔贷款有企业已经公证的林权作为抵 押，故被告人行为也不构成骗取贷款罪。

综上，对于伪造材料申报国家专项补贴资金是否构成诈骗罪，要根 据审理查明的事实和证据审慎判断，准确认定被告人是否具备申报专项 补贴资金的关键资质、是否具有非法占有的目的，避免“一刀切”简单 化处理、只要材料造假即一律入罪。

(撰稿：最高人民法院刑一庭 马渊杰 湖北省高级人民法院 王纳新 肖 黾 审编：最高人民法院刑一庭 孟 伟 )

[第1552号]程某权职务侵占案—预先核准名称但未正式登记成立的“公司” 属于职务侵占罪中的“其他单位”

一 、基本案情

被告人程某权，男，19××年×月×日出生。2019年10月1日被逮捕。

重庆市开州区人民检察院指控被告人程某权犯职务侵占罪及隐匿会 计凭证、会计账簿罪，向重庆市开州区人民法院提起公诉。

被告人程某权辩称，开县豪发矿业有限公司是预核名称，公司没有 成立，该公司与开县狮子梁煤矿有限公司没有关联性；起诉书对金额的 认定与事实不符；公司在经营过程中没有制作会计账目，故其行为不构 成职务侵占罪和隐匿会计凭证、会计账簿罪。程某权的辩护人提出，案 涉公司并未依法成立，不属于职务侵占罪的“其他单位”;隐匿会计凭 证、会计账簿罪侵犯的客体是国家对公司、企业的财会管理制度，但案 涉公司并非法律意义上的公司，故不成立隐匿会计凭证、会计账簿罪。

开州区人民法院经审理查明：2009年7月，被告人程某权与付某、 徐某等人合伙开办开县狮子梁煤矿有限公司，在后续经营过程中该企业 字号被变更为“开县豪发矿业有限公司”。2011年12月，经开县豪发矿 业有限公司股东大会表决同意，程某权被选为该公司法定代表人，全权 负责公司经营、管理账务，程某权提供了个人银行账户作为公司账户使

用。程某权在担任公司负责人之后，将“开县豪发矿业有限公司”字号 变更为“开县洪权矿业有限公司”,并取得了由重庆市开县(2016年更 名为开州区)工商行政管理局颁发的《名称预先核准通知书》。

2018年11月7日，被告人程某权以开县洪权矿业有限公司法定代表 人身份，与开城高速公路开州区建设指挥部办公室就开县洪权矿业有限 公司位于开州区大进镇翠湖村的开县狮子梁煤矿被覆压的59.49万吨煤 矿资源补偿事宜，签订了《重庆市开州区狮子梁煤矿资源覆压补偿协 议》。按照约定，开城高速公路开州区建设指挥部办公室于2018年11月 16日将1476万元资源覆压补偿款汇入程某权的账户。

被告人程某权按照前期股东大会决议陆续对上述1476万元补偿款中 的1050余万元进行了处置。其中，支付包括程某权本人在内的股东、守 厂职工等人员工资、补偿金、奖励及企业日常开支共计598.1642万元； 按照40%或者50%的比例对股东的股本金进行了退还，共计退还 349.72955万元；支付做“评估资料”向股东借资本息合计96万元。另 查明，2018年12月18日，请律师费10万元；2019年1月22日，股东 代表会议决定补偿王某4万元。余款416万元被程某权非法占为己有，拒 不退还。

开州区人民法院经审理认为：被告人程某权利用担任开县洪权矿业 有限公司负责人的职务便利，将本单位的416万元非法占为己有，数额 巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控程某权犯隐匿会计凭证、 会计账簿罪的证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二 百七十一条第一款、第十二条第一款、第四十五条、第四十七条、第五 十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：

一 、被告人程某权犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月，并处 罚金五十万元；

二 、责令被告人程某权退赔被害单位开县洪权矿业有限公司损失416 万元。

一审宣判后，被告人程某权提出上诉，认为案涉公司不属于职务侵

占罪中的“其他单位”,其行为不构成职务侵占罪，本案属于普通的民事 纠 纷 。

重庆市第二中级人民法院经审理查明，上诉人程某权利用担任开县 洪权矿业有限公司负责人的职务便利，将本单位的416万元非法占为己 有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判决认定事实和适用法律 正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。

二 、主要问题

预先核准名称但未正式登记成立的“公司”,是否属于职务侵占罪中 的“其他单位”?

三 、裁判理由

本案的争议焦点在于预先核准名称但未正式登记成立的“公司”,是 否属于职务侵占罪中的“其他单位”。上述问题直接决定了被告人程某权 的行为是否构成职务侵占罪。本案审理期间，形成两种意见：第一种意 见认为，本案中的“公司”只是预先核准了名称，未获得登记机关颁发 的营业执照，不属于职务侵占罪中的“公司、企业”或“其他单位”; 第二种意见认为，预先核准名称但未正式登记的“公司”虽不属于民法 中的“公司、企业”,但可以归入职务侵占罪中的“其他单位”之列。

我们赞同第二种意见。预先核准名称的“公司”不属于职务侵占罪 中的“公司、企业”,但可评价为“其他单位”。

( 一 )职务侵占罪中的“公司、企业”概念宜与民商事法律 规定保持一 致

公司、企业均是市场经济中平等民事法律关系主体，注册成立公司、 企业需要履行必要的审批登记程序。根据公司法相关规定，设立公司应 当依法向公司登记机关申请设立登记并取得公司营业执照，公司营业执

照签发日期为公司成立日期。由此可知，公司成立以工商登记为前提， 未取得公司营业执照前不属于真正意义上的公司。同样，企业包括合伙 企业、合作经营企业、个人独资企业等，也应当经过登记注册程序，获 得营业执照才算正式成立。换言之，不管是公司抑或企业，都应进行登 记注册才能获得法律认可，未经该程序便不能成立民商法意义上的公司 或企业。基于法秩序统一原则，对职务侵占罪中“公司、企业”的认定， 也应当审查是否完成工商登记注册。片面强调刑法概念的相对独立性， 而不以工商登记注册为条件，超出民商法对“公司、企业”的界定，既 违背法秩序统一原则，也容易导致任意扩大公司、企业的范围，陷入类 推解释的误区。

(二)职务侵占罪中“其他单位”应当是具有独立财产、能 够从事一 定社会活动的组织

2011年2月，《最高人民法院研究室关于个人独资企业员工能否成为 职务侵占罪主体问题的复函》中指出，职务侵占罪中的“单位”是指财 产被侵害需要刑法保护的“单位”,立法目的在于保护单位财产，惩处单 位内工作人员利用职务便利、侵占单位财产的行为。结合复函精神，职 务侵占罪中“单位”的内涵和外延可从以下几方面进行把握。

1.必须是组织而非自然人。职务侵占罪保护的对象是公司、企业、 其他单位等组织的财物，对个人财物的刑法保护任务由其他侵犯财产罪 名负责。因此，职务侵占罪中的“其他单位”,首先应当具有一定的组织 性，而不应是自然人单独个体。

1. 应当有独立的财产。公司、企业之所以能够成为独立的主体，重 要的原因之一就是其具有独立的财产。独立的财产，既是公司、企业从 事经营活动的物质条件和经营条件，也是其承担财产义务和责任的物质 保证。按照同类解释规则，独立的财产是成立“其他单位”的必备要件。 同时，独立的财产能够与职务侵占罪的保护法益相契合。职务侵占罪保 护的法益是公司、企业或其他单位的财物，如果某一组织没有独立的财

产，就丧失了利用职务侵占罪进行法益保护的必要性。

1. 能独立从事社会活动。公司、企业都能够以自己的名义从事经济 活动并承担相应的法律责任。同样，职务侵占罪中的“其他单位”也应 当是相对独立的社会主体，能够以自己的名义从事部分社会活动。之所 以要求独立从事社会活动而非经济活动，是因为“其他单位”中不仅包 括类似公司、企业一样从事市场经营活动的主体，而且还可能涵盖诸如 慈善机构、村民小组等非营利性组织或自治组织。

(三)其他侵犯财产罪已将尚未注册成立的“公司”纳入 “其他单位”范围

职务侵占罪与挪用资金罪的犯罪主体均为“公司、企业或者其他 单位的工作人员”。在依法惩处挪用资金罪的司法实践中，司法机关已 经将正在筹建、尚未注册成立的“公司”认定为“其他单位”。2000 年10月，《最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适 用法律问题的批复》明确指出，“筹建公司的工作人员在公司登记注册 前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上 的资金……应当根据刑法第二百七十二条的规定，追究刑事责任”。职 务侵占罪与挪用资金罪的犯罪主体完全相同，在认定“其他单位”时 应保持协调，尚未注册成立的“公司”的财产权同样应纳人职务侵占 罪的保护范围。

具体到本案，案涉“公司”在几次更名中都只是进行了预先核准名 称，但都未完成登记注册。依据《公司登记管理条例》,预先核准名称是 公司登记注册前置程序，预先核准的公司名称保留期为六个月，在保留 期内不得从事经营活动，也不得转让。由此可见，预先核准名称但未正 式登记的“公司”,属于筹建中的“公司”,不能成为民商事法律关系中 的“公司”,同样不属于职务侵占罪中的“公司、企业”。案涉“公司” 虽尚未登记注册，但从内部形成了与普通公司一样的管理机构，出资股 东组成股东大会，并推选程某权负责公司的经营和管理，拥有相对独立

于股东个人的财产，以“公司”名义从事有关活动，应当归属于职务侵 占罪中的“其他单位”。程某权作为筹建中的“公司”工作人员，利用 职务上的便利侵吞本单位财产，依法应按照职务侵占罪定罪惩处。

(撰稿：重庆市第二中级人民法院 陈 峰 薛 梅 重庆市开州区人民法院 朱宏梅

审编：最高人民法院刑二庭 赵卫东)

[第1553号]丁某提供侵入计算机信息系统程序案— - “专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的 程序、工具”的司法认定

一 、基本案情

被告人丁某，男，19××年×月×日出生。2022年1月20日被逮捕， 同年5月9日被取保候审。

江苏省无锡市梁溪区人民检察院指控被告人丁某犯提供侵入计算机 信息系统程序罪，向无锡市梁溪区人民法院提起公诉。

被告人丁某对指控的事实、罪名没有异议。其辩护人提出：涉案行 为的社会危害性较小，情节相对轻微，丁某具有坦白情节，真诚悔罪， 系初犯，退缴全部违法所得，认罪认罚，适用缓刑对所在社区没有不良 影响，建议对其从轻处罚并适用缓刑。

无锡市梁溪区人民法院经审理查明：2021年10月5日，被告人丁某 在经营马鞍山耀腾信息咨询有限公司期间，从丁某强(另案处理)处购 买“汇易获客”软件代理权，明知该款软件未经授权，专门用于入侵短 视频平台服务器非法获取用户昵称、留言、评论等数据，仍将软件改名 为“客多多精准获客”并对外销售。2021年10月至12月，丁某在安徽 省马鞍山市花山区紫源大厦1805室内，组织其公司销售人员孙某西、石 某、徐某朋、丁某萍(均另案处理)通过网络向王某、林某康、芦某等

人销售“客多多精准获客”软件，违法所得共计人民币2.436万元。经 福建中证司法鉴定中心鉴定，送检的“采集端1.5.vmp.exe” 程序在实现 获取短视频平台当前热门话题功能的过程中，先发送验证请求至特定IP 地址的服务器中“天盾服务端”程序进行验证，之后发送POST 请求至 特定网址获取X-Gorgon 值，最后根据X-Gorgon 、X-Khronos 等参数值发 送 GET 请求获取短视频平台服务器数据。丁某到案后，如实供述自己的 犯罪事实，并退出销售“客多多精准获客”软件的全部违法所得。

无锡市梁溪区人民法院认为，被告人丁某伙同他人，提供专门用于 侵入计算机信息系统的程序，情节严重，其行为已构成提供侵入计算机 信息系统程序罪。丁某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所 参与的全部犯罪处罚；丁某归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚， 依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款， 第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款， 第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《中华人民共和 国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理 危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条、 第三条第一款第五项之规定，判决如下：

一 、被告人丁某犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑 一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。

二 、扣押在案的被告人丁某的手机一部、电脑主机一台依法予以没 收。被告人丁某已退缴的违法所得人民币二万四千三百六十元予以没收。

三、禁止被告人丁某在缓刑考验期限内从事互联网相关经营活动。

一审宣判后，在法定期限内，检察机关未抗诉，被告人丁某未上诉。 判决已发生法律效力。

二 、主要问题

提供侵入计算机信息系统程序罪涉及的“专门用于侵入、非法控制 计算机信息系统的程序、工具”应如何认定?

三 、裁判理由

随着信息技术和互联网产业的发展，尤其是大数据的广泛应用，“爬 虫”软件作为网络数据提取工具，能够快速扫描网页内容、采集数据， 在数据信息搜集、过滤等方面具有突出优势，已成为一种常见的计算机 技术手段。但任何技术手段在提供和使用的过程中，均应通过合法的途 径、手段，在法律允许的范围内运用，超出法律边界则可能成为侵犯计 算机信息系统和数据安全的犯罪工具。“爬虫”软件被滥用，是导致计算 机犯罪泛滥的重要原因。2009年刑法修正案(七)增设提供侵入、非法 控制计算机信息系统程序、工其罪，进一步严密保护计算机信息系统和 数据安全的刑事法网。人民法院对提供侵入、非法控制计算机信息系统 程序、工具行为进行依法惩处，有利于从源头遏制非法侵入计算机信息 系统、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统等下游 犯罪行为，依法保护网民个人信息安全和互联网平台系统安全、数据安 全，彰显网络并非法外之地。实践中，涉案程序、工具是否属于“专门 用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”,影响罪与非罪的判 定，成为争议焦点。

针对以上问题，我们认为可以从以下两方面进行综合审查判断。 ( 一 ) 功 能 审 查

涉案程序是否属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程 序、工具”,首先应进行功能审查，确认是否具备侵入、非法控制计算机 信息系统的功能。一般而言，侵入是非法获取他人计算机信息系统中存 储、处理或者传输数据的前提条件，如利用黑客工具、木马程序等非法 侵入计算机系统，获取互联网用户数据、个人隐私、身份信息等。非法 控制是指非法获取计算机信息系统的控制权限，进而利用权限对计算机 信息系统数据、系统本身加以操控，尚未造成系统功能、数据的实质性 破坏或妨害系统正常运行的行为，即通过技术手段使他人计算机信息系

统处于行为人控制之下，接受行为人指令，完成行为人实施的操作活动。 不具有侵入和控制功能，对下游计算机犯罪无任何帮助，相关程序和工 具就不属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。

是否具有侵入和控制功能，关键在于能否避开或突破安全保护措施。 在网络环境中，计算机信息系统控制人往往会设置密码防护、防火墙、 身份认证、数据加密、反爬措施等各种安全保护措施， 一般人利用普通 技术手段无法避开或突破。“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的 程序、工具”,可以通过破解、盗取密码，病毒或后门攻击以及协议漏洞 渗透等手段，避开或突破计算机信息系统的安全措施，帮助他人非法侵 入计算机信息系统，进而实施非法获取计算机信息系统数据、非法控制 计算机信息系统等行为。由此可见，涉案程序和工具是否具有侵入和控 制功能，属于技术问题，必要时可委托司法鉴定机构出具鉴定意见。

(二)权限审查

权限审查是指使用涉案程序或工具获取计算机信息系统数据，对计 算机信息系统进行控制、访问，是否经过授权以及是否在授权范围内进 行。在互联网大数据时代，网民在享受互联网给生活带来便捷的过程中， 个人的数据、信息也在源源不断地输入互联网，特别是在使用软件、注 册会员时，同意用户协议就已将个人信息、数据提供给服务提供商。但 是，相关信息、数据并不是无条件、无限制地向所有人员开放，需要在 数据提供者知情并同意、数据保管者许可并授权，遵守合理合法运用、 保密使用、限制扩散等规则的前提下，有限制、有边界地合法使用。

涉案程序和工具虽具备侵入和控制功能，但使用者获取计算机信息 系统数据和控制计算机信息系统得到合法授权，相应地，提供行为也不 具有社会危害性和非法性。相反，他人利用被告人提供的程序和工具， 未经相关授权或越权获取计算机信息系统数据，对计算机信息系统进行 控制、访问，违背用户意愿，损害计算机系统控制人利益和意志，危害 用户信息安全和计算机系统安全、数据安全，就应当认定涉案程序、工

具系“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。

本案中的短视频平台服务器采用以X-Gorgon 加密算法进行签名校验 的安全保护措施。短视频平台服务器根据发送数据请求用户的信息运用 算法得出特定的X-Gorgon 参数值，与数据请求中所携带的X-Gorgon 参 数值进行匹配，以验证请求的合法性。而被告人丁某向他人提供的“客 多多精准获客”软件，经福建中证司法鉴定中心鉴定，先发送验证请求 至特定 IP 地址的服务器中“天盾服务端”程序进行验证，之后发送 POST请求至特定网址非法获取X-Gorgon 值，最后利用算法解析出加密 的X-Gorgon 等参数值发送GET请求获取短视频平台服务器数据。该软件 避开短视频平台服务器系统安全保护措施，从短视频平台服务器中批量 获取用户昵称、留言、评论等数据信息，属于“爬虫”软件，具有侵入 和非法获取功能。其可以未经授权非法获取短视频平台服务器中未对普 通用户开放的内部信息系统数据，且主要功能就是非法获取相关信息， 客观上为下游计算机犯罪提供了技术支持，故应认定属于“专门用于侵 入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。

综上，人民法院认定被告人丁某提供“客多多精准获客”软件的行 为构成提供侵入计算机信息系统程序罪，是正确的。

(撰稿：江苏省无锡市梁溪区人民法院 黎 鹏 审编：最高人民法院刑四庭 姚龙兵)

[第1554号]王某元包庇案— — 为帮助犯罪的人获得从轻处罚故意作假证明的认定

一 、基本案情

被告人王某元，男，1962年×月×日出生。2018年4月20日被取保 候审。

江苏省昆山市人民检察院指控被告人王某元犯包庇罪，向昆山市人 民法院提起公诉。

被告人王某元辩称，其提供给法院的“情况说明”并非假的。其辩 护人提出，对起诉书指控的罪名不持异议，但证据尚不充分，王某元提 交的材料没有被采信，客观上没有造成严重后果，建议予以从宽处理或 按疑罪从无处理。

昆山市人民法院经审理查明：2016年12月11日至2017年1月7日， 陈某(另案处理)以重复报假账的方式分四次诈骗昆山阳羊服装有限公 司共计187492元，后被检察机关起诉。2017年11月至2018年1月，被 告人王某元在本院审理陈某诈骗案过程中，为帮助陈某获得从轻处罚， 伪造了一份加盖昆山阳羊服装有限公司印章且用以证明公诉机关对陈某 诈骗数额多算了7:1万余元的“情况说明”提交给本院。2018年4月26 日，昆山市人民法院以诈骗罪判处陈某有期徒刑四年二个月，并处罚金 八千元。在审判陈某诈骗一案时，未采信王某元提交的“情况说明”。

昆山市人民法院认为，被告人王某元明知陈某犯罪而为其作假证明 包庇，其行为已构成包庇罪。根据在案证据，王某元主观上具有作假证 明包庇的故意，客观上亦实施了制作并提交虚假的书面证明意图包庇陈 某的行为，故对王某元的辩解及其辩护人提出的本案证据不足的辩护意 见，不予采纳。综合全案案情，王某元的犯罪情节较轻，可对其免予刑 事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款、第三十七 条之规定，判决被告人王某元犯包庇罪，免予刑事处罚。

一审宣判后，被告人王某元未提起上诉，检察机关亦未抗诉。判决 已发生法律效力。

二 、主要问题

为帮助犯罪的人获得从宽处罚，故意向司法机关提供虚假证明的行 为，是否构成包庇罪?

三 、裁判理由

本案被告人的行为是否构成包庇罪，关键在于准确把握“作假证明 包庇”的含义。

(一)作假证明包庇，既包含帮助犯罪分子开脱罪责，也包含 帮助犯罪分子减轻罪责

根据现代汉语词典， 一般意义上的包庇，是指袒护或掩护(坏人、 坏事)。在刑法语境下，包庇在法条中表述为“作假证明包庇”,是指明 知是犯罪之人，而作虚假证明帮助其掩饰的行为。一种意见认为，包庇 行为仅指帮助犯罪分子掩盖犯罪事实或嫌疑人身份，使其不被司法机关 发现，从而不被刑事追诉，即帮助犯罪分子完全开脱罪责。另一种意见 认为，包庇是指帮助犯罪分子逃避应有的法律追究或刑事制裁，既包括 帮助犯罪分子开脱罪责，也包括帮助犯罪分子获得从轻、减轻或者免除 处罚即减轻罪责。我们认为，后一种理解意见更为妥当。

首先，作假证明帮助犯罪分子减轻罪责构成包庇罪，是刑法罪责刑 相适应原则的内在要求。刑法第五条规定了罪责刑相适应原则，即“刑 罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。罪责刑 相适应原则的要求，就是犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院 也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称、罚 当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会 危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和 行为人各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任， 适用相应轻重的刑罚。所以，刑法不仅在总则中确立了由不同刑种构成 的刑罚体系，并根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小， 规定了法定从轻、从重处罚情节及其处罚原则，而且在刑法分则中为各 种具体犯罪规定了不同幅度的法定刑，以便司法机关根据犯罪的性质、 罪行的轻重、犯罪人主观恶性的大小，依法判处适当的刑罚。作假证明 包庇，可以是掩盖犯罪分子的犯罪事实，也可以是掩盖犯罪分子的行踪； 可以是掩盖全部犯罪事实，也可以是掩盖部分犯罪事实；可以是掩盖定 罪事实，也可以是掩盖量刑事实。在作假证明帮助犯罪分子减轻罪责的 情形下，故意向司法机关提供用以证明犯罪分子具有法定从轻、减轻、 免除处罚情节或者不具有法定从重处罚情节等虚假证明，可能会误导司 法机关作出较轻的刑罚，从而使犯罪分子逃脱应当承担的较重刑罚。这 种意图通过非法手段获得从轻量刑的行为，显然有悖于罪责刑相适应原 则，也不符合人民群众朴素的正义观。

其次，作假证明帮助犯罪分子减轻罪责，妨害了国家追究犯罪和司 法秩序。刑法的目的是保护法益，刑法分则将严重侵犯法益的行为规定 为犯罪，并将其具体化、类型化为犯罪构成要件。因此，在解释犯罪构 成要件时，就必须以保护法益为指导，对犯罪构成要件作实质的解释， 从而实现刑法的目的。包庇罪是一种传统犯罪，规定在刑法分则第六章 第二节的妨害司法罪中，其侵害的法益，是司法机关对罪犯的刑事追诉 和刑罚执行活动。刑事追诉的具体内容，是依法查明犯罪事实是否已经

发生，谁实施了犯罪以及有关有罪、无罪、罪轻、罪重的各种情节，并 正确适用刑法加以惩罚，也就是如何追诉犯罪，解决犯罪嫌疑人、被告 人的刑事责任问题。作假证明帮助犯罪分子开脱罪责，意图使其犯罪事 实不被发现或者不被确定为嫌疑人，如作假证明表示犯罪分子不在犯罪 现场等，不仅干扰案件侦办方向，不利于司法机关及时发现和追诉犯罪， 而且有可能使犯罪分子逃避法律的追究，甚至继续犯罪。将此类行为规 定为包庇罪，符合法益保护原则。同样，明知是犯罪的人，为帮助其减 轻罪责，故意提供虚假的从宽情节证明，给司法机关查明案情设置障碍， 会加大司法机关准确打击犯罪的难度，有可能使犯罪分子逃避较重的刑 事处罚。如果包庇行为得逞，法院被误导作出的从宽判决则属于错误裁 判，还要启动审判监督程序进行纠正，既严重干扰和妨害了司法机关的 正常活动，也造成司法资源的浪费，亦应依法予以严惩。

最后，司法解释也坚持了这一立场。本案判决生效后，针对司法实 践争议，最高人民法院、最高人民检察院2021年8月9日联合发布《最 高人民法院、最高人民检察院关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若 干问题的解释》(以下简称《解释》),首次明确了作假证明帮助犯罪分 子获得从宽处罚构成包庇罪。《解释》第二条规定：“明知是犯罪的人， 为帮助其逃避刑事追究，或者帮助其获得从宽处罚，实施下列行为之一 的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，以包庇罪定罪处罚： (一)故意顶替犯罪的人欺骗司法机关的；(二)故意向司法机关作虚假 陈述或者提供虚假证明，以证明犯罪的人没有实施犯罪行为，或者犯罪 的人所实施行为不构成犯罪的；(三)故意向司法机关提供虚假证明，以 证明犯罪的人具有法定从轻、减轻、免除处罚情节的；(四)其他作假证 明包庇的行为。”其中，第一项、第二项是作假证明帮助犯罪人开脱罪责 的情形，第三项属于作假证明帮助犯罪人减轻罪责的情形，第四项为兜 底条款。在《解释》出台前，有观点认为，包庇与窝藏应当具有相当的 社会危害性，窝藏的后果是可能造成犯罪的人无法被追究，而包庇只有 造成司法机关不能正常进行刑事诉讼的危险，才能与窝藏行为具有相当

的社会危害性。因此，包庇罪中作假证明的目的也应是帮助犯罪分子逃 避刑事处罚，提供从宽处罚的虚假证明显然无法造成这一风险，不宜扩 大刑事追诉范围。如果作假证明的目的是让犯罪的人得以从轻、减轻、 免除处罚，如假立功、假自首，则应当以伪证罪定罪处罚。对此，《解 释》的理由为：一方面，不能简单地将窝藏与包庇两种行为可能造成的 危害性进行比较，二者没有可比性。窝藏不可能使犯罪的人受到从宽处 罚，而只能使其逃避处罚，这是由窝藏行为的特质决定的。实践中不存 在犯罪的人由于被窝藏而受到从宽处罚的情况。另一方面，根据刑法第 三百零五条的规定，伪证行为要以意图陷害他人或者隐匿罪证为目的， 上述行为既不是意图陷害他人，也不是隐匿罪证，而是提供虚假证明， 因此不能以伪证罪论处。这也是伪证罪与包庇罪的主要区别。

综上，虽然作假证明包庇的最常见表现形式是帮助犯罪分子开脱罪 责，但是作假证明帮助犯罪分子减轻罪责，同样侵害了包庇罪所保护的 法益即司法机关的正常刑事追诉活动，属于包庇罪的应有之义。如果不 将其纳入包庇罪的打击范围，不利于刑法中罪责刑相适应原则的实现。

(二)本案被告人作假证明帮助犯罪人减少诈骗数额构成包 庇罪

《解释》第二条第三项规定的法定从宽处罚情节，主要是指刑法总则 和分则规定的从轻、减轻、免除处罚情节，如自首、立功、坦白等，以 及刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽情节。本案被告人意图包庇的犯罪是 诈骗犯罪，其提供的虚假证明系证明陈某诈骗数额少于指控金额7.1万 余元的“情况说明”,并非法定的从宽处罚情节。那么,其行为是否构成 包庇罪，或者说，是否属于《解释》第二条第四项兜底条款规定的“其 他作假证明包庇的行为”?对此，同样应结合包庇罪的保护法益作实质解 释。具体而言，要判断被告人提供的虚假证明如果被法院采信，能否帮 助陈某获得量刑从宽处罚。

刑法第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以

下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他 严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大 或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处 罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”可见，诈骗罪是数额 犯。在数额犯中，犯罪数额既是定罪情节，也是重要的量刑情节，决定 着法定刑幅度的选择以及刑罚轻重的调整。根据《最高人民法院、最高 人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一 条的规定，诈骗公私财物“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的 标准分别为3000元至1万元以上、3万元至10万元以上和50万元以上。 江苏省结合本地区经济社会发展状况，执行的诈骗公私财物“数额较大” “数额巨大”“数额特别巨大”的具体标准分别为6000元、6万元和50 万元。本案所涉陈某涉嫌诈骗他人财物18万余元，属于数额巨大，其法 定刑幅度应为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。根据《江苏省高 级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》的规定，诈骗 数额达6万元的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。数额每 增加6000元，增加一个月刑期确定基准刑。若以三年作为量刑起点，超 过6万元的部分即12万余元作为调节基准刑的依据，陈某的量刑基准刑 则为56个月。假如法院采信了被告人提供的假“情况说明”,认定陈某 的犯罪数额为11万余元，虽然其对应的法定刑幅度仍然为三年以上十年 以下有期徒刑并处罚金，不涉及升格处罚，但是依照上述同样的量刑规 则，其量刑基准刑则减少了12个月。因此，本案被告人向法院提供的假 “情况说明”,尽管不属于证明犯罪人具有法定从宽处罚情节的假证明， 但是其故意以此混淆视听，可能误导法院作出错误判断，从而让陈某获 得较大的从宽处罚幅度并逃避应有的较重刑事责任，其行为危害性与

《解释》第二条第四项规定的“其他作假证明包庇的行为”具有同质性， 符合包庇罪的构成要件。如果被告人提供的虚假“情况说明”影响陈某 的法定刑降格，其危害性则更为严重。

综上，人民法院综合考虑被告人提供虚假证明的行为被法院及时发

现，假“情况说明”亦未被法院采纳，没有造成法院对陈某错误裁判的 实际后果，犯罪情节较轻，最终判决被告人构成包庇罪，免予刑事处罚， 是正确的。

(撰稿：江苏省昆山市人民法院 王 东 黎 蔚 审编：最高人民法院刑三庭 鹿素勋)

[第1555号]陈某平猥亵儿童案——如何认定“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣”

一 、基本案情

被告人陈某平，男，19××年×月×日出生。2021年3月3日被逮捕。

广东省深圳市龙岗区人民检察院指控被告人陈某平犯猥亵儿童罪， 向深圳市龙岗区人民法院提起公诉，并认为陈某平系在公共场所当众猥 亵儿童，建议判处有期徒刑五年。

被告人陈某平对起诉指控的事实无异议。其辩护人提出，被告人当 时属于醉酒状态，没有主观预谋，猥亵情节比较轻微，不属于情节恶劣， 不应在有期徒刑五年以上量刑。

深圳市龙岗区人民法院经审理查明：2021年2月17日19时55分左 右，被告人陈某平在龙岗中心城碧湖花园内广场附近的羽毛球场，酒后 拦住被害人赖某某(女，时年十岁),把赖某某按倒在地强行亲吻，赖某 某挣脱后告诉母亲胡某某，胡某某通知小区保安员将陈某平控制，移交 公安机关处理。经鉴定，陈某平系边缘智力者，案发期间处于“急性醉 酒(普通醉酒)”状态。案发后，被害人的法定代理人出具谅解书，对 陈某平表示谅解。

深圳市龙岗区人民法院认为，被告人陈某平在公共场所当众猥亵不 满十四周岁的儿童，其行为已构成猥亵儿童罪。被害人赖某某的陈述与

证人证言、现场监控录像相互印证，证实赖某某在羽毛球场被一男子拦 住后，被该男子按倒在地强行亲吻。被告人在灯光明亮且有多人在场的 户外羽毛球场实施猥亵行为，在被害人挣扎反抗后仍不停止，并持续一 定的时间，在场多人目睹被害人被侵害过程。被告人公然对儿童实施猥 亵，严重破坏社会公序良俗，相比于一般的猥亵行为，对被害儿童造成 的羞耻感更加强烈，其身心伤害更大，社会影响更恶劣。因此，被告人 的行为应属在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣，依法应判处五年以上 有期徒刑，且本案被害人被侵害时系不满十二周岁的儿童，依法应从严 惩处。鉴于被告人认罪，有一定的悔罪表现，且已取得被害方谅解，酌 情予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条 第三款第二项、第十八条第四款之规定，判决被告人陈某平犯猥亵儿童 罪，判处有期徒刑五年。

一审宣判后，被告人陈某平提出上诉，认为一审判决量刑过重，请 求从轻处罚。其辩护人提出：(1)案发现场位于羽毛球场绿化带角落， 案发时现场除了两个小女孩，没有其他人，不应认定为“在公共场所当 众猥亵儿童”;(2)陈某平实施的猥亵行为并未超越基本犯罪的限度，不 应对其从重处罚；(3)判处陈某平有期徒刑五年，明显重于普通强奸既 遂的最低法定刑有期徒刑三年，量刑失衡。

深圳市中级人民法院审理认为，上诉人陈某平在公共场所当众猥亵 儿童，其行为已构成猥亵儿童罪。本案符合“在公共场所当众猥亵儿童” 的认定条件，但不宜再认定为“情节恶劣”。陈某平猥亵的被害人系未满 十二周岁的幼女，且在公共场所当众实施，应依法从严惩处。原判认定 事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律有 误，导致量刑偏重，故判决撤销原判量刑部分，以陈某平犯猥亵儿童罪， 改判有期徒刑三年六个月。

二 、主要问题

如何认定“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣”?

三 、裁判理由

近年来，性侵害未成年人犯罪案件受到社会广泛关注。为了进一步 加强对未成年人的刑法保护，及时回应社会关切，2020年3月1日起施 行的刑法修正案(十一)对猥亵儿童罪进行了修改完善，将“猥亵儿童 多人或者多次”“聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节 恶劣”“造成儿童伤害或者其他严重后果”“猥亵手段恶劣”等列为加重 处罚情节。对于构成猥亵儿童罪基本犯，又同时具备上述加重情节的，应 在五年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑。在具体案件审理过程中，需要 准确、审慎认定“情节恶劣”“手段恶劣”“其他严重后果”,确保在从严 打击、从重处罚性侵害儿童犯罪的同时，贯彻好罪责刑相适应原则，避免 简单机械加重的倾向，导致量刑严重失衡。本案被告人陈某平的行为能否 认定为“在公共场所当众猥亵儿童”,以及是否属于“情节恶劣”,是争议 的焦点。我们认为，被告人陈某平的行为符合“在公共场所当众猥亵儿童” 的认定条件，但不宜再认定为“情节恶劣”。

( 一 )猥亵儿童罪基本犯的成立要件

刑法第二百三十七条第三款规定，猥亵儿童的，处五年以下有期徒 刑。对于猥亵儿童，需要达到什么样的程度才能追究刑事责任，还是不 论猥亵儿童行为轻重与否，只要实施，就一律追究刑事责任，刑法没有 明确。司法实践中，尽管刑法对猥亵儿童罪的构罪标准没有规定情节， 但刑法分则各罪名的具体适用，要以刑法总则为统领。根据刑法第十三 条的规定，犯罪是具有严重社会危害性、刑事违法性和应受刑法惩罚的 行为。对于猥亵儿童罪基本犯的成立要件， 一般可从以下两方面进行 判断。

1.从触碰部位的敏感性、触碰时间长短及手段行为三方面进行综合 审查

猥亵儿童罪中的“猥亵”,主要是指以抠摸、指奸、鸡奸等淫秽下流

的手段猥亵儿童的行为。猥亵儿童行为源自行为人淫秽下流的欲望，往 往对儿童的身心健康造成伤害或者不良影响。因此，本罪侵害的客体主 要是儿童的身心健康，其成立犯罪并不以造成儿童人身伤害后果为前提。 同时，考虑到不满十四周岁儿童的认识能力，尤其是对性的认识能力很 欠缺，为了保护儿童的身心健康，构成猥亵儿童罪亦不要求以暴力、胁 迫或者其他手段实施。根据近年来的司法实践，准确区分猥亵儿童行为 的行政违法与刑事犯罪性质， 一般认为，可从触碰部位的敏感性、触碰 时间的长短及手段行为三方面进行综合判断。具体而言，行为人以生殖 器官接触被害儿童时，不论时间长短、采用何种手段， 一般认为可以成 立刑事犯罪。如果行为人以生殖器官以外的部位接触被害儿童时，可以 区分以下情况进行判断：(1)行为人针对儿童的生殖器官实施猥亵行为， 因侵害到儿童最为重要的性器官， 一般可以不考虑时间长短、采取何种 手段，直接成立刑事犯罪。(2)行为人针对儿童的其他部位实施猥亵， 包括对儿童的胸部、臀部、嘴部等性敏感部位实施接触、抚摸行为，需 要考虑触碰时间的长短以及手段行为来具体判断。如果行为人强行或通 过诱骗手段触碰被害儿童的上述部位，且接触时间较长的， 一般可以成

立刑事犯罪。(3)行为人针对儿童的胳膊、小腿等部位实施一过性的抚 摸、接触行为， 一般认为仅成立行政违法而不构成犯罪。实践中，猥亵 儿童犯罪情况复杂，对猥亵儿童行为应贯彻依法从严惩处方针，在罪与 非罪认定标准的把握上区别于针对成年人实施的猥亵行为。前述只是较 为原则的参考标准，在具体认定是否构成犯罪时，还需要结合具体案情 综合把握。

1. 猥亵儿童行为既可以成立行政违法，也可能构成刑事犯罪，对于 情节严重的，应当以猥亵儿童罪追究刑事责任

对于针对儿童实施的偶发性的触碰胸部、臀部、嘴部等部位，手段 轻微、持续时间短暂的猥亵行为，可认定属于情节轻微，危害不大的， 一般不应作为犯罪追究刑事责任。但是，如果猥亵行为具有对儿童造成 一定的心理困扰，或者猥亵儿童两人次以上等较为严重情形的，应依法

追究刑事责任。需要指出的是，行为人猥亵儿童，情节恶劣，具有刑法 第二百三十七条第三款所列举的四种加重处罚情形的，应当在五年以上 有期徒刑幅度内量刑，从而体现对儿童的特殊保护。

本案中，被告人陈某平酒后在户外羽毛球场附近拦截未满十二周岁 的被害人，强行将被害人按倒在地并实施亲吻脸部等猥亵行为，在被害 人挣扎反抗后仍不停止，且整个行为持续一定时间。综合来看，陈某平 实施的猥亵行为具有强制性，时间上有一定的持续性，被害人又系未满 十二周岁的幼女。因此，陈某平的猥亵行为，情节较为严重，与治安处 罚意义上的猥亵行为已有本质区别，其社会危害性已达到应受刑罚处罚 的程度，构成猥亵儿童罪，应依法追究其刑事责任。

(二)关于“在公共场所当众猥亵儿童”的理解

猥亵儿童犯罪一般发生在隐秘空间。但实践中，个别行为人在公共 场所肆无忌惮地实施猥亵儿童行为，对儿童的身心健康包括社会秩序造 成了严重侵害。为了加大对在公共场所当众猥亵儿童犯罪的打击力度， 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2013年联合印发的 《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》,2023 年6月1日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办 理性侵害未成年人刑事案件的意见》施行后被废止),以及“两高”发 布的一些指导性案例，为解决司法实践中“公共场所当众”的认定困境 和统一裁判标准提供了依据。

1. 关于“公共场所”的认定

一般认为，公共场所是指对公众开放，供不特定多数人随时出入、 停留、使用的场所。根据场所的开放性程度，公共场所可以区分为三类。 第一类是开放性公共场所，一般包括车站、商场、公园等。这些场所人 来人往，人员流动性非常强，是典型的公共场所，司法认定不存在争议。 第二类是半开放性公共场所，一般包括学校、游泳馆等，进入这些场所 的人员数量比较有限。《意见》第23条将“校园、游泳馆、儿童游乐场”

这类半开放性的场所明确认定为公共场所。第三类是私密性公共场所， 一般包括集体宿舍、公共厕所、公共浴室等。这类场所因具有很强的私 密性，与前述两类公共场所有所区别。2018年11月9日最高人民检察院 发布的第42号指导性案例中，将“教室、集体宿舍”等私密性场所也认 定为公共场所。①上述实践做法，反映了对猥亵儿童犯罪“零容忍”的刑 事政策导向。

1. 关于“当众”的理解

关于“当众”的文义解释有两种观点。第一种观点认为，“当众” 就是当着众人的面，要求以在场人员实际看到作为判断标准；第二种观 点认为，“当众”只要有多人在场且可能看到、听到即可，至于在场人员 是否实际看到、听到，不影响“当众”的认定。对此，《意见》第23条 明确规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强 奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均 可以认定为在公共场所“当众”实施犯罪。上述第42号指导性案例中亦 明确指出：“行为人在教室、集体宿舍等场所实施猥亵行为，只要当时有 多人在场，即使在场人员未实际看到，也应当认定犯罪行为是在‘公共 场所当众’实施。”案例还指出，学校中的教室、集体宿舍、公共厕所、 集体洗澡间等，是不特定未成年人活动的场所，只要场所具有相对公开 性，且有其他多人在场，有被他人感知可能的，在这些场所实施强奸、 猥亵未成年人犯罪的，就可以认定为在“公共场所当众”犯罪。

本案中，案发现场位于羽毛球场附近，案发时灯火通明、有人来往， 符合“公共场所”系不特定多数人所停留的场所的含义。案发时，现场 附近有人来往，猥亵行为有被他人看到、听到的可能，亦符合“当众” 的认定条件，故本案属于“在公共场所当众猥亵儿童”的情形。

(三)关于“情节恶劣”的把握

根据刑法第二百三十七条第三款的规定，猥亵儿童构成猥亵儿童罪 基本犯，同时在公共场所当众猥亵儿童，还需要达到“情节恶劣”的程 度，法定刑才能升格为五年以上有期徒刑。

1. “情节恶劣”是限制性条件而非提示性规定

对“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣”中“情节恶劣”的理 解，有两种观点。第一种观点认为，根据从严惩治性侵害儿童犯罪的刑 事政策，将“情节恶劣”规定于“在公共场所当众猥亵儿童”之后，仅 起提示作用，不应将其视为限制性条件；第二种观点认为，“情节恶劣” 应视为限制性规定，“在公共场所当众猥亵儿童”只有达到情节恶劣程 度，才能升格法定刑。我们同意第二种观点。实践中，在公共场所当众 猥亵儿童的情节轻重差别很大，如一次短时间的抚摸儿童臀部、胸部， 或者当众对儿童实施亲吻脸部，对儿童未造成严重伤害，即使是发生在 公共场所，当众实施，也不宜认定为情节加重犯而判处五年以上有期徒 刑，否则将导致量刑明显过重。刑法修正案(十一)对“在公共场所当 众猥亵儿童”的加重处罚情形增加“情节恶劣”的限制性条件，目的就 在于指引司法工作人员避免简单地以在公共场所当众实施猥亵即升档量 刑的倾向，以免出现量刑严重失衡的情况。

1. 入罪情节不应作为加重处罚考虑因素进行重复评价

刑法上“禁止重复评价”原则，是指在定罪和量刑时，禁止对同一 犯罪构成事实或者情节予以两次或者两次以上的法律评价。“触碰部位的 敏感性”“触碰时间的长短”“手段行为”已纳入猥亵儿童罪入罪考量因 素，根据“禁止重复评价”原则，不应在适用加重情节时，将上述情节 再次评价为“情节恶劣”。

本案中，被告人陈某平于案发当晚8时许，在位于羽毛球场附近的 草坪上对被害人实施了亲吻脸部的猥亵行为，当时周边虽然有人来往， 但除了与被害人一起的一名同学外，猥亵行为并未被其他过往行人实际

看到或听到，未发生群众围观的恶劣情形。此外，陈某平系边缘智力者， 未对被害人实施抠摸性器官或触碰其他隐私部位等更为恶劣的猥亵行为， 未对被害人造成严重后果，案发后被害人亲属对陈某平表示谅解，也未 发现陈某平有犯罪前科。在考虑是否构成犯罪时，已将陈某平实施猥亵 行为的场所、手段行为的强制性、猥亵时间持续性、被害人年龄作为入 罪情节进行评价，在认定是否构成“情节恶劣”时，不应再进行重复评 价。陈某平虽系“在公共场所当众猥亵儿童”,但未达到情节恶劣程度， 应在五年以下有期徒刑的法定刑幅度内予以从严惩处。故二审法院改判 其有期徒刑三年六个月是正确的。

(撰稿：广东省深圳市中级人民法院 刘艾涛 审编：最高人民法院刑四庭 姚龙兵)

[第1556号]陈某箭介绍卖淫案——为他人提供寻求卖淫嫖娼合意场所的行为定性

一 、基本案情

被告人陈某箭，男，1978年×月×日出生。2021年7月4日被逮捕。

浙江省三门县人民检察院指控被告人陈某箭犯容留卖淫罪，向三门 县人民法院提起公诉。

被告人陈某箭提出，其没有包庇他人在店里卖淫，没有主动介绍。 辩护人提出，本案应认定为介绍卖淫罪。

三门县人民法院经审理查明：

2020年9月至2021年2月，被告人陈某箭在经营“铭轩休闲中心” 按摩店(以下简称铭轩店)期间，经与店内女技师陈某秀、陈某艳事先 商议，陈某箭将顾客带至店内包厢，如陈某秀、陈某艳各自与顾客达成 卖淫嫖娼合意，则将顾客从店后门带出至陈某秀、陈某艳承租的出租房 进行卖淫。陈某秀、陈某艳收取嫖资回到店内后，以每次100元的形式 交给陈某箭作为卖淫所得的抽成。

2021年2月6日，陈某秀、陈某艳在陈某秀租住的三门县海游街道 健康路某出租房内卖淫，同日被公安机关查获。2020年9月至案发，陈 某秀、陈某艳以上述方式卖淫至少14次，陈某箭从中非法获利至少

被告人陈某箭当庭表示认罪认罚，在审理阶段退出违法所得。

三门县人民法院经审理认为：被告人陈某箭介绍他人进行卖淫，其 行为已构成介绍卖淫罪。公诉机关指控容留卖淫罪的罪名不当，应予以 变更。陈某箭在侦查、审查起诉阶段否认主观明知以及在卖淫违法所得 中收取抽成的行为构成犯罪的主要事实，直至庭审才予以供认，依法不 能认定为如实供述。陈某箭当庭自愿认罪认罚，退出违法所得，依法从 宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十 四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

一 、被告人陈某箭犯介绍卖淫罪，判处拘役六个月，并处罚金人民 币三千元；

二、追缴被告人陈某箭退出的违法所得人民币一千四百元，上缴 国库。

一审宣判后，公诉机关未提出抗诉，被告人陈某箭未提起上诉，判 决已发生法律效力。

二、主要问题

如何认定为他人提供寻求卖淫嫖娼合意场所的行为性质?

三 、裁判理由

本案被告人陈某箭与女技师经事先商量并约定分成，将到店内接受 服务的顾客带至包厢，安排女技师提供服务，女技师直接与顾客达成卖 淫嫖娼合意，后转移到女技师的出租房实施卖淫嫖娼。对于陈某箭的行 为性质，审理过程中有以下两种不同观点。

第一种观点认为，容留是指允许他人在自己支配的场所卖淫或者为 他人卖淫提供场所的行为。被告人陈某箭在其经营的铭轩店内，将顾客 带至包厢，后安排女技师到包厢服务，女技师在包厢内与嫖娼人员达成 卖淫嫖娼合意。女技师与嫖娼人员发生性行为的地点虽位于女技师出租 房内，但卖淫嫖娼合意系在陈某箭店内达成。陈某箭作为女技师上班场

所的管理者，默许女技师外出卖淫并收取一定分成，但无积极主动的 “介绍”行为，故应以容留卖淫罪定罪。

第二种观点认为，本案卖淫场所不是在被告人陈某箭经营的店内， 而是在女技师租住的出租房中，房租由女技师自己承担，陈某箭也不知 道女技师出租房或卖淫地点的具体位置，不能成立容留卖淫。但本案之 所以发生系经过陈某箭经营的店铺的“牵线”,应认定为介绍卖淫罪。

我们赞同第二种观点。作为刑法第三百五十九条的罪名，引诱、容 留、介绍卖淫罪本身是选择性罪名，在选择适用时本应有比较明确的区 分，因此，司法实践中常见组织卖淫罪与协助组织卖淫罪及引诱、容留、 介绍卖淫罪的认定争议，少见容留卖淫罪和介绍卖淫罪的区别探讨。但 是，本案引发的问题是若行为人固定为他人提供寻求卖淫嫖娼合意场所， 该行为性质如何认定，其根源在于厘清容留卖淫罪和介绍卖淫罪的边界。

( 一 )容留卖淫罪的认定

容留卖淫罪中的容留，是指行为人为他人卖淫提供场所或者其他便 利条件的行为。①

1.为他人卖淫提供场所

这里所说的提供场所，是指行为人安排专供他人卖淫的处所或者其 他指定的地方。比如，在行为人长期居住地、暂时租住的房屋或者采取 欺骗手段借住的亲朋好友的住处，以及其他具有长久或临时管控力的地 点和处所。这里的场所，不仅仅限于房屋。比如，汽车、船舶等交通工 具亦可作为提供的场所。司法实践中，应主要考虑以下几点：一是场所 要具有功能性，是人们能进行日常活动的地方。二是场所要具有相对封 闭性，主要是指行为人提供一个相对隐蔽的场所，相对隔离了外界，客 观上不容易被发现和干预。无人值守的广场、街道、免费的公园等完全 开放性的公共空间，因无准人限制，不需要某个人提供，不属于容留卖

淫罪的场所。三是行为人要对场所具有支配权。支配权指的是行为人对 特定场所享有的所有权、租赁权、使用权等。 一个场所能否成为刑法意 义上的容留场所，其关键在于当特定卖淫行为发生时行为人对该场所是 否拥有支配权，而不考虑支配权拥有时间的长短。

1. 提供其他便利条件

这里所说的提供其他便利条件，是指行为人为他人卖淫提供需要的 物品、用具及其他一些条件，如为他人卖淫把风望哨、提供避孕套等。 为他人卖淫提供场所以外的其他便利条件，也是促成他人卖淫活动得以 实现、容留他人卖淫的一种表现形式，因而不能将本罪的容留狭隘地理 解为仅仅为他人卖淫提供场所。在容留卖淫中，提供便利条件作为一种 帮助行为，具有多种形式，但关键要判断是否对容留卖淫行为起到实质 性帮助，在一定程度上促进了危害结果的发生。同时，容易被忽略且值 得注意的是，容留的本意是容纳、收留，是指在固定的空间和范围内接 收人或事物，容留行为的本质和场所有关，提供“其他便利条件”的容 留行为对“场所”亦具有依附性，①即需要卖淫行为发生在行为人具有支 配力的场所。

有观点认为，只要为他人卖淫提供了便利，就应当认定容留卖淫罪。 我们认为，这种观点不当扩大了容留卖淫罪的外延。实施容留卖淫罪的 主行为是提供场所，而容留卖淫罪中提供其他便利条件应当与提供场所 具有不可分割性，上述便利条件是依附于场所而存在的。如果将所有提 供便利行为均认定为容留卖淫罪，不仅不符合社会公众的一般认知，也 会导致司法认定中容留卖淫罪与组织卖淫罪、协助组织卖淫罪、介绍卖 淫罪之间无法区分，使容留卖淫罪过度扩张。

(二)介绍卖淫罪的认定

介绍卖淫罪中的介绍，是指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮

合，使他人卖淫活动得以实现的行为。①通常介绍人也会取得居间介绍的 报酬。卖淫是卖淫人员与嫖娼者之间的交易，具有对向性，交易的内容 是一方提供钱财，另一方提供性服务，而介绍卖淫就是撮合这种交易， 提供卖淫人员与嫖娼者达成交易的便利。

具体而言，介绍卖淫的行为方式通常有以下两种表现形式： 一是行 为人事先与卖淫者达成协议，专门为一个或多个固定的卖淫者介绍嫖娼 者，行为人往往会从卖淫人员处取得介绍费用，或者借助其他方式获取 利益，如服务行业通过介绍卖淫以招徕生意获取更多利益；二是行为人 为不特定的卖淫者介绍嫖娼者，其先寻找嫖娼者，然后联络符合一定条 件的卖淫人员，居间介绍嫖娼者与卖淫者，分别从单方或双方处取得介 绍费用。嫖娼和卖淫是一体两面的概念，介绍卖淫与介绍嫖娼同样存在 交织。介绍者主观上对于卖淫嫖娼行为的发生存在故意，希望或放任结 果的发生，且主观上多为直接故意；客观上在嫖娼者和卖淫者之间进行 斡旋或提供平台，起到促进卖淫业的作用，同时妨害了社会管理秩序和 社会风化。因此，无论是介绍卖淫还是介绍嫖娼，当该行为是为了本人 或卖淫人员的利益，表现出营利性、固定性、经常性的特点时，均应以 介绍卖淫罪论处。但这并不意味着介绍必须以营利为目的，实践中也确 实存在出于奸淫、迫于人情等其他目的介绍卖淫情况。《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件 适用法律若干问题的解释》再次强调“是否以营利为目的，不影响犯罪 的成立”。随着社会发展，介绍行为从面对面“拉皮条”,逐渐演化为提 供淫媒服务信息，或者提供卖淫嫖娼联系平台等，如通过电信、信息网 络发布卖淫招嫖信息，在旅馆、 KTV 等娱乐服务场所散发卖淫者联系方 式小卡片，又如明知他人卖淫而在自己经营的场所内放置名片、标签、 传单等进行广告宣传。

(三)两罪的联系与区分

由上述分析可见，主观上，容留卖淫罪要求被告人有容留他人在自 己支配的场所里进行卖淫的主观目的；介绍卖淫罪则要求被告人有通过 自身行为或有利条件促成他人卖淫嫖娼行为得以实现的目的，且有反对 他人在其支配的场所里发生卖淫嫖娼行为的意思表示，或对卖淫嫖娼场 所并无支配力。客观上，容留卖淫罪主要表现为为他人提供卖淫的场所 或者其他便利条件，而这个便利条件应以提供场所为前提条件；介绍卖 淫罪主要表现是为卖淫者和嫖娼者架设桥梁，包括直接进行沟通撮合， 也包括间接联络、提供达成合意平台。因此，在由行为人支配场所或关 联一定场所的案件中，该场所承载的具体功能是两罪区分的关键。如果 该场所仅起到为他人提供寻求卖淫嫖娼合意的作用，且卖淫嫖娼行为发 生在其所支配场所之外，或该场所并不由其支配，则应认定为介绍卖淫 罪。例如，娱乐会所管理者将陪侍人员引见给嫖娼者“出台”,从嫖资中 抽成。再如，宾馆经营者之外的其他人介绍卖淫者给房客。如果行为人 所支配的场所仅作为双方卖淫嫖娼具体实施的场所，应认定为容留卖淫 罪，如出租者容纳承租者在出租屋中发生卖淫行为。倘若该场所分别发 挥上述两方面作用，因行为人具有双重主观故意且实施了不同行为，在 同时构成容留卖淫罪、介绍卖淫罪的情况下，应适用容留、介绍卖淫罪 的罪名 。

具体到本案，首先，被告人陈某箭经营按摩店，店内女技师同时是 卖淫人员，陈某箭与卖淫者商议，利用其经营按摩服务行业招徕意欲嫖 娼的男性顾客的便利条件，向嫖娼者引见卖淫者，促使卖淫嫖娼活动得 以实现。其次，为规避容留卖淫罪的刑事责任并使卖淫嫖娼违法行为更 加隐蔽，陈某箭与卖淫者约定不能在店内卖淫，要求卖淫者将嫖娼者带 至店外发生性行为，具体卖淫地点不由陈某箭控制，按摩店不是直接的 卖淫场所。庭审中，公诉人提到了《刑事审判参考》第1312号阳某容留

卖淫案①。该案的案情是双方达成卖淫嫖娼合意地点及卖淫地点均在店 内，只不过性关系尚未实际发生。案例明确了双方达成卖淫嫖娼合意是 容留卖淫罪的既未遂认定标准，并不涉及容留卖淫罪与介绍卖淫罪的区 分标准。这与本案双方达成卖淫嫖娼合意地点在店内、卖淫地点却在店 外的案情不一致，不具有一一对应的参照关系。最后，因店内曾存在 “打飞机”违法行为被公安机关行政处罚，之后为逃避打击，陈某箭与卖 淫者约定以现金方式从卖淫所得中收取固定提成，并将此提成称为“出 台费”,表明其主观上亦将此视为提供平台的介绍费，对介绍他人成功卖 淫持希望、追求的故意。

综上，人民法院对被告人陈某箭以介绍卖淫罪定罪处罚，是正确的。

(撰稿：浙江省台州市中级人民法院 王永兴

浙江省三门县人民法院 王婕妤 审编：最高人民法院刑二庭 于同志)

[第1557号]刘某海拒不执行判决案———具有部分执行能力，在被起诉前转移财产 可构成拒不执行判决罪

一 、基本案情

被告人刘某海，男，1982年×月×日出生。2014年因犯敲诈勒索罪被 判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因本案于2019年11月7日被逮捕。

湖南省桂阳县人民检察院指控被告人刘某海犯拒不执行判决罪，向 湖南省桂阳县人民法院提起公诉。

被告人刘某海否认犯罪，辩称其已向法院申报财产，无能力履行生 效判决，房子是其父母购买，其没有驾驶小型普通客车“跑租”。辩护人 提出，刘某海因家庭困难无能力履行生效判决，无拒不执行生效判决的 故意，其行为不构成拒不执行判决罪。

湖南省桂阳县人民法院经公开审理查明：2017年7月18日，被告人 刘某海驾驶湘x×x×××号小型普通客车，搭乘欧某等人在桂阳县桂阳大道 黄沙坪镇柳塘村路段发生车祸，致欧某等人受伤，桂阳县公安局交通警 察大队认定刘某海承担此次事故的全部责任。2018年1月22日，刘某海 与其妻谭某办理离婚手续，协商婚姻关系存续期间的共同财产，即位于 荷叶镇政府左侧门面房(未办理房产证)以及五菱牌小型普通客车一辆

归谭某所有，债务4万元归刘某海偿还。同年3月20日，欧某将刘某海 起诉至本院，要求刘某海赔偿损失。同年8月6日，本院以(2018)湘 1021民初384号民事判决书，判决刘某海赔偿欧某损失22.74993万元。 同年10月18日，欧某申请强制执行。2019年4月25日，本院依法向刘 某海发出执行通知书、报告财产令，刘某海收到文书后未履行生效判决， 亦未申报财产。2019年8月14日，刘某海因拒不履行生效法律文书被处 以司法拘留十五日。刘某海至今仍未履行本院生效判决。

另查明，被告人刘某海与谭某离婚后一直共同居住生活，使用谭某 名下汽车从事“跑租”业务，月收入约3000元，具有部分履行(2018) 湘1021民初384号民事判决书的能力。

湖南省桂阳县人民法院认为，被告人刘某海对人民法院的生效判决 有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪。关 于刘某海及其辩护人所提刘某海的行为不构成拒不执行判决罪的意见， 经查，刘某海与其妻谭某利用购买的门面房经营洗车店，购买车辆对外 出租，有较为稳定的收入，具有一定的履行能力。刘某海为了逃避赔偿 责任，在事故发生后与其妻办理离婚手续，约定刘某海负责孩子所有抚 养费用，承担夫妻关系存续期间债务的偿还责任，谭某享有夫妻存续期 间的财产利益，试图制造家庭经济困难、无履行能力的假象。事实上， 刘某海与谭某办理离婚手续后仍居住生活在一起，共同生产经营，维持 家庭稳定与完整。在执行阶段，本院依法向刘某海送达执行通知书、报 告财产令后，刘某海拒不执行，亦未按规定申报财产，在本院对其采取 司法拘留强制措施后仍拒不执行。故刘某海及辩护人所提无罪意见与事 实不符，与法律规定相悖，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第 三百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事 案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项和《中华人民共和国刑事 诉讼法》第二百条第一项之规定，判决被告人刘某海犯拒不执行判决罪， 判处有期徒刑一年六个月。

宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉， 一审判决已发生法律效力。

二 、主要问题

被告人具有部分执行能力，在被起诉前转移财产，致使人民法院判 决无法执行，是否构成拒不执行判决罪?

三 、裁判理由

近年来，一些案件当事人规避执行问题越来越严重，手段也越来越 多，他们挑战司法权威，严重损害了司法在人民群众心中的公信力，破 坏了人们对法律的信仰。人民法院对有能力执行人民法院判决、裁定而 拒不执行且情节严重的行为，通过定罪判刑予以打击，取得了较好的法 律效果和社会效果。本案中，被告人刘某海具有部分执行能力，在被起 诉前转移财产，致使判决无法执行，其行为是否构成拒不执行判决罪存 在争议。我们认为，此类行为应按照拒不执行判决罪定罪处罚。

( 一)“拒不执行” 一般应从判决、裁定生效时起算

拒不执行判决、裁定罪的行为始点，理论和实践中均存在较大的分 歧。诉讼开始说认为，应从诉讼开始时间判定行为人是否存在拒执行为。 义务知晓说认为，应从知道或者应当知道法律文书所确定义务的时间判 定行为人是否存在拒执行为，当事人是否已经签收、是否已过履行期、 法律文书是否已经发生法律效力在所不问。执行开始说认为，应从人民 法院执行立案之日判定行为人是否存在拒执行为。文书生效说认为，应 从文书生效时间判定行为人是否存在拒执行为。针对以上争议，最高人 民法院于2016年12月28日发布的第71号指导案例，即毛某文拒不执行 判决案，裁判要点提出指导性意见：“有能力执行拒不执行判决、裁定的 时间从判决、裁定发生法律效力时起算。”拒不执行判决、裁定罪规制的 行为对象为执行义务人，执行义务从判决、裁定生效开始，“拒不执行”

也应从判决、裁定生效时起算。该观点更为合理，对今后类似案件具有 指导意义。

(二)“有执行能力”的审查应延伸至判决、裁定生效之前

拒不执行判决、裁定罪的立法本意是处罚有能力执行而拒不执行的 执行义务人。司法实践中，有的行为人在债务产生之后，就开始蓄意转 移、隐匿财产，以规避日后生效判决、裁定的执行。在判决、裁定生效 后，行为人以缺乏履行能力为由拒不执行。此类行为与判决、裁定生效 后转移、隐匿财产相同，均能反映出行为人“有能力执行而拒不执行”, 在社会危害性方面别无二致，定性上也不应有所区分。故拒不执行判决、 裁定罪中对被告人是否具有执行能力的审查，有必要延伸至判决、裁定 生效之前。“具有执行内容的法律文书生效前，当事人为规避法律风险或 逃避承担法律责任，恶意转移、隐匿、毁损将来可供法院执行的财产， 导致执行不能，以拒不执行生效法律文书罪论处。”①《刑事审判参考》

刊载的第1396号指导案例，即杨某荣、颜某英、姜某富拒不执行判决、 裁定案亦支持上述意见，明确指出为逃避执行，在民事裁判前转移财产 并持续至执行阶段的行为，以拒不执行判决、裁定罪论处。

(三)诉前“假离婚”转移的财产，应作为认定“有执行能 力"的依据

从法律角度看，我国不存在所谓的“假离婚”。夫妻双方一旦到民政 部门领取离婚证或者被人民法院判决准许离婚，即构成法律意义上的 “真离婚”。实践中经常发生通过办理离婚手续，以财产分割为名，转移、 隐匿财产，逃避债务履行。被告人刘某海与谭某办理离婚手续，将夫妻 共同财产全部转移至谭某名下，债务由刘某海单独偿还，逃避即将承担

的给付义务。离婚后，刘某海与谭某虽无法定夫妻之名，但仍共同生活、 共同经营，维持家庭的稳定与完整，属于典型的通过“假离婚”转移、 隐匿财产。诉前“假离婚”转移的财产，应纳入执行能力范围考量，作 为认定“有执行能力”的依据。

(四)仅有部分执行能力，不能绝对阻却拒不执行判决、裁定 罪的成立

拒不执行判决、裁定罪系情节犯，要求“有能力执行而拒不执行” 达到“情节严重”的程度。2002年8月，全国人大常委会通过《关于 〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》,采用列举加兜底条款 的形式，对“有执行能力而拒不执行，情节严重”作出规定。2015年7 月，最高人民法院对上述兜底条款作出进一步解释。司法实践中，人民 法院不仅要依据上述立法解释和司法解释的规定，判断被告人“有能力 执行而拒不执行”,更需要结合标的额大小、转移财产金额、执行能力强 弱等具体案件事实，对被告人拒不执行是否达到“情节严重”的入罪标 准进行实质判断。就执行能力而言，被告人具有部分执行能力，影响但 不能当然阻却拒不执行判决、裁定罪的成立。例如，执行标的额为100 万元，被告人仅有500元的执行能力，其虽有转移、隐匿财产拒不执行 行为，也不应认定为“情节严重”;被告人具有5万元的执行能力，其转 移、隐匿财产，致使判决、裁定无法执行，则应评价为已达到“情节严 重”的定罪标准。

具体到本案，被告人刘某海驾驶小型普通客车，在发生交通事故后， 需承担对欧某的赔偿责任。刘某海为了逃避赔偿责任，与其妻谭某办理 离婚手续，将房产、车辆转移至谭某名下，独自承担4万元的债务。此 后，刘某海使用谭某名下汽车从事“跑租”业务，月收入约3000元。结 合刘某海的财产和收入状况，其至少具有部分执行能力。欧某将刘某海 起诉至法院，要求刘某海赔偿损失，法院判令刘某海赔偿欧某损失22万

余元。刘某海在判决生效后，既未履行生效判决，亦未按照要求申报财 产，甚至因拒不履行生效法律文书被处以司法拘留十五日后，仍拒不执 行。依照全国人大常委会和最高人民法院相关解释的规定，结合刘某海 所应承担的赔偿义务、执行能力以及拒执表现进行实质判断，应认定刘 某海“有能力执行而拒不执行”已达到“情节严重”的程度，其行为已 构成拒不执行判决罪。

(撰稿：湖南省郴州市中级人民法院 陈建华 审编：最高人民法院刑二庭 张 杰 )

[第1558号]丁某圣、王某受贿、贪污案— — 国家工作人员与请托人互送大额财物 以及套取银行营销费用的性质认定

一 、基本案情

被告人丁某圣，男，1963年×月×日出生，原系审计署驻上海特派员办 事处(以下简称“审计署驻上海特派办”)副特派员。2020年2月5日被 逮 捕 。

被告人王某，女，1961年×月×日出生，原系广发银行股份有限公司 上海分行公司银行部营销四部(以下简称“广发银行上海分行营销四 部”)总经理。系被告人丁某圣之妻。2020年2月5日被逮捕。

上海市人民检察院第一分院以被告人丁某圣犯受贿罪，王某犯受贿 罪、贪污罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。

被告人丁某圣及其辩护人对起诉指控的受贿罪名不持异议，同时提 出以下辩解及辩护意见：丁某圣与何某之间存在互赠价值较大财物的情 形，双方属于人情往来而非受贿；指控收受某监理公司、虞某、叶某财 物事实中，王某不构成共同受贿。

被告人王某及其辩护人对起诉指控的罪名及事实均不持异议，请求 从宽处罚。

上海市第一中级人民法院经审理查明：

( 一 ) 受 贿 部 分

2003年至2019年，被告人丁某圣利用担任审计署驻上海特派办金融 审计一处、外资运用审计处、财政审计处处长，审计署行政政法审计司 副司长、审计署驻上海特派办副特派员等职务上的便利及职权、地位形 成的便利条件，王某利用担任广发银行长宁支行行长、广发银行上海分 行营销四部总经理等职务上的便利，共同或单独为他人谋取利益，共同 收受他人财物折合744万余元；丁某圣还单独收受他人财物折合44.9 万 元 。

1.2011年至2017年，被告人丁某圣、王某利用职务便利及职权地位 形成的便利条件，共同接受何某的请托，为其实际控制的公司在广发银 行上海分行等银行获取贷款提供帮助。2011年至2019年，丁某圣、王某 共同收受何某给予的现金、名牌手表、普洱茶等财物，价值共计345万 余 元 。

2.2016年8月至2019年6月，被告人丁某圣、王某利用丁某圣职权 地位形成的便利条件，接受孙某的请托，为广发银行上海分行营销四部、 长宁支行吸收存款提供帮助。2016年11月至2019年7月，共同收受孙 某以工资名义给予的钱款130.46万余元。

3.2014年至2019年，被告人丁某圣、王某利用职务便利及职权地位 形成的便利条件，接受虞某的请托，为虞某实际控制的公司获取贷款提 供帮助。2013年至2019年，共同收受虞某给予的价值111.5万元的普 洱 茶 。

4.2003年至2004年，被告人丁某圣、王某利用丁某圣担任审计署驻 上海特派办金融审计一处处长等职权、地位形成的便利条件，接受俞某 的请托，为俞某任职的某监理公司承接农业银行工程监理业务提供帮助。 2004年至2007年，丁某圣、王某以设立公司与某监理公司签订虚假合同 的方式，共同收受某监理公司给予的钱款100万元。

5.2010年至2014年，被告人丁某圣、王某利用职务便利及职权地位 形成的便利条件，接受叶某的请托，为其实际控制的公司获取贷款、承 揽金融档案存储业务等事项提供帮助。2011年至2018年，共同收受叶某 给予的价值56.88万元的普洱茶、象牙制品等。

6.2013年上半年、2018年年初，被告人丁某圣分别利用职务便利及 职权地位形成的便利条件，接受葛某的请托，为其实际控制的公司承揽 服务项目提供帮助。2009年至2019年，丁某圣收受葛某给予的现金、普 洱茶共计44.9万元。

(二)贪污部分

2009年3月至2016年8月，被告人王某利用担任广发银行长宁支行 行长、广发银行上海分行营销四部总经理的职务便利，违反自2009年起 广发银行规定的营销费用报销应当真实合规的原则，通过指使下属虚开 企业发票、报销家庭消费发票以及购买消费卡后再出售套现等方式，侵 吞广发银行上海分行营销费用共计1228.61万余元。

1.2009年至2016年，被告人王某通过指使广发银行长宁支行员工购 买消费卡后再出售的方式，套取营销费用共计840.525万元。

2.2009年3月至2013年3月，被告人王某指使孙某等人通过在家得 利超市、上海斯玛特企业服务有限公司(以下简称“斯玛特公司”)虚 开发票，套取营销费用共计335.055万元。

3.2009年至2016年，被告人王某将用于个人或家庭开支费用的发票 报销营销费用共计53.03151万元。

上海市第一中级人民法院认为，被告人丁某圣、王某身为国家工作 人员，利用职务上的便利或者职权、地位形成的便利条件，为他人谋取 利益，非法收受他人财物，其行为均已构成受贿罪，且数额特别巨大。 王某还利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，且数 额特别巨大。对王某应当数罪并罚。王某到案后如实供述自己的罪行，

主动交代办案机关尚未掌握的贪污事实和部分受贿事实。其中，贪污事 实具有自首情节，依法予以减轻处罚；受贿事实具有坦白情节，依法予 以从轻处罚。丁某圣到案后虽对部分受贿事实的性质予以辩解，但对收 受财物的事实予以认可，并主动交代办案机关尚未掌握的部分受贿事实， 应认定具有坦白情节，依法予以从轻处罚。王某真诚认罪悔罪；丁某圣、 王某积极退赃，赃款赃物已全部冻结、扣押在案，依法对二人从轻处罚。 综上，根据被告人丁某圣、王某的犯罪事实、性质、情节以及对社会的 危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三 百八十八条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、 第二款及第三款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十七条、 第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三 款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法 律若干问题的解释》第三条第一款、第十五条、第十六条第二款、第十 八条、第十九条第一款之规定，判决如下：

一 、被告人丁某圣犯受贿罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金 人民币五十万元。

二 、被告人王某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五 十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百三十万元， 决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百八十万元。

三、受贿违法所得予以追缴，上缴国库；贪污违法所得予以追缴， 发还被害单位。

一审宣判后，在法定期限内无上诉、抗诉，判决已经发生法律效力。

二 、主要问题

(一)国家工作人员与请托人互送大额财物情形中，如何区分“礼尚 往来”与受贿行为?

(二)具有夫妻关系等特定关系的国家工作人员应当如何认定共同

受贿?

(三)银行国家工作人员利用职务便利套取营销费用的行为系贪污还 是仅构成违纪违规?

三 、裁判理由

( 一)国家工作人员与请托人互送大额财物的性质认定

《礼记 · 曲礼上》有言，“礼尚往来，往而不来，非礼也；来而不往， 亦非礼也。”保持正常、适度的人情往来符合约定俗成的社会交往规则。 本案中，被告人丁某圣、王某与何某之间就存在互送大额财物的情形， 且丁某圣提出系礼尚往来而非受贿。如何把握二者的界限，对于正确认 定互送财物行为的性质具有重要意义。

受贿罪的核心在于权钱交易，即收受财物行为与国家工作人员的职 务行为存在对价关系；礼尚往来则系基于人情世故建立在平等主体之间 的社交规范，来往的皆是正常的私人利益，与国家工作人员的职务行为 无关。判断交往双方互送财物的行为系礼尚往来还是权钱交易，应当严 格按照受贿罪的构成要件，从交往双方的关系、互送财物的目的和时机、 互送财物的价值、是否存在一方利用职权便利为请托人谋取利益等方面 综合判断。

1.审查互送财物双方的关系，判断二者是否具有人情交往的感情 基础

从实践来看，礼尚往来型的互送行为往往发生在亲友、同学或者其 他良好的私人关系之间，维系时间较长且相对稳定；而贿赂行为可能发 生在上述人员之间，也可能发生在不具备人情交往基础的人员之间。在 查明双方基本交往关系的基础上，还要重点查明国家工作人员一方及其 所在单位与对方是否存在业务往来。本案中，被告人丁某圣、王某与何 某之间，系因何某与王某所在的银行开展贷款业务以及请托丁某圣打招

呼帮助办理贷款业务逐渐交往密切。

2.审查双方互送财物的目的是否具有一致性

礼尚往来型的互送行为中，国家工作人员与对方互送财物的目的是 简单纯粹的且具有一致性，即在不掺杂任何职务行为与请托事项的前提 下，保持正常的社会交往。当二者互送财物目的不一致时，则可能出现 以下几种情形：第一种情形是，请托人给予国家工作人员财物，而国家 工作人员因无受贿故意而通过回送形式将收受财物或相应价值的财物退 还给请托人。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事 案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，国家工作人员收受请托人 财物后及时退还或者上交的，不是受贿。第二种情形是，请托人给予国 家工作人员财物，国家工作人员收受财物后，因自身或者与其受贿有关 联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或因实物灭失而“回送”相应价 值财物的，依据前述规定，不影响认定受贿罪。第三种情形是，双方互 送财物系为了利用对方的职务便利或影响力分别谋取利益，分别实施权 钱交易行为，此时应当分别予以评价。本案中，被告人丁某圣、王某与 何某互送财物即属于第三种情形。在案证据反映，何某给予丁某圣、王 某夫妇财物主要系为了利用二人的职务便利及职权、地位形成的便利条 件解决贷款问题，而丁某圣、王某夫妇给予何某财物主要是为了利用何 某的人脉资源解决职务提拔、工作调动等事宜。双方互送财物系为了谋 取各自利益，分别实施权钱交易行为。

3.审查双方互送财物的事由和时间是否具有对应性

当互送财物的事由既存在权钱交易又存在大情往来因素时，应根据 收送财物时间与请托时间、谋利时间的吻合情况等，判断二者能否截然 分离。无法明确区分的，应当整体评价为受贿，对可能存在的其他因素 在量刑时酌情考虑。同时需要注意的是，礼尚往来型互送财物中，并不 要求双方互送财物的事由和时间必须保持一致或同步。因为从社会经验 看，红白喜事往往是礼尚往来的常见事由，但因受到年龄、经历等因素

的影响，客观上很难保证双方在操办红白喜事的时间上具有同步性。国 家工作人员因红白喜事等事由先行收受请托人礼金，如果其在送礼者之 后出现类似事由时回馈了相当数额的礼金，即使事由不完全一致、时间 亦不同步，一般仍可纳入礼尚往来范畴。本案中，何某从2011年左右开 始给予被告人丁某圣、王某财物，该起始时间与何某在广发银行长宁支 行开始有贷款业务的时间相对应；而丁某圣、王某则是在2014年左右开 始给予何某财物，该起始时间与二人请托何某帮忙协调解决丁某圣职务 提拔的时间相吻合。此外，即使丁某圣、王某夫妇与何某之间存在一定 人情往来因素，但根据在案证据无法明确区分，应当整体评价，量刑时 酌情考虑。

1. 审查双方互送财物的价值并判断二者是否具有相当性

礼尚往来型互送财物中，涉及的财物价值相对较小，且双方送予对 方的财物价值大致是相当的。而贿赂情形中，涉及的贿赂财物价值普遍 较高，且超出了一般人际交往的认知水平。实践中，如国家工作人员给 予对方的财物与对方给予国家工作人员的财物价值相差较大，且国家工 作人员利用职权便利为对方谋取利益的，应认定为受贿。本案中，整体 来看，何某给予被告人一方的财物价值要明显高于丁某圣、王某给予何 某的财物价值。

综上，虽然被告人丁某圣、王某与何某之间存在互送大额财物的情 形，但仍应整体上评价为受贿行为。

(二)具有夫妻关系等特定关系的国家工作人员共同受贿的 认定

根据共同犯罪的构成要件，同时结合《最高人民法院、最高人民检 察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条有 关特定关系人收受财物后认定国家工作人员具有受贿故意情形的规定， 具有夫妻等特定关系的国家工作人员是否构成共同受贿，应当根据被告

人是否共同为请托人谋取利益、是否共同收受请托人财物、是否知道后 未退还与上交等因素综合判断。实践中，均具有国家工作人员身份的夫 妻双方认定为共同受贿的情形主要有：第一种情形是共同利用夫妻双方 职务上的便利为请托人谋取利益，共同收受请托人财物的；第二种情形 是共同利用夫妻双方职务上的便利为请托人谋取利益， 一方收受了请托 人财物，另一方知情的；第三种情形是一方对另一方利用职务上的便利 为请托人谋取利益明知，且共同收受了请托人的财物的。

本案中，被告人丁某圣、王某夫妇均具有国家工作人员身份，根据 双方是否系共同收受、共同提供帮助还是一方帮助、 一方收受财物后另 一方是否知情等，是否认定为共同受贿，分为以下三种情况。

第一种情况是，丁某圣、王某夫妇共同收受请托人财物，且均利用 职务便利或职权、地位形成的便利条件，为请托人谋取利益。如丁某圣、 王某夫妇于2016年、2018年、2019年分别收受虞某给予的普洱茶，2018 年、2012年分别收受叶某给予的普洱茶、象牙瓶，均属于上述第一种情 形，应认定为共同受贿。

第二种情况是，丁某圣、王某夫妇具有共同收受财物的行为，但是 仅丁某圣一方为请托人提供帮助，而王某对丁某圣为请托人提供帮助的 事实知情。丁某圣、王某收受某监理公司100万元的事实就属于该种情 况。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用 法律若干问题的意见》第七条之规定，特定关系人与国家工作人员通谋， 由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物 后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。该节事实中，尽管某监理公 司提出请托的对象系丁某圣，但丁某圣将意图利用职权、地位形成的便 利条件，为某监理公司承揽业务提供帮助并从中收取好处费告知王某， 王某对此表示支持，并为后续收取好处费积极出谋划策，提供帮助，贿 赂款最终也被二人用于家庭开销及装修房子等，符合前述规定的要件， 故应当认定构成共同受贿。

第三种情况是，丁某圣一方收受财物，王某事后对此知情。判断二 人是否构成共同受贿，应当看王某之前是否利用职务便利为行贿方提供 帮助：提供帮助的，应当认定构成共同受贿；未提供帮助的，则不宜认 定为共同受贿。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事 案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“特定关系人索取、收受 他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作 人员具有受贿故意。”至于特定关系人是否系国家工作人员，不影响共同 受贿的认定。本案中，丁某圣与王某二人既是国家工作人员，同时对于 对方也系特定关系人，应当适用前述规定。丁某圣于2013年元旦在香港 收受虞某普洱茶，2011年、2012年、2017年共四次收受叶某普洱茶，均 系单独收受，而后告知王某。在案证据证实，这些财物系虞某、叶某请 托二人帮助解决贷款问题或承揽金融档案存储业务所送，王某利用职务 便利、丁某圣利用职权地位形成的便利条件，共同为二人请托事项提供 了帮助。尽管部分财物系丁某圣单独收受，但王某对此知情并共同占有， 故应当认定为共同受贿。

(三)银行国家工作人员利用职务便利套取营销费用的认定

尽管本案被告人王某未对其套取营销费用的性质提出异议，但实践 中对于银行国家工作人员套取营销费用的行为系贪污还是违规违纪，存 在不同认识。 一些银行国家工作人员常常以银行分配的营销费用属于个 人业绩的对价体现、不属于公共财物，来作为不构成贪污罪的抗辩理由。 这里有必要在明确营销费用性质的基础上，对此类行为的性质予以辨析。

1. 国家出资银行营销费用的性质

营销费用是指商业银行在总行预算范围内因开展营销活动所产生的 各项费用统称，主要用于开展业务宣传、客户维护等。关于国家出资银 行营销费用的性质，实践中主要有两种观点： 一种观点认为，营销费用 系根据银行工作人员的个人业绩分配，在营销额度未使用完毕的情况下，

剩余部分应当作为个人为银行所作业绩的补偿或奖励，视为个人财物， 由个人继续支配：使用；而且此类行为在业内具有一定的普遍性。另一 种观点认为，营销费用属于公共财物，在额度未使用完毕的情况下，也 并非个人所有。

我们赞同第二种观点。主要理由如下：

从营销费用的来源看，营销费用系总行以各分支机构的经营规模、 利息收入等作为核定标准下发的预算费用；各分支银行再以营销团队员 工的个人业绩等作为参考依据，分配相应的营销额度。从营销费用的用 途看，为满足市场竞争，商业银行通过核定、下发、分配营销费用，由 营销团队利用该成本帮助银行开展宣传、拓展业务以及维护客户等。因 此，个人虽有使用相应额度营销费用的权限，但用途必须限定在“为公 支出”的框架之内。也就是说，银行国家工作人员按照规定使用营销费 用时属于一种“公务行为”,不能因与个人业绩挂钩而视为个人财物随意 占有、处分。从营销费用的报销及管理机制看，正是由于营销费用具有 “取之于公，用之于公”的属性，因此，各大商业银行均明确规定，营销 费用必须实报实销，不得套取作为福利性收入；营销费用的额度虽然与 营销业绩挂钩，且额度按月或按季度核定，但当年度未使用完毕的部分 会作清零处理，少用营销费用并不会获得奖励。从个人营销业绩的对价 看，营销费用额度虽与营销业绩挂钩，但本质上并不属于银行国家工作 人员在营销过程中付出相应劳动的对价，而是用于拓展业务、维护客户 等的对价；而个人在营销业绩中所付出的劳动对价主要体现在其应获取 的工资之中，故营销费用属于个人业绩的补偿或奖励的说法并没有相应 依据。因此，营销费用并非个人财物，而是公共财物。

2.合理区分违纪违规使用营销费用与贪污罪的界限

实践中，有不少银行国家工作人员存在“套取营销费用最多只是违 规违纪”等思想误区；甚至有的办案人员受套取手段的隐蔽性、证据材 料的欠缺性以及金融领域营销的特殊性等多种因素影响，对套取营销费

用系违规违纪还是贪污犯罪亦存在不同认识，处理结果不尽一致。因此， 有必要在二者之间构建一个明确的区分规则。

(1)合规使用营销费用的认定。合理区分违纪违规与贪污营销费用 的界限，首先需要明确合规使用营销费用的认定。根据各大商业银行关 于营销费用的分配、使用及管理办法，营销费用的合规使用需要满足两 方面的要件：一是“形式意义上合规”,主要体现在营销费用的支出和报 销环节，强调的是程序上的要素审查。即银行国家工作人员严格遵循营 销费用的支出流程和报销流程，如用于报销的发票是真实的，报销的数 额未超出营销费用的额度，发票内容系按照银行规定开具相应的名称， 财务支出及报销审批流程亦完整、规范等。二是“实质意义上的合规”, 主要反映在营销费用的真实用途方面。如前所述，营销费用系银行用于 拓展业务、维护客户的基础性费用，故其真实用途必须限定在“为公支 出”的框架之内，且该项支出必须具有合理性。这里的“合理性”对银 行国家工作人员使用营销费用提出了更高要求，它强调的是，银行国家 工作人员使用营销费用拓展业务、维护客户的方式必须符合相应的作风 要求及纪律性规定，这是由行为主体所具有的国家工作人员的特殊身份 所决定的。常见的不合理情形如为迎合不良社会风气，使用营销费用维 系业务关系多建立在“违规吃喝送”等低层次的营销方式上。

(2)违纪违规使用营销费用与贪污犯罪的审查认定。贪污罪的实质 在于国家工作人员利用职权便利使公共财物化为私有，其侵犯的是国家 工作人员职务行为的廉洁性与公共财产所有权。而违纪违规行为是指国 家工作人员的行为虽不构成犯罪，但因违反财经纪律须追究纪律责任的 行为，包括侵吞公共财物尚未达到入罪标准的行为，以及虽未侵吞公共 财物，但使用公共财物不符合财经纪律、党纪党规的行为。具体到违纪 违规使用营销费用与贪污犯罪的区分认定中，应当从形式判断与实质判 断两方面入手，认定银行国家工作人员的主观目的及行为性质。

其一，审查营销费用的支出和报销在形式上是否合规。审查目的在

于为进一步查明营销费用去向的真实性、合理性奠定基础。实践中，主 要根据银行出台营销费用合规使用等相关规定的时间及具体内容审查发 票是否真实、发票载明的内容是否属于营销费用的报销范畴、发票金额 是否与报账系统录入一致、是否经经办人审批、相关附件材料是否齐全 等内容。从实践来看，随着银行营销费用的管理制度日益规范和完善， 为规避组织调查，绝大多数违纪违规使用营销费用与贪污营销费用的情 形，从形式上看均是合规的，只有极少数案件存在通过伪造发票报销营 销费用、简化支出及报销流程等形式不合规的情形。

其二，审查营销费用的真实用途及去向。对营销费用的去向进行穿 透式审查，是判断银行国家工作人员主观上是否具有非法占有公共财物 目的的关键所在。实践中，主要从报销事由、报销票据反映的内容、钱 款流向(包括银行与银行国家工作人员之间、银行国家工作人员与开具 发票的主体之间因营销活动产生的钱款往来情况)、相关营销服务的履行 情况以及相关主体的言词证据等人手，查明营销费用的真实去向。经审 查，可能存在以下几种可能性：①前述证据能够证实营销费用确实被用 于拓展银行业务、维护客户的，即可排除银行国家工作人员主观上具有 非法占有公共财物的目的，不构成贪污罪；是否存在违纪违规行为或者 其他犯罪行为，则需要进一步根据营销方式是否具有合理性等进行判断。 ②前述证据证实部分营销费用被用于拓展银行业务、维护客户，剩余部 分流向银行国家工作人员个人的，此时需要进一步查明营销费用流向个 人的原因，即查明是否系通过职务便利将未使用完毕的营销额度侵吞， 还是因存在先行垫付营销费用等特殊原因而流向个人账户。③部分营销 费用由银行国家工作人员通过职务便利侵吞，达到犯罪追诉标准的，认 定构成贪污罪；未达到犯罪追诉标准的，认定为违纪违规行为。

具体到本案，被告人王某套取营销费用的行为应认定构成贪污罪。 理由是：其一，王某作为国家出资银行的领导干部，具有国家工作人员 身份，符合贪污罪的主体要件。其二，根据广发银行针对营销费用的使

用、管理等相关规定，营销费用必须实报实销，不得套取作为福利性收 入；营销费用的额度虽与营销业绩挂钩，但当年度未使用完的部分会作 清零处理，少用营销费用不会获得奖励。因此，营销费用额度在未依规 使用完毕的情况下，仍系公共财产，并不归员工个人所有。其三，从套 取手段及营销费用的真实去向看，王某利用担任广发银行长宁支行行长 等职务便利，明知营销费用应当实报实销，仍通过虚开企业发票、报销 家庭消费发票或购买消费卡后再出售的方式，套取广发银行上海分行营 销费用，并用于个人及家庭消费，属于实质意义上的不合规情形。综上， 应认定王某侵吞营销费用的行为构成贪污罪。

(撰稿：上海市第一中级人民法院 李长坤 张亚男 审编：最高人民法院刑三庭 鹿素勋)

[第1559号]韩某受贿案——放贷收息型受贿的特征和数额认定

一 、基本案情

被告人韩某，男，1964年×月×日出生，案发前任江苏省江阴市政协 副主席，曾任江阴市副市长、江阴市公安局局长。2022年1月28 日 被 逮捕。

公诉机关指控被告人韩某犯受贿罪，向江苏省无锡市中级人民法院 提起公诉。公诉机关指控韩某受贿873.6354万元，其中100万元系未遂。

被告人韩某对起诉指控无异议。

被告人韩某的辩护人提出：(1)指控韩某收受某重工公司陈某某的 400万元(其中100万元未遂)贿赂的事实不清、证据不足。该钱款系韩 某投资A 公司所获利息。即使上述行为构成受贿，也应当扣除韩某应得 的正常利息收入，并将超出正常利息部分作为韩某受贿数额。(2)韩某 到案后如实供述全部犯罪事实，认罪认罚，主动退出全部违法所得，请 求对其从宽处罚。

无锡市中级人民法院经审理查明：2012年至2020年，被告人韩某利 用担任江阴市副市长、江阴市公安局局长、江阴市政协副主席等职务便 利，为相关单位和个人在案件处理、企业经营、职务提拔、岗位调整等 方面提供帮助，先后收受他人给予的财物共计折合人民币873.6万余元

(以下未标明币种均为人民币)。

其中一笔具体事实如下：2013年8月，陈某某的儿子陈某1、A 公司 董事会秘书高某某因涉嫌犯操纵证券市场罪被湖北省T 市公安局立案侦 查。同年9月，该局对陈某1、高某某上网追逃并冻结陈某1银行账户资 金4000万元。同年11月23日，高某某被江苏省Z 市公安局抓获，根据 规定应将其移交T 市公安局处理。经陈某某请托，被告人韩某先与Z 市 公安局协调将高某某移交江阴市公安局，江阴市公安局再出面帮助陈某 某与T 市公安局协调，最终撤销上述案件并对陈某1的银行账户解冻。 2013年12月，陈某某为感谢韩某在案件处理中提供的帮助，双方商定由 韩某以其妻弟陈某2的名义向陈某某参股的小额贷款公司B公司“投资” 500万元，陈某某每年支付不低于“投资额20%的分红款”给予韩某 “投资收益”。2015年至2017年，韩某先后三次收受陈某某以B 公司上 一年度“分红款”名义所送的各100万元，共计300万元。2018年6月， 陈某某将500万元本金还给韩某，并承诺支付2017年度“分红款”100 万元，但因客观原因尚未支付即案发。韩某实际收受陈某某贿赂的现金 400万元(其中100万元未遂)。

(其余犯罪事实情况略)

无锡市中级人民法院认为：被告人韩某身为国家工作人员，利用职 务便利为请托人谋取利益，或者利用本人职权、地位形成的便利条件， 通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受 他人财物数额特别巨大，其行为构成受贿罪。韩某犯罪以后如实供述自 己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。韩某部分受贿犯罪事实因意志以 外的原因而未得逞，系未遂，依法可从轻处罚。韩某认罪认罚、真诚悔 罪，且已退出全部赃款，依法可从轻处罚。公诉机关指控韩某犯受贿罪 的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，所提量刑建议适当， 依法予以采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三

百八十六条，第三百八十三条第一款第三项、第二款、第三款，第三百 八十八条，第二十三条，第六十七条第三款，第九十三条第一款，第六 十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适 用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十三条、第十五条第一款、 第十八条、第十九条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十 五条、第二百零一条第一款之规定，以受贿罪判处被告人韩某有期徒刑 十年，并处罚金六十万元。

宣判后，被告人韩某未上诉，公诉机关未抗诉。判决已发生法律 效力。

二、主要问题

如何准确认定放贷收息型受贿和犯罪数额?

三、裁判理由

( 一 )国家工作人员放贷收息型受贿行为性质的认定

对于被告人韩某放贷收息行为的性质认定，存在以下两种意见。

第一种意见认为，被告人韩某的行为违反了《中国共产党纪律处分 条例》第九十条第二款的规定，即通过民间借贷等金融活动获取大额回 报，影响公正执行公务的，依照情节的严重程度不同，分别给予警告至 开除党籍不等的纪律处分。其行为属于违反廉洁纪律的行为。

第二种意见认为，被告人韩某的行为属于放贷收息型受贿。韩某利 用职务之便为陈某某谋取了不正当利益，陈某某为感谢韩某的帮助，以 支付利息名义向韩某进行利益输送，双方之间已经形成了明确的权钱交 易关系，应当以受贿论。

经研究，我们赞同第二种意见。实践中，准确认定国家工作人员违 规放贷行为与放贷收息型受贿，应当重点把握以下三方面。

1. 放贷收息型受贿应以借贷双方存在权钱交易关系为基础

受贿罪的本质是权钱交易，即国家工作人员利用职务之便为请托人 谋取利益。借贷双方存在权钱交易行为是判断受贿罪构成与否的前提条 件。就放贷收息型受贿而言，实践中存在两种情形： 一是借贷双方存在 明确的请托事项，国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益；二是 借贷双方虽无明确请托事项，但存在上下级关系、制约关系或者管理服 务关系的，也能够认定利用职务之便为他人谋取利益，而且谋取利益有 承诺的意思表示即可，不要求利益已经实现。

1. 借贷双方是否存在真实借贷关系

具体而言，应当从以下三方面审查分析判断：第一，审查借款人有 无真实资金需求。在正常民间借贷中，双方的意思表示真实，借款人多 基于生产经营、大额消费支出等需要向金融机构或亲朋好友拆借资金用 于周转。但是，如果借款人本人或其经营的企业本身资金雄厚，或者能 从银行等金融机构以较低的利率进行融资，并无向国家工作人员借款的 必要性和紧迫性，依然主动或被动为国家工作人员创设借贷通道，在此 情况下可以认定借款人没有真实的资金需求。第二，审查借贷资金的实 际用途。正常民间借贷的资金一般用于借款人本人及家庭的消费支出， 或借款人企业的生产经营，但如果资金用途与借款人事先承诺完全不符， 如借款人表示将借款用于企业生产经营，实际上用于个人消费支出或投 资炒股，也能从侧面反映出借款人并无真实资金需求。第三，审查借贷 协议是否规范。正常的民间借贷双方会签订书面协议，约定借贷双方、 借款数额、利息和借款期限等基本内容。如果国家工作人员与借款人非 亲非故，并假借他人名义与借款人签订合同，或只有口头约定就出借大 额资金，可以认定借贷行为存在异常。

1. 审查借款利息的高低

2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适 用法律若干问题的意见》(以下简称《受贿意见》)第四条规定，国家

工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、 期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”,或者虽然实 际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。关于 该条中委托理财收益的多寡，可通过民间借贷利率的高低进行判断。《最 高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称 《民间借贷规定》)第二十五条第一款规定：“出借人请求借款人按照合 同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过 合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。”如果借贷双方约定的 利率超过了合同成立时一年期贷款市场报价利率 (LPR) 的4倍， 一 般 来说可以认定为“高额利息”。实践中，由于存在不同地区经济发展不均 衡的情况，除了参照合同成立时一年期贷款市场报价利率，还必须结合 不同地区的经济发展实际和民营经济的活跃程度进行判断，不能搞“一 刀切”。特别是当借款人以投资名义“借款”时，实际根本未用于投资或 者所投资项目收益率远低于融资成本，仍然按照约定利率支付出借人 “利息”的，也可以认定为支付“高额利息”。

综合上述分析归纳，可以认定本案中被告人韩某与陈某某之间的 “放贷收息”行为符合受贿罪的构成要件。主要理由如下。

一是韩某利用职务之便为陈某某谋取不正当利益。2013年，韩某帮 助陈某某协调，使T 市公安局对陈某某之子以及A 公司董事会秘书高某 某案件撤案并解冻涉案银行账户，减少了近3000万元损失，陈某某对韩 某十分感激，由此双方之间存在权钱交易的基础。韩某主观上对放贷收 息的性质具有明确认知。韩某在供述中讲道“这是陈某某以借款为幌子 给我送钱，并使我拿得心安理得、不烫手，实际上是变相行受贿”。

二是韩某与陈某某之间系虚假民间借贷关系。主要表现在以下方面： (1)陈某某及A 公司并无实际资金需求。2013年至2018年，陈某某实 际控制的A 公司系当地知名上市公司，经营状况良好，公司账户流动资 金常年保持在2亿元左右。另外，银行给该公司的贷款授信总额度在5亿

元左右，年利率为5%。而向韩某借款的利息为年化利率20%,陈某某 “舍近求远”的借款行为，违反市场经营习惯，也证实陈某某及其控制的A 公司并无实际资金需求，而是以借贷为名对韩某进行利益输送。(2)借贷 协议及资金走向有违交易习惯。韩某为掩人耳目，让其特定关系人陈某2 出面与陈某某参股的小额贷款公司B 公司签订《投资借贷协议》,约定借 款金额500万元、年化利率20%,但未约定借款期限。韩某以陈某2名 义出资的500万元未按协议约定进入 B公司账户，而是被陈某某用于炒 股及个人生活开销。(3)韩某所得的“高额利息”均来自陈某某自有资 金，与B 公司经营情况无关，2014年至2018年B 公司总经营业绩亏损， 也从未进行过分红。

三是韩某收到“利息”数额特别巨大。韩某借款500万元给陈某某， 三年中共收取300万元“利息”,还有100万元系未遂。其中，陈某某及 A公司、B 公司于2018年陷入债务危机导致资金链断裂，在无力继续付 息的情况下，仍四处筹集资金将500万元本金全部归还给韩某，并向韩 某承诺“待公司经营业绩好转，会将当年的100万元利息付给韩某”。在 如此困难的情况下，陈某某只是对韩某这一特定人积极履行还款义务， 而并非对所有或者多数不特定出借人都积极履行还款义务，故不能说这 是陈某某基于诚信的行为，只能认定是其为感谢韩某的帮助而心甘情愿 地支付对价。

综上，韩某利用职务之便，为请托人谋取利益，后通过放贷收息形 式收受请托人财物，应当以受贿罪论处。

(二)放贷收息型受贿犯罪数额的认定

对于被告人韩某通过放贷收息收受贿赂数额的认定，存在以下两种 意见。

第一种意见认为，被告人韩某的受贿数额为400万元，其中100万元 系未遂。因为韩某与陈某某之间的借贷协议是意思表示虚假的民事法律

行为，双方之间也非平等的民事主体关系，该借款利息不受民事法律保 护，其受贿数额即非法获取的全部“借款利息”。

第二种意见认为，被告人韩某的受贿数额不应为400万元。根据 《受贿意见》第四条的规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋 取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，虽然 实际出资，但获取的“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。 该种情形以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。故韩某的受贿数 额应当扣除其应得的正常利息收入，即按照同期商业银行一年期定期存 款利率作为其应得的合法收入，超出部分才是其受贿数额。

我们赞同第一种意见，主要理由是：

1.放贷收息型受贿中的借贷双方并非平等的民事法律主体

《民间借贷规定》中关于司法保护的民间借贷利息不超过 LPR 的 4 倍的规定，适用于平等民事主体之间的借贷行为，即双方之间不存在领 导与被领导、管理与被管理、监督与被监督、制约与被制约、请托与被 请托的关系，而是公平、等价、有偿的，当事人的意思完全自治。也就 是说，正常民间借贷双方主体地位平等，不存在从属性和依赖性，并不 保护有权钱交易性质的借贷行为。如果借贷双方之间存在领导、管理、 监督、制约或请托关系，就不再是平等主体之间的民事法律主体，借贷 双方所产生的“利息”则异化为“权钱交易的筹码”,应当全部作为受 贿数额。

1. 放贷收息型受贿中的借贷双方存在行受贿的意思表示

民法典第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思 表示实施的民事法律行为无效。”根据上述规定，借贷双方如利用“借 贷”之名行受贿之实，且双方主观上均对此明知，也能从根本上否定借 贷合同的效力，即为无效的借贷合同，合同所产生的利息当然不再受到 民事法律保护。

根据上述分析，本案中， 一方面，被告人韩某对于陈某某的企业经

营存在管理、监督关系。韩某系江阴市副市长兼公安局局长，陈某某的 公司系江阴市的知名企业。韩某利用职务之便为陈某某及其公司谋取了 不正当利益，双方之间的借贷合同不再是平等主体之间发生的等价、有 偿合同。另一方面，借贷双方之间的意思表示虚假。陈某某为感谢韩某 的帮助，并让韩某收钱时没有“心理负担”,主动提出让韩某以其特定关 系人陈某2名义签订协议，即出资500万元，每年享受20%的收益，且 无任何风险，双方对协议的虚假性“心照不宣”。陈某2与陈某某随后签 订的《投资借贷协议》系掩饰行受贿的“外衣”,陈某某在每年支付 “利息”时，先由A 公司将其自有资金以“应付账款”或“材料款”形 式转至其关联公司账户，再由关联公司账户转账至韩某的特定关系人账 户，隐蔽性较强。综上，韩某收受的400万元“利息”均应认定为受贿 数 额 。

(撰稿：江苏省无锡市中级人民法院 李勇忠 周 群 范 凯 审编：最高人民法院刑二庭 逢锦温)

[第1560号]张某受贿案——受贿犯罪中用他人股票账户及资金炒股导致亏损行为的认定

一 、基本案情

被告人张某，男，1973年×月×日出生，原系某国有公司风控总监。 2021年12月16日被逮捕。

江苏省句容市人民检察院指控被告人张某犯受贿罪，向句容市人民 法院提起公诉。

被告人张某自愿认罪认罚。辩护人对炒股亏损事实部分提出以下辩 护意见：受贿金额应以各股票实际交易日(抛售套现日)的价格计算亏 损金额，不应以张某退还证券账户时的收盘价来计算亏损金额。

江苏省句容市人民法院经公开审理查明：2013年12月至2017年春 节前，被告人张某利用担任某公司投融资部副经理(主持工作),资金管 理中心副经理(主持工作)、经理等职务之便，在融资业务洽谈、费用支 付、票据贴现业务、融资租赁物保险业务等方面，为刘某、徐某、陆某 等人谋取利益，非法收受上述人员所送现金、购物卡等，折合人民币共 计245.897257万元，产生孳息人民币3万元。

其中，2015年下半年，被告人张某利用担任某公司资金管理中心副 经理(主持工作)、经理的职务之便，在融资业务洽谈、费用支付等方面 为刘某提供帮助。2016年年初，张某接受刘某提供的人民币350万元，

利用刘某开设、张某实际控制的海通证券公司尾号4805证券账户进行炒 股。双方约定，张某不占有上述炒股本金，盈利部分归张某所有，亏损 部分由刘某承担。2016年12月15日，因他人被立案调查，张某害怕被 查处，将该证券账户退还给刘某管理，并按之前双方约定，亏损的人民 币82.836397万元(根据2016年12月15日当天收盘价计算)由刘某承 担，作为送给张某的感谢费。

2021年7月23日，被告人张某被句容市监察委员会立案查处并采取 留置措施。张某归案后如实交代了监察机关已经掌握的受贿犯罪事实， 主动交代了监察机关尚未掌握的同种较重犯罪事实。涉案赃款人民币 245.897257,万元、孳息人民币3万元已全部退出，并暂扣押于句容市人 民检察院。

江苏省句容市人民法院认为，被告人张某身为国有公司从事公务的 人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，受贿 数额巨大，其行为已构成受贿罪。张某犯罪后如实供述自己的罪行，且 自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。张某积极退赃，可酌情从轻处罚。关 于辩护人所提辩护意见，经查，2016年年初，张某接受刘某提供的人民 币350万元用于炒股，并与刘某约定其不占有上述炒股本金，但盈利部 分归其所有、亏损部分由刘某承担。2016年12月15日，张某因害怕被 查处，将案涉证券账户退还给刘某，当日该账户内股票共亏损人民币 82.836397万元。该亏损金额由刘某承担的事实，有刘某等人的证言以及 相关书证予以证实，且与张某的供述相互印证，足以认定。依照《中华 人民共和国刑法》相关规定，判决如下：

一 、被告人张某犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三 十万元；

二、扣押于句容市人民检察院的赃款计人民币245.897257万元、孳 息计人民币3万元，共计人民币248.897257万元，予以收缴，上缴国库。

一审宣判后，被告人未上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律效力。

二 、主要问题

(一)利用他人提供的资金和股票账户炒股亏损的部分是否属于受贿 罪中的财物?

(二)上述情形中的受贿数额应当如何认定?

三 、裁判理由

本案中，被告人张某身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取 利益，利用他人提供的资金和股票账户炒股致亏损的事实清楚。但对张 某炒股亏损的部分是否属于受贿罪中的财物，存在两种不同意见：一种 意见认为，炒股受市场、炒股人的认识判断等多重因素影响，张某并未 占有炒股本金，炒股的亏损不应认定为受贿财物，且上述金额难以确定。 另一种意见认为，张某的炒股行为是一种有“风险”的行为，张某借助 自身的公权力通过约定免除了自身本应承担的风险，其炒股导致的“亏 损”是一种财产性利益，应当认定到受贿金额中。

针对此类新型受贿犯罪，我们同意第二种意见。 ( 一)炒股亏损金额属于受贿罪中的财物

被告人张某作为某公司资金管理中心副经理、经理，利用职务上的 便利，在融资业务洽谈、费用支付等方面为刘某提供帮助，在主体身份、 职务便利、谋取利益、受贿故意等方面均符合受贿罪的犯罪构成。双方 约定由刘某承担的张某炒股亏损金额，虽在一定程度上具有不确定性， 但同样应认定为受贿罪中的财物。具体理由如下。

首先，受贿罪中财物的外延在司法实践中不断扩大。随着反腐败斗 争的持续深入，我国刑法中作为受贿对象的“财物”不再局限于货币、 贵金属、字画等实物，而是在不断扩大。根据《最高人民法院、最高人 民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简 称《解释》)第十二条规定，贿赂犯罪中的“财物”包括货币、物品和

财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、 债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者 的犯罪数额以实际支付或者应当支付的数额计算。本案中，炒股的亏损 属于《解释》中“财产性利益”的范围，将其纳入受贿数额符合刑法关 于受贿罪财物的认定。

其次，被告人张某与刘某约定由刘某承担张某的炒股亏损，本身就 是权钱交易的反映。张某的亏损是其炒股行为的结果，本应由张某自己 承担。双方“盈利归张某、亏损归刘某”的约定，违背了股票交易市场 责任自负的公平原则，也明显不符合正常的情理。而刘某之所以愿意承 担上述风险和最终的亏损，明显是受张某职权的渗透影响。结合张某利 用职务之便为刘某谋利的事实，该约定本质上是双方权钱交易的结果， 而不是表面呈现的股票交易盈亏。

再次，刘某承担的炒股亏损具备了受贿罪中财物的应有特征。 一般 来说，作为受贿罪犯罪对象的财物应具备四点特征： 一是可以用货币衡 量(可控);二是满足了受贿人的个人需要或欲望，增加正面利益、减少 负面利益(有用);三是并非任何人都能替受贿人承担亏损(稀缺);四 是系受贿人不当行为的对价(关联)。本案中由刘某承担被告人张某炒股 的亏损，收盘价的存在使得亏损可以用货币衡量，免除了张某本应负担 的损失，该亏损转嫁给刘某，是张某利用职权为刘某谋利不当行为的对 价之一，符合受贿罪中财物的特征。

最后，将亏损认定为受贿金额符合严惩腐败犯罪的刑事政策。本案 中双方均明确地将犯罪的意图、行为及对象锁定在被告人张某炒股盈亏 这种财产性利益上，如果因未将该亏损认定为财务而导致实质上属于权 钱交易的行为不能认定为受贿罪，不仅与行为人的主客观实际不相符合， 也会造成重罪轻判、放纵犯罪、鼓励违法的后果。除此之外，实践中将 免除债务、替国家工作人员还债、帮国家工作人员结清大额餐费认定为 受贿已是共识，本案和上述情形并无本质区别。

(二)受贿数额应按照权钱交易终了时的盈亏金额计算

通说认为，受贿罪以财物的实际取得为既遂标准。该标准适用于传 统收受金钱或实物类受贿罪不存在争议。对于不具有物质形态、未来能 否实现及盈亏多寡的财产性利益，利益的交付、转移、承担一般缺少定 型性或与载体的转移不同步，以致难以确定利益取得或不利益免除的具 体节点，犯罪既遂并不容易判断。本案中，被告人张某利用职权为刘某 谋取利益，利用刘某的资金和股票账户炒股，双方约定盈利归张某、亏 损归刘某。张某的收受行为是持续的过程，受证券市场股票交易价格影 响，收受金额处于动态波动中。此类案件犯罪既遂的认定，需结合受贿 罪权钱交易本质特征进行判断。张某将股票账户交还刘某之时，账户就 脱离了张某的控制，双方权钱交易终了。基于双方约定，账户内股票的 亏损无须行贿人的任何行为即可固定下来，成为可以货币计量的经济利 益并自动由刘某承担，此时受贿犯罪已经既遂。

在受贿数额具体计算过程中，2016年12月15日被告人张某将股票 账户退还给刘某，失去对股票账户的控制，但在案证据未显示张某退还 账户的具体时间点。结合股票买卖实际情况，张某可能在以下五个时间 段将股票账户退还给刘某： 一是早晨开市前；二是早晨开市后、上午闭 市前；三是上午闭市后、下午开市前；四是下午开市后、当天收盘前； 五是闭市后。因在股票交易期间，股票亏损额是不断变化的，对于利用 他人股票账户及资金炒股的亏损受贿数额的认定，应兼顾有利被告人原 则及司法经济原则。

本案选择被告人张某交还股票账户给刘某的2016年12月15日的收 盘价计算亏损额进而确定受贿数额，主要有四方面考虑： 一是在案证据 无法证明张某归还股票账户的具体时间段，仅确定为2016年12月15日。 二是以收盘价计算亏损额进而确定受贿数额符合司法经济原则，有利于 实践操作。三是以股票抛售日抛售后的股票实际价格计算亏损额，犯罪 数额的认定具有极大的不确定性，如果后期股票状态为不亏不盈，则无

法追究被告人刑事责任，与事实也不相符。四是如此选择并不必然对被 告人造成不公。

另外，本案在讨论过程中还有两个争议问题： 一是被告人张某所用 炒股本金是否应当没收；二是假如宣判前股票扭亏为盈，盈利部分是否 应当没收。我们认为，张某所用炒股本金不能没收。根据双方约定，行 受贿意图所指向的均不是炒股本金而是炒股的盈亏，张某所用炒股本金 既没有被认定为受贿数额，也不宜认定为犯罪工具，更像是借用，不没 收系实践中一般做法，没收反而依据不足。假如宣判前股票扭亏为盈， 盈利部分亦不能没收。因为张某归还股票账户之后，即失去了对股票账 户的控制，结合双方约定，股票账户归还之时，股票的盈亏额即受贿数 额已经确定，受贿罪也已既遂。后续盈亏额仍在不断变动，如果股票扭 亏为盈，张某既没有对之施加影响，也不可能从中获益，盈利部分既不 是张某受贿财物产生的孳息，也不是张某受贿行为产生的违法所得，且 宣判前谁来没收、没收多少、何时没收等均存在现实困难，也难以解释 如果后续股票持续亏损，对新亏损部分无法追缴的情形。

综上，句容市人民法院根据被告人张某犯罪的事实、性质、情节和 对社会的危害程度，对其定罪量刑是正确的。

(撰稿：江苏省镇江市中级人民法院 俞江虹 鲁照兴 审编：最高人民法院刑二庭 黄 嵩 )

中华人民共和国反间谍法

(2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 2023年4月26日第十四届全国人民代表大会常务委员会第二次会议修订)

目 录

第一章 总 则

第二章 安全防范

第三章 调查处置

第四章 保障与监督 第五章 法律责任

第六章 附 则

第一章 总 则

第一条 为了加强反间谍工作，防范、制止和惩治间谍行为，维护 国家安全，保护人民利益，根据宪法，制定本法。

第二条 反间谍工作坚持党中央集中统一领导，坚持总体国家安全 观，坚持公开工作与秘密工作相结合、专门工作与群众路线相结合，坚 持积极防御、依法惩治、标本兼治，筑牢国家安全人民防线。

第三条 反间谍工作应当依法进行，尊重和保障人权，保障个人和 组织的合法权益。

第四条 本法所称间谍行为，是指下列行为：

(一)间谍组织及其代理人实施或者指使、资助他人实施，或者境内 外机构、组织、个人与其相勾结实施的危害中华人民共和国国家安全的 活 动 ；

(二)参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务，或者投靠 间谍组织及其代理人；

(三)间谍组织及其代理人以外的其他境外机构、组织、个人实施或 者指使、资助他人实施，或者境内机构、组织、个人与其相勾结实施的 窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报以及其他关系国家安全和 利益的文件、数据、资料、物品，或者策动、引诱、胁迫、收买国家工 作人员叛变的活动；

(四)间谍组织及其代理人实施或者指使、资助他人实施，或者境内 外机构、组织、个人与其相勾结实施针对国家机关、涉密单位或者关键 信息基础设施等的网络攻击、侵入、干扰、控制、破坏等活动；

(五)为敌人指示攻击目标；

(六)进行其他间谍活动。

间谍组织及其代理人在中华人民共和国领域内，或者利用中华人民 共和国的公民、组织或者其他条件，从事针对第三国的间谍活动，危害 中华人民共和国国家安全的，适用本法。

第五条 国家建立反间谍工作协调机制，统筹协调反间谍工作中的 重大事项，研究、解决反间谍工作中的重大问题。

第六条 国家安全机关是反间谍工作的主管机关。

公安、保密等有关部门和军队有关部门按照职责分工，密切配合， 加强协调，依法做好有关工作。

第七条 中华人民共和国公民有维护国家的安全、荣誉和利益的义 务，不得有危害国家的安全、荣誉和利益的行为。

一切国家机关和武装力量、各政党和各人民团体、企业事业组织和 其他社会组织，都有防范、制止间谍行为，维护国家安全的义务。

国家安全机关在反间谍工作中必须依靠人民的支持，动员、组织人 民防范、制止间谍行为。

第八条 任何公民和组织都应当依法支持、协助反间谍工作，保守 所知悉的国家秘密和反间谍工作秘密。

第九条 国家对支持、协助反间谍工作的个人和组织给予保护。

对举报间谍行为或者在反间谍工作中做出重大贡献的个人和组织， 按照国家有关规定给予表彰和奖励。

第十条 境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施的， 或者境内机构、组织、个人与境外机构、组织、个人相勾结实施的危害 中华人民共和国国家安全的间谍行为，都必须受到法律追究。

第十一条 国家安全机关及其工作人员在工作中，应当严格依法办 事，不得超越职权、滥用职权，不得侵犯个人和组织的合法权益。

国家安全机关及其工作人员依法履行反间谍工作职责获取的个人和 组织的信息，只能用于反间谍工作。对属于国家秘密、工作秘密、商业 秘密和个人隐私、个人信息的，应当保密。

第二章 安 全 防 范

第十二条 国家机关、人民团体、企业事业组织和其他社会组织承 担本单位反间谍安全防范工作的主体责任，落实反间谍安全防范措施， 对本单位的人员进行维护国家安全的教育，动员、组织本单位的人员防 范、制止间谍行为。

地方各级人民政府、相关行业主管部门按照职责分工，管理本行政 区域、本行业有关反间谍安全防范工作。

国家安全机关依法协调指导、监督检查反间谍安全防范工作。

第十三条 各级人民政府和有关部门应当组织开展反间谍安全防范 宣传教育，将反间谍安全防范知识纳入教育、培训、普法宣传内容，增 强全民反间谍安全防范意识和国家安全素养。

新闻、广播、电视、文化、互联网信息服务等单位，应当面向社会 有针对性地开展反间谍宣传教育。

国家安全机关应当根据反间谍安全防范形势，指导有关单位开展反 间谍宣传教育活动，提高防范意识和能力。

第十四条 任何个人和组织都不得非法获取、持有属于国家秘密的 文件、数据、资料、物品。

第十五条 任何个人和组织都不得非法生产、销售、持有、使用间 谍活动特殊需要的专用间谍器材。专用间谍器材由国务院国家安全主管 部门依照国家有关规定确认。

第十六条 任何公民和组织发现间谍行为，应当及时向国家安全机 关举报；向公安机关等其他国家机关、组织举报的，相关国家机关、组 织应当立即移送国家安全机关处理。

国家安全机关应当将受理举报的电话、信箱、网络平台等向社会公 开，依法及时处理举报信息，并为举报人保密。

第十七条 国家建立反间谍安全防范重点单位管理制度。

反间谍安全防范重点单位应当建立反间谍安全防范工作制度，履行 反间谍安全防范工作要求，明确内设职能部门和人员承担反间谍安全防 范职责。

第十八条 反间谍安全防范重点单位应当加强对工作人员反间谍安 全防范的教育和管理，对离岗离职人员脱密期内履行反间谍安全防范义 务的情况进行监督检查。

第十九条 反间谍安全防范重点单位应当加强对涉密事项、场所、 载体等的日常安全防范管理，采取隔离加固、封闭管理、设置警戒等反 间谍物理防范措施。

第二十条 反间谍安全防范重点单位应当按照反间谍技术防范的要 求和标准，采取相应的技术措施和其他必要措施，加强对要害部门部位、 网络设施、信息系统的反间谍技术防范。

第二十一条 在重要国家机关、国防军工单位和其他重要涉密单位

以及重要军事设施的周边安全控制区域内新建、改建、扩建建设项目的， 由国家安全机关实施涉及国家安全事项的建设项目许可。

县级以上地方各级人民政府编制国民经济和社会发展规划、国土空 间规划等有关规划，应当充分考虑国家安全因素和划定的安全控制区域， 征求国家安全机关的意见。

安全控制区域的划定应当统筹发展和安全，坚持科学合理、确有必 要的原则，由国家安全机关会同发展改革、自然资源、住房城乡建设、 保密、国防科技工业等部门以及军队有关部门共同划定，报省、自治区、 直辖市人民政府批准并动态调整。

涉及国家安全事项的建设项目许可的具体实施办法，由国务院国家 安全主管部门会同有关部门制定。

第二十二条 国家安全机关根据反间谍工作需要，可以会同有关部 门制定反间谍技术防范标准，指导有关单位落实反间谍技术防范措施， 对存在隐患的单位，经过严格的批准手续，可以进行反间谍技术防范检 查和检测。

第三章 调查处置

第二十三条 国家安全机关在反间谍工作中依法行使本法和有关法

律规定的职权。

第二十四条 国家安全机关工作人员依法执行反间谍工作任务时， 依照规定出示工作证件，可以查验中国公民或者境外人员的身份证明， 向有关个人和组织问询有关情况，对身份不明、有间谍行为嫌疑的人员， 可以查看其随带物品。

第二十五条 国家安全机关工作人员依法执行反间谍工作任务时， 经设区的市级以上国家安全机关负责人批准，出示工作证件，可以查验 有关个人和组织的电子设备、设施及有关程序、工具。查验中发现存在 危害国家安全情形的，国家安全机关应当责令其采取措施立即整改。拒

绝整改或者整改后仍存在危害国家安全隐患的，可以予以查封、扣押。

对依照前款规定查封、扣押的电子设备、设施及有关程序、工具， 在危害国家安全的情形消除后，国家安全机关应当及时解除查封、扣押。

第二十六条 国家安全机关工作人员依法执行反间谍工作任务时， 根据国家有关规定，经设区的市级以上国家安全机关负责人批准，可以 查阅、调取有关的文件、数据、资料、物品，有关个人和组织应当予以 配合。查阅、调取不得超出执行反间谍工作任务所需的范围和限度。

第二十七条 需要传唤违反本法的人员接受调查的，经国家安全机 关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反本法的人 员，国家安全机关工作人员依照规定出示工作证件，可以口头传唤，但 应当在询问笔录中注明。传唤的原因和依据应当告知被传唤人。对无正 当理由拒不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤。

国家安全机关应当在被传唤人所在市、县内的指定地点或者其住所 进行询问。

国家安全机关对被传唤人应当及时询问查证。询问查证的时间不得 超过八小时；情况复杂，可能适用行政拘留或者涉嫌犯罪的，询问查证 的时间不得超过二十四小时。国家安全机关应当为被传唤人提供必要的 饮食和休息时间。严禁连续传唤。

除无法通知或者可能妨碍调查的情形以外，国家安全机关应当及时 将传唤的原因通知被传唤人家属。在上述情形消失后，应当立即通知被 传唤人家属。

第二十八条 国家安全机关调查间谍行为，经设区的市级以上国家 安全机关负责人批准，可以依法对涉嫌间谍行为的人身、物品、场所进 行检查。

检查女性身体的，应当由女性工作人员进行。

第二十九条 国家安全机关调查间谍行为，经设区的市级以上国家 安全机关负责人批准，可以查询涉嫌间谍行为人员的相关财产信息。

第三十条 国家安全机关调查间谍行为，经设区的市级以上国家安

全机关负责人批准，可以对涉嫌用于间谍行为的场所、设施或者财物依 法查封、扣押、冻结；不得查封、扣押、冻结与被调查的间谍行为无关 的场所、设施或者财物。

第三十一条 国家安全机关工作人员在反间谍工作中采取查阅、调 取、传唤、检查、查询、查封、扣押、冻结等措施，应当由二人以上进 行，依照有关规定出示工作证件及相关法律文书，并由相关人员在有关 笔录等书面材料上签名、盖章。

国家安全机关工作人员进行检查、查封、扣押等重要取证工作，应 当对全过程进行录音录像，留存备查。

第三十二条 在国家安全机关调查了解有关间谍行为的情况、收集 有关证据时，有关个人和组织应当如实提供，不得拒绝。

第三十三条 对出境后可能对国家安全造成危害，或者对国家利益 造成重大损失的中国公民，国务院国家安全主管部门可以决定其在一定 期限内不准出境，并通知移民管理机构。

对涉嫌间谍行为人员，省级以上国家安全机关可以通知移民管理机 构不准其出境。

第三十四条 对入境后可能进行危害中华人民共和国国家安全活动 的境外人员，国务院国家安全主管部门可以通知移民管理机构不准其 入境。

第三十五条 对国家安全机关通知不准出境或者不准入境的人员， 移民管理机构应当按照国家有关规定执行；不准出境、入境情形消失的， 国家安全机关应当及时撤销不准出境、入境决定，并通知移民管理机构。

第三十六条 国家安全机关发现涉及间谍行为的网络信息内容或者 网络攻击等风险，应当依照《中华人民共和国网络安全法》规定的职责 分工，及时通报有关部门，由其依法处置或者责令电信业务经营者、互 联网服务提供者及时采取修复漏洞、加固网络防护、停止传输、消除程 序和内容、暂停相关服务、下架相关应用、关闭相关网站等措施，保存 相关记录。情况紧急，不立即采取措施将对国家安全造成严重危害的，

由国家安全机关责令有关单位修复漏洞、停止相关传输、暂停相关服务， 并通报有关部门。

经采取相关措施，上述信息内容或者风险已经消除的，国家安全机 关和有关部门应当及时作出恢复相关传输和服务的决定。

第三十七条 国家安全机关因反间谍工作需要，根据国家有关规定， 经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施和身份保护措施。

第三十八条 对违反本法规定，涉嫌犯罪，需要对有关事项是否属 于国家秘密或者情报进行鉴定以及需要对危害后果进行评估的，由国家 保密部门或者省、自治区、直辖市保密部门按照程序在一定期限内进行 鉴定和组织评估。

第三十九条 国家安全机关经调查，发现间谍行为涉嫌犯罪的，应 当依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定立案侦查。

第四章 保障与监督

第四十条 国家安全机关工作人员依法履行职责，受法律保护。

第四十一条 国家安全机关依法调查间谍行为，邮政、快递等物流 运营单位和电信业务经营者、互联网服务提供者应当提供必要的支持和 协 助 。

第四十二条 国家安全机关工作人员因执行紧急任务需要，经出示 工作证件，享有优先乘坐公共交通工具、优先通行等通行便利。

第四十三条 国家安全机关工作人员依法执行任务时，依照规定出 示工作证件，可以进入有关场所、单位；根据国家有关规定，经过批准， 出示工作证件，可以进入限制进入的有关地区、场所、单位。

第四十四条 国家安全机关因反间谍工作需要，根据国家有关规定， 可以优先使用或者依法征用国家机关、人民团体、企业事业组织和其他 社会组织以及个人的交通工具、通信工具、场地和建筑物等，必要时可 以设置相关工作场所和设施设备，任务完成后应当及时归还或者恢复原

状，并依照规定支付相应费用；造成损失的，应当给予补偿。

第四十五条 国家安全机关因反间谍工作需要，根据国家有关规定， 可以提请海关、移民管理等检查机关对有关人员提供通关便利，对有关 资料、器材等予以免检。有关检查机关应当依法予以协助。

第四十六条 国家安全机关工作人员因执行任务，或者个人因协助 执行反间谍工作任务，本人或者其近亲属的人身安全受到威胁时，国家 安全机关应当会同有关部门依法采取必要措施，予以保护、营救。

个人因支持、协助反间谍工作，本人或者其近亲属的人身安全面临 危险的，可以向国家安全机关请求予以保护。国家安全机关应当会同有 关部门依法采取保护措施。

个人和组织因支持、协助反间谍工作导致财产损失的，根据国家有 关规定给予补偿。

第四十七条 对为反间谍工作做出贡献并需要安置的人员，国家给 予妥善安置。

公安、民政、财政、卫生健康、教育、人力资源和社会保障、退役 军人事务、医疗保障、移民管理等有关部门以及国有企业事业单位应当 协助国家安全机关做好安置工作。

第四十八条 对因开展反间谍工作或者支持、协助反间谍工作导致 伤残或者牺牲、死亡的人员，根据国家有关规定给予相应的抚恤优待。

第四十九条 国家鼓励反间谍领域科技创新，发挥科技在反间谍工 作中的作用。

第五十条 国家安全机关应当加强反间谍专业力量人才队伍建设和 专业训练，提升反间谍工作能力。

对国家安全机关工作人员应当有计划地进行政治、理论和业务培训。 培训应当坚持理论联系实际、按需施教、讲求实效，提高专业能力。

第五十一条 国家安全机关应当严格执行内部监督和安全审查制度， 对其工作人员遵守法律和纪律等情况进行监督，并依法采取必要措施， 定期或者不定期进行安全审查。

第五十二条 任何个人和组织对国家安全机关及其工作人员超越职 权、滥用职权和其他违法行为，都有权向上级国家安全机关或者监察机 关、人民检察院等有关部门检举、控告。受理检举、控告的国家安全机 关或者监察机关、人民检察院等有关部门应当及时查清事实，依法处理， 并将处理结果及时告知检举人、控告人。

对支持、协助国家安全机关工作或者依法检举、控告的个人和组织， 任何个人和组织不得压制和打击报复。

第五章 法律责任

第五十三条 实施间谍行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五十四条 个人实施间谍行为，尚不构成犯罪的，由国家安全机 关予以警告或者处十五日以下行政拘留，单处或者并处五万元以下罚款， 违法所得在五万元以上的，单处或者并处违法所得一倍以上五倍以下罚 款，并可以由有关部门依法予以处分。

明知他人实施间谍行为，为其提供信息、资金、物资、劳务、技术、 场所等支持、协助，或者窝藏、包庇，尚不构成犯罪的，依照前款的规 定处罚。

单位有前两款行为的，由国家安全机关予以警告，单处或者并处五 十万元以下罚款，违法所得在五十万元以上的，单处或者并处违法所得 一倍以上五倍以下罚款，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 依照第一款的规定处罚。

国家安全机关根据相关单位、人员违法情节和后果，可以建议有关 主管部门依法责令停止从事相关业务、提供相关服务或者责令停产停业、 吊销有关证照、撤销登记。有关主管部门应当将作出行政处理的情况及 时反馈国家安全机关。

第五十五条 实施间谍行为，有自首或者立功表现的，可以从轻、 减轻或者免除处罚；有重大立功表现的，给予奖励。

在境外受胁迫或者受诱骗参加间谍组织、敌对组织，从事危害中华 人民共和国国家安全的活动，及时向中华人民共和国驻外机构如实说明 情况，或者入境后直接或者通过所在单位及时向国家安全机关如实说明 情况，并有悔改表现的，可以不予追究。

第五十六条 国家机关、人民团体、企业事业组织和其他社会组织 未按照本法规定履行反间谍安全防范义务的，国家安全机关可以责令改 正；未按照要求改正的，国家安全机关可以约谈相关负责人，必要时可 以将约谈情况通报该单位上级主管部门；产生危害后果或者不良影响的， 国家安全机关可以予以警告、通报批评；情节严重的，对负有责任的领 导人员和直接责任人员，由有关部门依法予以处分。

第五十七条 违反本法第二十一条规定新建、改建、扩建建设项目 的，由国家安全机关责令改正，予以警告；拒不改正或者情节严重的， 责令停止建设或者使用、暂扣或者吊销许可证件，或者建议有关主管部 门依法予以处理。

第五十八条 违反本法第四十一条规定的，由国家安全机关责令改 正，予以警告或者通报批评；拒不改正或者情节严重的，由有关主管部 门依照相关法律法规予以处罚。

第五十九条 违反本法规定，拒不配合数据调取的，由国家安全机 关依照《中华人民共和国数据安全法》的有关规定予以处罚。

第六十条 违反本法规定，有下列行为之一，构成犯罪的，依法追 究刑事责任；尚不构成犯罪的，由国家安全机关予以警告或者处十日以 下行政拘留，可以并处三万元以下罚款：

(一)泄露有关反间谍工作的国家秘密；

(二)明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情 况、收集有关证据时，拒绝提供；

(三)故意阻碍国家安全机关依法执行任务；

(四)隐藏、转移、变卖、损毁国家安全机关依法查封、扣押、冻结 的财物；

(五)明知是间谍行为的涉案财物而窝藏、转移、收购、代为销售或 者以其他方法掩饰、隐瞒；

(六)对依法支持、协助国家安全机关工作的个人和组织进行打击 报 复 。

第六十一条 非法获取、持有属于国家秘密的文件、数据、资料、 物品，以及非法生产、销售、持有、使用专用间谍器材，尚不构成犯罪 的，由国家安全机关予以警告或者处十日以下行政拘留。

第六十二条 国家安全机关对依照本法查封、扣押、冻结的财物， 应当妥善保管，并按照下列情形分别处理：

(一)涉嫌犯罪的，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关法 律的规定处理；

(二)尚不构成犯罪，有违法事实的，对依法应当没收的予以没收， 依法应当销毁的予以销毁；

(三)没有违法事实的，或者与案件无关的，应当解除查封、扣押、 冻结，并及时返还相关财物；造成损失的，应当依法予以赔偿。

第六十三条 涉案财物符合下列情形之一的，应当依法予以追缴、 没收，或者采取措施消除隐患：

(一)违法所得的财物及其孳息、收益，供实施间谍行为所用的本人 财 物 ；

(二)非法获取、持有的属于国家秘密的文件、数据、资料、物品；

(三)非法生产、销售、持有、使用的专用间谍器材。

第六十四条 行为人及其近亲属或者其他相关人员，因行为人实施 间谍行为从间谍组织及其代理人获取的所有利益，由国家安全机关依法 采取追缴、没收等措施。

第六十五条 国家安全机关依法收缴的罚款以及没收的财物， 一律

上缴国库。

第六十六条 境外人员违反本法的，国务院国家安全主管部门可以 决定限期出境，并决定其不准入境的期限。未在规定期限内离境的，可

以遣送出境。

对违反本法的境外人员，国务院国家安全主管部门决定驱逐出境的， 自被驱逐出境之日起十年内不准入境，国务院国家安全主管部门的处罚 决定为最终决定。

第六十七条 国家安全机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事 人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，以及当事人依法享有的 陈述、申辩、要求听证等权利，并依照《中华人民共和国行政处罚法》 的有关规定实施。

第六十八条 当事人对行政处罚决定、行政强制措施决定、行政许 可决定不服的，可以自收到决定书之日起六十日内，依法申请复议；对 复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起十五日内，依法向人民 法院提起诉讼。

第六十九条 国家安全机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞 弊，或者有非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、违反规定泄露国家秘密、 工作秘密、商业秘密和个人隐私、个人信息等行为，依法予以处分，构 成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章 附 则

第七十条 国家安全机关依照法律、行政法规和国家有关规定，履 行防范、制止和惩治间谍行为以外的危害国家安全行为的职责，适用本 法的有关规定。

公安机关在依法履行职责过程中发现、惩治危害国家安全的行为， 适用本法的有关规定。

第七十一条 本法自2023年7月1日起施行。

最高人民法院 最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件 适用法律若干问题的解释

法释〔2023〕3号

(2023年1月3日最高人民法院审判委员会第1878次会议、2023年3月2日最高人民检察院第十三届检察委员会第一百一十四次会议通过
2023年5月24日最高人民法院、最高人民检察院公告公布自2023年6月1日起施行)

为依法惩处强奸、猥亵未成年人犯罪，保护未成年人合法权益，根 据《中华人民共和国刑法》等法律规定，现就办理此类刑事案件适用法 律的若干问题解释如下：

第一条 奸淫幼女的，依照刑法第二百三十六条第二款的规定从重 处罚。具有下列情形之一的，应当适用较重的从重处罚幅度：

(一)负有特殊职责的人员实施奸淫的；

(二)采用暴力、胁迫等手段实施奸淫的；

(三)侵入住宅或者学生集体宿舍实施奸淫的；

(四)对农村留守女童、严重残疾或者精神发育迟滞的被害人实施奸

淫 的 ；

(五)利用其他未成年人诱骗、介绍、胁迫被害人的；

(六)曾因强奸、猥亵犯罪被判处刑罚的。

强奸已满十四周岁的未成年女性，具有前款第一项、第三项至第六 项规定的情形之一，或者致使被害人轻伤、患梅毒、淋病等严重性病的， 依照刑法第二百三十六条第一款的规定定罪，从重处罚。

第二条 强奸已满十四周岁的未成年女性或者奸淫幼女，具有下列 情形之一的，应当认定为刑法第二百三十六条第三款第一项规定的“强 奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”:

(一)负有特殊职责的人员多次实施强奸、奸淫的；

(二)有严重摧残、凌辱行为的；

(三)非法拘禁或者利用毒品诱骗、控制被害人的；

(四)多次利用其他未成年人诱骗、介绍、胁迫被害人的；

(五)长期实施强奸、奸淫的；

(六)奸淫精神发育迟滞的被害人致使怀孕的；

(七)对强奸、奸淫过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等 影像资料，以此胁迫对被害人实施强奸、奸淫，或者致使影像资料向多 人传播，暴露被害人身份的；

(八)其他情节恶劣的情形。

第三条 奸淫幼女，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百 三十六条第三款第五项规定的“造成幼女伤害”:

(一)致使幼女轻伤的；

(二)致使幼女患梅毒、淋病等严重性病的；

(三)对幼女身心健康造成其他伤害的情形。

第四条 强奸已满十四周岁的未成年女性或者奸淫幼女，致使其感 染艾滋病病毒的，应当认定为刑法第二百三十六条第三款第六项规定的 “致使被害人重伤”。

第五条 对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有特殊职责 的人员，与该未成年女性发生性关系，具有下列情形之一的，应当认定 为刑法第二百三十六条之一规定的“情节恶劣”:

(一)长期发生性关系的；

(二)与多名被害人发生性关系的；

(三)致使被害人感染艾滋病病毒或者患梅毒、淋病等严重性病的；

(四)对发生性关系的过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片 等影像资料，致使影像资料向多人传播，暴露被害人身份的；

(五)其他情节恶劣的情形。

第六条 对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用 优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使被害人与其发生性关系的， 依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪定罪处罚。

第七条 猥亵儿童，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百 三十七条第三款第三项规定的“造成儿童伤害或者其他严重后果”:

(一)致使儿童轻伤以上的；

(二)致使儿童自残、自杀的；

(三)对儿童身心健康造成其他伤害或者严重后果的情形。

第八条 猥亵儿童，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百 三十七条第三款第四项规定的“猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节”:

(一)以生殖器侵入肛门、口腔或者以生殖器以外的身体部位、物品 侵入被害人生殖器、肛门等方式实施猥亵的；

(二)有严重摧残、凌辱行为的；

(三)对猥亵过程或者被害人身体隐私部位制作视频、照片等影像资 料，以此胁迫对被害人实施猥亵，或者致使影像资料向多人传播，暴露 被害人身份的；

(四)采取其他恶劣手段实施猥亵或者有其他恶劣情节的情形。

第九条 胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照 片等方式，暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为，符合刑法第二百三十 七条规定的，以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。

胁迫、诱骗未成年人通过网络直播方式实施前款行为，同时符合刑 法第二百三十七条、第三百六十五条的规定，构成强制猥亵罪、猥亵儿 童罪、组织淫秽表演罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十条 实施猥亵未成年人犯罪，造成被害人轻伤以上后果，同时 符合刑法第二百三十四条或者第二百三十二条的规定，构成故意伤害罪、 故意杀人罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十一条 强奸、猥亵未成年人的成年被告人认罪认罚的，是否从 宽处罚及从宽幅度应当从严把握。

第十二条 对强奸未成年人的成年被告人判处刑罚时， 一般不适用 缓刑。

对于判处刑罚同时宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，同时宣告禁止 令，禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事与未成年人有关的工作、活动， 禁止其进入中小学校、幼儿园及其他未成年人集中的场所。确因本人就 学、居住等原因，经执行机关批准的除外。

第十三条 对于利用职业便利实施强奸、猥亵未成年人等犯罪的， 人民法院应当依法适用从业禁止。

第十四条 对未成年人实施强奸、猥亵等犯罪造成人身损害的，应 当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和 康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。

根据鉴定意见、医疗诊断书等证明需要对未成年人进行精神心理治 疗和康复，所需的相关费用，应当认定为前款规定的合理费用。

第十五条 本解释规定的“负有特殊职责的人员”,是指对未成年人 负有监护、收养、看护、教育、医疗等职责的人员，包括与未成年人具 有共同生活关系且事实上负有照顾、保护等职责的人员。

第十六条 本解释自2023年6月1日起施行。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

何 莉 赵俊甫*

引 言

2023年5月24日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、 猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2023〕3号， 以下简称《解释》)发布，自2023年6月1日起施行。《解释》的施行， 对于依法从严惩处强奸、猥亵未成年人犯罪，加强对未成年人特殊、优 先保护，将发挥重要作用。为便于司法实践中准确理解与适用，现就 《解释》的制定背景、起草中的主要考虑和主要内容作简要介绍。

一 、起草背景

未成年人是祖国的未来、民族的希望，党和国家历来高度重视未成 年人保护事业，社会各界对此也高度关注。习近平总书记深刻指出，“十 年树木，百年树人。祖国的未来属于下一代。做好关心下一代工作，关

系中华民族伟大复兴”①;明确要求“对损害少年儿童权益、破坏少年儿 童身心健康的言行，要坚决防止和依法打击”②。在侵害未成年人权益的 各类问题中，强奸、猥亵等性侵害犯罪严重损害未成年人身心健康，严 重践踏法律红线和伦理底线，社会反映强烈，人民群众深恶痛绝。

最高人民法院认真贯彻落实习近平总书记重要指示精神，坚持以人 民为中心，高度重视性侵害未成年人犯罪审判工作，会同有关部门研究 制定司法文件，发布依法重判包括判处死刑的典型案例，加强审判监督 和业务培训，推动构建惩治、预防相关犯罪的联动机制试点，指导各地 法院加大惩处力度，依法保障未成年人合法权益。

同时，由于性侵害未成年人犯罪情况复杂，《中华人民共和国刑法》 (以下简称刑法)对部分犯罪加重处罚情节采取了相对概括的规定方式， 需要总结实践经验，进一步加以明确。针对此类犯罪近年来出现的新情 况、新变化，2021年施行的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》 [以下简称刑法修正案(十一)]对奸淫幼女、猥亵儿童犯罪增加规定 了多项法定加重处罚情节，并增设了负有照护职责人员性侵罪等罪名， 对这些新修正条款如何适用，亦需予以明确。

基于上述背景，最高人民法院自2021年起，会同最高人民检察院深 入调研，多次召开座谈会，听取法律、儿童医学、心理学领域专家，妇 联、未成年人保护组织代表，法院、检察院等司法实务部门同志意见建 议，在广泛征求意见、反复研究论证基础上，制定《解释》。2023年1月 3日，最高人民法院审判委员会第1878次全体会议审议通过；2023年3 月2日，最高人民检察院第十三届检察委员会第一百一十四次会议审议 通过 。

二 、起草原则

性侵害未成年人犯罪危害大，社会关注度高，在起草解释稿时，我 们坚持问题导向，织密刑事法网，落实全方位从严，主要考虑如下。

一是坚持依法从严惩处。《解释》聚焦打击锋芒，彰显从严惩处司法 理念，进一步明确了相关犯罪的入罪条件和从重、加重处罚情节认定标 准。例如，明确利用网络实施的猥亵行为的入罪条件；明确列举对奸淫 幼女、强奸未成年人适用较重的从重处罚幅度的多项情形；明确强奸、 猥亵情节恶劣、造成被害人伤害等多项加重处罚情形；明确对此类犯罪 严格控制缓刑适用，以及依法适用禁止令、从业禁止。这对于进一步统 一法律适用标准、加大惩处力度，具有重要指导意义。

二是坚持罪责刑相适应。刑法规定，奸淫幼女的，应当从重处罚， 法定刑是三年至十年有期徒刑；情节恶劣的，加重处罚，法定刑是十年 以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对猥亵儿童罪，则规定处五年以下 有期徒刑；猥亵手段恶劣，或者有其他恶劣情节的，要加重处罚，处五 年以上有期徒刑。对于如何认定“情节恶劣”“手段恶劣”,刑法的规定 相对概括。《解释》综合考虑不同情形下犯罪的主体、对象、地点、手 段、危害后果等因素，对相关从重、加重处罚条款作了进一步明确和细 化，确保罪责刑相适应、罚当其罪、刑足制罪。同时，考虑到性侵害犯 罪的情形十分复杂，公众普遍存在要求从严惩处犯罪的朴素情感，《解 释》对相关加重条款细化列举情形时，既明确回应公众诉求，也充分考 虑加重条款与加重法定刑严厉程度之间的相当、平衡，对复杂、争议大 的情形，给司法人员根据个案自由裁量预留必要空间，避免因规定过于 机械造成罪刑失衡。

三是坚持特殊、优先保护。《解释》坚持未成年人利益最大化，充分 考虑未成年人身心发育不成熟等特点，以及强奸、猥亵犯罪对未成年人 身心健康造成的伤害，落实对未成年人的特殊、优先保护原则。例如， 刑法规定，强奸妇女致其重伤、死亡的，加重处罚；《解释》规定，奸淫

幼女致其轻伤或者感染严重性病的，就应当认定为造成幼女伤害，予以 加重处罚，不要求达到重伤。对未成年人遭受性侵后需要进行治疗的， 将所需的精神心理治疗和康复所需费用明确为物质损失，加大对未成年 被害人的保护力度。

三、主要内容

《解释》共16条，主要明确刑法规定的强奸、猥亵、负有照护职责 人员性侵等犯罪的从重、加重处罚情节， 一些特殊猥亵行为的定罪标准， 以及支持未成年被害人进行精神心理治疗和康复所需费用的范围等，具 体包括以下内容。

( 一 ) 明 确 奸 淫 幼 女 适 用 “ 较 重 的 从 重 处 罚 幅 度 ” 的 情 形

《解释》第一条从特殊身份犯罪主体、危害性大的犯罪手段、特定犯 罪场所、特别弱势犯罪对象、被告人有性侵前科劣迹等方面，对一些适 用较重的从重处罚幅度的情形予以明确。主要考虑：根据刑法第二百三 十六条第一款、第二款的规定，奸淫幼女的，以强奸论，从重处罚，第 一档法定刑为有期徒刑三年以上十年以下，量刑幅度较大。近年来，因 对该档量刑幅度把握失当而引发争议的案件时有发生，故有必要对量刑 把握的情形予以细化。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于常见 犯罪的量刑指导意见(试行)》(法发〔2021〕21号，以下简称《量刑 指导意见》)的规定，奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅 度内确定量刑起点。根据司法实践经验，并参考2013年《最高人民法院、 最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意 见》(法发〔2013〕12号，已废止，以下简称《惩治性侵意见》)的规 定，《解释》第一条第一款列举了六项相对较严重的情节，规定适用较重 的从重处罚幅度，具体幅度由司法人员结合《量刑指导意见》确定。换 言之，相较于普通的奸淫幼女犯罪，具备上述所列六项情形的，量刑时 更要体现依法严惩。例如，奸淫幼女一人一次，根据刑法规定，并适用

《量刑指导意见》,可能以四年或者五年有期徒刑为量刑起点，那么,对 于具有上述所列情形之一的，则可依法判处高于四年或者五年有期徒刑 的刑罚，也就是在从重幅度的把握上更加体现从严惩处。

此外，鉴于《解释》第八条将侵入隐私部位实施猥亵的情形规定为 “猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节”,应处五年以上有期徒刑，对根据 《解释》第一条第一款确定适用“较重的从重处罚幅度”时，也应注意 量刑平衡。对强奸已满十四周岁的未成年女性，具有相关情形，或者具 有“致使被害人轻伤、患梅毒、淋病等严重性病”情形的，依法从重处 罚。对《解释》所列情形，择其重点，分述如下：

1. 负有特殊职责的人员实施奸淫的情形。“特殊职责人员”概念曾 规定于《惩治性侵意见》,刑法修正案(十一)规定了“对已满十四周 岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特 殊职责的人员”构成负有照护职责人员性侵罪的主体要件，但该概念只 见于刑法第二百三十六条之一。考虑到《解释》中其他多个罪名和条款 亦多处使用“特殊职责人员”概念，故《解释》第十五条对此作出了统 一规定。此外，将因共同生活等形成对未成年人事实上(非法律意义上) 有特殊照护职责的人员(如继父或者一方的同居男/女友)明确为“负有 特殊职责的人员”,以体现从严惩处。该条后半段要求“共同生活”且必 须“负有照顾、保护等职责”,是因为如果只是共同生活，但双方没有基 于照护形成的不平等关系，就无特殊性可言，不能据此对双方自愿发生 性关系的行为入罪或者加重处罚。比如，同在一个家庭中的哥哥与已满 十四周岁的未成年妹妹自愿发生性关系；或者只是偶尔一两次短暂受托 看护未成年人，没有稳定的共同生活关系，就不宜认定为刑法和司法解 释中规定的“负有特殊职责的人员”。

监护人、保姆、教师、教练、救助人、医生等对未成年人负有特殊 职责的人员，具有接触被害人的便利条件，实施奸淫行为更为隐蔽，一 般人难以发现，持续时间会更长，未成年被害人更难以抗拒和向有关部 门揭露，危害更大。而且，此类人员实施的奸淫犯罪还有违其所负特殊

职责，严重挑战社会伦理道德底线。故《解释》第一条第一款第一项规 定适用较重的从重处罚幅度，体现依法严惩。

1. 采取危害性大的手段实施奸淫的情形。奸淫幼女构成犯罪，不要 求采取暴力、胁迫等强制手段实施，但如果行为人采取上述强制手段的， 对被害人伤害更大，故对《解释》第一条第一款第二项情形，应从严惩 处。此外，《解释》第一条第一款第五项，旨在严惩利用未成年人“猎 艳”的行为。为奸淫未成年女性，引诱、腐蚀其他未成年人致使其成为 强奸共犯，对被害人及被利用的未成年人均造成危害，故应从严惩处。

2. 侵入特定场所实施奸淫的情形。未成年人的住所、学生集体宿舍， 是未成年人生活起居的主要场所，也是未成年人最应感到心理安全的场 所。进入上述场所实施强奸、猥亵犯罪，严重冲击被害人的心理安全感， 甚至在一定范围内造成公众恐慌，危害性大，故应从严惩处。

3. 针对特别弱势犯罪对象实施奸淫的情形。农村留守女童、严重残 疾或者精神发育迟滞的被害人，是未成年人中的更脆弱者，更易受犯罪 侵害，且危害更严重，故针对该类人员实施奸淫的，应从严惩处。

4. 有强奸、猥亵犯罪前科，又实施奸淫幼女犯罪的情形，前后两种 行为均属性侵害犯罪，反映行为人主观恶性深、人身危险性大，故应从 严惩处。

需要指出的是，《解释》只是对实践中常见多发、相对较严重的情形 予以列举，不能据此认为，对《解释》没有规定的其他较严重情形，就 不应从严惩处。例如，国家工作人员即使对未成年人并不负有监护、教 育、救助等特殊职责，但其奸淫幼女的，相较于普通主体实施，危害、 影响往往也更恶劣，同样应依法严惩。

(二)明确强奸未成年人、奸淫幼女“情节恶劣”的加重 情 节

《解释》第二条旨在明确强奸未成年人、奸淫幼女“情节恶劣”加 重处罚条款的认定标准。鉴于相关情节的加重法定刑起点刑即十年有期

徒刑，最高直至死刑，故在列举加重情形时，综合考虑主体特殊身份、 手段、持续时间、特殊对象、对被害人造成的危害及影响等因素予以列 举，确保罪责刑相适应，罚当其罪、刑足制罪。

1. 《解释》第二条第一项旨在严惩特殊身份主体多次强奸、奸淫的 行为。负有特殊职责人员强奸、奸淫未成年人的犯罪易发，且危害大， 影响恶劣，应适用较重的从重处罚幅度，但据此单一情节尚不足以加重 处罚。此外，刑法第二百三十六条第三款所列六项加重处罚情节中，规 定了“强奸妇女、奸淫幼女多人”的情形，未规定“多次强奸、奸淫” 的情形，说明二者的危害性有所不同。刑法中的“多次”一般是指“三 次以上”,故不能对只有强奸、奸淫三四次的情形就加重处罚。《解释》 第二条第一项综合考虑“特殊职责身份”与“多次实施强奸、奸淫”两 项因素，明确为“情节恶劣”。实践中，个别案件处理时对继父或者同居 男友多次奸淫幼女的，仅判处六七年有期徒刑，量刑偏轻，对此确有必 要明确。《解释》明确特殊职责人员多次实施强奸、奸淫，即应认定为 “情节恶劣”,也充分考虑了该类犯罪发生隐蔽、犯罪黑数高等特点，体 现了罪责相当。

2. 《解释》第二条第二项旨在严惩强奸、奸淫过程中严重摧残、凌 辱被害人的恶劣行为。该类情形并非指单纯为了控制被害人而施加暴力 的行为，而是指额外增加被害人身体及精神痛苦的变态行为。例如，长 时间实施殴打、折磨，迫使被害人吞食尿液，棍棒侵入隐私部位等严重 危及被害人身心健康、严重贬损人格尊严的变态行为。该类行为对被害 人造成严重身体、精神痛苦与伤害，结合奸淫情节，足以加重处罚。《最 高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应 用法律的若干问题的解答》(1984年颁布，已废止)曾规定，强奸妇女、 奸淫幼女手段残酷的，属情节特别严重，处十年以上有期徒刑直至死刑。 这对本项的设置有一定参考意义。至于“严重摧残、凌辱”中“严重” 的表述，旨在提示司法人员从确保罪责相适应的角度，根据案情结合常 情常理进行判断。

3. 《解释》第二条第三项旨在严惩使被害人沦为“性奴”的行为。 该类行为既侵犯被害人性自主权，又侵犯其人身自由、身心健康，危害 严重。鉴于非法拘禁、诱骗吸毒与奸淫行为有牵连关系，以强奸罪一罪 加重处罚，更有利于从严惩处犯罪。需要指出的是，鉴于加重法定刑的 严厉性，对其中的“非法拘禁”,应从持续时间等情节考察足以构成非法 拘禁罪的情形，且行为人是出于奸淫目的而持续控制被害人。如果实际 拘禁时间虽然短暂，但行为人控制被害人的具体情形足以反映其意图长 期拘禁被害人以便奸淫的，例如，事先挖好地窖、购置铁笼等予以拘禁， 也应认定为本项规定的“非法拘禁”,依法予以加重处罚。

4. 《解释》第二条第四项旨在严惩多次利用未成年人“猎艳”的行 为，具体理由同第一条第一款第五项的说明，不再赘述。

5. 《解释》第二条第五项旨在严惩长期强奸、奸淫未成年女性的行 为。“长期实施强奸、奸淫”是指在相对长的时间段内频繁强奸、奸淫的 情形，侧重点在于强奸、奸淫次数多、频繁，不在于“多次强奸、奸淫” 是否跨越了较长时间段，如半年或者一年。主要考虑：刑法中的“多次” 概念一般指三次以上，但强奸三次即加重判处十年有期徒刑以上刑罚与 行为的危害程度不相当，故本项规定为“长期实施强奸、奸淫”。该类行 为对未成年人身心造成长期持续、反复的伤害，行为危害性大，行为人 主观恶性深，在第一档三年至十年有期徒刑内处刑已无法罚当其罪，故 有必要加重处罚。《解释》起草过程中，有少数意见认为，建议明确多久 为“长期”以便司法适用。但多数意见认为，是否加重处罚不能简单考 虑时间长短的因素。目前该项指引便于司法实践中结合案情合理把握强 奸、奸淫行为的实质危害性。

6. 《解释》第二条第六项旨在严惩奸淫精神发育迟滞被害人的行为。 该类被害人自我防护意识和能力更弱甚至无防护意识和能力，因被奸淫 而怀孕，往往不知求助、报案，易致身心受到更大伤害，并衍生其他社 会问题，对行为人加重处罚，理据充足。《解释》起草过程中，对是否将 “奸淫幼女致使怀孕”的情形解释为“情节恶劣”或者刑法第二百三十

六条第三款第五项规定的“造成幼女伤害”,存在较大分歧意见。 一种意 见认为，实践中存在幼女与男性青少年在恋爱、交友过程中“自愿”发 生性关系导致怀孕的情形，如果简单规定“怀孕”就加重判处十年以上 有期徒刑，可能罪刑失衡。鉴于相关情况复杂，分歧意见大，《解释》对 此暂未作规定，司法实践中可结合考虑犯罪主体、手段、奸淫次数及对 被害人身心健康的影响等其中一项或者多项因素，判断致使幼女怀孕是 否符合《解释》第二条第八项规定的“其他情节恶劣的情形”。

1. 《解释》第二条第七项旨在严惩强奸并拍摄影像资料以此胁迫被 害人或者加以扩散的行为。在信息网络时代，拍摄被害人隐私影像资料 并以此胁迫对被害人强奸的，危害更大，影响恶劣；而扩散相关影像资 料会对被害人精神带来二次伤害，对被害人名誉的负面影响更难消除， 危害性不亚于刑法第二百三十六条第三款第三项规定的“在公共场所当 众强奸”。第二条第七项后半段限定为“致使影像资料向多人传播，暴露 被害人身份”,主要考虑：如果影像资料只是某个身体隐私部位，也没有 暴露相关个体身份信息，尚不足以使他人将特定隐私部位与被害人关联 起来的，危害性就未达到需要加重处罚的程度。

需要指出的是，因《解释》第二条所列情形对应的法定刑起点即十 年有期徒刑，故《解释》设置的条件相对审慎。对只具有本条所列情形 中部分情节、尚不足以加重处罚的，也应体现从严惩处。例如，特殊职 责人员奸淫幼女，但未达多次的；或者对强奸过程拍摄被害人隐私影像 资料，但未向多人扩散的；等等。

(三)明确奸淫“造成幼女伤害”的加重情节

刑法第二百三十六条第三款第六项本已规定造成重伤等严重后果的 加重情节，刑法修正案(十一)新增“造成幼女伤害”的情形作为该条 第三款第五项，显然旨在降低对幼女“伤害”程度的要求，即未达到 “重伤”的，也可加重处罚。根据立法精神，《解释》第三条对“伤害” 的情形予以列举。

1.《解释》第三条第一项将“伤害”解释为“轻伤”,排除“轻微 伤”,是为了与加重的十年有期徒刑以上刑罚相适应；排除“重伤”,是 为了与刑法第二百三十六条第三款第六项(造成重伤等严重后果)之间 进行区分，避免法条交叉重叠。

2.《解释》第三条第二项规定了致使幼女患梅毒、淋病等严重性病 的情形。致使幼女患梅毒、淋病等严重性病，不仅对幼女造成较大身体 伤害，而且性病的“标签”易使其产生额外精神压力。本项限定为“严 重性病”,是为了与加重的十年有期徒刑以上刑罚相适应。“严重性病” 的范围，可参照适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、 强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释 〔2017〕:13号)的相关规定。

3.《解释》第三条第三项规定的对幼女身心健康造成其他伤害，包 括身体和精神心理的伤害。创伤应急障碍、抑郁症等精神心理伤害往往 是强奸案件中幼女被害人所遭受的一种主要伤害，但鉴于精神心理伤害 的鉴定及其与性侵害行为之间因果关系的判定更复杂和特殊，自前明确 列举的条件尚不成熟，故仅作提示性规定，传递更加重视被害人精神心 理健康的导向，具体留待实践把握。最高人民法院、最高人民检察院、 公安部、司法部于2023年5月联合发布的《关于办理性侵害未成年人刑 事案件的意见》明确规定，应当全面收集能够证实未成年人被性侵害后 心理状况或者行为表现的证据，未成年被害人出现心理创伤、精神抑郁 或者自杀、自残等伤害后果的，应当及时检查、鉴定。该意见的施行， 将为适用《解释》本项规定创造条件。

(四)明确负有照护职责人员性侵罪与强奸罪的界限及负有照 护职责人员性侵罪“情节恶劣”的加重情节

根据刑法规定，与不满十四周岁的幼女发生性关系，不论幼女是否 自愿、同意，对行为人都以强奸罪论处，但对已满十四周岁的女性，违 背被害人意志发生性关系才构成强奸罪。鉴于对已满十四周岁不满十六

周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人 员，与未成年女性之间存在不平等关系，为特殊保护该年龄段的女性， 即使双方自愿发生性关系，也构成负有照护职责人员性侵罪，而且为便 于打击那些是否违背未成年人意志难以查证、介于模糊地带的犯罪，填 补强奸罪惩治漏洞，刑法修正案(十一)增设负有照护职责人员性侵罪。 对于特殊职责人员利用对未成年人的优势地位或者未成年人处于孤立无 援的境地，迫使被害人与其发生性关系的，实质是违背被害人意志的非 自愿行为，对行为人不能认定为负有照护职责人员性侵罪，而应当以强 奸罪定罪处罚。这种特殊关系型强奸，主要是利用人身支配关系压制女 性反抗的非暴力威胁。例如，父母威胁不给生活费甚至以赶出家门威胁、 医生威胁不给予恰当治疗、老师威胁不予考试通过、教练威胁不给予上 场比赛机会等，迫使未成年女性与其发生性关系的，应当认定为违背被 害人意志，构成强奸罪。鉴于强奸罪与负有照护职责人员性侵罪入罪条 件和刑罚后果之间的差异，《解释》第六条对两罪的区分作出明确规定， 以避免轻纵犯罪、确保罪刑均衡。

《解释》第五条分别从发生性关系的次数、人数、手段、对被害人造 成的伤害等方面，明确何为刑法第二百三十六条之一规定的负有照护职 责人员性侵罪的“情节恶劣”。其中，第三项规定“致使被害人感染艾滋 病病毒或者患梅毒、淋病等严重性病的”,是考虑本项情形对被害人身心 伤害更大，行为人主观恶性也更大，本项所列情形相当于严重危害后果， 但鉴于刑法第二百三十六条之一并未比照强奸罪规定“其他严重后果” 的加重条款，仅规定了“情节恶劣”,故《解释》作目前列举。

(五)明确猥亵“造成儿童伤害”的加重情节

《解释》第七条旨在对刑法第二百三十七条第三款第三项规定的“造 成儿童伤害或者其他严重后果”进行列举。鉴于刑法该款还规定了“猥 亵儿童多人或者多次”“猥亵手段恶劣”等加重情节，本条对“造成儿 童伤害或者其他严重后果”作出程度上的限定，以便法条之间平衡，避免交叉重叠。

1. 《解释》第七条第一项，根据罪责刑相适应原则，对“伤害”程 度相应限定为“轻伤以上”,以匹配五年以上有期徒刑的刑罚幅度。根据 人身伤害相关司法鉴定规定，对儿童伤害程度在鉴定时会考虑儿童身心 的特殊性，故目前的限定不会轻纵犯罪。

2. 《解释》第七条第二项的主要考虑：致使儿童自残、自杀的，对 儿童身心伤害较大，有必要界定为刑法第二百三十七条第三款第三项所 规定的“其他严重后果”,予以加重处罚。

3. 《解释》第七条第三项，“身心健康造成其他伤害”可包括儿童 精神心理上受到伤害的情形，比如严重抑郁或者精神失常等，具体认定 时可参照《解释》第三条第三项考虑的因素综合判断。

(六)明确猥亵儿童“手段恶劣”的加重情节

《解释》第八条所列情形，依照刑法规定均应判处五年至十五年有期 徒刑；同时考虑奸淫幼女犯罪第一档法定刑为三年至十年有期徒刑，第 二档为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，故在本条加重情形的设 置上，既体现猥亵儿童普通情节与加重情节在危害程度上的区分，也兼 顾猥亵与强奸犯罪之间的量刑平衡。

1. 《解释》第八条第一项所列情形均系侵入型猥亵，对儿童身心健 康危害较大，不亚于强奸，国外不乏认定为强奸罪的立法例，但部分猥 亵儿童案件既往存在量刑偏轻问题，故有必要根据刑法从严惩处猥亵儿 童犯罪的立法修订精神，对相关加重情节予以明确列举。

2. 《解释》第八条第二项规定的猥亵过程中有严重摧残、凌辱行为， 会加重被害人身心痛苦，也反映出行为人主观恶性较深，应加重处罚。

3. 《解释》第八条第三项规定的行为对被害人身心伤害特别是精神 伤害更大，故应加重处罚。

(七)明确信息网络空间特殊猥亵行为的入罪标准

近年来，采取暴力、胁迫或者诱骗方式(如以招募童星、模特需试

镜等为由),让未成年人进行网络裸聊、拍摄裸照及视频的案件时有发 生，有的行为人甚至以此对被害人进行要挟、控制进而在线下实施其他 性侵害。该类行为严重影响未成年人身心健康，与传统接触式猥亵行为 的危害性没有实质差异，且符合猥亵行为的类型性。故《解释》第九条 明确界定为“猥亵”,符合刑法规定的，依法定罪处罚。需要指出的是， 《解释》第九条第一款针对的是猥亵儿童与猥亵已满十四周岁不满十八周 岁的未成年人的两种情形，两种情形对构成猥亵犯罪涉及的犯罪对象、 是否要求违背被害人意志有不同要求，故适用时需分别判断构成猥亵儿 童罪还是强制猥亵罪，不能简单地认为诱骗十五六岁的未成年人裸聊、 发裸照的，就必然属于“强制”猥亵，仍需根据在案证据，结合未成年 人身心特点，判断所采取的手段是否达到违背未成年人意志的程度。

《解释》起草过程中，有意见建议明确，与多名未成年人裸聊或者多 次裸聊、索要裸照的，是否能适用刑法第二百三十七条第三款的规定， 加重处罚。鉴于信息网络空间的非接触性特点，危害程度与现实空间实 施的猥亵相比，情形更复杂，《解释》对此未作明确。同时考虑的其他因 素是：在现实物理空间中实施猥亵，既可能构成犯罪，也可能只构成治 安违法；在信息网络空间实施索要裸照、裸聊等行为，如果确属情节显 著轻微的，也存在以治安管理处罚的问题；但针对未成年人实施猥亵的， 不论是在物理现实空间还是信息网络空间实施，在把握情节是否“显著 轻微”、认定罪与非罪时，都应当体现对未成年人的特殊、优先保护，符 合条件的即应依法定罪处罚。对现实生活中，隔着衣裤抚摸儿童胸、臀 部等“咸猪手”行为，如果手段明显较轻，持续时间短暂，情节显著轻 微，但综合考虑针对多名儿童实施或者多次实施等情节，应以猥亵儿童 罪论处的，是否同时适用“猥亵儿童多人或者多次”的加重情节判处五 年以上有期徒刑，存在争议。例如，有的案件中，被告人在小学校门口 趁放学人多拥挤，用手接连短暂触碰多名学生臀部或者胸部，随即逃离 现场。对类似情形如何把握，经征询相关部门意见，多数认为，对猥亵 儿童行为，既要旗帜鲜明彰显从严惩处，该定罪的必须依法定罪，同时

也不能违背罪责刑相适应原则，对加重情节仍应审慎判断、适用，确保 “罪”“罚”相当。故对在信息网络空间实施非接触式猥亵行为的，应当 结合实施猥亵的具体方式、被害人人数、次数、对被害人身心影响程度、 被告人有无性侵害犯罪前科劣迹等因素，综合判断是否属于猥亵“情节 恶劣”;对其中被害人人数或者次数等某一项因素特别突出的，也可以考 虑认定为“情节恶劣”。

(八)明确性侵害案件中未成年被害人进行精神心理治疗和康 复所需费用为物质损失

《解释》第十四条规定了对未成年人实施强奸、猥亵等犯罪造成人身 损害的赔偿范围，并将根据鉴定意见、医疗诊断书等证明需要进行精神 心理治疗和康复所需的相关费用，规定为人民法院可依法予以支持的合 理费用，彰显对未成年人的特殊关爱、优先保护。研究制定《解释》时， 立足法律与现实，充分兼顾法、理、情的平衡，考虑的主要因素如下。

1. 彰显对未成年人的特殊关爱、保护，特别是对精神心理健康更加 关注。精神伤害是性侵害犯罪的主要危害后果之一，但这一点以往容易 被忽视。未成年人身心发育不成熟，受到性侵害后， 一些被害人出现精 神抑郁、创伤后应激障碍等精神疾病，如果不能及时治疗，会对未成年 人成长、学习和生活造成长期负面影响，危害很大。《解释》明确了未成 年人受到性侵害后可以主张民事赔偿的范围，并将未成年人进行精神心 理治疗和康复所需的相关费用，明确为可依法获得支持的物质损失，有 助于未成年人及时获得足够赔偿进行医疗诊治，早日走出被害阴影，回 归正常生活。

2. 确保相关规定既于法有据，又能真正落地起到实效。刑事附带民 事诉讼一并解决刑事被害人的民事赔偿诉求，具有诉讼便民、提高效率 等重要价值。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称刑事诉讼法)规 定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程 中，有权提起附带民事诉讼。《中华人民共和国民法典》(以下简称民法

典)规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通 费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因 误工减少的收入。《解释》的相关规定，完全符合刑事诉讼法、民法典的 规定。同时，《解释》要求，主张上述赔偿，应当有鉴定意见、医疗诊断 书等证明材料，证明被害人需要进行精神心理治疗和康复。这一做法的 目的是确保规定真正造福于确有医疗诊治需要的被害人，并且赔偿数额 的认定有相应事实证据支持。

需要指出的是，《解释》第十四条第二款规定的表述是精神心理治疗 和康复“所需”的相关费用，与第一款表述的治疗和康复“支付”的合 理费用，措辞略有差异，主要考虑：主张赔偿医疗费， 一般应以实际已 发生和支付的费用为限，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案 件适用法律若干问题的解释》(法释〔2022〕14号)的规定，原则上只 支持一审法庭辩论终结前已经发生的医疗费，此后发生的费用可另行起 诉，但根据医疗证明或者鉴定意见确定必然发生的费用，也可以与已经 发生的医疗费一并赔偿。相关规定对确定性侵害案件精神心理治疗和康 复“所需”的费用有参照价值。鉴于性侵害犯罪造成的伤害具有特殊性， 不少未成年被害人及其监护人对精神疾病知之甚少，不知道被性侵出现 精神疾病后需要治疗和康复；而且精神疾病的诊治复杂，有些严重的精 神疾病诊治周期长，会出现在开庭审理刑事案件、 一审法庭辩论终结前 被害人尚未完全治疗康复的情况。对后续产生的医疗费，被害人一般可 在实际费用发生后另行起诉；对确有医疗诊断、鉴定意见等证明被害人 存在严重精神疾病需要更长时间的治疗和康复，且能够明确大致所需费 用的，为确保被害人能及时获得赔偿进行诊治，人民法院可结合在案证 据和案件实际情况，依法裁判。鉴于精神心理治疗和康复具有专业性、 复杂性，在适用《解释》时应准确理解规定的精神，坚持依法、稳妥的 原则，通过司法裁判引导有医疗诊治需要的被害人及时诊治、依法维权， 让未成年被害人切实感受到司法关爱，让全社会更加关注被害人精神心 理健康。

最高人民法院印发《关于加强和规范案件提级管辖和 再审提审工作的指导意见》的通知

2023年7月28日 法发〔2023〕13号

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维 吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

现将《关于加强和规范案件提级管辖和再审提审工作的指导意见》 予以印发，请结合实际认真贯彻执行。执行中遇有问题，请及时报告最 高人民法院。

关于加强和规范案件提级管辖和 再审提审工作的指导意见

为加强人民法院审级监督体系建设，做深做实新时代能动司法，推 动以审判工作现代化服务保障中国式现代化，现根据相关法律和司法解 释的规定，结合审判工作实际，就加强和规范人民法院案件提级管辖、 再审提审工作，制定本意见。

一 、一般规定

第一条 健全完善案件提级管辖、再审提审工作机制，是完善四级 法院审级职能定位改革的重要内容，有利于促进诉源治理、统一法律适

用、维护群众权益。各级人民法院应当通过积极、规范、合理适用提级 管辖，推动将具有指导意义、涉及重大利益、可能受到干预的案件交由 较高层级人民法院审理，发挥典型案件裁判的示范引领作用，实现政治 效果、社会效果、法律效果的有机统一。中级以上人民法院应当加大再 审提审适用力度，精准履行审级监督和再审纠错职能。最高人民法院聚 焦提审具有普遍法律适用指导意义、存在重大法律适用分歧的典型案件， 充分发挥最高审判机关监督指导全国审判工作、确保法律正确统一适用 的 职 能 。

第二条 本意见所称“提级管辖”,是指根据《中华人民共和国刑事 诉讼法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、《中 华人民共和国行政诉讼法》第二十四条的规定，下级人民法院将所管辖 的第一审案件转移至上级人民法院审理，包括上级人民法院依下级人民 法院报请提级管辖、上级人民法院依职权提级管辖。

第三条 本意见所称“再审提审”,是指根据《中华人民共和国民事 诉讼法》第二百零五条第二款、第二百一十一条第二款，《中华人民共和 国行政诉讼法》第九十一条、第九十二条第二款的规定，上级人民法院 对下级人民法院已经发生法律效力的民事、行政判决、裁定，认为确有 错误并有必要提审的，裁定由本院再审，包括上级人民法院依职权提审、 上级人民法院依当事人再审申请提审、最高人民法院依高级人民法院报 请提审 。

二 、完善提级管辖机制

第四条 下级人民法院对已经受理的第一审刑事、民事、行政案件， 认为属于下列情形之一，不宜由本院审理的，应当报请上一级人民法院 审 理 ：

(一)涉及重大国家利益、社会公共利益的；

(二)在辖区内属于新类型，且案情疑难复杂的；

(三)具有诉源治理效应，有助于形成示范性裁判，推动同类纠纷统高效、妥善化解的；

(四)具有法律适用指导意义的；

(五)上一级人民法院或者其辖区内人民法院之间近三年裁判生效的 同类案件存在重大法律适用分歧的；

(六)由上一级人民法院一审更有利于公正审理的。

上级人民法院对辖区内人民法院已经受理的第一审刑事、民事、行 政案件，认为属于上述情形之一，有必要由本院审理的，可以决定提级 管辖。

第五条 “在辖区内属于新类型，且案情疑难复杂的”案件，主要 指案件所涉领域、法律关系、规制范围等在辖区内具有首案效应或者相 对少见，在法律适用上存在难点和争议。

“具有诉源治理效应，有助于形成示范性裁判，推动同类纠纷统一、 高效、妥善化解的”案件，是指案件具有示范引领价值，通过确立典型 案件的裁判规则，能够对处理类似纠纷形成规范指引，引导当事人作出 理性选择，促进批量纠纷系统化解，实现纠纷源头治理。

“具有法律适用指导意义的”案件，是指法律、法规、司法解释、司 法指导性文件等没有明确规定，需要通过典型案件裁判进一步明确法律 适用；司法解释、司法指导性文件、指导性案例发布时所依据的客观情 况发生重大变化，继续适用有关规则审理明显有违公平正义。

“由上一级人民法院一审更有利于公正审理的”案件，是指案件因所 涉领域、主体、利益等因素，可能受地方因素影响或者外部干预，下级 人民法院不宜行使管辖权。

第六条 下级人民法院报请上一级人民法院提级管辖的案件，应当 经本院院长或者分管院领导批准，以书面形式请示。请示应当包含案件 基本情况、报请提级管辖的事实和理由等内容，并附必要的案件材料。

第七条 民事、行政第一审案件报请提级管辖的，应当在当事人答 辩期届满后，至迟于案件法定审理期限届满三十日前向上一级人民法院 报请。

刑事第一审案件报请提级管辖的，应当至迟于案件审理期限届满十 五日前向上一级人民法院报请。

第八条 上一级人民法院收到案件报请提级管辖的请示和材料后， 由立案庭编立“辖”字号，转相关审判庭组成合议庭审查。上一级人民 法院应当在编立案号之日起三十日内完成审查，但法律和司法解释对审 查时限另有规定的除外。

合议庭经审查并报本院院长或者分管院领导批准后，根据本意见所 附诉讼文书样式，作出同意或者不同意提级管辖的法律文书。相关法律 文书一经作出即生效。

第九条 上级人民法院根据本意见第二十一条规定的渠道，发现下 级人民法院受理的第一审案件可能需要提级管辖的，可以及时与相关人 民法院沟通，并书面通知提供必要的案件材料。

上级人民法院认为案件应当提级管辖的，经本院院长或者分管院领 导批准后，根据本意见所附诉讼文书样式，作出提级管辖的法律文书。

第十条 上级人民法院作出的提级管辖法律文书，应当载明以下 内 容 ：

(一)案件基本信息；

(二)本院决定提级管辖的理由和分析意见。

上级人民法院不同意提级管辖的，应当在相关法律文书中载明理由 和分析意见。

第十一条 上级人民法院决定提级管辖的，应当在作出法律文书后 五日内，将法律文书送原受诉人民法院。原受诉人民法院收到提级管辖 的法律文书后，应当在五日内送达当事人，并在十日内将案卷材料移送 上级人民法院。上级人民法院应当在收到案卷材料后五日内立案。对检 察机关提起公诉的案件，上级人民法院决定提级管辖的，应当书面通知 同级人民检察院，原受诉人民法院应当将案卷材料退回同级人民检察院， 并书面通知当事人。

上级人民法院决定不予提级管辖的，应当在作出法律文书后五日内，

将法律文书送原受诉人民法院并退回相关案卷材料。案件由原受诉人民 法院继续审理。

第十二条 上级人民法院决定提级管辖的案件，应当依法组成合议 庭适用第一审普通程序审理。

原受诉人民法院已经依法完成的送达、保全、鉴定等程序性工作， 上级人民法院可以不再重复开展。

第十三条 中级人民法院、高级人民法院决定提级管辖的案件，应 当报上一级人民法院立案庭备案。

第十四条 按照本意见提级管辖的案件，审理期限自上级人民法院 立案之日起重新计算。

下级人民法院向上级人民法院报送提级管辖请示的期间和上级人民 法院审查处理期间，均不计入案件审理期限。

对依报请不同意提级管辖的案件，自原受诉人民法院收到相关法律 文书之日起恢复案件审限计算。

三 、规范民事、行政再审提审机制

第十五条 上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的民事、 行政判决、裁定，认为符合再审条件的， 一般应当提审。

对于符合再审条件的民事、行政判决、裁定，存在下列情形之一的， 最高人民法院、高级人民法院可以指令原审人民法院再审，或者指定与 原审人民法院同级的其他人民法院再审，但法律和司法解释另有规定的 除 外 ：

(一)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

(二)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收 集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

(三)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

(四)发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的；

(五)当事人一方人数众多或者当事人双方均为公民的民事案件；

(六)经审判委员会讨论决定的其他情形。

第十六条 最高人民法院依法受理的民事、行政申请再审审查案件， 除法律和司法解释规定应当提审的情形外，符合下列情形之一的，也应 当裁定提审：

(一)在全国有重大影响的；

(二)具有普遍法律适用指导意义的；

(三)所涉法律适用问题在最高人民法院内部存在重大分歧的；

(四)所涉法律适用问题在不同高级人民法院之间裁判生效的同类案 件存在重大分歧的；

(五)由最高人民法院提审更有利于案件公正审理的；

(六)最高人民法院认为应当提审的其他情形。

最高人民法院依职权主动发现地方各级人民法院已经发生法律效力 的民事、行政判决、裁定确有错误，并且符合前款规定的，应当提审。

第十七条 高级人民法院对于本院和辖区内人民法院作出的已经发 生法律效力的民事、行政判决、裁定，认为适用法律确有错误，且属于 本意见第十六条第一款第一项至第五项所列情形之一的，经本院审判委 员会讨论决定后，可以报请最高人民法院提审。

第十八条 高级人民法院报请最高人民法院再审提审的案件，应当 向最高人民法院提交书面请示，请示应当包括以下内容：

(一)案件基本情况；

(二)本院再审申请审查情况；

(三)报请再审提审的理由；

(四)合议庭评议意见、审判委员会讨论意见；

(五)必要的案件材料。

第十九条 最高人民法院收到高级人民法院报送的再审提审请示及 材料后，由立案庭编立“监”字号，转相关审判庭组成合议庭审查，并 在三个月以内作出下述处理：

(一)符合提审条件的，作出提审裁定；

(二)不符合提审条件的，作出不同意提审的批复。

最高人民法院不同意提审的，应当在批复中说明意见和理由。

第二十条 案件报请最高人民法院再审提审的期间和最高人民法院 审查处理期间，不计入申请再审审查案件办理期限。

对不同意再审提审的案件，自高级人民法院收到批复之日起，恢复 申请再审审查案件的办理期限计算。

四 、完善提级管辖、再审提审的保障机制

第二十一条 上级人民法院应当健全完善特殊类型案件的发现、监 测、甄别机制，注重通过以下渠道，主动启动提级管辖或者再审提审 程 序 ：

(一)办理下级人民法院关于法律适用问题的请示；

(二)开展审务督察、司法巡查、案件评查；

(三)办理检察监督意见；

(四)办理人大代表、政协委员关注的事项或者问题；

(五)办理涉及具体案件的群众来信来访；

(六)处理当事人提出的提级管辖或者再审提审请求；

(七)开展案件舆情监测；

(八)办理有关国家机关、社会团体等移送的其他事项。

第二十二条 对于提级管辖、再审提审案件，相关人民法院应当加 大监督管理力度，配套完善激励、考核机制，把提级管辖、再审提审案 件的规则示范意义、对下指导效果、诉源治理成效、成果转化情况、社 会各界反映等作为重要评价内容。

第二十三条 最高人民法院各审判庭应当强化对下监督指导，统筹 做好本审判条线相关案件的提级管辖、再审提审工作，全面掌握案件情 况，及时办理请示事项。各高级人民法院应当定期向最高人民法院报送 提级管辖案件情况，加强辖区内人民法院各审判业务条线的沟通交流、 问题反馈和业务指导，结合辖区审判工作实际，细化明确提级管辖、再

审提审案件的范围、情形和程序。

第二十四条 最高人民法院、高级人民法院应当健全完善提级管辖、 再审提审案件的裁判规则转化机制，将提级管辖案件的裁判统一纳入人 民法院案例库，积极将具有法律适用指导意义的提级管辖、再审提审案 件作为指导性案例、参考性案例培育，推动将具有规则确立意义、示范 引领作用的裁判转化为司法解释、司法指导性文件、司法建议、调解指 引等。加大对提级管辖、再审提审案件的宣传力度，将宣传重点聚焦到 增强人民群众获得感、促进提升司法公信力、有力破除“诉讼主客场” 现象上来，积极通过庭审公开、文书说理、案例发布、新闻报道、座谈 交流等方式，充分展示相关审判工作成效，促进公众和社会法治意识的 养成，为有序推进相关工作营造良好氛围。

五 、附 则

第二十五条 本意见由最高人民法院解释。各高级人民法院可以根 据相关法律、司法解释和本意见，结合审判工作实际，制定或者修订本 地区关于提级管辖、再审提审的实施细则，报最高人民法院备案。

第二十六条 本意见自2023年8月1日起施行。之前有关规定与本 意见不一致的，按照本意见执行。

《关于加强和规范案件提级管辖和再审提审工作的指导意见》的理解与适用

何 帆 李承运 陈 琨*

2023年7月28日，最高人民法院印发《关于加强和规范案件提级管 辖和再审提审工作的指导意见》(法发〔2023〕13号，以下简称《指导 意见》),细化明确了案件提级管辖、再审提审的适用领域、具体情形、 判断标准、操作程序、保障机制，配发了相关诉讼文书样式。《指导意 见》对于加强审级监督体系建设、做深做实新时代能动司法具有重要意 义，有利于促进诉源治理、统一法律适用、维护群众权益。为便于各级 法院正确理解适用，现就《指导意见》的起草背景、基本思路和重点内 容解读说明如下。

一、《指导意见》的起草背景

中共中央办公厅2019年印发的《关于政法领域全面深化改革的实施 意见》提出要“健全完善案件移送管辖和提级审理机制，探索将具有法 律适用指导意义、关乎社会公共利益的案件交由较高层级法院审理”。 2021年5月，中央深改委审议通过的《关于完善四级法院审级职能定位 的改革方案》进一步要求“完善案件管辖权转移和提级审理机制”。2021 年10月，经全国人大常委会授权，最高人民法院组织开展四级法院审级

职能定位改革试点，并印发《关于完善四级法院审级职能定位改革试点 的实施办法》(以下简称《试点实施办法》),重点就提级管辖、再审提 审的案件类型、程序规则作出规定。试点启动以来，各级法院通过建章 立制、细化规则、强化配套，落实落细相关工作要求。

试点期间，全国各中级、高级法院累计提级管辖案件1700余件，其 中90件转化为典型案例、3件转化为参考性案例。最高人民法院再审提 审案件近800件，梳理提炼各审判领域裁判要旨2000余个。通过试点， 提级审理的制度功能充分彰显，较高层级法院裁判的示范引领作用逐步 显现 。

与此同时，试点也暴露出提级管辖、再审提审机制运行过程中存在 的部分问题： 一是相关案件的判断标准过于原则，难以精准识别，存在 “该提不提”“为提而提”和“相互推诿”现象。二是报请提级管辖的程 序烦琐冗长、审批要求过于严格，灵活性和可操作性较弱，加之缺乏相 应的考核激励机制，上级法院法官认为“提级审理”不如“答复请示” 方便，办“提”上来的案件与办其他案件区别不大，所以“能不提就不 提”,更不会依职权主动提审。三是各审判业务条线指导跟进不足，上级 法院相关审判庭缺乏靠前指导、主动发现、统筹把控的意识，对提级管 辖积极性不大、参与度不高，实践中经常是研究室、审管办等综合业务 部门在协调相关工作。四是特殊类型案件的发现渠道不够充分。除下级 法院主动报请、当事人提出申请外，上级法院缺乏常态化发现、监测、 甄别渠道。五是裁判成果转化力度不够，上级法院提审案件往往是“一 判了之”,对其规则意义、示范价值缺乏深入挖掘，既没有转化成规范性 文件或典型案例，也没有在辖区法院内发挥指导效应。六是诉讼文书样 式不明。因上级法院依职权提级管辖、高级法院报请最高人民法院再审 提审不属于常用程序，相关诉讼文书样式欠缺，影响各地法院适用的积 极 性 。

针对上述问题，最高人民法院将“案件提级管辖、再审提审工作机 制不够健全完善”作为习近平新时代中国特色社会主义思想主题教育检视整改的重要问题之一，经深入调研，并广泛征求意见，研究制定了 《指导意见》,经院党组审议通过后印发实施。

二、《指导意见》的基本思路

《指导意见》主要遵循以下起草思路。

第一，充分体现诉源治理和统一法律适用的价值导向。完善提级管 辖、再审提审工作机制，是在审判重心“下沉”的大背景下，解决哪些 案件“向上走”以及如何“向上走”的问题。“提级”本身不是目的， 而是要推动下级法院“解决不了，解决不好”的案件进入上级法院，充 分发挥较高层级法院政治站位高、政策把握准、协调力度大、抗干预能 力强、指导效力广的优势。通过提级审理特殊类型的案件，彰显示范引 领效应，促进诉源治理，解决法律分歧，实现“提级一件，指导一片”, 最大限度减少衍生案件和涉诉信访，并为研究制定新兴领域的司法解释、 司法指导性文件夯实实践基础。《指导意见》的内容充分体现了上述价值 导向，既避免下级法院因标准不明、程序烦琐而“上交矛盾”或“消极 应对”,又防止上级法院因发现渠道不足、缺乏激励机制而“敷衍推诿” 或“该提不提”。

第二，在法律框架内和试点基础上优化完善工作机制。关于提级管 辖和再审提审程序，三大诉讼法及其司法解释的规定相对原则，相关工 作机制主要规定于《试点实施办法》第四条至第十条、第十四条至第十 五条。四级法院审级职能定位改革试点将于2023年8月结束，《试点实 施办法》届时也将失效。因此，有必要在总结试点工作基础上，将实践 中证明行之有效的内容上升为制度，并优化调整操作不顺、效果不佳的 举措。

《指导意见》在坚持于法有据的前提下，优化调整了《试点实施办 法》的相关举措。例如，按照《试点实施办法》第七条，下级法院报请 提级管辖的案件，应当“经本院院长批准”,“涉及法律统一适用问题的， 应当经审判委员会讨论决定”。调研过程中，下级法院普遍提出，审判组

织报请提级管辖的积极性本就不高，如果再设置烦琐的审批程序，既可 能增加当事人程序负担，也会进一步压缩提级管辖适用空间。因此，《指 导意见》将提级管辖批准主体放宽至“院长或者分管院领导”,即院长、 分管副院长和审委会专职委员，不再要求经审委会讨论决定。另外，《试 点实施办法》原本区分“基层法院报请中级法院”和“中级法院报请高 级法院”两种情况，分别规定了提级管辖情形。从调研情况看，各地普 遍认为没有区分必要，《指导意见》采纳了上述意见，一并规定了应当提 级管辖的六种情形，适用于任一层级的法院。

第三，强化绩效激励和条线指导的协同配套系统集成。《指导意见》 起草过程中，各级法院普遍反映，提级管辖、再审提审的适用力度、裁 判效果、制度效能之所以有待提升，很大程度上是因为配套机制不到位、 条线指导未跟进。为此，《指导意见》就配套保障机制作出专门规定，压 紧压实了上级法院审判业务条线的指导责任，强调了提级管辖、再审提 审案件的考核评价重点，进一步明确了裁判成果的转化方式和价值导向， 推动形成制度合力，最大程度发挥提级管辖、再审提审的制度效能。

三、《指导意见》的主要内容

《指导意见》包括五个部分二十六个条文。第一条至第三条是一般规 定，提出了总体工作要求，明确了提级管辖、再审提审的具体内涵、法 律依据、适用类型。第四条至第十四条是关于完善提级管辖机制的规定， 包括提级管辖的六类情形、判断标准、报请程序、提级程序、文书内容、 备案要求、审限计算等。第十五条至第二十条是关于规范民事、行政再 审提审机制的规定，包括再审提审的一般要求、最高人民法院应当提审 的六类特殊情形，并重点明确了高级法院报请再审提审的情形、形式、 程序、审限等。第二十一条至第二十四条规定了提级管辖、再审提审的 保障机制，明确了上级法院案件发现提级审理案件的八种渠道，并对激 励考核机制、审判条线指导、裁判成果转化提出了具体要求。第二十五 条至第二十六条为附则，明确了《指导意见》的解释权限、备案要求和

施行时间。附件是为了配合《指导意见》施行而制定的二十二种诉讼文 书样式。实践中，有以下九方面的内容需要重点把握。

( 一 )关于《指导意见》适用的审判领域

按照《指导意见》第二条、第三条，提级管辖内容适用于刑事、民 事、行政领域，但再审提审内容仅适用于民事、行政领域。主要考虑是：

第一，按照中央改革工作部署，四级法院审级职能定位改革试点主 要围绕民事、行政再审机制展开，不涉及刑事申诉制度改革。

第二，在审判监督程序上，刑事领域与民事、行政领域有较大差异。 刑事领域为申诉程序，主要由终审法院审查处理，还涉及与检察机关的 衔接程序，相关规则具有较强的刑事办案特点。而民事、行政领域为申 请再审程序，主要由上一级人民法院审查，审查主体和处理程序更为相 近，指令再审、驳回再审申请必须以裁定形式作出，程序规则较为一致， 适宜一并作出规定。

第三，刑事诉讼法及其司法解释关于刑事申诉的规定相对完备，实 践运行情况良好。按照刑事诉讼法第二百五十四条第二款的规定，最高 人民法院对各级人民法院的生效判决、裁定，如果发现确有错误，均有 权提审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解 释》(以下简称《刑事诉讼法司法解释》)第四百六十一条第一款也规 定，原判决、裁定认定事实正确但适用法律错误，或者案件疑难、复杂、 重大，或者有不宜由原审法院审理情形的，可以提审。鉴于刑事案件的 提审规定已较为明确，对于确有必要由最高人民法院提审的刑事案件， 也可以参照《指导意见》第十六条规定的情形，按照刑事诉讼法及相关 司法解释直接提审。因此，《指导意见》仅细化明确了民事、行政再审提 审的程序性规定。

(二)关于提级管辖的适用层级

按照《指导意见》第二条，提级管辖包括上级法院依下级法院报请

提级管辖、上级法院依职权提级管辖两种类型。实践中需要注意的是：

第一，依报请提级管辖方面。下级法院报请应当按照审级逐级层报。 中级法院收到基层法院报请提级管辖的第一审案件后，如果认为更适宜 由高级法院一审的，可以继续向上报请。

第二，依职权提级管辖方面。上级法院对辖区任一层级法院已受理 的第一审案件，认为有必要由自己审理的，可以直接提级管辖，不局限 于“下一级”法院受理的案件。例如，江苏高院可以依职权主动提级管 辖辖区基层法院已受理的第一审案件，不必要求相关中级法院先行提级。

第三，最高人民法院提级管辖方面。三大诉讼法并未限制提级管辖 的法院层级，最高审判机关根据相关案件的影响力、特殊性，也可以依 职权或依报请提级管辖第一审案件，但必须十分慎重。

第四，提级管辖案件的程序阶段方面。按照刑事诉讼法第二十四条、 民事诉讼法第三十九条、行政诉讼法第二十四条，提级管辖仅限于第一 审案件。对于第二审案件、发回重审案件、执行案件等，均不适用提级 管 辖 。

(三)关于提级管辖具体情形和判断标准

《指导意见》第四条规定了提级管辖的六类情形：(1)涉及重大国 家利益、社会公共利益的；(2)在辖区内属于新类型，且案情疑难复杂 的；(3)具有诉源治理效应，有助于形成示范性裁判，推动同类纠纷统 一 、高效、妥善化解的；(4)具有法律适用指导意义的；(5)上一级人 民法院或者其辖区内人民法院之间近三年裁判生效的同类案件存在重大 法律适用分歧的；(6)由上一级人民法院一审更有利于公正审理的。《指 导意见》第五条根据试点运行情况，细化了几类具体情形的判断标准。 实践中，需要注意以下四方面。

第一，案件是否应当提级管辖、提到什么层级的法院审理，需要统 筹考虑案件所涉利益、规则意义、繁简程度、示范作用、关联群体等多 重因素，不宜一概而论。有的案件涉及群体因素，必须紧密依靠地方党

委政府开展工作，推动争议实质性化解，不宜轻易将矛盾上交。例如， 涉及大型项目的征地拆迁等行政纠纷，极易引发群体事件，更适宜由受 诉法院在上级法院指导下，在地方党委政府配合支持下推动纠纷实质化 解。有的案件虽然涉及疑难复杂问题，但上级法院之前已通过提级管辖 作出示范性裁判，不再具备首案效应，可以由下级法院继续审理。例如， 四川高院经审委会讨论，将绵阳中院提级管辖的一起民事案件转化为参 考性案例，明确了居委会是否具备用人主体资格，对于涉及同一问题的 纠纷，四川其他中院无须再行提级管辖，由相关基层法院参照高院参考 性案例办理即可。

第二，对于“在辖区内属于新类型，且案情疑难复杂的”案件，“新 类型”和“疑难复杂”两个条件应同时满足。这主要是考虑到，有的案 件虽不常见，但案情相对简单、审理难度不大、示范效应不强，没有提 级管辖的必要。实践中，也有一些案件，数量虽然不多，但社会影响恶 劣、定性差异较大，应当通过对典型案件的提级管辖，由较高层级法院 确立裁判规则、明确价值导向，为辖区法院处理相关类似案件提供规范 指引。例如，近年各地屡现的民航“机闹”类案件、通过对同居者施以 精神暴力致其自杀等新型虐待类案件。之所以强调提级管辖情形仅限 “本辖区”,是因为我国幅员辽阔、各地经济社会发展程度存在差异，纠 纷类型结构也有所不同，不宜也不可能都从全国范围内判断每起案件是 否属于新类型。例如， 一些涉及新就业形态劳动争议、金融创新产品争 议的案件，在沿海和经济发达地区的基层法院较为常见，但在部分中西 部地区却属于新类型。因此，各地法院需要结合辖区审判实际、法律适 用情况、基层审判能力等因素综合考虑，确定案件是否适宜提级管辖。

第三，对于“具有诉源治理效应，有助于形成示范性裁判，推动同 类纠纷统一、高效、妥善化解的”案件，上级法院提级管辖的主要是典 型个案，据此明确裁判规则和处理方式，而不是将关联案件、批量类案 一律上提。对于纠纷成因相似、人员数量较多、所涉规则一致，并由辖 区不同法院受理的案件，上级法院提级审理作出示范性裁判后，应及时

通报辖区法院，引导当事人作出理性选择，促进关联纠纷系统化解。例 如，浙江丽水中院提级管辖的一起民事案件，因涉及辖区多家商店、超 市，中级法院通过邀请企业代表旁听开庭、发布涉诉风险预警、促成行 业协会组织签订诚信经营自律宣言等方式，扩大案件的示范引领意义。 案件由中级法院裁判后，同类案件当事人纷纷主动寻求调解、达成和解， 实现了纠纷的源头治理。

实践中，有的纠纷涉及广大群众利益，社会广泛关注，也可以考虑 提级管辖。例如，四川成都、山东菏泽、湖北武汉等地中级法院提级审 理的几起民生类案件，涉及居民小区安装新能源车充电桩、老旧居民楼 加装电梯、住宅楼内电梯噪声污染等问题，这些纠纷都属于人民群众的 “身边小事”,由于下级法院裁判尺度不一， “小案”提级后可以办出 “大道理”,具有重要的教育示范意义，也有利于培育全社会的法治意识、 规范意识，弘扬社会主义核心价值观。

第四，“具有法律适用指导意义的”案件，具体包括以下两种情形： (1)法律、法规、司法解释、司法指导性文件等没有明确规定，需要通 过典型案件裁判进一步明确法律适用的。从目前各地提级管辖情况看， 不少取得良好效果的案件均属于这一类型。例如，上海二中院提级管辖 的一起关于业主大会表决票送达和计票规则的案件，涉及民法典第二百 七十八条第二款关于业主“参与表决”规定的理解与适用，有利于指导 解决上海1.3万个居民小区业委会可能出现的相关纠纷。重庆二中院、 安徽芜湖中院提级管辖的几起教育培训合同纠纷案，均系国家“双减” 政策背景下因终止合同产生的纠纷，案件提级审理后，明确了培训机构 “机构停业、人员失联、 一关了之”情况下教育合同的责任认定问题，有 效维护了消费者合法权益，保障了“双减”政策平稳落地实施，也为同 类纠纷通过调解等方式化解提供了规则参照。实践中，涉及“职业索赔、 知假买假”相关问题的纠纷、网络直播打赏行为的效力及返还纠纷、人 工智能“换脸”后产生的肖像权纠纷、数据权益纠纷、算法歧视或算法 操纵类纠纷等，都属于需要通过典型案件裁判进一步明确法律适用、开

展相关治理的。(2)司法解释、司法指导性文件、指导性案例发布时所 依据的客观情况发生重大变化，继续适用有关规则审理明显有违公平正 义的。上述两类情形，综合参考了《试点实施办法》和《最高人民法院 关于法律适用问题请示答复的规定》(法〔2023〕88号)相关条文，实 践中主要由上级法院把握。需要强调的是，上级法院在提级审理符合上 述情形的案件时，不得在裁判文书中对司法解释、司法指导性文件、指 导性案例作出否定性评价，但可以逐级向最高人民法院提出“立、改、 废”的工作建议。

(四)关于提级管辖程序规则

《指导意见》第六条至第十条明确了提级管辖的报批程序、审查主 体、时限要求、处理方式等。实践中需要注意的是：

第一，按照《指导意见》第七条第一款的规定，对于民事、行政一 审案件，下级法院应当于当事人答辩期满后报请提级管辖，避免因出现 当事人管辖权异议、指定管辖、移送管辖等情形，在一审管辖权尚未确 定时就启动提级管辖程序，影响审判工作正常开展。事实上，从司法实 践看，审判组织一般在答辩期满后，才能初步了解案件基本事实和主要 争议点，进而更客观、精准地判断是否适宜提级管辖。《指导意见》第七 条第二款还对刑事一审案件的提级管辖期限作了特别规定，主要是基于 《刑事诉讼法司法解释》第十七条第二款关于“至迟于案件审理期限届满 十五日以前书面请求移送”的要求。

第二，按照《指导意见》第八条的规定，上级法院应当在编立案号 之日起三十日内完成审查，但法律和司法解释对审查时限另有规定的除 外。这里“法律和司法解释”主要指：(1)《最高人民法院关于适用〈中 华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七条，即对基层法院报请的关于行 政一审案件提级管辖的请示，中级法院应当在七日内审核完毕；(2)《刑 事诉讼法司法解释》第十七条第二款，即基层法院报请的关于刑事一审 案件提级管辖的请示，中级法院应当在接到提级管辖请示后十日内作出

决定。需要注意的是，上述司法解释关于审查时限的规定，均仅适用于 基层法院报请中级法院提级管辖的情况，涉及中级以上法院报请提级管 辖的，上级法院的审查期限应当适用《指导意见》第八条的时限规定。

第三，对于依职权提级管辖的案件，上级法院应当加强与下级法院 的沟通协调，结合本辖区审判实践，灵活建立依职权提级管辖案件的审 查核实机制，认为案件应当提级管辖的，应当告知立案庭编立“辖”字 号，直接作出决定提级管辖的法律文书后，按照《指导意见》第十一条 规定的步骤开展相应工作。

第四，按照《指导意见》第八条至第十条的规定，上级法院决定提 级管辖的案件，不论是依报请还是依职权，均应经本院院长或者分管院 领导批准。上级法院不同意提级管辖的，应当在相关法律文书中载明理 由和分析意见。

(五)关于案件提级管辖的后续处理

《指导意见》第十一条至第十四条，对案件提级管辖后的工作程序进 行了规定。实践中需要注意的是：

第一，按照《指导意见》第十一条的规定，上级法院作出的决定提 级管辖的法律文书，原则上应发至原受诉法院，由其代为完成相关的送 达、通知等工作。下级法院在移交相关诉讼材料时，应一并移送当事人 已经交纳的诉讼费，也可以将诉讼费退回并告知当事人向上级法院重新 交 纳 。

第二，按照《指导意见》第十二条的规定，上级法院决定提级管辖 的案件，应当依法组成合议庭适用第一审普通程序审理。合议庭成员原 则上由审查报请提级管辖请示或者决定依职权提级管辖的合议庭成员构 成，即“谁提谁审”,这样有利于提高办案效率，防止程序空转。如果案 件确有重大影响力，提级管辖后，原则上应由院庭长担任审判长。案件 提级管辖后，原受诉法院已经依法完成的送达、保全、鉴定等程序性工 作，上级法院可以不再重复开展。这里的“程序性工作”,是指原受诉法

院已经开展的不涉及案件实体审理的辅助性工作，包括但不限于本条规 定的内容。但是，因为案件审理客观需要等原因，为了更精准认定事实、 适用法律，上级法院也可以重新开展上述工作。

第三，按照《指导意见》第十三条的规定，中级法院、高级法院决 定提级管辖的案件，应当报上一级法院立案庭备案。考虑到案件提级至 中级法院或高级法院一审后，后续将由高级法院或最高人民法院二审， 《指导意见(征求意见稿)》曾规定提级管辖应当经上 一级法院批准， 但各地法院普遍反映这样效率过低、于法无据，所以《指导意见》将 “批准”改为“备案”。实践中，相关法院事前可以工作层面与上一级法 院对应审判条线沟通，确保提级管辖的精准性、指导性。这里的“备案” 是事后的，具体形式是：中级法院应当每月将本院提级管辖案件的基本 案情、审理情况、规则意义、裁判效果，以报告形式报送高级法院；高 级法院应当每月将本院和辖区中院提级管辖情况报送最高人民法院；以 上报告均应附裁判文书。高级法院、最高人民法院立案庭收到报告和文 书后，分送相关审判庭，以便进一步了解情况、开展指导。需要强调的 是，按照最高人民法院2023年5月印发的《关于规范对下审判业务指导 和民事、行政申请再审案件办理机制的通知》(法〔2023〕83号),各高 级法院提级管辖的第一审案件，上诉至最高人民法院后，由本部相关审 判庭审理，而不是相应的巡回法庭办理，这样有利于加强条线业务指导、 统一法律适用。

第四，按照《指导意见》第十四条的规定，在报请提级管辖的情况 下，相应报请和审查处理期间应作扣除处理。这里的报请期间，是指自 下级法院作出报请提级管辖请示的时间至上级法院编立“辖”字号的时 间；上级法院审查处理期间，是指自上级法院编立“辖”字号时间至上 级法院将是否提级管辖的法律文书送达下级法院的时间。依职权提级管 辖的情况下，在上级法院审查期间，原受诉法院不得停止案件审限计算 和案件审理。

(六)关于民事、行政再审提审案件的 一 般要求

《指导意见》第十五条规定上级法院对下级法院已经发生法律效力的 民事、行政判决、裁定，认为符合再审条件的， 一般应当提审，并明确 了指令再审和指定再审的一般情形：(1)原判决、裁定认定事实的主要 证据未经质证的；(2)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因 不能自行收集，书面申请法院调查收集，法院未调查收集的；(3)违反 法律规定，剥夺当事人辩论权利的；(4)发生法律效力的判决、裁定是 由第一审法院作出的；(5)当事人一方人数众多或者当事人双方均为公 民的民事案件；(6)经审判委员会讨论决定的其他情形。上述情形并非 《指导意见》重新创设，而是整合了最高人民法院之前印发的《关于民事 审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》(法释 〔2015〕7号)第二条、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判 监督程序若干问题的解释》(法释〔2008〕14号，2020年修正)第十八 条的规定，适当兼顾了行政诉讼的案件特点。

《指导意见》第十五条第二款在明确指令再审、指定再审的同时，强 调“但法律和司法解释另有规定的除外”。这里的“司法解释另有规 定”,主要指《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审 若干问题的规定》第三条和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 审判监督程序若干问题的解释》第二十条中关于不得指令再审和应当提审 的情形，主要包括：(1)原判决、裁定系经原审法院再审审理后作出的； (2)原判决、裁定系经原审法院审判委员会讨论作出的；(3)原审审判人 员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的；(4)原审法 院对该案无再审管辖权的；(5)需要统一法律适用或裁量权行使标准的；

(6)其他不宜指令原审法院再审的情形。

(七)关于最高人民法院再审提审的特殊情形

《指导意见》第十六条第一款综合《试点实施办法》第十四条和

《最高人民法院关于办理行政申请再审案件若干问题的规定》 (法释 〔2021〕6号)第二条的规定，明确除法律和司法解释规定应当提审的情 形外，最高人民法院应当裁定提审的六类情形：(1)在全国有重大影响 的；(2)具有普遍法律适用指导意义的；(3)所涉法律适用问题在最高 人民法院内部存在重大分歧的；(4)所涉法律适用问题在不同高级法院 之间裁判生效的同类案件存在重大分歧的；(5)由最高人民法院提审更 有利于案件公正审理的；(6)最高人民法院认为应当提审的其他情形。

《指导意见》第十六条第二款进一步明确，最高人民法院依职权主动发现 地方各级法院和专门法院生效裁判确有错误，并且符合前述六类特殊情 形之一的，都应当提审，兼顾了依当事人申请提审和依职权主动提审的 需 要 。

实践中，同一个案件涉及的法律适用问题，可能同时符合《指导意 见》第十六条第一款第二项至第四项情形，届时根据具体案情，确定最 为接近的一项情形作为依据即可，但在请示中可充分说明理由。需要注 意的是，第二项中的“具有普遍法律适用指导意义”,是在《指导意见》 第四条规定的“具有法律适用指导意义”标准上增加了“普遍”二字， 强调案件所涉法律适用问题必须在全国范围内具有指导意义，而不仅仅 局限于一省一市一县，实践中应当通过类案检索等方式全面准确把握。

(八)关于高级法院报请最高人民法院再审提审

实践中，一些案件的特殊性、复杂性、影响力在一审阶段没有显现， 但经过两审终审后，到再审阶段才充分凸显，高级法院认为有必要报请 最高人民法院提审。《试点实施办法》考虑到这一需要，在第十五条规定 了高级法院报请最高人民法院再审提审的情形和程序。《指导意见》根据 试点实践，将依高级法院报请提审作为再审提审的一种特殊类型。按照 《指导意见》第十七条的规定，高级法院对于本院和辖区内法院作出的生 效民事、行政裁判，认为适用法律确有错误，且属于《指导意见》第十 六条第一款第一项至第五项所列情形之一的，经本院审委会讨论决定后，

可以报请最高人民法院提审。实践中需要注意的是：

第一，高级法院报请再审提审，不受原审法院层级和再审案件来源 的限制。按照诉讼法相关规定，最高人民法院作为最高审判机关，如果 发现生效裁判确有错误，有权提审任一层级法院的相关案件。高级法院 报请再审提审，只是最高人民法院依职权提审案件的一个重要发现渠道。 因此，相关生效裁判可以是中级法院作出的，也可以是高级法院本院作 出的；可以是高级法院依申请再审的案件，也可以是依职权再审的案件； 还可以是依检察机关抗诉或依检察建议再审的案件。

第二，报请最高人民法院再审提审，应当以生效裁判确有错误为前 提。高级法院首先应当依照法定程序，审查当事人的再审申请或可能存 在错误的生效民事、行政裁判，认为确有错误，应当裁定再审的，才能 作为报请再审提审的对象。换言之，高级法院首先应确定生效民事、行 政裁判是否确有错误，再判断是否符合《指导意见》第十六条第一款所 列的前五种情形，经本院审委会讨论决定后，才能报请最高人民法院提 审。这样可以有效避免高级法院怠于行使再审审查义务，随意将案件 “上交”,防止不当提升当事人再审司法预期，造成不必要的程序空转。

第三，高级法院报请再审提审，应当制作书面请示。请示应当说明 案件情况、报请理由、合议庭评议意见和审委会讨论意见等。案件报请 最高人民法院再审提审的，原申请再审审查案件不得“终结”,但案件报 请期间和审查处理期间可以从案件办理期限中扣除，期间起止时间计算 规则与前文提级管辖审限扣除规则相同。

第四，对高级法院报请再审提审的请示，由最高人民法院本部相关 审判庭审查。之所以强调“本部相关审判庭”,是因为按照前述《最高人 民法院关于规范对下审判业务指导和民事、行政申请再审案件办理机制 的通知》,为加强对下统一指导，最高人民法院各巡回法庭不再办理民 事、行政案件再审提审请示事项。案件提审后，也统一由本部相应条线 的审判庭审理。

(九)关于提级管辖、再审提审的保障机制

《指导意见》第二十一条至第二十四条针对试点运行过程中暴露出的 问题，强化了提级管辖、再审提审的配套保障机制。实践中需要注意 的 是 ：

第一，按照《指导意见》第二十一条的规定，上级法院可以通过以 下八种渠道，主动发现需要提级管辖、再审提审的案件：(1)办理下级 法院关于法律适用问题的请示；(2)开展审务督察、司法巡查、案件评 查；(3)办理检察监督意见；(4)办理人大代表、政协委员关注的事项 或者问题；(5)办理涉及具体案件的群众来信来访；(6)处理当事人提 出的提级管辖或者再审提审请求；(7)开展案件舆情监测；(8)办理有 关国家机关、社会团体等移送的其他事项。需要说明的是，现行法律暂 未规定当事人对案件提级管辖的申请权，相关工作机制还有待继续探索 完善，《指导意见》预留了探索空间，仅将之作为上级法院依职权主动发 现和启动提级管辖的渠道之一。当事人直接向原受诉法院提出提级管辖 申请的，相关法院应当认真研究、妥善处理。

第二，从试点运行情况看，做好案件提级管辖、再审提审工作，需 要上下级法院加强沟通、密切协同、良性互动，但归根结底还是要靠较 高层级法院审判业务条线主动担当、统筹谋划，决不能把相关工作仅视 为综合业务部门或下级法院的职责。一是激励考核方面，上级法院应当 把提级管辖、再审提审案件的规则示范意义、对下指导效果、诉源治理 成效、成果转化情况、社会各界反映等作为重要评价内容，统一纳入对 各审判条线的绩效考核工作。二是监督指导方面，最高人民法院、高级 法院可以重点依托各条线开展沟通交流、问题反馈和业务指导，高级法 院应当结合辖区审判工作实际，细化明确提级管辖、再审提审案件的范 围、情形和程序。例如，北京高院以问题清单形式，每季度向辖区法院 发布有必要提级管辖的案件类型，并根据案件审理情况动态更新，起到 良好指导效果，有效避免了无序提级和程序空转。三是成果转化方面，

随着经济社会快速发展， 一些纠纷类型新颖、涉及面广、敏感性强，暂 时不宜以司法解释、司法指导性文件形式推动全领域治理，通过提级管 辖、再审提审典型案件，可以采取“小切口”方式，逐案、逐项、分领 域、分情形明确治理规则，依托个案裁判完善司法建议、调解指引，进 而将具有规则确立意义、示范引领作用的裁判规则转化为司法解释、司 法指导性文件、指导性案例。

第三，根据全国人大常委会的工作安排，2023年9月修改民事诉讼 法，修正后的条文序号作相应调整。考虑到《指导意见》在民事诉讼法 修改前印发，新法通过并实施后，《指导意见》及所附诉讼文书样式中引 用的条文序号，应当统一对应修正后的民事诉讼法，不再以重新公布的 方式调整。诉讼文书样式未涉及的文书类型，如案件提级管辖后对检察 院、当事人的通知书等，各级法院可在现行刑事、民事、行政诉讼文书 样本中查询并适用。

最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件 适用法律若干问题的解释

法释〔2023〕8号

(2023年6月19日最高人民法院审判委员会第1891次会议通过2023年8月13 日最高人民法院公告公布自2023年8月15日起施行)

为依法惩治破坏森林资源犯罪，保护生态环境，根据《中华人民共 和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国森林法》 等法律的有关规定，现就审理此类刑事案件适用法律的若干问题解释 如 下 ：

第一条 违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途， 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十二条规定的造成林地 “毁坏”:

(一)在林地上实施建窑、建坟、建房、修路、硬化等工程建设的；

(二)在林地上实施采石、采砂、采土、采矿等活动的；

(三)在林地上排放污染物、堆放废弃物或者进行非林业生产、建 设，造成林地被严重污染或者原有植被、林业生产条件被严重破坏的。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三 百四十二条规定的“数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏”:

(一)非法占用并毁坏公益林地五亩以上的；

(二)非法占用并毁坏商品林地十亩以上的；

(三)非法占用并毁坏的公益林地、商品林地数量虽未分别达到第一 项、第二项规定标准，但按相应比例折算合计达到有关标准的；

(四)二年内曾因非法占用农用地受过二次以上行政处罚，又非法占 用林地，数量达到第一项至第三项规定标准一半以上的。

第二条 违反国家规定，非法采伐、毁坏列入《国家重点保护野生 植物名录》的野生植物，或者非法收购、运输、加工、出售明知是非法 采伐、毁坏的上述植物及其制品，具有下列情形之一的，应当依照刑法 第三百四十四条的规定，以危害国家重点保护植物罪定罪处罚：

(一)危害国家一级保护野生植物一株以上或者立木蓄积一立方米以 上 的 ；

(二)危害国家二级保护野生植物二株以上或者立木蓄积二立方米以 上 的 ；

(三)危害国家重点保护野生植物，数量虽未分别达到第一项、第二 项规定标准，但按相应比例折算合计达到有关标准的；

(四)涉案国家重点保护野生植物及其制品价值二万元以上的。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三 百四十四条规定的“情节严重”:

(一)危害国家一级保护野生植物五株以上或者立木蓄积五立方米以 上 的 ；

(二)危害国家二级保护野生植物十株以上或者立木蓄积十立方米以 上 的 ；

(三)危害国家重点保护野生植物，数量虽未分别达到第一项、第二 项规定标准，但按相应比例折算合计达到有关标准的；

(四)涉案国家重点保护野生植物及其制品价值二十万元以上的；

(五)其他情节严重的情形。

违反国家规定，非法采伐、毁坏古树名木，或者非法收购、运输、 加工、出售明知是非法采伐、毁坏的古树名木及其制品，涉案树木未列

入《国家重点保护野生植物名录》的，根据涉案树木的树种、树龄以及 历史、文化价值等因素，综合评估社会危害性，依法定罪处罚。

第三条 以非法占有为目的，具有下列情形之一的，应当认定为刑 法第三百四十五条第一款规定的“盗伐森林或者其他林木”:

( 一)未取得采伐许可证，擅自采伐国家、集体或者他人所有的林 木的；

(二)违反森林法第五十六条第三款的规定，擅自采伐国家、集体或 者他人所有的林木的；

(三)在采伐许可证规定的地点以外采伐国家、集体或者他人所有的 林木的。

不以非法占有为目的，违反森林法的规定，进行开垦、采石、采砂、 采土或者其他活动，造成国家、集体或者他人所有的林木毁坏，符合刑 法第二百七十五条规定的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。

第四条 盗伐森林或者其他林木，涉案林木具有下列情形之 一 的， 应当认定为刑法第三百四十五条第一款规定的“数量较大”:

(一)立木蓄积五立方米以上的；

(二)幼树二百株以上的；

(三)数量虽未分别达到第一项、第二项规定标准，但按相应比例折 算合计达到有关标准的；

(四)价值二万元以上的。

实施前款规定的行为，达到第一项至第四项规定标准十倍、五十倍 以上的，应当分别认定为刑法第三百四十五条第 一款规定的“数量巨 大”、“数量特别巨大”。

实施盗伐林木的行为，所涉林木系风倒、火烧、水毁或者林业有害 生物等自然原因死亡或者严重毁损的，在决定应否追究刑事责任和裁量 刑罚时，应当从严把握；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

第五条 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十五条第 二款规定的“滥伐森林或者其他林木”:

(一)未取得采伐许可证，或者违反采伐许可证规定的时间、地点、 数量、树种、方式，任意采伐本单位或者本人所有的林木的；

(二)违反森林法第五十六条第三款的规定，任意采伐本单位或者本 人所有的林木的；

(三)在采伐许可证规定的地点，超过规定的数量采伐国家、集体或 者他人所有的林木的。

林木权属存在争议， 一方未取得采伐许可证擅自砍伐的，以滥伐林 木论处。

第六条 滥伐森林或者其他林木，涉案林木具有下列情形之一的，应 当认定为刑法第三百四十五条第二款规定的“数量较大”:

(一)立木蓄积二十立方米以上的；

(二)幼树一千株以上的；

(三)数量虽未分别达到第一项、第二项规定标准，但按相应比例折 算合计达到有关标准的；

(四)价值五万元以上的。

实施前款规定的行为，达到第一项至第四项规定标准五倍以上的，应 当认定为刑法第三百四十五条第二款规定的“数量巨大”。

实施滥伐林木的行为，所涉林木系风倒、火烧、水毁或者林业有害 生物等自然原因死亡或者严重毁损的， 一般不以犯罪论处；确有必要追 究刑事责任的，应当从宽处理。

第七条 认定刑法第三百四十五条第三款规定的“明知是盗伐、滥 伐的林木”,应当根据涉案林木的销售价格、来源以及收购、运输行为违 反有关规定等情节，结合行为人的职业要求、经历经验、前科情况等作 出综合判断。

具有下列情形之一的，可以认定行为人明知是盗伐、滥伐的林木， 但有相反证据或者能够作出合理解释的除外：

(一)收购明显低于市场价格出售的林木的；

(二)木材经营加工企业伪造、涂改产品或者原料出入库台账的；

(三)交易方式明显不符合正常习惯的；

(四)逃避、抗拒执法检查的；

(五)其他足以认定行为人明知的情形。

第八条 非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木，具有下列情形 之一的，应当认定为刑法第三百四十五条第三款规定的“情节严重”:

(一)涉案林木立木蓄积二十立方米以上的；

(二)涉案幼树一千株以上的；

(三)涉案林木数量虽未分别达到第一项、第二项规定标准，但按相 应比例折算合计达到有关标准的；

(四)涉案林木价值五万元以上的；

(五)其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，达到第一项至第四项规定标准五倍以上或者 具有其他特别严重情节的，应当认定为刑法第三百四十五条第三款规定 的“情节特别严重”。

第九条 多次实施本解释规定的行为，未经处理，且依法应当追诉 的，数量、数额累计计算。

第十条 伪造、变造、买卖采伐许可证，森林、林地、林木权属证 书以及占用或者征用林地审核同意书等国家机关批准的林业证件、文件 构成犯罪的，依照刑法第二百八十条第一款的规定，以伪造、变造、买 卖国家机关公文、证件罪定罪处罚。

买卖允许进出口证明书等经营许可证明，同时构成刑法第二百二十 五条、第二百八十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十一条 下列行为，符合刑法第二百六十四条规定的，以盗窃罪 定罪处罚：

(一)盗窃国家、集体或者他人所有并已经伐倒的树木的；

(二)偷砍他人在自留地或者房前屋后种植的零星树木的。

非法实施采种、采脂、掘根、剥树皮等行为，符合刑法第二百六十 四条规定的，以盗窃罪论处。在决定应否追究刑事责任和裁量刑罚时，

应当综合考虑对涉案林木资源的损害程度以及行为人获利数额、行为动 机、前科情况等情节；认为情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。 第十二条 实施破坏森林资源犯罪，具有下列情形之一的，从重

处 罚 ：

(一)造成林地或者其他农用地基本功能丧失或者遭受永久性破 坏 的 ；

(二)非法占用自然保护地核心保护区内的林地或者其他农用地的；

(三)非法采伐国家公园、国家级自然保护区内的林木的；

(四)暴力抗拒、阻碍国家机关工作人员依法执行职务，尚不构成妨 害公务罪、袭警罪的；

(五)经行政主管部门责令停止违法行为后，继续实施相关行为的。 实施本解释规定的破坏森林资源行为，行为人系初犯，认罪认罚，

积极通过补种树木、恢复植被和林业生产条件等方式修复生态环境，综 合考虑涉案林地的类型、数量、生态区位或者涉案植物的种类、数量、 价值，以及行为人获利数额、行为手段等因素，认为犯罪情节轻微的， 可以免予刑事处罚；认为情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

第十三条 单位犯刑法第三百四十二条、第三百四十四条、第三百 四十五条规定之罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标 准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判 处罚金。

第十四条 针对国家、集体或者他人所有的国家重点保护植物和其 他林木实施犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。

第十五条 组织他人实施本解释规定的破坏森林资源犯罪的，应当 按照其组织实施的全部罪行处罚。

对于受雇佣为破坏森林资源犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成 或者领取高额固定工资的以外， 一般不以犯罪论处，但曾因破坏森林资 源受过处罚的除外。

第十六条 对于实施本解释规定的相关行为未被追究刑事责任的行

为人，依法应当给予行政处罚、政务处分或者其他处分的，移送有关主 管机关处理。

第十七条 涉案国家重点保护植物或者其他林木的价值，可以根据 销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认 定明显不合理的，根据市场价格认定。

第十八条 对于涉案农用地类型、面积，国家重点保护植物或者其 他林木的种类、立木蓄积、株数、价值，以及涉案行为对森林资源的损 害程度等问题，可以由林业主管部门、侦查机关依据现场勘验、检查笔 录等出具认定意见；难以确定的，依据鉴定机构出具的鉴定意见或者下 列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：

(一)价格认证机构出具的报告；

(二)国务院林业主管部门指定的机构出具的报告；

(三)地、市级以上人民政府林业主管部门出具的报告。

第十九条 本解释所称“立木蓄积”的计算方法为：原木材积除以 该树种的出材率。

本解释所称“幼树”,是指胸径五厘米以下的树木。

滥伐林木的数量，应当在伐区调查设计允许的误差额以上计算。

第二十条 本解释自2023年8月15日起施行。本解释施行后，《最 高人民法院关于滥伐自己所有权的林木其林木应如何处理的问题的批复》 (法复〔1993〕5号)、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕36号)、《最高人民法院关 于在林木采伐许可证规定的地点以外采伐本单位或者本人所有的森林或 者其他林木的行为如何适用法律问题的批复》(法释〔2004〕3号)、《最 高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2005〕15号)同时废止；之前发布的司法解释与本解释不 一致的，以本解释为准。

《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件 适用法律若干问题的解释》的理解与适用

周加海 喻海松 李振华*

2023年8月13日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理破坏 森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2023〕8号，以下 简称《解释》),自2023年8月15日(首个全国生态日)起施行。《解 释》的施行，对于依法惩治破坏森林资源犯罪、扎实推进生态文明建设、 加快建设美丽中国，必将发挥重要作用。为便于司法实践中正确理解和 适用，现就《解释》的制定背景、起草中的主要考虑和主要内容介绍 如 下 。

一、《解释》的制定背景

森林是陆地生态系统的主体和重要资源，是人类生存发展的重要生 态屏障。党的十八大以来，习近平总书记站在中华民族永续发展的高度， 大力推动生态文明理论创新、实践创新、制度创新，形成了习近平生态 文明思想，为生态文明建设提供了根本遵循和行动指南。习近平总书记 高度重视森林资源保护，在参加首都义务植树活动时指出，“森林是水

库、钱库、粮库，现在应该再加上一个‘碳库’”①,要求把我国森林资 源培育好、保护好、发展好，努力建设美丽中国。

人民法院高度重视森林资源司法保护。最高人民法院先后于2000年 11月发布《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》(法释〔2000〕36号，以下简称《2000年森林解释》),于2004年 3月发布《关于在林木采伐许可证规定的地点以外采伐本单位或者本人所 有的森林或者其他林木的行为如何适用法律问题的批复》(法释〔2004〕 3号，以下简称《2004年批复》),于2005年12月发布《关于审理破坏 林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2005〕15号， 以下简称《2005年林地解释》)。此外，早在1993年7月最高人民法院 发布的《关于滥伐自己所有权的林木其林木应如何处理的问题的批复》 (法复〔1993〕5号，以下简称《1993年批复》)仍在适用之中。上述 司法解释对危害国家重点保护植物罪(原为“非法采伐、毁坏珍贵树木 罪”)、盗伐林木罪、滥伐林木罪、非法占用农用地罪等破坏森林资源犯 罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作出了规定。地方各级人民法院 依照刑法和上述司法解释的规定，依法惩治各类破坏森林资源犯罪。 2018年至2022年，全国法院共审结相关刑事案件64788件、生效判决人 数82704人，为有效保护森林资源、推进生态文明建设，作出了应有贡 献。其中，危害国家重点保护植物刑事案件4171件、5521人；盗伐林木 刑事案件8239件、11622人；滥伐林木刑事案件30711件、40104人。

近年来，涉森林资源保护的法律规范不断完善。例如，2002年，刑 法修正案(四)对原刑法第三百四十四条规定的非法采伐、毁坏珍贵树

木罪和第三百四十五条规定的非法收购盗伐、滥伐的林木罪作了修改。 2019年，森林法作出全面修订，涉及森林权属、森林分类、林木采伐等 多个方面的规定。法律修改后，司法解释需要作相应调整。与此同时， 实践反映，涉森林资源刑事案件具有多样性、复杂性，已有司法解释在

有的方面不完全适应此类案件特点，也需要作出修改完善。

有鉴于此，为进一步强化森林资源司法保护、有效解决司法实践问 题，最高人民法院在最高人民检察院、公安部、农业农村部、国家林业 和草原局等有关部门的大力支持下，经深入调查研究、广泛征求意见、 反复论证完善，制定了《解释》。《解释》于2023年6月19日由最高人 民法院审判委员会第1891次会议审议通过，自2023年8月15日起施行。 《解释》是最高人民法院认真学习、深入贯彻习近平总书记在全国生态环 境保护大会上重要讲话精神，健全美丽中国建设法治保障的具体举措， 具有重要意义。

二、《解释》起草中的主要考虑

《解释》坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯 彻习近平生态文明思想和习近平法治思想，坚持依法解释、坚持宽严相 济、坚持“惩”“治”结合，对破坏森林资源犯罪的定罪量刑标准和有 关法律适用问题作了统一规定。为确保《解释》最大限度发挥保护森林 资源的功能作用，起草过程中着重把握了如下几点。

一是严密刑事法网，强化森林生态全面保护。森林资源由林木和林 地共同构成。破坏森林资源犯罪，既包括危害国家重点保护植物、盗伐 林木、滥伐林木等林木犯罪，也包括非法占用林地犯罪。为全面有效保 护森林资源、便于司法实务办案，《解释》对既有四个涉林犯罪司法解释 加以整合，形成了统一的司法解释，强化对森林资源的一体保护。在此 基础上，《解释》根据刑法和相关法律的规定，对相关犯罪的定罪量刑标 准作出全面、系统规定，将“用最严格制度最严密法治保护生态环境” 的要求落到实处，彰显严惩立场，强化全面保护。

二是坚持问题导向，有效回应实践关切。对于破坏森林资源刑事案 件，在法律适用、政策把握方面存在一些争议问题，困扰司法实践。例 如，不以非法占有为目的，非法采伐国家、集体或者他人所有林木的， 应当如何定性。再如，未取得采伐许可，擅自砍伐风倒、火烧、水毁或

者枯死的林木的，应当如何依法妥当处理。为指导司法实践、统一法律 适用，《解释》对相关问题作出了明确规定。

三是贯彻从“治罪”到“治理”理念，促进森林生态有效修复。 《解释》专门将“积极通过补种树木、恢复植被和林业生产条件等方式修 复生态环境”明确为从宽处理的重要考量因素，以引导行为人积极采取 补救措施，从“森林资源破坏者”转变为“森林生态修复者”。这既是 落实从“治罪”到“治理”理念的具体举措，也是宽严相济、恢复性司 法的当然要求，对促进森林生态有效修复具有重要意义。

三、《解释》的主要内容

《解释》依照刑法、刑事诉讼法、森林法等法律的有关规定，针对当 前办案实践反映的情况和问题，对相关破坏森林资源犯罪的定罪量刑标 准和有关法律适用问题作了全面系统的规定。《解释》共二十条，主要可 归纳为如下十方面的问题。

( 一 )关于非法占用林地犯罪的定罪量刑标准

刑法第三百四十二条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林 地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用 地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。” 《2005年林地解释》对“数量较大，造成林地大量毁坏”的适用情形一 并作了规定。根据2019年修订森林法的相关规定，结合实践反映的问 题，《解释》第一条对“毁坏”的具体情形和“大量毁坏”的认定标准 分别作出规定。

1. 明确林地“毁坏”的具体情形

(1)在林地上实施“建窑、建坟、建房、修路、硬化等工程建设” 或者“采石、采砂、采土、采矿等活动”,须以覆盖、挖掘等方式使用土 地资源，均会对土壤的种植条件造成严重破坏，恢复成本巨大甚至无法 恢复。有鉴于此，《解释》第一条第一款第一项、第二项将该两种情形规

定为“毁坏”林地的情形。

(2)针对实践反映的问题，《解释》第一条第一款第三项将“在林 地上排放污染物、堆放废弃物或者进行非林业生产、建设，造成林地被 严重污染或者原有植被、林业生产条件被严重破坏的”,亦明确为“毁 坏”林地的情形。需要注意的是，相关排放污染物的行为破坏林地的程 度存在实际差异，纳入刑法规制的仅限于“造成林地被严重污染”、修复 成本巨大甚至难以修复的情形。

1. 明确“数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏”的认定 标准

(1)区分林地类型明确入罪数量标准。森林法第六条规定对公益林 和商品林实行分类经营管理，第四十七条进一步规定：“国家根据生态保 护的需要，将森林生态区位重要或者生态状况脆弱，以发挥生态效益为 主要目的的林地和林地上的森林划定为公益林。未划定为公益林的林地 和林地上的森林属于商品林。”据此，《解释》第一条第二款将《2005年 林地解释》规定的“防护林地、特种用途林地”调整为“公益林地”, 将“其他林地”调整为“商品林地”,并沿用相关数量标准。具体而言， 将“非法占用并毁坏公益林地五亩以上的”“非法占用并毁坏商品林地十 亩以上的”分别规定为“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”的适用情 形，以更好地衔接前置法规定，完善对林地资源的司法保护。

(2)明确入罪数量的折算规则。根据《2005年林地解释》第一条规 定，非法占用不同类型的林地，“数量分别达到相应规定的数量标准的百 分之五十以上”以及“其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之 五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准”,构成非法占用农 用地罪。《解释》对上述规定作了整合、修改，规定“非法占用并毁坏的 公益林地、商品林地数量虽未分别达到第一项、第二项规定标准，但按 相应比例折算合计达到有关标准的”,为“造成耕地、林地等农用地大量 毁坏”的情形之一。例如，行为人非法占用并毁坏公益林地4亩(5亩入 罪标准的80%),同时非法占用并毁坏商品林地3亩(10亩入罪标准的

30%),则按比例折算合计达到110%,应当认定为符合非法占用林地 “数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏”的适用条件。

(3)明确多次非法占用林地入罪数量减半。实践中，多次少量非法

占用林地的行为具有一定普遍性，行为人屡罚屡犯、蚕食林地资源，需 要依法规制。为此，《解释》第一条第二款第四项将“二年内曾因非法占 用农用地受过二次以上行政处罚，又非法占用林地，数量达到第一项至 第三项规定标准一半以上的”,属于“造成耕地、林地等农用地大量 毁坏 ”。

(二)关于危害国家重点保护植物罪的定罪量刑标准

《2000年森林解释》根据当时刑法规定，对刑法第三百四十四条规 定的非法采伐、毁坏珍贵树木“情节严重”的认定标准作了明确。刑法 修正案(四)对刑法第三百四十四条作了修改完善： 一是将行为对象由 “珍贵树木”修改为“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制 品”;二是将行为方式由“非法采伐、毁坏”修改为“非法采伐、毁坏” “非法收购、运输、加工、出售”。根据修改后刑法的规定，结合司法实 践突出问题，《解释》进一步完善了危害国家重点保护植物罪的定罪量刑 标准。

1. 增加规定入罪门槛

“情节严重”系危害国家重点保护植物罪的升档量刑标准，对于入罪 门槛，《2000年森林解释》未作规定。国家重点保护植物范围大、种类 多，相关植物保护级别有异、珍稀程度不同。对于珍稀程度相对较低的 国家二级保护野生植物，尤其是草本植物、灌木而言，“一株即入罪”失 之过重，与社会公众一般认知存在差距，影响案件办理效果。为贯彻罪 责刑相适应原则、防止刑事处罚泛化，《解释》为危害国家重点保护植物 罪设置了人罪门槛。

1. 区分保护级别设置定罪量刑标准

2021年新调整的《国家重点保护野生植物名录》(以下简称《名

录》)共列入野生植物455种和40类；与1999年发布的《名录》相比， 仅新增的就达268种和32类，占比接近60%,物种数量大幅增加，物种 之间的差异性进一步凸显。对于不同等级的国家重点保护的野生植物， 适用相同的定罪处罚标准，难以实现罪责刑相适应，亦不符合社会公众 的一般认知。因此，《解释》第二条区分保护级别，针对危害国家重点保 护的野生植物的行为，分别设置相应的定罪量刑标准，将危害国家一级 保护野生植物的入罪标准确定为“一株以上或者立木蓄积一立方米以 上”,将危害国家二级保护野生植物的入罪标准确定为“二株以上或者立 木蓄积二立方米以上”;相应地，将升档量刑标准分别确定为“危害国家 一级保护野生植物五株以上或者立木蓄积五立方米以上”“危害国家二级 保护野生植物十株以上或者立木蓄积十立方米以上”。

1. 增设定罪量刑价值标准

对于非法采伐、毁坏珍贵树木行为的定罪量刑标准，《2000年森林解 释》主要按照株数和立木蓄积确定。实践反映，立木蓄积等主要适用于 乔木，对于国家重点保护的灌木、苔藓等植物，不能也不宜适用相关标 准。为避免形成处罚漏洞、进一步严密对国家重点保护植物的司法保护， 《解释》第二条增设价值标准，将危害国家重点保护植物罪的入罪标准确 定为“涉案国家重点保护野生植物及其制品价值二万元以上的”;将升档 量刑标准确定为“涉案国家重点保护野生植物及其制品价值二十万元以 上 的 ”。

1. 规定危害古树名木行为的处理规则

《城市绿化条例》第二十四条第一款规定：“百年以上树龄的树木， 稀有、珍贵树木，具有历史价值或者重要纪念意义的树木，均属古树名 木。”古树名木系野生且同时列入《名录》的，可区分保护级别直接适用 《解释》第二条第一款、第二款规定的相应株数、立木蓄积标准。古树名 木系人工种植的，或者虽为野生但未列入《名录》的，则不属于国家重 点保护的野生植物，无法适用《解释》第二条第一款、第二款的规定。

根据《城市绿化条例》规定，由“城市人民政府城市绿化行政主管

部门”“建立古树名木的档案和标志，划定保护范围”。实践中，对于古 树名木的保护管理存在不同。对于古树，各地因地制宜，结合当地森林 资源及其保护实际划分了相应级别，划分标准不尽一致，有的划为两档， 有的划为三档。例如，《北京市古树名木保护管理条例》规定：“凡树龄 在三百年以上的树木为一级古树；其余的为二级古树。”《四川省古树名 木条例》则规定，“树龄五百年以上的树木为一级古树”“树龄三百年以 上不满五百年的树木为二级古树”“树龄一百年以上不满三百年的树木为 三级古树”。对于名木，则主要依据历史文化和纪念意义确定， 一般未专 门划分级别。

为此，《解释》第二条第三款规定：“违反国家规定，非法采伐、毁 坏古树名木，或者非法收购、运输、加工、出售明知是非法采伐、毁坏 的古树名木及其制品，涉案树木未列入《国家重点保护野生植物名录》 的，根据涉案树木的树种、树龄以及历史、文化价值等因素，综合评估 社会危害性，依法定罪处罚。”实践中，对于危害此类古树名木的行为， 应当综合涉案树木的树龄、种类及生态、历史、文化价值等，恰当评价 社会危害性，依法妥当处理。

需要说明的是，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用〈中华人 民共和国刑法〉第三百四十四条有关问题的批复》(法释〔2020〕2号) 规定：“古树名木以及列入《国家重点保护野生植物名录》的野生植物， 属于刑法第三百四十四条规定的‘珍贵树木或者国家重点保护的其他植 物’。”“人工培育的植物，除古树名木外，不属于刑法第三百四十四条规 定的‘珍贵树木或者国家重点保护的其他植物’。”对于危害国家重点保 护植物罪的对象范围，继续适用这一批复。

(三)关于盗伐林木罪的定罪量刑标准

根据刑法第三百四十五条第一款的规定，盗伐林木罪有三档法定刑， 最高可以判处十五年有期徒刑。根据森林法修改情况，针对司法实践反 映的突出问题，《解释》第三条、第四条对盗伐林木行为的定性，以及盗

伐林木罪“数量较大”“数量巨大”“数量特别巨大”的三档量刑标准作 出进一步完善。

1. 关于盗伐林木的认定

(1)盗伐林木的主观目的。《2000年森林解释》将“以非法占有为 目的”作为盗伐林木罪的主观要件。《解释》起草过程中，有意见主张， 未经许可、擅自砍伐他人林木的行为，无论是否以非法占有为目的，均 同时侵犯了林木所有权和采伐许可制度，故均应当定性为盗伐林木。经 研究认为，盗伐林木具有盗窃的一般属性，也应当以非法占有为目的； 对于不以非法占有为目的，违反森林法的规定，进行开垦、采石、采砂、 采土或者其他活动，造成国家、集体或者他人所有的林木毁坏的，以故 意毁坏财物罪论处更为适当。为此，《解释》第三条对相关问题作出了 明 确 。

(2)盗伐林木的行为方式。《解释》第三条第一款规定了三种情形： 一是“未取得采伐许可证，擅自采伐国家、集体或者他人所有的林木 的”,二是“违反森林法第五十六条第三款的规定，擅自采伐国家、集体 或者他人所有的林木的”,三是“在采伐许可证规定的地点以外采伐国 家、集体或者他人所有的林木的”。

需要说明的是：其一，森林法第五十六条第三款规定：“非林地上的 农田防护林、防风固沙林、护路林、护岸护堤林和城镇林木等的更新采 伐，由有关主管部门按照有关规定管理。”对于上述林木的采伐，公路 法、防洪法、防沙治沙法、《城市绿化条例》等规定了专门的审批管理制 度。例如，公路法第四十二条第二款规定：“公路用地上的树木……应当 经县级以上地方人民政府交通主管部门同意后，依照《中华人民共和国 森林法》的规定办理审批手续……”防洪法第二十五条规定：“……采伐 护堤护岸林木的，应当依法办理采伐许可手续……”《城市绿化条例》第 二十条第二款规定：“砍伐城市树木，必须经城市人民政府城市绿化行政 主管部门批准，并按照国家有关规定补植树木或者采取其他补救措施。” 根据上述规定，未经相关主管部门批准，擅自采伐森林法第五十六条第

三款规定的农田防护林、防风固沙林、护路林、护岸护堤林等非林地上 的林木，违反了相关法律法规关于林木采伐的专门规定，与未经林业部 门许可擅自采伐森林一样，均破坏了国家林木管理制度。因此，《解释》 将上述情形亦纳入盗伐林木罪规制范围。其二，森林法第十七条规定： “集体所有和国家所有依法由农民集体使用的林地(以下简称集体林地) 实行承包经营的，承包方享有林地承包经营权和承包林地上的林木所有 权，合同另有约定的从其约定……”第二十条第三款规定：“集体或者个 人承包国家所有和集体所有的宜林荒山荒地荒滩营造的林木，归承包的 集体或者个人所有；合同另有约定的从其约定。”可见，承包经营的林 地，林木所有权通常归承包方所有。由此，《解释》删除了《2000年森 林解释》有关擅自砍伐“本人承包经营管理的森林或者其他林木”以盗 伐林木论的规定。

2.关于盗伐林木罪的一般定罪量刑标准

《2000年森林解释》对盗伐林木罪的定罪量刑设置了幅度标准：盗 伐林木“数量较大”,“以二至五立方米或者幼树一百至二百株为起点”; “数量巨大”,“以二十至五十立方米或者幼树一千至二千株为起点”; “数量特别巨大”,“以一百至二百立方米或者幼树五千至一万株为起 点”。同时，允许各高级人民法院根据本地区的实际情况，在解释规定的 数量幅度内，确定本地区执行的具体标准。根据实践反映的问题，结合 有关方面意见建议，《解释》对上述规定作出完善。

(1)取消入罪幅度标准。从各地发布执行的具体标准来看，绝大多 数地区采用了数量幅度的下限，使幅度标准失去因地制宜、区别适用的 实际意义。而且，普遍采用最低标准，使得入罪门槛过低、刑事打击面 过宽。因此，《解释》第四条第一款取消了入罪的幅度标准，将原有幅度 标准的上限作为入罪数量起点，即入罪门槛由盗伐林木立木蓄积“二至 五立方米”调整为“五立方米”;幼树“一百至二百株”调整为“二百 株”。

(2)维持升档量刑的倍率。《2000年森林解释》将盗伐林木罪的第

二档刑适用标准确定为入罪标准的10倍。据统计，近年来，盗伐林木刑 事案件判处三年以上有期徒刑的比例为8.2%,与全部刑事案件的刑罚水 平基本持平。考虑到盗伐林木罪不仅破坏森林管理秩序，且侵犯权利人 对林木的所有权，对升档量刑的标准不宜作大幅提升，故《解释》第四 条沿用《2000年森林解释》规定，将第二档刑的适用标准仍规定为入罪 标准的10倍，第三档刑的适用标准仍规定为入罪标准的50倍。

(3)增设定罪量刑的数量折算规则。根据森林采伐技术规程和林业 实践，立木蓄积一般适用于成材的乔木，而胸径5.厘米以下的幼树没有 出材率，无法计算立木蓄积，只能按照株数确定采伐数量。实践中，对 于既盗伐成材乔木、又盗伐幼树的情况，如果单独按成材乔木的立木蓄 积或者幼树株数均达不到相应标准，则难以追究刑事责任，易形成处罚 漏洞，不利于森林资源的严格保护。因此，《解释》第四条第一款第三项 增加了盗伐林木立木蓄积与幼树株数折算入罪的规定，将“数量虽未分

别达到第一项、第二项规定标准，但按相应比例折算合计达到有关标准 的”作为盗伐林木“数量较大”入罪标准的适用情形。例如，行为人盗 伐松树立木蓄积达到4立方米(5立方米入罪门槛的80%),同时盗伐胸 径不足5厘米的幼松50株(幼树200株入罪门槛的25%),按比例折算 合计达到105%,应当认定为满足盗伐林木“数量较大”的适用条件。同 理，升档量刑也适用相同的折算规则。

(4)增加规定定罪量刑的价值标准。如前所述，被盗伐的林木，如 果既不是幼树(无法按株数计算),也无法计算立木蓄积，案件处理则陷 入困境。经调研论证，《解释》第四条第一款第四项增设价值标准，将涉 案林木价值“二万元以上”作为盗伐林木“数量较大”的认定情形之 一。第二档、第三档量刑的价值标准依照相应倍率分别确定。

此外，对盗伐、滥伐竹林的定罪量刑问题，《2000年森林解释》授 权各高级人民法院参照该司法解释规定，确定本地区的具体标准。2019 年修订的森林法第五十六条第一款规定：“……采伐自然保护区以外的竹 林，不需要申请采伐许可证，但应当符合林木采伐技术规程。”据此，大

部分竹林已不属于盗伐林木罪、滥伐林木罪的适用对象，规定专门的定 罪量刑标准已无必要，故《解释》未再沿用原有规定。

1. 关于盗伐灾害受损树木的特殊处理规则

(1)明确性质认定。对于盗伐“风倒、火烧、水毁或者林业有害生 物等自然原因死亡或者严重毁损的”林木，应当适用盗伐林木罪还是盗 窃罪，实践中存在一定困惑。经研究，《解释》第四条第三款明确规定， 盗伐“系风倒、火烧、水毁或者林业有害生物等自然原因死亡或者严重 毁损的”林木的，属于盗伐林木。主要考虑：其一，《国家林业局关于未 申请林木采伐许可证采伐“火烧枯死木”行为定性的复函》(林函策字 〔2003〕15号)明确规定：“根据森林法的规定……凡采伐林木，包括采 伐‘火烧枯死木'等因自然灾害毁损的林木，都必须申请林木采伐许可 证，并按照林木采伐许可证的规定进行采伐……”据主管部门介绍，之 所以有上述要求，是因为森林资源具有整体性，已死亡或者严重毁损的 林木仍具有一定的生态功能，如可防风固沙，或者为野生动物提供栖息 之所；森林资源具有自然恢复弹性，严重毁损甚至看似已经“死亡”的 林木仍然可能重新萌发；林木是否在采伐前确实已经死亡，有时难以识 别，如规定采伐此类林木无须许可，则难以避免“浑水摸鱼”,不利于严 格保护森林资源。根据上述规定，未经许可，采伐“风倒、火烧、水毁 或者林业有害生物等自然原因死亡或者严重毁损的”林木，同样违反采 伐许可制度，具有违法性和危害性。其二，从罪责刑相适应原则上看， 对于擅自采伐他人所有的上述林木的行为，适用盗窃罪形式上似符合构 成要件，但实质对社会危害较轻的行为适用了处罚更重的罪名，将导致 罪刑倒挂。

(2)明确从宽处理规则。考虑到上述林木的生态功能相对较小，对 于相关盗伐行为不能与盗伐正常生长的林木“一视同仁”,而应实事求 是、区别对待，《解释》第四条第三款专门规定“在决定应否追究刑事责 任和裁量刑罚时，应当从严把握；情节显著轻微危害不大的，不作为犯 罪处理”,以贯彻宽严相济刑事政策和罪责刑相适应原则，确保相关案件

处理让人民群众充分感受到公平正义。

(四)关于滥伐林木罪的定罪量刑标准

从案件数量看，滥伐林木刑事案件占全部破坏林木资源刑事案件的 近70%,滥伐林木罪是破坏森林资源犯罪，乃至全部破坏环境资源犯罪 的第一大罪名。为确保此类案件依法妥当审理，根据法律修改和实践情 况，对照前述关于盗伐林木罪的相关规定，《解释》对滥伐林木罪的处理 规则作出相应完善。

1.关于滥伐林木行为的认定

《解释》第五条对“滥伐森林或者其他林木”作了进一步明确，具 体包括三种情形： 一是“未取得采伐许可证，或者违反采伐许可证规定 的时间、地点、数量、树种、方式，任意采伐本单位或者本人所有的林 木的”,二是“违反森林法第五十六条第三款的规定，任意采伐本单位或 者本人所有的林木的”,三是“在采伐许可证规定的地点，超过规定的数 量采伐国家、集体或者他人所有的林木的”。同时明确，“林木权属存在 争议，一方未取得采伐许可证擅自砍伐的，以滥伐林木论处”。

需要说明的是：其一，《解释》起草过程中，有意见提出，“在采伐 许可证规定的地点，超过规定的数量采伐国家、集体或者他人所有的林 木的”(以下简称超量采伐)与“在采伐许可证规定的地点以外采伐国 家、集体或者他人所有的林木的”(以下简称超地点采伐)具有实质类似 性，均侵犯了他人的林木所有权，也应以盗伐林木论处。经研究认为， 上述观点有一定道理，但从对林木所有权的侵害看，超量采伐毕竟不如 超地点采伐明显、直接。且《2000年森林解释》将超量采伐规定为滥伐 林木已有二十多年，实践未反映有明显不当，故未采纳上述意见。其二， 《解释》起草过程中，有意见认为，对于擅自砍伐权属存在争议的林木 的，应当按照查明的实际权属准确定性：如经确权，相关林木本就归行 为人所有的，则为滥伐；归他人所有的，则为盗伐。经研究，实践中， 受历史遗留原因、相关承包、转让手续不全等因素影响，有的林木权属

状况复杂，确权过程耗时较长甚至不断反复，等待最终确权结果不利于 案件的及时处理；在权属确实存在争议的情况下，难以认定行为人具有 非法占有目的；对上述情形以滥伐林木论处，符合刑法谦抑精神，也是 源自《2000年森林解释》,实践效果良好。故也未采纳这一意见。

1. 关于滥伐林木罪的定罪量刑标准

如前所述，《解释》对盗伐林木罪的定罪量刑标准作了调整，基于同 样思路，《解释》第六条对刑法第三百四十五条第二款规定的滥伐林木 “数量较大”“数量巨大”的适用情形亦作出相应完善。

(1)关于入罪和升档量刑，采用《2000年森林解释》规定幅度标准 的上限，将滥伐林木“数量较大”的标准，由“十至二十立方米或者幼 树五百至一千株”调整为“立木蓄积二十立方米以上”“幼树一千株以 上”。同时，“数量巨大”的升档量刑标准，沿用《2000年森林解释》确 定的入罪标准的5倍倍率。作此调整，应能促进改变目前对滥伐林木行 为处罚面偏宽、量刑偏重的问题，更好贯彻罪责刑相适应原则。

(2)明确滥伐林木按照立木蓄积、幼树株数折算入罪标准，以避免 形成处罚漏洞。

(3)对滥伐林木罪的定罪量刑也增设价值标准。对价值标准的设定， 考虑与立木蓄积、株数的大致平衡，将入罪数额设定为“五万元”,升档 量刑数额仍坚持入罪标准的5倍。

(4)行为人擅自砍伐因灾害受损的本人林木，较之擅自砍伐他人所 有的此类林木，社会危害性更轻，原则上宜出罪。因此，《解释》第六条 第三款规定：“实施滥伐林木的行为，所涉林木系风倒、火烧、水毁或者 林业有害生物等自然原因死亡或者严重毁损的， 一般不以犯罪论处；确 有必要追究刑事责任的，应当从宽处理。”

(五)关于非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪的处理规则

1. 主观明知的认定

根据刑法第三百四十五条第三款的规定，非法收购、运输盗伐、滥

伐的林木罪以行为人“明知是盗伐、滥伐的林木”为主观要件。为便于 司法实践操作，《解释》第七条采取“概括+列举”方式对该要件的认定 规则作了明确规定。

(1)明确了主观明知的综合判断规则。《解释》第七条第一款规定： “应当根据涉案林木的销售价格、来源以及收购、运输行为违反有关规定 等情节，结合行为人的职业要求、经历经验、前科情况等作出综合 判断。”

(2)明确了主观明知的推定情形。《解释》第七条第二款在《2000 年森林解释》规定的基础上，列举了五项推定“明知是盗伐、滥伐林木” 的具体情形，进一步完善了推定规则：第一，森林法取消了木材加工许 可制度，故删去《2000年森林解释》规定的“在非法的木材交易场所或 者销售单位收购木材的”情形。第二，鉴于森林法第六十五条增加规定 了木材经营加工企业应当建立原料和产品出入库台账的制度，故相应增 设“木材经营加工企业伪造、涂改产品或者原料出入库台账”的情形。 第三，根据执法办案实践，增设“交易方式明显不符合正常习惯”以及 “逃避、抗拒执法检查”的情形。《解释》起草过程中，有意见根据森林 法关于任何单位和个人不得收购、加工、运输明知是盗伐、滥伐等非法 来源的林木的规定，建议增加“收购、运输没有合法来源证明的林木的” 作为主观明知的推定情形。经研究认为，上述规定本身要求行为人对所 涉林木来源的非法性具有认知，以此作为认定刑事犯罪主观明知的推定 情形，属循环推定，故未采纳这一建议。

2.定罪量刑标准

《解释》第八条在《2000年森林解释》规定基础上，按照涉案林木 的立木蓄积、株数和价值，对非法收购、运输盗伐、滥伐的林木“情节 严重”“情节特别严重”的认定标准作了明确。

(1)《解释》第八条第一款将入罪标准确定为“涉案林木立木蓄积 二十立方米以上”“涉案幼树一千株以上”以及“涉案林木价值五万元 以上”,与滥伐林木罪一致。同时，规定了立木蓄积和幼树株数的折算入

罪规则以及兜底项。

(2)按照入罪数量标准的5倍，《解释》第八条第二款规定了非法收 购、运输盗伐、滥伐的林木罪的升档量刑标准，并作了“具有其他特别 严重情节的”兜底规定。

(六)关于涉森林资源关联犯罪的处理规则

1.关于盗窃林木犯罪的处理规则

盗伐林木犯罪(包括危害国家重点保护植物罪涉及的盗伐国家重点 保护的植物的情形)侵害的对象为森林资源，与一般的盗窃对象相比具 有特殊性，特别是林木种类繁多、分布广泛，与人民群众生活联系紧密。 盗伐林木行为与传统的盗窃等侵财行为相比，背德性、可谴责性相对较 小，如果适用盗窃罪，人罪门槛较低、处罚过严，与民众的法感情不符。 而且，盗伐林木犯罪主要通过侵犯林木采伐管理制度破坏森林资源，也 与盗窃罪在社会危害方面有显著区别。但是， 一些涉及林木的盗窃行为， 侵犯的主要不是国家对森林资源的管理秩序，而是财产所有权，为确保 罚当其罪，应当适用盗窃罪。为进一步统一法律适用，《解释》第十一条 在《2000年森林解释》基础上，对盗窃林木犯罪的处理规则作出完善。

(1)涉林木盗窃行为的适用对象。 一是“盗窃国家、集体或者他人 所有并已经伐倒的树木的”。针对已经伐倒的树木实施盗窃，不涉及对采 伐许可制度的侵犯，与一般盗窃行为无异，应当适用盗窃罪。二是“偷 砍他人在自留地或者房前屋后种植的零星树木的”。根据森林法第五十六 条第二款的规定，对于农村居民自留地和房前屋后个人所有的零星树木 的采伐，不需要申请采伐许可证，即未纳入采伐许可管理范围。偷砍此 类树木，侵犯的主要是财产所有权，并不涉及国家的采伐许可制度，故 应当适用盗窃罪而非盗伐林木罪。需要注意的是，与自留地上的零星树 木不同，森林法第五十七条第三款规定：“农村居民采伐自留山和个人承 包集体林地上的林木，由县级人民政府林业主管部门或者其委托的乡镇 人民政府核发采伐许可证。”

(2)涉林产品盗窃行为的处理规则。实践中，非法采种、采脂、掘 根、剥树皮等行为情况复杂。例如，有的涉及山区群众因居住区域被划 入自然保护区等保护范围，日常生产生活和林业管理发生冲突。对于此 类情形应慎重对待，适用盗窃罪须从严把握，宜重点惩治牟利性、经营 性行为。应当综合行为动机、获利数额以及对森林资源的实际侵害程度， 综合评估社会危害性，不宜当然适用盗窃罪的入罪标准，避免打击过严， 背离人民群众的公平正义观念。基于此，《解释》第十一条第二款专门规 定：“非法实施采种、采脂、掘根、剥树皮等行为，符合刑法第二百六十 四条规定的，以盗窃罪论处。在决定应否追究刑事责任和裁量刑罚时，

应当综合考虑对涉案林木资源的损害程度以及行为人获利数额、行为动 机、前科情况等情节；认为情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪 处理。”

1. 明确涉林业证件、文件犯罪的处理规则

《解释》第十条明确规定，伪造、变造、买卖采伐许可证，森林、林 地、林木权属证书以及占用或者征用林地审核同意书等国家机关批准的 林业证件、文件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件 罪定罪处罚。买卖允许进出口证明书等经营许可证明，同时构成非法经 营罪的，择一重罪处断。需要说明的是，根据2019年森林法的修订情 况，《解释》第十条删去了《2000年森林解释》规定的“木材运输证” “育林基金缴费收据”。

1. 删去涉森林资源渎职犯罪的相关规定

《2000年森林解释》《2005年林地解释》还对“违法发放林木采伐 许可证罪”“非法批准征收、征用、占用土地罪”等涉森林资源渎职犯罪 的定罪量刑标准作了明确。对此，考虑到与其他渎职犯罪定罪量刑标准 的协调问题，为确保法律统一适用，《解释》不再作出规定，留待未来由 其他司法解释统一解决。

此外，《2000年森林解释》还规定了哄抢林木行为的处理规则，考 虑到目前实践中未见此类案件，《解释》未予沿用。

(七)关于办理破坏森林资源刑事案件的宽严相济规则

1. 明确从重处罚情形

《解释》第十二条第一款根据破坏森林资源犯罪的主观恶性、危害后 果、行为对象等，设置了从重处罚情形。具体而言，实施破坏森林资源 犯罪，具有下列情形之一的，从重处罚：(1)造成林地或者其他农用地 基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；(2)非法占用自然保护地核心保 护区内的林地或者其他农用地的；(3)非法采伐国家公园、国家级自然 保护区内的林木的；(4)暴力抗拒、阻碍国家机关工作人员依法执行职 务，尚不构成妨害公务罪、袭警罪的；(5)经行政主管部门责令停止违 法行为后，继续实施相关行为的。

1. 明确从宽处理规则

《解释》第十二条第二款综合行为人认罪认罚、修复生态环境以及涉 案植物的种类、数量、价值等因素，规定了从宽处理规则，以贯彻宽严 相济的政策要求，依法妥当处理相关案件，确保良好效果。其规定：“实 施本解释规定的破坏森林资源行为，行为人系初犯，认罪认罚，积极通 过补种树木、恢复植被和林业生产条件等方式修复生态环境，综合考虑 涉案林地的类型、数量、生态区位或者涉案植物的种类、数量、价值， 以及行为人获利数额、行为手段等因素，认为犯罪情节轻微的，可以免 予刑事处罚；认为情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”

1. 明确破坏森林资源共同犯罪的区别处理规则

实践中，破坏森林资源犯罪往往是多人共同实施，既包括相关犯罪 的组织者，也包括受雇提供劳务的人员。根据宽严相济刑事政策的要求， 应当重点惩治前者；对于后者宜区分情况，根据具体案情适当从宽处理， 以体现刑法的谦抑性，避免打击面过大。因此，《解释》第十五条规定： “组织他人实施本解释规定的破坏森林资源犯罪的，应当按照其组织实施 的全部罪行处罚。”“对于受雇佣为破坏森林资源犯罪提供劳务的人员， 除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外， 一般不以犯罪论处，但

曾因破坏森林资源受过处罚的除外。”

(八)关于专门性问题的认定规则

1.关于专门性问题的一般认定规则

涉案农用地类型、面积，国家重点保护植物或者其他林木的种类、 立木蓄积、株数、价值，以及涉案行为对森林资源的损害程度等专门性 问题，直接关系相关案件的定罪量刑，如何依法妥当认定一直是困扰实 践的难题。《解释》第十八条对上述专门性问题的认定规则作出明确规 定，“可以由林业主管部门、侦查机关依据现场勘验、检查笔录等出具认 定意见”。实践中，可依据此类认定意见，直接对相关专门性问题作出认 定。“难以确定的，依据鉴定机构出具的鉴定意见或者下列机构出具的报 告，结合其他证据作出认定：(一)价格认证机构出具的报告；(二)国 务院林业主管部门指定的机构出具的报告；(三)地、市级以上人民政府 林业主管部门出具的报告。”

1. 关于相关植物的价值认定规则

价值认定亦属专门性问题之一。对于涉案国家重点保护植物或者其 他林木的价值，《解释》第十七条专门明确了认定规则，规定：“涉案国 家重点保护植物或者其他林木的价值，可以根据销赃数额认定；无销赃 数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据 市场价格认定。”《解释》、起草过程中，有意见提出，对于国家重点保护 植物的价值，根据销赃数额认定，可能造成认定价值过低，不利于对此 类植物的严格保护。经研究，维持现有规定，主要考虑：第一，从司法 实践来看，大多数危害国家重点保护植物的案件，可以根据立木蓄积或 者株数依法处理，且一般来说，适用这两个标准更有利于对相关植物的 严格保护；第二，价值标准主要发挥补充作用，考虑到相关植物的种类 众多，目前尚无统一适用的价值评估体系，适用销赃数额，更便于实践 操作，有利于案件及时查办，从而促进对国家重点保护植物的有效保护； 第三，对于无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明

显不合理的，《解释》明确，根据市场价格认定涉案植物的价值，能够有 效防止价值认定偏低的情况。

(九)关于违法所得及其收益的追缴退赔范围

对于盗伐林木犯罪的违法所得，应当依法追缴退赔权利人，对此， 并无疑义。但是，对于滥伐林木案件的涉案林木应当如何处理，实践中 则存在不同认识。对此，《1993年批复》规定：“……被告人滥伐属于自 己所有权的林木，构成滥伐林木罪的，其行为已违反国家保护森林法规， 破坏了国家的森林资源，所滥伐的林木……应当作为犯罪分子违法所得 的财物……予以追缴。”考虑到上述规定与民法典关于所有权的规定不一 致，为依法妥当处置涉案林木等涉案财物，保证案件处理符合法律规定 和人民群众的公平正义观念，《解释》第十四条对上述批复作出调整，规 定：“针对国家、集体或者他人所有的国家重点保护植物和其他林木实施 犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。”

(十)关于破坏森林资源犯罪的其他问题

《解释》还对破坏森林资源犯罪的其他问题作了明确规定。

一是明确数量、数额的累计计算规则。《解释》第九条规定，实施 《解释》规定的行为，未经处理，且依法应当追诉的，数量、数额累计 计算。

二是明确单位犯罪的处理规则。《解释》第十三条明确了单位实施相 关破坏森林资源犯罪的，适用自然人犯罪的定罪量刑标准，以切实加大 对单位破坏森林资源行为的惩治力度。

三是明确行政与刑事双向衔接规则。为进一步完善行政执法与刑事 司法双向衔接的治理体系，避免“不刑不罚”,《解释》第十六条规定， 对于实施破坏森林资源行为未被追究刑事责任的行为人，依法应当给予 行政处罚、政务处分或者其他处分的，移送有关主管机关处理。

四是明确相关术语等的适用规则。《解释》第十九条对“立木蓄积”

的计算方法、“幼树”的含义以及滥伐林木的数量计算等问题作了明确， 基本沿用《2000年森林解释》规定，并遵循林木采伐或者调查设计的技 术规程，保证相关案件办理符合实际。

五是明确《解释》的时间效力问题。《解释》自2023年8月15日起 施行。《解释》施行后，《1993年批复》《2000年森林解释》《2004年批 复》《2005年林地解释》同时废止；之前发布的司法解释与《解释》不 一致的，以《解释》为准。

最高人民法院 最高人民检察院 中 国 海 警 局关于印发《依法打击涉海砂违法犯罪 座谈会纪要》的通知

2023年6月6日 法发〔2023〕9号

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事 法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵 团分院、新疆生产建设兵团人民检察院，中国海警局各分局、直 属局，沿海省、自治区、直辖市海警局：

为深入学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想，全面贯彻 习近平生态文明思想和习近平法治思想，依法打击涉海砂违法犯罪，切 实维护海洋生态环境和矿产资源安全，根据《中华人民共和国刑法》、 《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律规定，最高人民法院、最高人民检 察院、中国海警局制定了《依法打击涉海砂违法犯罪座谈会纪要》,现予 以印发，请结合实际认真贯彻执行。在执行中遇到的问题，请及时分别 报告最高人民法院、最高人民检察院、中国海警局。

最高人民法院 最高人民检察院 中国海警局

依法打击涉海砂违法犯罪座谈会纪要

党的二十大作出“发展海洋经济，保护海洋生态环境，加快建设海 洋强国”的战略部署，将海洋强国建设作为推动中国式现代化的有机组 成和重要任务。面对严峻复杂的海洋形势与国际形势，我国作为海洋贸 易和航运大国，依法打击涉海洋违法犯罪活动，加快推进海洋法治建设， 是深入学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想，贯彻落实习近平 生态文明思想和习近平法治思想，完善涉外法治体系的必然要求。2022 年7月、2023年2月，最高人民法院、最高人民检察院、中国海警局先 后在福建、广东、海南、浙江四省召开座谈会，分析研判当前涉海砂违 法犯罪的严峻形势，总结交流办理涉海砂刑事案件的经验做法，研究探 讨办案中的疑难问题，对人民法院、人民检察院、海警机构依法打击涉 海砂违法犯罪、统一法律适用标准达成了共识。

会议指出，近年来，涉海砂违法犯罪活动高发多发，威胁海洋生态 环境安全，催生海上黑恶势力，危害建筑工程安全，影响海上通航安全， 具有较大的社会危害性。会议要求，各部门要切实提高政治站位，牢记 “国之大者”,紧紧围绕党和国家工作大局，用最严格制度、最严密法治 筑牢维护海洋生态环境和海砂资源安全的执法司法屏障。会议强调，各 部门要正确理解和准确适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关 于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释 〔2016〕25号，以下简称《非法采矿解释》)、《最高人民法院关于充分 发挥环境资源审判职能作用依法惩处盗采矿产资源犯罪的意见》(法发 〔2022〕19号)等规定，坚持宽严相济刑事政策，统一执法司法尺度， 依法加大对涉海砂违法犯罪的惩治力度，切实维护海洋生态环境和矿产 资源安全。现形成纪要如下。

一 、关于罪名适用

1. 未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，在中华人 民共和国内水、领海采挖海砂，符合刑法第三百四十三条第一款和《非 法采矿解释》第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚。

对于在中华人民共和国毗连区、专属经济区、大陆架以及中华人民 共和国管辖的其他海域实施前款规定的行为，适用我国刑法追究刑事责 任的案件，参照前款规定定罪处罚。

1. 具有下列情形之一的，对过驳和运输海砂的船主或者船长，依照 刑法第三百四十三条第一款的规定，以非法采矿罪定罪处罚：

(1)与非法采挖海砂犯罪分子事前通谋，指使或者驾驶运砂船前往 指定海域直接从采砂船过驳和运输海砂的；

(2)未与非法采挖海砂犯罪分子事前通谋，但受其雇佣，指使或者 驾驶运砂船前往指定海域，在非法采砂行为仍在进行时，明知系非法采 挖的海砂，仍直接从采砂船过驳和运输海砂的；

(3)未与非法采挖海砂犯罪分子事前通谋，也未受其雇佣，在非法 采砂行为仍在进行时，明知系非法采挖的海砂，临时与非法采挖海砂犯 罪分子约定时间、地点，直接从采砂船过驳和运输海砂的。

具有下列情形之一的，对过驳和运输海砂的船主或者船长，依照刑 法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚：

(1)未与非法采挖海砂犯罪分子事前通谋，指使或者驾驶运砂船前 往相关海域，在非法采砂行为已经完成后，明知系非法采挖的海砂，仍 直接从采砂船过驳和运输海砂的；

(2)与非法收购海砂犯罪分子事前通谋，指使或者驾驶运砂船前往 指定海域过驳和运输海砂的；

(3)无证据证明非法采挖、运输、收购海砂犯罪分子之间存在事前 通谋或者事中共同犯罪故意，但受其中一方雇佣后，指使或者驾驶运砂 船前往指定海域，明知系非法采挖的海砂，仍从其他运砂船上过驳和运

输海砂的。

二 、关于主观故意认定

1. 判断过驳和运输海砂的船主或者船长是否具有犯罪故意，应当依 据其任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到 行政处罚或者刑事责任追究情况等证据，结合其供述，进行综合分析 判断。

实践中，具有下列情形之一 ，行为人不能作出合理解释的， 一般可 以认定其“明知系非法采挖的海砂”,但有相反证据的除外：

(1)故意关闭船舶自动识别系统，或者船舶上有多套船舶自动识别 系统，或者故意毁弃船载卫星电话、船舶自动识别系统、定位系统数据 及手机存储数据的；

(2)故意绕行正常航线和码头、在隐蔽水域或者在明显不合理的隐 蔽时间过驳和运输，或者使用暗号、暗语、信物等方式进行联络、接 头的；

(3)使用“三无”船舶、虚假船名船舶或非法改装船舶，或者故意 遮蔽船号，掩盖船体特征的；

(4)虚假记录船舶航海日志、轮机日志，或者进出港未申报、虚假 申报的；

(5)套用相关许可证、拍卖手续、合同等合法文件资料，或者使用 虚假、伪造文件资料的；

(6)无法出具合法有效海砂来源证明，或者拒不提供海砂真实来源 证明的；

(7)以明显低于市场价格进行交易的；

(8)支付、收取或者约定的报酬明显不合理，或者使用控制的他人 名下银行账户收付海砂交易款项的；

(9)逃避、抗拒执法检查，或者事前制定逃避检查预案的；

(10)其他足以认定的情形。

1. 明知他人实施非法采挖、运输、收购海砂犯罪，仍为其提供资金、 场地、工具、技术、单据、证明、手续等重要便利条件或者居间联络， 对犯罪产生实质性帮助作用的，以非法采矿罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得 罪的共同犯罪论处。

三、关于下游行为的处理

1. 认定非法运输、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒非法 采挖的海砂及其产生的收益构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪， 以上游非法采矿犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证 属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。上游非 法采挖海砂未达到非法采矿罪“情节严重”标准的，对下游对应的掩饰、 隐瞒行为可以依照海洋环境保护法、海域使用管理法、治安管理处罚法 等法律法规给予行政处罚。

6.明知是非法采挖的海砂及其产生的收益，而予以运输、收购、代 为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒， 一年内曾因实施此类行为受过行政 处罚，又实施此类行为的，应当依照刑法第三百一十二条的规定，以掩 饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。多次实施此类行为，未 经行政处罚，依法应当追诉的，犯罪所得、犯罪所得收益的数额应当累

计计算。

1. 以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚的，应当注意 与上游非法采矿犯罪保持量刑均衡。

四 、关于劳务人员的责任认定

1. 《非法采矿解释》第十一条规定，对受雇佣提供劳务的人员，除 参与利润分成或者领取高额固定工资的以外， 一般不以犯罪论处，但曾 因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外。对于该条中“高额固定工资” 的理解，不宜停留在对“高额”的字面理解层面，应当结合其在整个犯 罪活动中的职责分工、参与程度等因素进行综合判断。

实践中，要注意结合本地区经济社会发展水平，以及采矿行业提供 劳务人员的平均工资水平审查认定。 一般情况下，领取或者约定领取上 一年度本省(自治区、直辖市)同种类采矿、运输等行业提供劳务人员 平均工资二倍以上固定财产性收益的，包括工资、奖金、补贴、物质奖 励等，可以认定为“高额固定工资”。

1. 具有下列情形之一的， 一般不适用《非法采矿解释》第十一条 “一般不以犯罪论处”的规定：

(1)明知他人实施非法采挖、运输、收购海砂犯罪，仍多次为其提 供开采、装卸、运输、销售等实质性帮助或者重要技术支持，情节较 重的；

(2)在相关犯罪活动中，承担一定发起、策划、操纵、管理、协调 职责的；

(3)多次逃避检查，或者采取通风报信等方式为非法采挖海砂犯罪 活动逃避监管或者为犯罪分子逃避处罚提供帮助的。

五、关于涉案海砂价格的认定

1. 对于涉案海砂价值，有销赃数额的， 一般根据销赃数额认定；对 于无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理 的，根据海砂市场交易价格和数量认定。

非法采挖的海砂在不同环节销赃，非法采挖、运输、保管等过程中 产生的成本支出，在销赃数额中不予扣除。

1. 海砂价值难以确定的，依据当地政府相关部门所属价格认证机构 出具的报告认定，或者依据省级以上人民政府自然资源、水行政、海洋 等主管部门出具的报告，结合其他证据作出认定。

12.确定非法开采的海砂价值，一般应当以实施犯罪行为终了时当地 海砂市场交易价格或者非法采挖期间当地海砂的平均市场价格为基准。 犯罪行为存在明显时段连续性的，可以分别按照不同时段实施犯罪行为 时当地海砂市场交易价格为基准。如当地县(市、区)无海砂市场交易

价格，可参照周边地区海砂市场交易价格。

六 、关于涉案船舶、财物的处置

13.对涉案船舶，海警机构应当依法及时查封、扣押，扣押后一般由 海警机构自行保管，特殊情况下，也可以交由船主或者船长暂时保管。

1. 具有下列情形之一的， 一般可以认定为《非法采矿解释》第十 二条第二款规定的“用于犯罪的专门工具”,并依法予以没收：

(1)犯罪分子所有，并专门用于非法采挖海砂犯罪的工具；

(2)长期不作登记或者系“三无”船舶或者挂靠、登记在他人名 下，但实为犯罪分子控制，并专门用于非法采挖海砂犯罪的工具；

(3)船舶、机具所有人明知犯罪分子专门用于非法采挖海砂违法犯 罪而出租、出借船舶、机具，构成共同犯罪或者相关犯罪的。

1. 具有下列情形之一的，一般可以认定为船舶所有人明知他人专门 用于非法采挖海砂违法犯罪而出租、出借船舶，但是能够作出合理解释 或者有相反证据的除外：

(1)未经有关部门批准，擅自将船舶改装为可用于采挖、运输海砂 的船舶或者进行伪装的；

(2)同意或者默许犯罪分子将船舶改装为可用于采挖、运输海砂的 船舶或者进行伪装的；

(3)曾因出租、出借船舶用于非法采挖、运输海砂受过行政处罚， 又将船舶出租、出借给同一违法犯罪分子的；

(4)拒不提供真实的实际使用人信息，或者提供虚假的实际使用人 信息的；

(5)其他足以认定明知的情形。

1. 非法采挖、运输海砂犯罪分子为逃避专门用于犯罪的船舶被依法 罚没，或者为逃避一年内曾因非法采挖、运输海砂受过行政处罚，又实 施此类行为被追究刑事责任，而通过虚构买卖合同、口头协议等方式转 让船舶所有权，但并未进行物权变动登记，也未实际支付船舶转让价款

的，可以依法认定涉案船舶为“用于犯罪的专门工具”。

1. 涉案船舶的价值与涉案金额过于悬殊，且涉案船舶证件真实有 效、权属明确、船证一致的， 一般不予没收。实践中，应当综合行为的 性质、情节、后果、社会危害程度及行为人认罪悔罪表现等因素，对涉 案船舶依法处置。

18.船主以非法运输海砂为业，明知是非法采挖海砂仍一年内多次实 施非法运输海砂犯罪活动，构成共同犯罪或者相关犯罪的，涉案船舶可 以认定为《非法采矿解释》第十二条第二款规定的“供犯罪所用的本人 财物”,并依法予以没收。

19.海警机构对查扣的涉案海砂，在固定证据和留存样本后，经县级 以上海警机构主要负责人批准，可以依法先行拍卖，并对拍卖进行全流 程监管。拍卖所得价款暂予保管，诉讼终结后依法处理。

对于涉案船舶上采运砂机具等设施设备，海警机构在侦查过程中应 当及时查封、扣押，人民法院原则上应当依法判决没收，或者交由相关 主管部门予以拆除。

七、关于加强协作配合与监督制约

1. 案件发生后，犯罪嫌疑人、被告人从海上返回陆地的登陆地的海 警机构、人民检察院、人民法院可以依法行使管辖权。“登陆地”既包括 犯罪嫌疑人、被告人自行或者通过其他途径“主动登陆地”,也包括被海 警机构等执法部门押解返回陆地的“被动登陆地”。海警机构应当按照就 近登陆、便利侦查的原则选择登陆地。

21.各级人民法院、人民检察院、海警机构办理涉海砂刑事案件和刑 事附带民事公益诉讼案件，应当充分发挥职能作用，分工负责，互相配 合，互相制约，有效形成打击合力。各级海警机构要加强串并研判，注 重深挖彻查，依法全面收集、固定、完善相关证据，提升办案质量，依 法提请批准逮捕、移送审查起诉。各级人民检察院要依法充分履行法律 监督职责，高质效开展涉海砂刑事案件审查批准逮捕、审查起诉等工作。

必要时，人民检察院可提前介入侦查，引导海警机构全面收集、固定刑 事案件和刑事附带民事公益诉讼案件证据。各级人民法院在审理涉海砂 刑事案件时，要切实发挥审判职能，贯彻宽严相济刑事政策，准确适用 法律，确保罚当其罪。

1. 各级人民法院、人民检察院、海警机构应当建立健全日常联络、 信息通报、案件会商、类案研判等制度机制，及时对涉海砂违法犯罪活 动出现的新情况新问题进行研究，解决重大疑难复杂问题，提升案件办 理效果。

23.各级人民法院、人民检察院、海警机构在办理涉海砂刑事案件 时，应当结合工作职责，认真分析研判涉海砂违法犯罪规律、形成原因， 统筹运用制发司法建议、检察建议、开展检察公益诉讼、进行法治宣传、 以案释法等方式，构建惩防并举、预防为先、治理为本的综合性防控体 系；在注重打击犯罪的同时，积极推动涉海砂违法犯罪的诉源治理、综 合治理，斩断利益链条，铲除犯罪滋生土壤。

最高人民法院印发《最高人民法院关于法律适用问题 请示答复的规定》的通知

2023年5月26日 法〔2023〕88号

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维 吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

现将《最高人民法院关于法律适用问题请示答复的规定》印发给你 们，请认真组织实施。实施过程中遇有情况和问题，请及时报告最高人 民法院。最高人民法院关于法律适用问题请示答复的规定

一、一般规定

第一条 为规范人民法院法律适用问题请示答复工作，加强审判监 督指导，提升司法公正与效率，根据有关法律、司法解释的规定，结合 审判工作实际，制定本规定。

第二条 具有下列情形之一的，高级人民法院可以向最高人民法院

提出请示：

(一)法律、法规、司法解释、规范性文件等没有明确规定，适用法 律存在重大争议的；

(二)对法律、法规、司法解释、规范性文件等规定具体含义的理解 存在重大争议的；

(三)司法解释、规范性文件制定时所依据的客观情况发生重大变 化，继续适用有关规定明显有违公平正义的；

(四)类似案件裁判规则明显不统一的；

(五)其他对法律适用存在重大争议的。

技术类知识产权和反垄断法律适用问题，具有前款规定情形之一的， 第一审人民法院可以向最高人民法院提出请示。

最高人民法院认为必要时，可以要求下级人民法院报告有关情况。 第三条 不得就案件的事实认定问题提出请示。

二 、请 示

第四条 向最高人民法院提出请示，应当经本院审判委员会讨论决 定，就法律适用问题提出意见，并说明理由；有分歧意见的，应当写明 倾向性意见。

第五条 请示应当按照审级逐级层报。

第六条 提出请示的人民法院应当以院名义制作书面请示，扼要写 明请示的法律适用问题，并制作请示综合报告，写明以下内容：

(一)请示的法律适用问题及由来；

(二)合议庭、审判委员会对请示的法律适用问题的讨论情况、分歧 意见及各自理由；

(三)类案检索情况；

(四)需要报告的其他情况；

(五)联系人及联系方式。

高级人民法院就基层、中级人民法院请示的法律适用问题向最高人 民法院请示的，应当同时附下级人民法院的请示综合报告。

请示、请示综合报告一式五份，连同电子文本， 一并报送最高人民 法院立案庭。

三 、办理

第七条 最高人民法院立案庭应当自收到请示材料之日起三个工作 日内审查完毕。请示材料符合要求的，应当编定案号，并按照下列情形 分别处理：

(一)符合请示范围、程序的，应当受理，并确定请示的承办部门；

(二)不属于请示范围，或者违反请示程序的，不予受理，并书面告 知提出请示的人民法院。

请示材料不符合要求的，应当一次性告知提出请示的人民法院在指 定的期限内补充。

第八条 最高人民法院立案庭应当按照下列规定确定请示的承办

部 门 ：

(一)请示的法律适用问题涉及司法解释、规范性文件规定的具体含 义，或者属于司法解释、规范性文件所针对的同类问题的，由起草部门 承办；有多个起草部门的，由主要起草部门承办；

(二)不属于前项规定情形的，根据职责分工确定请示的承办部门。 承办部门难以确定的，由立案庭会同研究室确定。

第九条 承办部门收到立案庭转来的请示材料后，经审查认为不属 于本部门职责范围的，应当在三个工作日内，与立案庭协商退回；协商 不成的，报分管院领导批准后，退回立案庭重新提出分办意见。有关部 门不得自行移送、转办。

其他部门认为请示应当由本部门办理的，应当报分管院领导批准后， 向立案庭提出意见。

第十条 承办部门应当指定专人办理请示。承办人研究提出处理意 见后，承办部门应当组织集体研究。

对请示的法律适用问题，承办部门可以商请院内有关部门共同研究，

或者提出初步处理意见后，征求院内有关部门意见。必要时，可以征求 院外有关部门或者专家的意见。

第十一条 承办部门应当将处理意见报分管院领导审批。必要时， 分管院领导可以报院长审批或者提请审判委员会讨论决定。

在报分管院领导审批前，承办部门应当将处理意见送研究室审核。 研究室一般在五个工作日内出具审核意见。研究室提出不同意见的，承 办部门在报分管院领导审批时，应当作出说明。

第十二条 最高人民法院应当分别按照以下情形作出处理：

(一)对请示的法律适用问题作出明确答复，并写明答复依据；

(二)不属于请示范围，或者违反请示程序的，不予答复，并书面告 知提出请示的人民法院；

(三)最高人民法院对相同或者类似法律适用问题作出过答复的，可 以不予答复，并将有关情况告知提出请示的人民法院。

第十三条 最高人民法院的答复应当以院名义作出。

答复一般采用书面形式。以电话答复等其他形式作出的，应当将底 稿等材料留存备查。

答复作出后，承办部门应当及时将答复上传至查询数据库。

第十四条 最高人民法院应当尽快办理请示，至迟在受理请示之日 起二个月内办结。需要征求院外有关部门意见或者提请审判委员会讨论 的，可以延长二个月。

因特殊原因不能在前款规定的期限内办结的，承办部门应当在报告 分管院领导后，及时通知提出请示的人民法院，并抄送审判管理办公室。

对于涉及刑事法律适用问题的请示，必要时，可以提醒有关人民法 院依法变更强制措施。

第十五条 对最高人民法院的答复，提出请示的人民法院应当执行， 但不得作为裁判依据援引。

第十六条 可以公开的答复，最高人民法院应当通过适当方式向社 会公布。

四 、其他规定

第十七条 最高人民法院对办理请示答复编定案号，类型代字为“ 法 复 ”。

第十八条 最高人民法院在办理请示答复过程中，认为请示的法律 适用问题具有普遍性、代表性，影响特别重大的，可以通知下级人民法 院依法将有关案件移送本院审判。

第十九条 答复针对的法律适用问题具有普遍指导意义的，提出请 示的人民法院可以编写案例，作为备选指导性案例向最高人民法院推荐。

第二十条 对请示的法律适用问题，必要时，最高人民法院可以制 定司法解释作出明确。

第二十一条 最高人民法院应当建设本院办理请示答复的专门模块 和查询数据库，对请示答复进行信息化办理、智能化管理和数字化分析 应 用 。

请示答复的流程管理、质量评查等由审判管理办公室负责。

承办部门超过本规定第十四条规定期限未办结的，审判管理办公室 应当要求承办部门书面说明情况，督促其限期办结，并视情予以通报。

第二十二条 提出、办理请示等工作，应当遵守有关保密工作规定。

第二十三条 基层、中级人民法院就法律适用问题提出请示，中级、 高级人民法院对法律适用问题作出处理的，参照适用本规定。

第二十四条 各高级人民法院、解放军军事法院应当在每年1月31 日之前，将上一年度本院作出的答复报送最高人民法院研究室。

第二十五条 本规定自2023年9月1日起施行。此前的规范性文件 与本规定不一致的，以本规定为准。

最高人民检察院 公安部关于印发《最高人民检察院、公安部 关于公安机关管辖的刑事案件立案 追诉标准的规定(二)》的通知

2022年4月6日 公通字〔2022〕12号

各 省 、 自 治 区 、 直 辖 市 人 民 检 察 院 、 公 安 厅 ( 局 ) , 解 放 军 军 事 检察院，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局：

为适应新时期打击经济犯罪案件工作需要，服务保障经济社会高质 量发展，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》 等法律规定，最高人民检察院、公安部研究修订了《最高人民检察院、 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,对公 安机关管辖的部分经济犯罪案件立案追诉标准进行修改完善，现印发给 你们，请遵照执行。各级公安机关应当依照此规定立案侦查，各级检察 机关应当依照此规定审查批捕、审查起诉。工作中，要依法惩治各类经 济犯罪活动，严格规范公正文明执法司法，同时要认真落实少捕慎诉慎 押刑事司法政策、认罪认罚从宽制度，不断提高执法规范化水平和公 信力。

通知印发后，相关司法解释对立案追诉标准作出进一步明确规定的， 依照相关司法解释规定执行。各地在执行中遇到的问题，请及时分别报 最高人民检察院和公安部。

最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)

第一条 〔帮助恐怖活动案(刑法第 一 百二十条之 一第 一款)〕资 助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的， 应予立案追诉。

第二条 〔 走私假币案(刑法第 一 百五十 一条第 一款)〕走私伪造 的货币，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)总面额在二千元以上或者币量在二百张(枚)以上的；

(二)总面额在 一 千元以上或者币量在 一 百张(枚)以上，二年内 因走私假币受过行政处罚，又走私假币的；

(三)其他走私假币应予追究刑事责任的情形。

第三条 〔虚报注册资本案(刑法第 一 百五十八条)〕申请公司登 记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登 记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)法定注册资本最低限额在六百万元以下，虚报数额占其应缴出 资数额百分之六十以上的；

(二)法定注册资本最低限额超过六百万元，虚报数额占其应缴出资 数额百分之三十以上的；

(三)造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在五十万元 以上的；

(四)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

1. 二年内因虚报注册资本受过二次以上行政处罚，又虚报注册资 本的；

2. 向公司登记主管人员行贿的；

3. 为进行违法活动而注册的。

(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

本条只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

第四条 〔虚假出资、抽逃出资案(刑法第 一 百五十九条)〕公司 发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权， 虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应 予立案追诉：

(一)法定注册资本最低限额在六百万元以下，虚假出资、抽逃出资 数额占其应缴出资数额百分之六十以上的；

(二)法定注册资本最低限额超过六百万元，虚假出资、抽逃出资数 额占其应缴出资数额百分之三十以上的；

(三)造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在五十万元 以上的；

(四)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

1. 致使公司资不抵债或者无法正常经营的；

2. 公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；

3. 二年内因虚假出资、抽逃出资受过二次以上行政处罚，又虚假出 资、抽逃出资的；

4. 利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

本条只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

第五条 〔欺诈发行证券案(刑法第 一 百六十条)〕在招股说明 书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者 编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务 院依法认定的其他证券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)非法募集资金金额在一千万元以上的；

(二)虚增或者虚减资产达到当期资产总额百分之三十以上的；

(三)虚增或者虚减营业收入达到当期营业收入总额百分之三十以 上的；

(四)虚增或者虚减利润达到当期利润总额百分之三十以上的；

(五)隐瞒或者编造的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重 大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的 净资产百分之五十以上的；

(六)造成投资者直接经济损失数额累计在一百万元以上的；

(七)为欺诈发行证券而伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或 者相关凭证、单据的；

(八)为欺诈发行证券向负有金融监督管理职责的单位或者人员行贿的；

(九)募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动的；

(十)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

第六条 〔违规披露、不披露重要信息案(刑法第 一 百六十 一 条)〕依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假 的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要 信息不按照规定披露，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在一百万 元以上的；

(二)虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以 上的；

(三)虚增或者虚减营业收入达到当期披露的营业收入总额百分之三 十以上的；

(四)虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以 上的；

(五)未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他 重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露 的净资产百分之五十以上的；

(六)致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准或者注册并且 上市交易的；

(七)致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或

者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；

(八)在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为 亏损的；

(九)多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次 对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；

(十)其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重 情节的情形。

第七条 〔妨害清算案(刑法第一百六十二条)〕公司、企业进行 清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清 偿债务前分配公司、企业财产，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)隐匿财产价值在五十万元以上的；

(二)对资产负债表或者财产清单作虚伪记载涉及金额在五十万元以 上的；

(三)在未清偿债务前分配公司、企业财产价值在五十万元以上的；

(四)造成债权人或者其他人直接经济损失数额累计在十万元以 上的；

(五)虽未达到上述数额标准，但应清偿的职工的工资、社会保险费 用和法定补偿金得不到及时清偿，造成恶劣社会影响的；

(六)其他严重损害债权人或者其他人利益的情形。

第八条 〔隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告案 (刑法第一百六十二条之一)〕隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭 证、会计帐簿、财务会计报告，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)隐匿、故意销毁的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告涉及金 额在五十万元以上的；

(二)依法应当向监察机关、司法机关、行政机关、有关主管部门等 提供而隐匿、故意销毁或者拒不交出会计凭证、会计帐簿、财务会计报 告的；

(三)其他情节严重的情形。

第九条 〔虚假破产案(刑法第一百六十二条之二)〕公司、企业 通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施 虚假破产，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)隐匿财产价值在五十万元以上的；

(二)承担虚构的债务涉及金额在五十万元以上的；

(三)以其他方法转移、处分财产价值在五十万元以上的；

(四)造成债权人或者其他人直接经济损失数额累计在十万元以

上 的 ；

(五)虽未达到上述数额标准，但应清偿的职工的工资、社会保险费 用和法定补偿金得不到及时清偿，造成恶劣社会影响的；

(六)其他严重损害债权人或者其他人利益的情形。

第十条 〔非国家工作人员受贿案(刑法第 一 百六十三条)〕公 司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或 者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务 上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有， 数额在三万元以上的，应予立案追诉。

第十一条 〔对非国家工作人员行贿案(刑法第一百六十四条第一 款)〕为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以 财物，个人行贿数额在三万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的， 应予立案追诉。

第十二条 〔对外国公职人员、国际公共组织官员行贿案(刑法第 一百六十四条第二款)〕为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或 者国际公共组织官员以财物，个人行贿数额在三万元以上的，单位行贿 数额在二十万元以上的，应予立案追诉。

第十三条 〔背信损害上市公司利益案(刑法第 一 百六十九条之 一)〕上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务， 利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市 公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理

人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案 追 诉 ：

(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资 产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其 他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务 或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当 理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在 一百五十万元以上的；

(五)无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失 数额在一百五十万元以上的；

(六)致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或 者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；

(七)其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

第十四条 〔伪造货币案(刑法第一百七十条)〕伪造货币，涉嫌 下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)总面额在二千元以上或者币量在二百张(枚)以上的；

(二)总面额在一千元以上或者币量在一 百张(枚)以上，二年内 因伪造货币受过行政处罚，又伪造货币的；

(三)制造货币版样或者为他人伪造货币提供版样的；

(四)其他伪造货币应予追究刑事责任的情形。

第十五条 〔出售、购买、运输假币案(刑法第一百七十一条第一 款)〕出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，涉嫌下列 情形之一的，应予立案追诉：

(一)总面额在四千元以上或者币量在四百张(枚)以上的；

(二)总面额在二千元以上或者币量在二百张(枚)以上，二年内

因出售、购买、运输假币受过行政处罚，又出售、购买、运输假币的；

(三)其他出售、购买、运输假币应予追究刑事责任的情形。

在出售假币时被抓获的，除现场查获的假币应认定为出售假币的数 额外，现场之外在行为人住所或者其他藏匿地查获的假币，也应认定为 出售假币的数额。

第十六条 〔金融工作人员购买假币、以假币换取货币案(刑法第 一百七十一条第二款)〕银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的 货币或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币，总面额在二千元 以上或者币量在二百张(枚)以上的，应予立案追诉。

第十七条 〔持有、使用假币案(刑法第一百七十二条)〕明知是 伪造的货币而持有、使用，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)总面额在四千元以上或者币量在四百张(枚)以上的；

(二)总面额在二千元以上或者币量在二百张(枚)以上，二年内 因持有、使用假币受过行政处罚，又持有、使用假币的；

(三)其他持有、使用假币应予追究刑事责任的情形。

第十八条 〔变造货币案(刑法第一百七十三条)〕变造货币，涉 嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)总面额在二千元以上或者币量在二百张(枚)以上的；

(二)总面额在一千元以上或者币量在一百张(枚)以上，二年内 因变造货币受过行政处罚，又变造货币的；

(三)其他变造货币应予追究刑事责任的情形。

第十九条 〔擅自设立金融机构案(刑法第 一 百七十四条第 一 款)〕未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构，涉嫌下列情形 之一的，应予立案追诉：

(一)擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期 货公司、保险公司或者其他金融机构的；

(二)擅自设立金融机构筹备组织的。

第二十条 〔伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件案

(刑法第一百七十四条第二款)〕伪造、变造、转让商业银行、证券交易 所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的 经营许可证或者批准文件的，应予立案追诉。

第二十一条 〔高利转贷案(刑法第 一百七十五条)〕以转贷牟利 为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额在五十万 元以上的，应予立案追诉。

第二十二条 〔 骗取贷款、票据承兑、金融票证案(刑法第一百七 十五条之一)〕以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、 信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在五 十万元以上的，应予立案追诉。

第二十三条 〔非法吸收公众存款案(刑法第 一百七十六条)〕非 法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形 之一的，应予立案追诉：

(一)非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；

(二)非法吸收或者变相吸收公众存款对象一百五十人以上的；

(三)非法吸收或者变相吸收公众存款，给集资参与人造成直接经济 损失数额在五十万元以上的；

非法吸收或者变相吸收公众存款数额在五十万元以上或者给集资参 与人造成直接经济损失数额在二十五万元以上，同时涉嫌下列情形之一 的，应予立案追诉：

(一)因非法集资受过刑事追究的；

(二)二年内因非法集资受过行政处罚的；

(三)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

第二十四条 、〔伪造、变造金融票证案(刑法第 一百七十七条)〕 伪造、变造金融票证，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)伪造、变造汇票、本票、支票，或者伪造、变造委托收款凭 证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证，或者伪造、变造信用证 或者附随的单据、文件，总面额在一万元以上或者数量在十张以上的；

(二)伪造信用卡一张以上，或者伪造空白信用卡十张以上的。

第二十五条 〔妨害信用卡管理案(刑法第一百七十七条之一第一 款)〕妨害信用卡管理，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的；

(二)明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量累计在十张以 上 的 ；

(三)非法持有他人信用卡，数量累计在五张以上的；

(四)使用虚假的身份证明骗领信用卡的；

(五)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明 骗领的信用卡的。

违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往 来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡 的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为“使用 虚假的身份证明骗领信用卡”。

第二十六条 〔窃取、收买、非法提供信用卡信息案(刑法第一百 七十七条之一第二款)〕窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料， 足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进 行交易，涉及信用卡一张以上的，应予立案追诉。

第二十七条 〔伪造、变造国家有价证券案(刑法第一百七十八条 第一款)〕伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券，总面额在 二千元以上的，应予立案追诉。

第二十八条 〔伪造、变造股票、公司、企业债券案(刑法第一百 七十八条第二款)〕伪造、变造股票或者公司、企业债券，总面额在三 万元以上的，应予立案追诉。

第二十九条 〔擅自发行股票、公司、企业债券案(刑法第一百七 十九条)〕未经国家有关主管部门批准或者注册，擅自发行股票或者公 司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)非法募集资金金额在一百万元以上的；

(二)造成投资者直接经济损失数额累计在五十万元以上的；

(三)募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动的；

(四)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

本条规定的“擅自发行股票或者公司、企业债券”,是指向社会不特 定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或 者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过二百人 的行为。

第三十条 〔内幕交易、泄露内幕信息案(刑法第一百八十条第一 款)〕证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、 期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易 或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或 者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信 息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，涉嫌下列情形之一的，应 予立案追诉：

(一)获利或者避免损失数额在五十万元以上的；

(二)证券交易成交额在二百万元以上的；

(三)期货交易占用保证金数额在一百万元以上的；

(四)二年内三次以上实施内幕交易、泄露内幕信息行为的；

(五)明示、暗示三人以上从事与内幕信息相关的证券、期货交易活 动的；

(六)具有其他严重情节的。

内幕交易获利或者避免损失数额在二十五万元以上，或者证券交易 成交额在一百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在五十万元以上， 同时涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)证券法规定的证券交易内幕信息的知情人实施或者与他人共同 实施内幕交易行为的；

(二)以出售或者变相出售内幕信息等方式，明示、暗示他人从事与 该内幕信息相关的交易活动的；

(三)因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；

(四)二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；

(五)造成其他严重后果的。

第三十一条 〔利用未公开信息交易案(刑法第 一 百八十条第四 款)〕证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、基金管理公司、 商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业 协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的 信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、 暗示他人从事相关交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)获利或者避免损失数额在一百万元以上的；

(二)二年内三次以上利用未公开信息交易的；

(三)明示、暗示三人以上从事相关交易活动的；

(四)具有其他严重情节的。

利用未公开信息交易，获利或者避免损失数额在五十万元以上，或 者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一 百万元以上，同时涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事 相关交易活动的；

(二)因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；

(三)二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；

(四)造成其他严重后果的。

第三十二条 〔编造并传播证券、期货交易虚假信息案(刑法第一 百八十一条第一款)〕编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息， 扰乱证券、期货交易市场，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)获利或者避免损失数额在五万元以上的；

(二)造成投资者直接经济损失数额在五十万元以上的；

(三)虽未达到上述数额标准，但多次编造并且传播影响证券、期货 交易的虚假信息的；

(四)致使交易价格或者交易量异常波动的；

(五)造成其他严重后果的。

第三十三条 〔诱骗投资者买卖证券、期货合约案(刑法第 一百八 十一条第二款)〕证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司的从 业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人 员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买 卖证券、期货合约，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)获利或者避免损失数额在五万元以上的；

(二)造成投资者直接经济损失数额在五十万元以上的；

(三)虽未达到上述数额标准，但多次诱骗投资者买卖证券、期货合 约的；

(四)致使交易价格或者交易量异常波动的；

(五)造成其他严重后果的。

第三十四条 〔操纵证券、期货市场案(刑法第 一 百八十二条)〕 操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量， 涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通 股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证 券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百 分之二十以上的；

(二)实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场 行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二 十以上的；

(三)利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易， 行为人进行相关证券交易的成交额在一千万元以上的；

(四)对证券、证券发行人公开作出评价、预测或者投资建议，同时 进行反向证券交易，证券交易成交额在一千万元以上的；

(五)通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、

上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，并进行相关 交易或者谋取相关利益，证券交易成交额在一千万元以上的；

(六)通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内 容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，并进行相关交易或者谋取 相关利益，证券交易成交额在一千万元以上的；

(七)实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵期货市场行为，实 际控制的帐户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标 准的二倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上， 且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；

(八)通过囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货 交易，实际控制的帐户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易 所限仓标准的二倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二 十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；

(九)实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵期货市场 行为，实际控制的帐户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合 约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以

上 的 ；

(十)利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行期货交易， 行为人进行相关期货交易，实际控制的帐户连续十个交易日的累计成交 量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证 金数额在五百万元以上的；

(十一)对期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进 行相关期货交易，实际控制的帐户连续十个交易日的累计成交量达到同 期该期货合约总成交量的百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额 在五百万元以上的；

(十二)不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货 合约并撤销申报，当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申 报量百分之五十以上，且证券撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的

期货合约占用保证金数额在五百万元以上的；

(十三)实施操纵证券、期货市场行为，获利或者避免损失数额在一 百万元以上的。

操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交 易量，获利或者避免损失数额在五十万元以上，同时涉嫌下列情形之一 的，应予立案追诉：

(一)发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东 或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的；

(二)收购人、重大资产重组的交易对方及其董事、监事、高级管理 人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的；

(三)行为人明知操纵证券、期货市场行为被有关部门调查，仍继续 实施的；

(四)因操纵证券、期货市场行为受过刑事追究的；

(五)二年内因操纵证券、期货市场行为受过行政处罚的；

(六)在市场出现重大异常波动等特定时段操纵证券、期货市场的；

(七)造成其他严重后果的。

对于在全国中小企业股份转让系统中实施操纵证券市场行为，社会 危害性大，严重破坏公平公正的市场秩序的，比照本条的规定执行，但 本条第一款第一项和第二项除外。

第三十五条 〔背信运用受托财产案(刑法第一百八十五条之一第 一款)〕商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、 保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其 他委托、信托的财产，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产数额在三十万元 以上的；

(二)虽未达到上述数额标准，但多次擅自运用客户资金或者其他委 托、信托的财产，或者擅自运用多个客户资金或者其他委托、信托的财 产的；

(三)其他情节严重的情形。

第三十六条 〔违法运用资金案(刑法第 一 百八十五条之一第二 款)〕社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机 构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反 国家规定运用资金，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)违反国家规定运用资金数额在三十万元以上的；

(二)虽未达到上述数额标准，但多次违反国家规定运用资金的；

(三)其他情节严重的情形。

第三十七条 〔违法发放贷款案(刑法第 一百八十六条)〕银行或 者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之 一的，应予立案追诉：

(一)违法发放贷款，数额在二百万元以上的；

(二)违法发放贷款，造成直接经济损失数额在五十万元以上的。

第三十八条 〔吸收客户资金不入帐案(刑法第 一 百八十七条)〕 银行或者其他金融机构及其工作人员吸收客户资金不入帐，涉嫌下列情 形之一的，应予立案追诉：

(一)吸收客户资金不人帐，数额在二百万元以上的；

(二)吸收客户资金不入帐，造成直接经济损失数额在五十万元以 上的。

第三十九条 〔违规出具金融票证案(刑法第 一百八十八条)〕银 行或者其他金融机构及其工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其 他保函、票据、存单、资信证明，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信 证明，数额在二百万元以上的；

(二)违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信 证明，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

(三)多次违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证 明的；

(四)接受贿赂违规出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证 明 的 ；

(五)其他情节严重的情形。

第四十条 〔对违法票据承兑、付款、保证案(刑法第 一百八十九 条)〕银行或者其他金融机构及其工作人员在票据业务中，对违反票据 法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成直接经济损失数额在五十 万元以上的，应予立案追诉。

第四十一条 〔逃汇案(刑法第 一百九十条)〕公司、企业或者其 他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法 转移到境外，单笔在二百万美元以上或者累计数额在五百万美元以上的， 应予立案追诉。

第四十二条 〔骗购外汇案《全国人民代表大会常务委员会关于惩 治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条)〕骗购外汇， 数额在五十万美元以上的，应予立案追诉。

第四十三条 〔洗钱案(刑法第 一百九十一条)〕为掩饰、隐瞒毒 品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂 犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的 来源和性质，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)提供资金帐户的；

(二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

(三)通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；

(四)跨境转移资产的；

(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

第四十四条 〔集资诈骗案(刑法第 一百九十二条)〕以非法占有 为目的，使用诈骗方法非法集资，数额在十万元以上的，应予立案追诉。

第四十五条 〔贷款诈骗案(刑法第 一百九十三条)〕以非法占有 为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额在五万元以上的，应 予立案追诉。

第四十六条 〔票据诈骗案(刑法第一百九十四条第一款)〕进行 金融票据诈骗活动，数额在五万元以上的，应予立案追诉。

第四十七条 〔金融凭证诈骗案(刑法第 一 百九十四条第二款)〕 使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算 凭证进行诈骗活动，数额在五万元以上的，应予立案追诉。

第四十八条 〔信用证诈骗案(刑法第一百九十五条)〕进行信用 证诈骗活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；

(二)使用作废的信用证的；

(三)骗取信用证的；

(四)以其他方法进行信用证诈骗活动的。

第四十九条 〔信用卡诈骗案(刑法第一百九十六条)〕进行信用 卡诈骗活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的 信用卡或者冒用他人信用卡，进行诈骗活动，数额在五千元以上的；

(二)恶意透支，数额在五万元以上的。

本条规定的“恶意透支”,是指持卡人以非法占有为目的，超过规定 限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归 还的。

恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的 本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。 归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。

恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，在提起公诉前全部 归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉。但是，因信用卡诈骗 受过二次以上处罚的除外。

第五十条 〔有价证券诈骗案(刑法第 一 百九十七条)〕使用伪 造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券进行诈骗活动，数额在 五万元以上的，应予立案追诉。

第五十一条 〔保险诈骗案(刑法第一百九十八条)〕进行保险诈 骗活动，数额在五万元以上的，应予立案追诉。

第五十二条 〔逃税案(刑法第二百零一条)〕逃避缴纳税款，涉 嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃 避缴纳税款，数额在十万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上， 经税务机关依法下达追缴通知后，不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者 不接受行政处罚的；

(二)纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给 予二次以上行政处罚，又逃避缴纳税款，数额在十万元以上并且占各税 种应纳税总额百分之十以上的；

(三)扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段，不缴或者少缴已扣、已收税 款，数额在十万元以上的。

纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行 政处罚的，不影响刑事责任的追究。

第五十三条 〔抗税案(刑法第二百零二条)〕以暴力、威胁方法 拒不缴纳税款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)造成税务工作人员轻微伤以上的；

(二)以给税务工作人员及其亲友的生命、健康、财产等造成损害为 威胁，抗拒缴纳税款的；

(三)聚众抗拒缴纳税款的；

(四)以其他暴力、威胁方法拒不缴纳税款的。

第五十四条 〔逃避追缴欠税案(刑法第二百零三条)〕纳税人欠 缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠 缴的税款，数额在一万元以上的，应予立案追诉。

第五十五条 〔骗取出口退税案(刑法第二百零四条)〕以假报出 口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额在十万元以上的，应 予立案追诉。

第五十六条 〔虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税 款发票案(刑法第二百零五条)〕虚开增值税专用发票或者虚开用于骗 取出口退税、抵扣税款的其他发票，虚开的税款数额在十万元以上或者 造成国家税款损失数额在五万元以上的，应予立案追诉。

第五十七条 〔虚开发票案(刑法第二百零五条之一)〕虚开刑法 第二百零五条规定以外的其他发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案 追 诉 ：

(一)虚开发票金额累计在五十万元以上的；

(二)虚开发票一百份以上且票面金额在三十万元以上的；

(三)五年内因虚开发票受过刑事处罚或者二次以上行政处罚，又虚 开发票，数额达到第一、二项标准百分之六十以上的。

第五十八条 〔伪造、出售伪造的增值税专用发票案(刑法第二百 零六条)〕伪造或者出售伪造的增值税专用发票，涉嫌下列情形之一的， 应予立案追诉：

(一)票面税额累计在十万元以上的；

(二)伪造或者出售伪造的增值税专用发票十份以上且票面税额在六 万元以上的；

(三)非法获利数额在一万元以上的。

第五十九条 〔非法出售增值税专用发票案(刑法第二百零七 条)〕非法出售增值税专用发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)票面税额累计在十万元以上的；

(二)非法出售增值税专用发票十份以上且票面税额在六万元以 上 的 ；

(三)非法获利数额在一万元以上的。

第六十条 〔非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发 票案(刑法第二百零八条第一款)〕非法购买增值税专用发票或者购买 伪造的增值税专用发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票二十

份以上且票面税额在十万元以上的；

(二)票面税额累计在二十万元以上的。

第六十一条 〔非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵 扣税款发票案(刑法第二百零九条第一款)〕伪造、擅自制造或者出售 伪造、擅自制造的用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，涉嫌下列 情形之一的，应予立案追诉：

(一)票面可以退税、抵扣税额累计在十万元以上的；

(二)伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的发票十份以上且票 面可以退税、抵扣税额在六万元以上的；

(三)非法获利数额在一万元以上的。

第六十二条 〔非法制造、出售非法制造的发票案(刑法第二百零 九条第二款)〕伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的不具有骗取 出口退税、抵扣税款功能的其他发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案 追 诉 ：

(一)伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的不具有骗取出口退 税、抵扣税款功能的其他发票一百份以上且票面金额累计在三十万元以 上 的 ；

(二)票面金额累计在五十万元以上的；

(三)非法获利数额在一万元以上的。

第六十三条 〔非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票案(刑 法第二百零九条第三款)〕非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款 的其他发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)票面可以退税、抵扣税额累计在十万元以上的；

(二)非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票十份以上且 票面可以退税、抵扣税额在六万元以上的；

(三)非法获利数额在一万元以上的。

第六十四条 〔 非法出售发票案(刑法第二百零九条第四款)〕非 法出售增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票以外

的发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)非法出售增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其 他发票以外的发票一百份以上且票面金额累计在三十万元以上的；

(二)票面金额累计在五十万元以上的；

(三)非法获利数额在一万元以上的。

第六十五条 〔持有伪造的发票案(刑法第二百一十条之一)〕明 知是伪造的发票而持有，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)持有伪造的增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣 税款的其他发票五十份以上且票面税额累计在二十五万元以上的；

(二)持有伪造的增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣 税款的其他发票票面税额累计在五十万元以上的；

(三)持有伪造的第一项规定以外的其他发票一百份以上且票面金额 在五十万元以上的；

(四)持有伪造的第一项规定以外的其他发票票面金额累计在一百万 元以上的。

第六十六条 〔损害商业信誉、商品声誉案(刑法第二百二十 一 条)〕捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下 列情形之一的，应予立案追诉：

(一)给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

(二)虽未达到上述数额标准，但造成公司、企业等单位停业、停产 六个月以上，或者破产的；

(三)其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。

第六十七条 〔虚假广告案(刑法第二百二十二条)〕广告主、广 告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假 宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)违法所得数额在十万元以上的；

(二)假借预防、控制突发事件、传染病防治的名义，利用广告作虚 假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；

(三)利用广告对食品、药品作虚假宣传，违法所得数额在三万元以 上 的 ；

(四)虽未达到上述数额标准，但二年内因利用广告作虚假宣传受过 二次以上行政处罚，又利用广告作虚假宣传的；

(五)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

(六)其他情节严重的情形。

第六十八条 〔串通投标案(刑法第二百二十三条)〕投标人相互 串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的， 应予立案追诉：

(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成 直接经济损失数额在五十万元以上的；

(二)违法所得数额在二十万元以上的；

(三)中标项目金额在四百万元以上的；

(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；

(五)虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行 政处罚，又串通投标的；

(六)其他情节严重的情形。

第六十九条 〔 合同诈骗案(刑法第二百二十四条)〕以非法占有 为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在二万 元以上的，应予立案追诉。

第七十条 〔组织、领导传销活动案(刑法第二百二十四条之 一)〕组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者 以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加人资格，并按照一定顺序 组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引 诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传 销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以 上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。

下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：

(一)在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；

(二)在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；

(三)在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；

(四)因组织、领导传销活动受过刑事追究，或者一年内因组织、领 导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十 五人以上且层级在三级以上的人员；

(五)其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用 的人员。

第七十一条 〔非法经营案(刑法第二百二十五条)〕违反国家规 定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立 案追诉：

(一)违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门 许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟 草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟 草专卖品，具有下列情形之一的：

1.非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；

1. 非法经营卷烟二十万支以上的；

2. 三年内因非法经营烟草专卖品受过二次以上行政处罚，又非法经 营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

(二)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业 务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：

1. 非法经营证券、期货、保险业务，数额在一百万元以上，或者违 法所得数额在十万元以上的；

2. 非法从事资金支付结算业务，数额在五百万元以上，或者违法所 得数额在十万元以上的；

3. 非法从事资金支付结算业务，数额在二百五十万元以上不满五百 万元，或者违法所得数额在五万元以上不满十万元，且具有下列情形之 一的：

(1)因非法从事资金支付结算业务犯罪行为受过刑事追究的；

(2)二年内因非法从事资金支付结算业务违法行为受过行政处罚的；

(3)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法 追缴的；

(4)造成其他严重后果的。

1. 使用销售点终端机具 (POS 机)等方法，以虚构交易、虚开价 格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以 上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融 机构经济损失十万元以上的。

(三)实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰 乱金融市场秩序，具有下列情形之一的：

1.非法经营数额在五百万元以上的，或者违法所得数额在十万元以 上的；

1. 非法经营数额在二百五十万元以土，或者违法所得数额在五万元 以上，且具有下列情形之一的：

(1)因非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；

(2)二年内因非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；

(3)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法 追缴的；

(4)造成其他严重后果的。

3.公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非 法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定 银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以 上的；

1. 居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在 十万元以上的。

(四)出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的 非法出版物，具有下列情形之一的：

1.个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万 元以上的；

1. 个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元 以上的；

2. 个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音 像制品、电子出版物五百张(盒)以上的，单位非法经营报纸一万五千 份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千 五百张(盒)以上的；

3. 虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

(1)二年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过二次以上行 政处罚，又出版、印刷、复制、发行非法出版物的；

(2)因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者 其他严重后果的。

(五)非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市 场秩序，具有下列情形之一的：

1. 个人非法经营数额在十五万元以上的，单位非法经营数额在五十 万元以上的；

2.个人违法所得数额在五万元以上的，单位违法所得数额在十五万 元以上的；

1. 个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千 册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的，单位非法经营 报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出 版物五千张(盒)以上的；

2. 虽未达到上述数额标准，二年内因非法从事出版物的出版、印刷、 复制、发行业务受过二次以上行政处罚，又非法从事出版物的出版、印 刷、复制、发行业务的。

(六)采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国 际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩

序，具有下列情形之一的：

1. 经营去话业务数额在一百万元以上的；

2. 经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的；

3. 虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

(1)二年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受 过二次以上行政处罚，又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业 务的；

(2)因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他 严重后果的。

(七)以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明 知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序， 具有下列情形之一的：

1. 个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以 上的；

2. 单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元 以上的。

(八)非法生产、销售“黑广播”“伪基站”、无线电干扰器等无线 电设备，具有下列情形之一的：

1.非法生产、销售无线电设备三套以上的；

2.非法经营数额在五万元以上的；

1. 虽未达到上述数额标准，但二年内因非法生产、销售无线电设备 受过二次以上行政处罚，又非法生产、销售无线电设备的。

(九)以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销 售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用 软件，具有下列情形之一的：

1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以 上的；

1. 单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

2. 虽未达到上述数额标准，但二年内因非法生产、销售赌博机行为 受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；

4.其他情节严重的情形。

(十)实施下列危害食品安全行为，非法经营数额在十万元以上，或 者违法所得数额在五万元以上的：

1.以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销 售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料的；

1. 以提供给他人生产、销售食用农产品为目的，违反国家规定，生 产、销售国家禁用农药、食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有 毒、有害的非食品原料，或者生产、销售添加上述有毒、有害的非食品 原料的农药、兽药、饲料、饲料添加剂、饲料原料的；

2. 违反国家规定，私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等 经营活动的。

(十一)未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，以 超过百分之三十六的实际年利率经常性地向社会不特定对象发放贷款， 具有下列情形之一的：

1.个人非法放贷数额累计在二百万元以上的，单位非法放贷数额累 计在一千万元以上的；

1. 个人违法所得数额累计在八十万元以上的，单位违法所得数额累 计在四百万元以上的；

2. 个人非法放贷对象累计在五十人以上的，单位非法放贷对象累计 在一百五十人以上的；

3. 造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

4. 虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

(1)二年内因实施非法放贷行为受过二次以上行政处罚的；

(2)以超过百分之七十二的实际年利率实施非法放贷行为十次以 上的。

黑恶势力非法放贷的，按照第1、2、3项规定的相应数额、数量标 准的百分之五十确定。同时具有第5项规定情形的，按照相应数额、数 量标准的百分之四十确定。

(十二)从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：

1. 个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以 上的；

2. 单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元 以上的；

3. 虽未达到上述数额标准，但二年内因非法经营行为受过二次以上 行政处罚，又从事同种非法经营行为的；

4.其他情节严重的情形。

法律、司法解释对非法经营罪的立案追诉标准另有规定的，依照其 规定。

第七十二条 〔非法转让、倒卖土地使用权案(刑法第二百二十八 条)〕以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权， 涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)非法转让、倒卖永久基本农田五亩以上的；

(二)非法转让、倒卖永久基本农田以外的耕地十亩以上的；

(三)非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；

(四)违法所得数额在五十万元以上的；

(五)虽未达到上述数额标准，但因非法转让、倒卖土地使用权受过 行政处罚，又非法转让、倒卖土地的；

(六)其他情节严重的情形。

第七十三条 〔提供虚假证明文件案(刑法第二百二十九条第 一 款)〕承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安 全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚 假证明文件，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在五十万

元以上的；

(二)违法所得数额在十万元以上的；

(三)虚假证明文件虚构数额在一百万元以上且占实际数额百分之三 十以上的；

(四)虽未达到上述数额标准，但二年内因提供虚假证明文件受过二 次以上行政处罚，又提供虚假证明文件的；

(五)其他情节严重的情形。

第七十四条 〔 出具证明文件重大失实案(刑法第二百二十九条第 三款)〕承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、 安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员严重不负 责任，出具的证明文件有重大失实，涉嫌下列情形之一的，应予立案 追诉：

(一)给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在一百万 元以上的；

(二)其他造成严重后果的情形。

第七十五条 〔逃避商检案(刑法第二百三十条)〕违反进出口商 品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未 报经检验而擅自销售、使用，或者将必须经商检机构检验的出口商品未 报经检验合格而擅自出口，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)给国家、单位或者个人造成直接经济损失数额在五十万元以 上的；

(二)逃避商检的进出口货物货值金额在三百万元以上的；

(三)导致病疫流行、灾害事故的；

(四)多次逃避商检的；

(五)引起国际经济贸易纠纷，严重影响国家对外贸易关系，或者严 重损害国家声誉的；

(六)其他情节严重的情形。

第七十六条 〔职务侵占案(刑法第二百七十 一 条第 一款)〕公

司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法 占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。

第七十七条 〔挪用资金案(刑法第二百七十二条第 一款)〕公 司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资 金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)挪用本单位资金数额在五万元以上，超过三个月未还的；

(二)挪用本单位资金数额在五万元以上，进行营利活动的；

(三)挪用本单位资金数额在三万元以上，进行非法活动的。 具有下列情形之一的，属于本条规定的“归个人使用”:

(一)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；

(二)以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；

(三)个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人 利益的。

第七十八条 〔虚假诉讼案(刑法第三百零七条之一)〕单独或者 与他人恶意串通，以捏造的事实提起民事诉讼，涉嫌下列情形之一的， 应予立案追诉：

(一)致使人民法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措 施 的 ；

(二)致使人民法院开庭审理，干扰正常司法活动的；

(三)致使人民法院基于捏造的事实作出裁判文书、制作财产分配方 案，或者立案执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书的；

(四)多次以捏造的事实提起民事诉讼的；

(五)因以捏造的事实提起民事诉讼被采取民事诉讼强制措施或者受 过刑事追究的；

(六)其他妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的情形。

附 则

第七十九条 本规定中的“货币”是指在境内外正在流通的以下

货 币 ：

(一)人民币(含普通纪念币、贵金属纪念币)、港元、澳门元、新 台 币 ；

(二)其他国家及地区的法定货币。

贵金属纪念币的面额以中国人民银行授权中国金币总公司的初始发 售价格为准。

第八十条 本规定中的“多次”,是指三次以上。

第八十一条 本规定中的“虽未达到上述数额标准”,是指接近上述 数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。

第八十二条 对于预备犯、未遂犯、中止犯，需要追究刑事责任的， 应予立案追诉。

第八十三条 本规定中的立案追诉标准，除法律、司法解释、本规 定中另有规定的以外，适用于相应的单位犯罪。

第八十四条 本规定中的“以上”,包括本数。

第八十五条 本规定自2022年5月15日施行。《最高人民检察院、 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公 通字〔2010〕23号)和《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的 刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定》(公通字〔2011〕47 号)同时废止。