［第1号］ 北京太子纺织工业有限公司、 姚志俊等走私普通货物案——单位走私犯罪在法律文书中如何表述

一、基本案情

被告单位:北京太子纺织工业有限公司。

诉讼代表人：赵德江，原北京太子纺织工业有限公司董事长。

被告人:姚志俊，男，59岁，原系北京太子纺织工业有限公司 总经理。因涉嫌走私罪，1997年7月28日被逮捕。

被告人:叶志明，男，34岁，原系北京太子纺织工业有限公司 报关员。因涉嫌走私罪,1997年7月28日被逮捕。

被告人：洪胜利，男，36岁，福建省晋江市英林镇人，农民。因 涉嫌走私罪，1997年7月28日被逮捕。

被告人：洪天命，男，32岁，福建省晋江市英林镇人,农民。因 涉嫌走私罪，1997年7月28日被逮捕。

1998年5月15日，北京市人民检察院分院以被告单位北京 太子纺织工业有限公司犯走私普通货物罪，被告人姚志俊、叶志 明、洪胜利、洪天命犯走私普通货物罪、非法经营罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。

北京市人民检察院分院起诉书指控：

1.被告单位北京太子纺织工业有限公司总经理姚志俊、报关 员叶志明与被告人洪胜利、洪天命经预谋，于1996年6月至1997 年2月间，先后伪造来料加工出口合同多份。被告人姚志俊、叶志 明利用被告人洪胜利提供的假出口报关单，核销了本单位应岀口 而在境内销售的保税货物羊毛条200吨，偷逃关税、增值税合计人 民币283万余元;利用被告人洪天命提供的假岀口报关单核销了 本单位应岀口而在境内销售的保税货物羊毛条100吨，偷逃关税、 增值税合计人民币141万余元。

2.被告人姚志俊、叶志明于1996年6月至1997年6月间， 分别伪造来料加工合同10余份，从北京海关骗领来料加工手册 15本，卖给被告人洪胜利10本，卖给被告人洪天命5本。被告人 洪胜利、洪天命将买来的来料加工手册转手倒卖。被告人姚志俊 获人民币9万余元，被告人叶志明获人民币43万余元，被告人洪 胜利获人民币12万余元，被告人洪天命获人民币20万余元。

被告单位北京太子纺织工业有限公司的诉讼代表人赵德江及 被告人洪胜利，对北京市人民检察院分院起诉书指控的野实未提 出异议。被告人姚志俊辩称起诉书认定的事实与实际不符，其辩 护人认为姚志俊的行为只构成走私罪，不构成非法经营罪，且个人 实际未得赃款，又有立功情节,请求对被告人姚志俊判处有期徒刑 并适用缓刑；被告人叶志明辩称，其行为不是走私，其辩护人认为， 被告人叶志明在单位走私中没有参与预谋，主观上没有走私的故 意，只是奉命行事，应认定为走私犯罪的从犯，其未将非法经营的 赃款据为己有，且有立功表现，请求法庭予以考虑；被告人洪胜利 的辩护人认为，洪胜利系走私的帮助犯，其不具有走私和非法经营 犯罪的主观故意，请求对洪胜利从轻判处；被告人洪天命辩解，其 没有走私，只是中间介绍，办来料加工手册个人未获赃款20余万 元，其辩护人认为，认定洪天命非法经营获赃款人民币20余万元 证据不足。

北京市第二中级人民法院经公开审理查明：

1.被告单位北京太子纺织工业有限公司经国家海关许可进 口保税羊毛原料300余吨，货物价值人民币1200余万元。该原料 加工后，太子公司擅自在境内销售，却未补缴关税及增值税。被告 人姚志俊在担任北京太子纺织工业有限公司总经理后，与该公司 报关员叶志明及被告人洪胜利、洪天命预谋，于1996年6月至 1997年2月间，伪造出口销售合同多份，并用洪胜利、洪天命提供 的假报关单核销了北京太子纺织工业有限公司应缴纳的税额共计 人民币425万余元。其中，被告人姚志俊、叶志明伙同洪胜利偷逃 关税及增值税共计人民币283万余元，伙同洪天命偷逃关税及增 值税共计人民币141万余元。案发后，被告单位北京太子纺织工 业有限公司已补缴税款425万余元。

2.被告人姚志俊、叶志明伙同他人于1996年6月至1997年 6月，伪造来料加工进口合同10余份，从海关骗领来料加工手册 15本。被告人姚志俊、叶志明共出售来料加工手册15本,违法所 得人民币54万余元归个人使用。其中，卖给被告人洪胜利10本， 收取人民币33万余元;卖给被告人洪天命5本，收取人民币21万 余元。

3.被告人洪胜利将购买的来料加工手册10本，以人民币70 万余元的价格，向他人非法出售，违法所得37万余元；被告人洪天 命将购买的来料加工手册5本，以人民币42万余元，向他人非法 岀售，违法所得21万余元。

被告人姚志俊、叶志明所获赃款大部分已被起获，被告人洪胜 利、洪天命所获赃款已被挥霍。

北京市第二中级人民法院认为：

被告单位北京太子纺织工业有限公司总经理姚志俊、报关员

叶志明，为给公司谋取利益，勾结被告人洪胜利、洪天命，违反海关 法规，采用伪造合同、提供假报关单的手段，将该公司进口保税货 物擅自在境内销售牟利后的应缴税额予以核销，偷逃了国家应收 的巨额关税及增值税，其行为已构成走私普通货物罪。被告单位 及其直接负责的主管人员姚志俊、直接责任人员叶志明、被告人洪 胜利、洪天命等所犯走私普通货物罪，均情节严重，应分别按照单 位犯罪及个人犯罪予以处罚。

被告人姚志俊、叶志明、洪胜利、洪天命违反国家有关规定，买 卖来料加工手册，从中获取暴利，严重扰乱了市场秩序，其行为已 构成非法经营罪。被告人姚志俊、叶志明、洪胜利、洪天命所犯非 法经营罪，情节均特别严重,应依法惩处。

北京市人民检察院分院关于被告单位北京太子纺织工业有限 公司、被告人姚志俊、叶志明和洪胜利、洪天命犯走私普通货物罪， 被告人姚志俊、叶志明、洪胜利、洪天命犯非法经营罪的指控，弃实 清楚，证据确实、充分。被告人姚志俊辩称起诉指控与事实不符， 经查，起诉书指控姚志俊的犯罪事实不仅有其他证据证实，且其本 人亦多次供认。被告人姚志俊的辩护人关于姚志俊的行为只构成 走私罪，不构成非法经营罪的辩护意见，经查，姚志俊等人分别实 施了走私和非法经营两种行为，故被告人姚志俊的辩解及其辩护 人的辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳；被告人叶志明关于 其行为不是走私的辩解，其辩护人关于叶志明系走私犯罪中的从 犯,非法经营所得赃款未据为己有的辩护意见，经查，叶志明在单 位走私犯罪中起主要作用，在非法经营犯罪中所获赃款已从其家 中起获，故被告人叶志明的辩解及其辩护人的辩护意见缺乏弃实 依据，不予采纳；被告人姚志俊、叶志明的辩护人关于二被告人有 立功情节的辩护意见，经查属实，予以采纳；被告人洪胜利的辩护 人所提辩护意见,没有事实和法律依据，不予采纳。被告人洪天命 及其辩护人所提辩护意见，经査，起诉书对其非法经营罪认定个人

获赃款数额不妥，对本罪应认定其犯罪的全部违法所得；其他辩解 及辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。

北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二 条第一款、第一百五十四条第（一）项、第一百五十三条第二款、第 二百二十五条第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、 第四款、第六十八条第一款、第六十四条的规定，于1998年12月 17日判决如下：

1.被告单位北京太子纺织工业有限公司犯走私普通货物罪， 判处罚金人民币425万元。

2.被告人姚志俊犯走私普通货物罪，判处有期徒刑8年；犯 非法经营罪，判处有期徒刑5年，罚金人民币10万元，决定执行有 期徒刑12年，罚金人民币10万元。

3.被告人叶志明犯走私普通货物罪，判处有期徒刑7年;犯 非法经营罪，判处有期徒刑7年，罚金人民币44万元，决定执行有 期徒刑13年，罚金人民币44万元。

4.被告人洪胜利犯走私普通货物罪，判处有期徒刑14年，罚 金人民币283万元;犯非法经营罪，判处有期徒刑7年，罚金人民 币37万元，决定执行有期徒刑20年，罚金人民币320万元。

5.被告人洪天命犯走私普通货物罪，判处有期徒刑12年，罚 金人民币141万元;犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，罚金21万 元，决定执行有期徒刑17年，罚金人民币162万元。

6.继续追缴被告人姚志俊、叶志明、洪胜利、洪天命犯非法经 营罪的违法所得。

一审宣判后，被告单位北京太子纺织工业有限公司及被告人 姚志俊、叶志明、洪天命不服，分别向北京市高级人民法院提出上 诉。北京太子纺织工业有限公司的上诉理由是:罚金过重;姚志俊 的上诉理由是：为公司走私普通货物的犯罪行为，应按照《关于惩 治走私罪的补充规定》量刑；其倒卖来料加工手册，只应负3本的 罪责，不应负15本罪责；叶忐明的上诉理由是：对走私不明知，对假报关单以及如何预谋均不知道；洪天命的上诉理由是：在犯罪中只起中间人的作用，量刑过重。

北京市高级人民法院经二审审理认为，本案各被告人的犯罪 密实清楚，证据确凿，一审判决适用法律正确，定罪量刑适当，审判 程序合法。

北京市高级人民法院根据《中华人民共和国刑书诉讼法》第一 百八十九条第（一）项的规定，于1999年1月20日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、 主要问题

1.本案作为单位走私犯罪，在法律文书中应当如何表述？

2.刑法修订前发生的走私普通货物罪如何适用刑法第十二条？

三、 裁判理由

自我国实行改革开放以来，对外贸易不断发展，贸易形式多种 多样,国家制定了一系列政策和法律法规，鼓励对外贸易出口创汇。 但是,有些犯罪分子钻政策、法律空子，以对外贸易之名，行走私犯 罪之实，在境内非法倒卖保税货物，即是走私的一种特殊形式。

根据《海关法》第五十七条规定，保税货物是指经海关批准不 须办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后必须复运岀境的 货物。不须缴纳关税进境和在境内储存、加工、装配后必须复运出 境销售，是保税货物的两大特点。来料加工、来件装配、补偿贸易， 是目前国际通行的对外经济合作方式，也是我国法律允许的、吸收 外商直接投资创汇的重要方式。在来料加工、来件装配、补偿贸易 中，外商所提供的原材料、零件、制成品、设备等，都是经海关特许 进口的不须缴纳关税的货物，即保税货物。将保税货物在境内销 售，必须经过海关批准，并且补交应缴纳税额。

1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充 规定》第六条规定，对于“未经海关许可并且未补缴关税，擅自将批 准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、 设备等保税货物，在境内销售牟利”，数额较大，构成犯罪的，以走 私罪追究刑事责任。刑法第一百五十四条将上述规定纳入刑法 典，明确规定对上述行为以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

本案被告人姚志俊、叶志明、洪胜利、洪天命经过密谋策划，采 取伪造出口销售合同，利用假岀口报关单等手段，核销了北京太子 纺织工业有限公司进口保税货物300吨羊毛条在境内销售后应向 国家缴纳的关税及增值税共计425万余元，将该应缴税额据为单 位所有，该单位及各被告人的共同行为均已构成犯罪。对其销售 保税货物后偷逃应缴税额的行为，应当以走私普通货物罪追究被 告单位及被告人的刑事责任。

（一）作为单位走私犯罪，在法律文书中应当如何表述的问题 过去这个问题一直不明确，写法也不统一。1998年9月8日 最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问 题的解释》中，对单位犯罪案件的审理程序作了专门规定。本案对 被告单位的表述即是依照该司法解释第二百零七条、第二百零八 条的规定，首先列明被告单位，再列明代表被告单位岀庭的诉讼代 表人。如被告单位委托律师的，接下来还要列明委托的律师姓名、 单位。之后，才能依次列岀各被告人，本案在法律文书中的表述是 正确的。

实践中遇到的相关问题还有，案件原本是单位犯罪，但检察机 关未起诉单位为被告，起诉的只是单位犯罪的主管人员和其他直 接责任人员。甚至只是按普通自然人犯罪对有关被告人提起公 诉。对此，人民法院在开庭审判前或者在开庭审理时，可以依照最 高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的 解释》第一百七十八条的规定，建议检察机关补充起诉。如果检察 机关不接受法院的意见，人民法院仍应当按照起诉指控的専实和

依法认定的证据作出裁判。认定被告人确系单位犯罪直接负责的 主管人员或者其他直接责任人员的，判决书中不能径行将有关单 位列为被告。但在经审理查明的爭实中，必须表述清楚：被告人X x x系以单位名义，为单位利益，实施犯罪，且其违法所得归单位 所有，故属单位犯罪，被告人承担主管人员或直接责任人员的刑售 责任。判决的法律依据，必须引用刑法分则中有关单位犯罪处刑 的相应条款，只判处个人。由于检察机关未起诉单位，故而亦不能 径判单位罚金刑。与单位主管人员、直接责任人员勾结共同犯罪 的非犯罪单位人员，应当按自然人犯罪，结合其在与单位共同犯罪 中的地位、作用，依法处罚。

（二）刑法修订前发生的走私普通货物犯罪如何适用刑法第十 二条的问题

1979年刑法没有关于单位犯罪的规定,1988年1月21日全 国人大常委会颁布的《关于惩治走私罪的补充规定》，补充了对单 位走私犯罪的规定。

根据《关于惩治走私罪的补充规定》第五条的规定，企业、事业 单位、机关、团体走私该补充规定第一条至第三条规定的货物、物品 （即鸦片等毒品、武器弹药、伪造的货币、国家禁止出口的文物、珍贵 动物及其制品、黄金、白银或者其他贵重金属等），对单位判处罚金， 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照该补充规定 对个人犯走私罪的规定处罚。企业、事业单位、机关、团体走私上述 以外的货物、物品，价额在30万元以上的，判处罚金,并对其直接负 责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘 役;情节特别严重，使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年 以下有期徒刑。企业、事业单位、机关、团体走私，违法所得归个人 所有的，或者以企业、事业单位、机关、团体的名义进行走私,共同分 取违法所得的，依照该补充规定对个人犯走私罪的规定处罚。

1997年刑法在《关于惩治走私罪的补充规定》的基础上，对单 位走私普通货物、物品犯罪的规定作了修改。二者的主要区别在 于量刑幅度、法定最高刑以及走私数额计算的标准等方面不同。 对于刑法修订前发生的个人走私普通货物、物品犯罪，由于刑法规 定是以偷逃应缴税额作为量刑的标准，而《关于惩治走私罪的补充 规定》是以走私货物的价额作为量刑的标准，比较而言，对同一走 私犯罪案件，适用刑法规定处刑要轻。因为我国境内销售的进口 物品，其价格除了该进口物品入境前的价格,还要加上进口时海关 征收的税额，即“应缴税额”总会比走私物品的价额要低。所以，根 据刑法第十二条规定，前面讲到的走私案件应按照刑法定罪量刑。 对于单位走私普通货物、物品犯罪，是按照《关于惩治走私罪的补 充规定》定罪量刑，还是按照刑法定罪量刑，根据刑法第十二条的 规定，则应具体案件具体分析。

本案中被告单位北京太子纺织工业有限公司走私普通货物，其 犯罪行为发生在刑法修订以前。刑法关于单位走私普通货物犯罪的法定最高刑重于《关于惩治走私罪的补充规定》，如果单从法定最 高刑上看，似应适用《关于惩治走私罪的补充规定》处理此案。但 是，此案走私的货物价值为1200余万元人民币，如果适用《关于惩 治走私罪的补充规定》，应属于“情节特别严重”，即要在5年以上10 年以下有期徒刑幅度内处刑。如果按照刑法第一百五十三条的规 定，走私普通货物、物品的，应当根据其走私偷逃的应缴税额，而不 是走私货物、物品的价额量刑。本案走私普通货物偷逃的应缴税额为 425万元，尚未达到“情节特别严重”（关于走私普通货物“情节特别严 重”的标准，目前司法实践中一般掌握在500万元以上），只属于“情节 严重”，即应在3年以上10年以下有期徒刑幅度内量刑。根据刑法第 十二条规定的从旧兼从轻原则，结合本案具体情况，对被告单位和被 告人而言，修订后刑法规定的刑罚较轻。故一、二审法院适用刑法对 本案进行判处，符合刑法第十二条的规定，是正确的。

［第2号］ 刘振杰骗购国家外汇额度案 ——倒卖骗购的外汇额度行为如何定罪

一、基本案情

被告人：刘振杰，男，30岁，无业。因涉嫌诈骗、伪造公文印章 罪，T 1994年4月29日被逮捕。

被告人:赵玉斌，曾用名赵玉开，男，35岁，原系北京航天计算 机辅助设计技术联合公司工作站经理。因涉嫌投机倒把罪，F 1994年4月29日被逮捕。

被告人：孙海涛，男，29岁，北京峻峰电子工程公司副经理。 因涉嫌投机倒把罪，于1994年4月29日被逮捕。

被告人：张军，男，28岁，无业。因涉嫌投机倒把罪,1994年4 月29日被逮捕，1998年1月25日被取保候审。因涉嫌非法经营 罪，于1998年9月25日被逮捕。

1998年2月4日，北京市人民检察院分院以被告人刘振杰犯 非法经营罪、伪造国家机关公文、印章罪，被告人赵玉斌、孙海涛、 张军犯非法经营罪，向北京市第一中级人民法院提起公诉。

北京市人民检察院分院起诉书指控：

被告人刘振杰于1992年11月至1993年8月间，采用私刻印 章、伪造国家外汇管理局外汇额度支付书等手段，从中国银行骗取 1.4亿余美元的外汇额度，后通过被告人赵玉斌、孙海涛、张军及 刘凤坤（另案处理）等人联系用汇单位，将骗取的国家外汇额度倒卖给中国华信电子企业集团、广州对外经济发展电子公司等单位, 从中牟取暴利4400余万美元和4600余万元人民币，被告人刘振 杰将所获美元全部汇出境外，所获人民币存放至常可（另案处理）处。

卖给中国华信电子企业集团、广州对外经济发展电子公司等单位, 从中牟取暴利4400余万美元和4600余万元人民币，被告人刘振 杰将所获美元全部汇出境外，所获人民币存放至常可（另案处理） 处。

被告人赵玉斌、孙海涛在被告人刘振杰非法倒卖外汇的活动 中，不仅向刘介绍买汇单位，而且将刘振杰提供的外汇比价再次加 价后卖给买汇单位，从中牟取暴利。被告人赵玉斌通过刘振杰为 中国黑色金属进出口总公司、中国农业信托投资公司等单位及孙 海涛调汇计4200余万美元,非法经营额计人民币3.88余亿元；被 告人孙海涛为非法倒卖外汇，在中国银行设立了专门帐号,以供倒 汇使用，并通过赵玉斌、刘振杰为北京瑞得实业总公司、北京海淀 区先锋电子技术公司等单位调汇2000余万美元，非法经营额计人 民币1.94余亿元。被告人赵玉斌、孙海涛将所获暴利均汇入本公 司帐上，并用于公司经营活动；被告人张军通过刘振杰为广东省中 山市对外贸易总公司、中国华阳技术贸易总公司调汇160万美元， 并通过他人为北京市崇文区华扬精纸公司调汇11.7万美元，非法 经营额计人民币1880万元，获利55万元人民币。

被告人刘振杰、赵玉斌、孙海涛、张军所获暴利大部分已收缴， 其余被挥霍或被他人占用。

被告人刘振杰、孙海涛、张军作案后被抓获归案，被告人赵玉 斌于1993年9月2日到公安机关投案自首。

被告人刘振杰对起诉书指控的事实没有提出异议，其辩护人 陈谷文辩护意见认为，被告人刘振杰伪造国家机关公文、印章的目 的，就是为了从中牟利而触犯了其他刑事法律条文，符合牵连犯的 成立条件，因此对刘振杰不应适用数罪并罚，应按从一重处原则处 罚，且其所获暴利大部分被收缴，请求对其从轻处罚；被告人赵玉 斌在法庭审理中辩解称,其调汇是为本公司利益所为，其辩护人张 燕生、邢凤桂辩护意见认为，被告人赵玉斌在刘振杰倒卖外汇活动中仅起居中介绍作用，且是单位授权行为，不构成投机倒把罪和非 法经营罪，请求法庭根据赵玉斌系投案自首及个人未获得利益等 情节依法予以从轻或减轻处罚；被告人孙海涛在法庭审理中辩称， 其未加价倒卖外汇，调汇是为本公司利益。其辩护人陈少先辩护 意见认为，被告人孙海涛的行为不构成非法经营罪；被告人张军对 起诉书指控的事实没有提出异议，其辩护人高一之辩护意见认为， 被告人张军未直接参与倒卖外汇，仅起居中介绍作用，未扰乱市场 秩序，其行为不构成非法经营罪。

北京市第一中级人民法院经公开审理查明：

1992年10月，被告人刘振杰为非法骗取国家外汇额度，兑换 美元，通过倒卖获取非法利润，采用私刻国家外汇管理局中央外汇 业务中心用汇审批专用章，伪造国家外汇管理局外汇额度支付书 等手段，自1992年11月至1993年8月，先后从中国银行骗兑1.4 亿余美元的外汇额度。同期，被告人刘振杰通过刘凤坤（另案处 理）和被告人赵玉斌、孙海涛、张军等人联系用汇单位并使用用汇 单位所提供的人民币资金，陆续将非法骗取的美元额度按国家外 汇牌价分199笔兑成现汇，后以美元外汇市场调剂价格倒卖给中 国对外贸易开发总公司、广东中山华粤贸易公司、中国华信电子企 业集团、中国惠通（集团）总公司、广州对外经济发展电子公司等 59家单位，从中牟取暴利4400余万美元和4600余万元人民币。 被告人刘振杰将所获美元转移至孙明（另案处理）为其提供的澳大 利亚和美国银行帐户内藏匿，将所获人民币4600余万元转移至常 可（另案处理）负责经管的中国农业银行学院路分理处第二流动服 务所的帐户内藏匿。案发后，境内外的赃款大部分被追缴,少部分 被他人占用或挥霍。

被告人赵玉斌、孙海涛积极参与被告人刘振杰非法倒卖外汇 活动，合谋使用孙海涛在中国银行开立的供倒汇使用的峻峰公司 帐户。1993年3月4日至同年8月6日，被告人赵玉斌、孙海涛 12

将中国黑色金属进岀口总公司、北京瑞得实业总公司等34家用汇 单位按外汇市场调剂价格所提供的人民币资金，陆续汇入峻峰公 司帐户，通过被告人刘振杰按国家外汇牌价非法配兑现汇共计 4200余万美元。在刘振杰将其获利部分，即略低于外汇市场调剂 价与国家外汇牌价之间的价差划走后,被告人赵玉斌、孙海涛将现 汇按外汇市场调剂价非法倒卖给用汇单位。其中被告人赵玉斌倒 卖给中国黑色金属进岀口总公司等12家单位2100余万美元；被 告人孙海涛倒卖给北京瑞得实业总公司、北京市海淀区先锋电子 技术公司等22家单位2080余万美元。被告人赵玉斌、孙海涛将 所获非法利润均汇入各自所在公司帐内并用于公司经营，案发后均 被收缴;被告人张军通过刘振杰倒卖给广东省中山市对外贸易总公 司、中国华阳技术贸易总公司160万美元，并通过他人倒卖给北京 市崇文区华扬精纸公司11.7万美元，非法获利55万元人民币，案发 后大部分被收缴。被告人刘振杰、孙海涛、张军作案后被抓获归案。 被告人赵玉斌于1993年9月2日到公安机关投案自首。

北京市第一中级人民法院认为，被告人刘振杰、赵玉斌、孙海 涛、张军以非法牟利为目的，在外汇指定银行和中国外汇交易中心 及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，四被告人的行为均 已分别构成非法经营罪，情节均特别严重，均应依法惩处。被告人 刘振杰私刻国家机关印章，伪造国家机关公文，骗取国家巨额外汇 额度，其行为又已构成伪造国家机关公文、印章罪，情节严重，亦应 惩处。鉴于被告人刘振杰在案发后能配合公安机关追回赃款、揭 发他人犯罪行为;被告人赵玉斌犯罪以后自动投案，如实供述自己 罪行，故对被告人刘振杰、赵玉斌分别予以从轻处罚。北京市人民 检察院分院起诉书关于被告人刘振杰犯有非法经营罪、伪造国家 机关公文、印章罪,被告人赵玉斌.、孙海涛、张军犯有非法经营罪的 指控，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。被告人刘振杰的辩护 人陈谷文关于被告人刘振杰的行为系属牵连犯，不适用数罪并罚； 被告人赵玉斌的辩护人张燕生、邢凤桂关于赵玉斌系中间介绍，不 构成非法经营罪;被告人孙海涛、张军的辩护人关于二被告人的行 为均不构成非法经营罪的辩护意见，经查均不能成立，不予采纳。

北京市第一中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二 条第一款、第二百二十五条第（三）项、第二百二■'一条、第二百八 十条第一款、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、 第六十九条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第六十一条、 第六十四条的规定，于1998年9月29日判决如下：

1.被告人刘振杰犯非法经营罪，判处有期徒刑14年,剥夺政 治权利2年,没收个人全部财产;犯伪造国家机关公文、印章罪，判 处有期徒刑8年,剥夺政治权利1年，决定执行有期徒刑20年，剥 夺政治权利3年，没收全部财产。

2.被告人赵玉斌犯非法经营罪，判处有期徒刑10年，剥夺政 治权利2年，没收全部财产。

3.被告人孙海涛犯非法经营罪，判处有期徒刑12年,剥夺政 治权利2年，没收全部财产。

4.被告人张军犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，没收全部 财产。

5.扣押在案的上列四名被告人违法所得的一切财物，予以追 缴;不足部分继续予以追缴或责令退赔。

一审宣判后，四被告人均不服，刘振杰以私刻印章是为了骗取 外汇额度，属牵连犯，应定一罪，且量刑过重为由；赵玉斌以应认定 为单位犯罪，且量刑过重为由；孙海涛以认定数额不准，量刑过重 为由；张军以没有获利55万元为由，分别向北京市高级人民法院 提出上诉。

北京市高级人民法院经二审审理认为，原审判决认定的爭实 清楚，证据确凿，对刘振杰、赵玉斌以非法经营罪定罪正确，量刑适 当，但对刘振杰以伪造国家机关公文证件罪与非法经营罪实行并

罚，属于适用法律不当，予以纠正；对孙海涛、张军量刑偏重，亦于 纠正。在案扣押的北京峻峰电子工程公司的部分款项与犯罪无 关，依法应予发还。

北京市高级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条第 一款、第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第五十六条 第一款、第五十九条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第六 十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十 九条第（一）项、第（二）项的规定，于1999年3月15日判决如下；

1.被告人刘振杰犯非法经营罪’判处有期徒刑14年,剥夺政 治权利2年，没收全部财产；

2.被告人赵玉斌犯非法经营罪，判处有期徒刑10年,剥夺政 治权利2年，没收全部财产；

3.被告人孙海涛犯非法经营罪，判处有期徒刑11年,剥夺政 治权利2年，没收全部财产；

4.被告人张军犯非法经营罪，判处有期徒刑5年，剥夺政治 权利2年，没收全部财产。

5.扣押在案的款物，发还北京峻峰电子工程公司人民币 418604.39元，其余在案扣押的款物依据北京市第一中级法院 （1998） 一中刑初字第1276号刑事判决所附清单予以没收,上缴国 库，不足部分继续予以追缴或者责令退赔。

二、 主要问题

倒卖骗购的外汇额度的行为如何定罪？

三、 裁判理由

（一）国家外汇管理制度的变迁

建国以来,为了消除国际金融市场汇率动荡对我国经济发展 的不利影响，巩固人民币的统一市场，保证国内金融物价的稳定， 保证国家外汇收支的平衡，我国一直实行较严格的外汇管理制度， 对单位和个人的外汇收入、支出、使用、转移等活动，进行监督和管理。为此，我国曾一度实行外汇额度制度，即境内一切中外机构 的外汇收入都必须卖给中国银行（法律另有规定或经过外汇管理 机关批准者除外）。国家为了鼓励单位、企业出口创汇的积极性， 在这些单位把他们出口创收的外汇卖给国家银行时，允许根据创 汇额的多少，按一定比例留下部分外汇给他们使用。由于真实的 外汇已在单位出口创汇后卖给银行了，因此这部分留成的外汇只 是表现为一个根据创汇额计算岀来的、可使用外汇的额度指标。 当出口单位、企业需要使用留成外汇时，在此额度的范围内，再按 外汇牌价向银行交付人民币买出外汇。这种外汇额度帐户在外汇 管理部门开立，申请开立外汇额度帐户的单位，根据不同对象需分 别提供有关批件和有关材料，并填写“国家外汇管理局外汇额度开 户申请书”一式两份。

随着改革开放的深入发展,1994年我国取消了外汇额度制度。1996年以后，用汇单位根据规定，持相关证明随时可以直接 到银行购买外汇。长期以来，我国实行的是较严格的外汇管理制 度。在这种制度下，我国只存在一个国家统一制定的汇率和由中 国银行统一经营的官方的外汇市场即国家外汇调剂中心。

1998年10月25日，中国人民银行、国家外汇管理局发布《关 于停办外汇调剂业务的通知》，国家外汇调剂中心更名为中国外汇 交易中心。中国外汇交易中心共设36家分中心，其业务范围也由 原来办理所有外汇交易手续变成了只办理金融机构之间的外汇交 易手续，一般单位的外汇交易改由银行办理，纳入银行结售汇体 系。外汇交易分中心的设置数量也较过去各地外汇调剂中心的数 量大为减少。但不论过去还是现在，买卖调剂外汇都必须在国家 指定的交易场所进行，国家严禁在此之外进行任何外汇非法交易， 以防止外汇投机。

1987年至1992年，本案被告人刘振杰曾在中国银行营业部 汇岀款处汇出科工作，期间与中国富利进岀口公司进口部业务员 16

孙明（已判处无期徒刑）相识，后被告人刘振杰在为孙明办理调汇 业务中，发现孙明系用假印章、假手续套取外汇。1992年7月，刘 振杰调离中国银行到中国惠通（集团）公司任财务人员，在惠通公 司从事调汇业务，刘振杰遂起意按孙明使用过的方法非法调汇。 1992年9月，刘振杰离开惠通公司后，私刻了“中国惠通（集团）总 公司财务章”与“国家外汇管理局中央外汇业务中心用汇审批专用 章”（二号）及“刘凤坤”、“陈友清”的私人名章，用自己购买的外汇 额度申请书、支付书，伪造、变造惠通公司的外汇用汇额度支付书、 申请书，开始以惠通公司名义，骗购外汇额度，非法牟利。

（二）罪名的确定

本案发生在1992年至1993年间，公安机关于1993年将被告 人羁押，检察机关至1998年起诉，法院经一审、二审，于1999年结 案。期间历时6年，相关法律已作了修改：

1979年刑法第一百一十七条规定了投机倒把罪，情节严重 的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收 财产。第一百一十八条规定，以走私、投机倒把为常业的，走私、投 机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集团的首要分子，处三年以 上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产。

全国人大常委会1982年3月8日《关于严惩严重破坏经济的 罪犯的决定》第一条第一款第（一）项对1979年刑法第一百一十八 条投机倒把罪的法定刑修改为:情节特别严重的，处十年以上有期 徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。

1997年刑法对投机倒把罪作了分解，非法经营罪即是分解后 的一个罪名。刑法第二百二十五条规定：

“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情 节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得 一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑， 并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一） 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者 其他限制买卖的物品的；

（二） 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行 政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三） 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

1979年刑法第一百六十七条规定，伪造、变造或者盗窃、抢夺 毁灭国家机关、企业、事业单位、人民团体的公文、证件、印章的，处 三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处 三年以上十年以下有期徒刑。

最高人民法院1998年8月28日《关于审理骗购外汇、非法买 卖外汇刑U案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：

伪造、变造、买卖海关签发的报关单、进口证明、外汇管理机关 的核准件等凭证或者购买伪造、变造的上述凭证的，按照刑法第二 百八十条第一款的规定定罪处罚（刑法第二百八十条第一款是关 于伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章犯罪的规定）。

该解释第三条规定:在外汇指定银行和中国外汇交易中心及 其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一 的，按照刑法第二百二十五条第三项的规定定罪处罚：

（一） 非法买卖外汇二十万美元以上的；

（二） 违法所得五万元人民币以上的。

本案在二审期间，全国人大常委会1998年12月29日颁布了 《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称 《决定》），其中第一条规定：

“有下列情形之一，骗购外汇，数额较大的，处五年以下有期徒 刑或者拘役，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚 金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒 刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金;数额特 别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之二十以下罚金或 者没收财产：

（一） 使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管 理部门核准件等凭证和单据的；

（二） 重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核 准件等凭证和单据的；

（三） 以其他方式骗购外汇的。”

该条第二款规定：“伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、 外汇管理部门核准件等凭证和单据，并用于骗购外汇的，依照前款 的规定从重处罚。”

该决定第四条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外 汇,扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定 定罪处罚。”

本案被告人刘振杰单独采用私刻国家外汇管理局中央外汇业 务中心用汇审批专用章、伪造国家外汇管理局外汇额度支付书等 手段，从中国银行骗取1.4亿余美元的外汇额度。后通过被告人 赵玉斌、孙海涛、张军等人联系用汇单位，将骗取的外汇额度倒卖 给中国华信电子企业集团、广州对外经济发展电子公司等单位，从 中牟取暴利4400余万美元和4600余万元人民币。被告人赵玉 斌、孙海涛、张军系为刘振杰介绍买汇单位，并且将刘振杰提供的 外汇再次加价后卖给买汇单位，从中牟取暴利。现有证据不能证 明赵玉斌、孙海涛、张军等人与刘振杰有共同骗汇的故意，因为他 们对刘振杰伪造公文、印章的行为并不明知，由此，被告人赵玉斌、 孙海涛、张军的行为属于投机倒把罪。

1998年5月，本案进入一审，期间1997年刑法已经实施。 1979年刑法规定的投机倒把罪已被分解，非法经营罪是分解后的 一个罪名，而非法经营罪的处刑轻于原投机倒把罪。根据刑法第 十二条关于从旧兼从轻的原则，刘振杰通过同案被告人赵玉斌、孙海涛、张军，将骗购的外汇额度倒卖给其他单位，收取一定加价款 的行为，属于在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以 外买卖外汇，扰乱金融秩序，应按1997年刑法第二百二十五条第 （三）项的规定定罪处罚，即定非法经营罪。被告人赵玉斌、孙海 涛、张军等人为刘振杰介绍买汇单位，从中加价倒卖外汇的行为, 根据最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条的规定，也 属于在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外 汇，扰乱金融秩序,应按刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪 处罚，即定非法经营罪。根据《解释》第二条、第三条的规定，被告 人刘振杰伪造外汇管理机关核准件的行为，应按照刑法第二百八 十条第一款的规定，定伪造国家机关公文、印章罪判处刑罚。但 是，《解释》第六条规定，“实施本解释规定的行为，同时触犯二个以 上罪名的，择一重罪从重处罚”。刘振杰所犯伪造国家机关公文、 印章罪和非法经营罪行为，正是《解释》中规定的同时触犯两个罪 名的行为，因此对刘振杰应择一重罪即非法经营罪从重处罚。被 告人刘振杰的律师提出的刘振杰伪造国家机关公文、印章的目的 就是为了从中牟利而触犯了其他法律条文，符合牵连犯的成立条 件,对刘振杰不应适用数罪并罚，应按从一重处原则处罚的辩护意 见,是有道理的。北京市第一中级人民法院对刘振杰定两罪，实行 数罪并罚不妥，北京市高级人民法院予以改判是正确的。

本案在北京市高级人民法院二审期间，《决定》首次规定了骗 购外汇罪,最高刑期规定为无期徒刑。同样适用刑法第十二条关 于从旧兼从轻的原则，本案不能适用《决定》对被告人刘振杰定罪 量刑，只能适用刑法第二百二十五条。

［第3号］ 朱奕骥投机倒把案 承包经理虚开增值税专用发票是否构成单位犯罪

一、基本案情

被告人:朱奕骥，男，45岁，原系江西省新余市经济技术发展 总公司南方公司承包经理。因涉嫌投机倒把罪，于1995年3月 13日被逮捕。

1996年9月20日，江西省新余市人民检察院以被告人朱奕 骥犯投机倒把罪，向新余市中级人民法院提起公诉。

江西省新余市中级人民法院经公开审理查明：

1994年4月15日，被告人朱奕骥被其主管部门任命为江西 省新余市经济技术发展总公司南方公司经理。同年5月2日，被 告人朱奕骥与总公司签订了承包经营南方公司的协议书，并取得 该公司原购买的江西省增值税专用发票3本。同年7月份的一 天，被告人朱奕骥从宜春市华侨商场经理刘小虎（另案处理）处得 知刘在广东省潮阳市峡山镇做增值税专用发票生意。经了解有关 情况后，被告人朱奕骥表示也要做该项生意,并向刘小虎询问了所 需的有关手续。

同年7月13日，被告人朱奕骥携带江西省增值税专用发票一 本及本公司的营业登记证副本、税务登记证副本、财务章等前往广 东省朝阳市峡山镇。经刘小虎介绍，认识了峡山镇个体户胡应宣 21

（另案处理）、庄坚鹏、胡继雄（均在逃），双方商定由被告人朱奕骥 提供增值税专用发票，胡应宣等人进行虚开，非法牟利，并约定r 分利办法。尔后，被告人朱奕骥将一本江西省增值税专用发票及 相关凭证交给胡应宣等人。7月18日、8月2日，被告人朱奕骥又 先后将从新余市税务局二分局购得的四本江西省增值税专用发票 交给『庄坚鹏。被告人朱奕骥共提供给胡应宣和庄坚鹏江西省增 值税专用发票5本。

胡应宣等人在无任何经济往来、无货物交易的情况下,使用被 告人朱奕骥提供的增值税专用发票，为他人虚开增值税专用发票 137份，价税合计51896万余元，其中税额7694万余元。受票单 位实际抵扣增值税专用发票18份，抵扣税额992万余元。被告人 朱奕骥从中非法获利17.7万元。为了做帐掩盖上述聲实,胡应宣 等人提供给被告人朱奕骥进项增值税专用发票60份，虚开价税合 计52839万余元，其中税额9677万余元。

江西省新余市中级人民法院认为，被告人朱奕骥提供增值税 专用发票给他人进行倒卖，从中牟利，其行为已构成投机倒把罪， 且犯罪数额特别巨大，情节特别严重，应予严惩。

江西省新余市中级人民法院根据1979年《中华人民共和国刑 法》第一百一十八条、第五十三条第一款和全国人大常委会《关J' 严惩严重破坏经济的犯罪的决定》第一条第一项的规定，于1996 年8月1日判决如下：

被告人朱奕骥犯投机倒把罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，朱奕骥不服，以是受人引诱而犯罪，原判处刑过 重为理由，向江西省高级人民法院提出上诉。

江西省高级人民法院经二审审理査明：

上诉人朱奕骥向胡应宣等人提供江西省增值税专用发票，胡 应宣等人虚开137份，价税金额合计51896万余元，其中税额 7694万余元。受票单位实际抵扣增值税专用发票12份,抵扣税

额633万余元，朱奕骥从中非法获利16.7万元。胡应宣等人为朱 奕骥提供进项虚开的增值税专用发票60份，虚开价税金额合计 54843万余元，其中税额9677万余元°

江西省高级人民法院认为，上诉人朱奕骥将自己单位从税务 部门购得的增值税专用发票给他人进行虚开，抵扣税款，骗取国家 税款数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损 失。原审法院认定投机倒把罪，适用法律不当，应定虚开增值税专 用发票罪。朱奕骥虽能坦白交代罪行，犯罪情节特别严重，不予从 轻。经查朱奕骥关于受人引诱的理由与事实不符，不予采纳。

江西省高级人民法院根据全国人大常委会《关于惩治虚开、伪 造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第一条第二款、第四 款，《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款和《中华人民共和国 刑爭诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第一百九十九条的规定， 于1997年7月28日判决如下：

1.撤销江西省新余市中级人民法院一审判决；

2.上诉人朱奕骥犯虚开增值税专用发票罪，判处死刑，剥夺 政治权利终身。

江西省高级人民法院依法将此案报送最高人民法院复核。

最高人民法院经复核查明：

被告人朱奕骥伙同他人虚开增值税专用发票共计137份，虚 开税额共计17372万余元，其中已抵扣虚开的增值税专用发票11 份，抵扣税额558万余元。朱奕骥非法牟利16.7万元，案发后，税 务机关已追回非法抵扣的税款7万余元，尚有551万余元未追回。

最高人民法院认为，被告人朱奕骥系单位的承包经理，其伙同 他人虚开增值税专用发票的行为发生于1995年10月30日全国 人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪 的决定》实施以前，根据1979年刑法，已构成投机倒把罪，属单位 犯罪。朱奕骥系单位直接负责的主管人员和直接责任人员，应依 法承担刑事责任，犯罪情节特别严重，应予严惩。被告人朱奕骥在 本院复核期间有检举他人犯罪的立功表现，但根据其犯罪情节，不 予从轻处罚。一、二审判决认定被告人朱奕骥虚开的0458680号 发票已被抵扣的事实证据不足，不予认定。

本案在最高人民法院复核期间，修订后的《中华人民共和国刑 法》已实施。最高人民法院依据该法第十二条第一款和1979年 《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第六十条的规定，f- 1999年2月25日判决如下：

1.撤销一审以投机倒把罪判处被告人朱奕骥死刑，剥夺政治 权利终身和二审以虚开增值税专用发票罪判处被告人朱奕骥死 刑，剥夺政治权利终身的刑事判决；

2.被告人朱奕骥犯投机倒把罪，判处有期徒刑十年，并处没 收全部财产；

3.违法所得的16.7万元予以追缴。

二、 主要问题

1.被告人朱奕骥虚开增值税专用发票的行为是否属于单位 犯罪？

2.对被告人朱奕骥的犯罪行为如何确定罪名？

三、 裁判理由

（一）被告人朱奕骥的行为属单位犯罪

1979年刑法没有规定单位犯罪，1997年刑法增加了单位犯罪 的规定。刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实 施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”

对上述规定中的“公司、企业”，刑法理论和司法实践中认为应 当包括全民、集体性质的公司、企业，对此没有异议。但对能否包括 非国有、集体性质的公司、企业，存在较大的意见分歧。根据刑法的 立法精神以及社会主义市场经济的客观要求，“公司、企业”既指国 有、集体性质的公司、企业，也包括非国有、集体性质的公司、企业。

24

第一，依照《中华人民共和国公司法》的规定，在中国境内设立 为有限责任公司、股份有限公司的非国有、集体性质的企业，如国 内私营企业、外商独资企业，或者其他非国有、集体性质的有限责 任公司、股份有限公司，进行走私等活动，构成犯罪的，应当按照刑 法关于单位犯罪的规定追究刑事责任。但是，对于专门为进行走 私等犯罪活动而成立的公司，或者没有进行过正常、合法经营活动 的公司，进行走私等活动，构成犯罪的，应当按个人走私犯罪处理。 此外，单位进行走私等犯罪活动，但非法所得归个人所有,或者以 单位名义进行走私等犯罪活动，有关个人共同分取非法所得的，也 应当按个人犯罪处理。

第二,没有设立为有限责任公司的私营独资企业、合伙企业，进行 走私等活动，构成犯罪的，依法按个人犯罪追究刑事责任。因为这样 的企业进行犯罪活动的违法所得，实际只能归企业主个人所有。

被告人朱奕骥原为经济技术发展总公司南方公司（全民所有） 的法定代表人。1995年5月朱奕骥承包南方公司后，南方公司全 民所有的性质并未改变。朱奕骥以南方公司的名义向他人提供增 值税专用发票虚开牟利，并将非法所得大部分用于南方公司的经 营,其行为属单位犯罪。被告人朱奕骥系南方公司的承包人、经 理、法人代表,属单位直接负责的主管人员，应依法对其追究刑f 责任，对南方公司应判处罚金。

（二）对被告人朱奕骥应以投机倒把罪定罪

关于单位虚开增值税专用发票犯罪如何追究单位直接负责的 主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，有以下规定：

1.1979年刑法未规定单位虚开增值税专用发票犯罪,最高人 民法院、最高人民检察院1994年6月3日《关于办理伪造、倒卖、 盗窃发票刑事案件适用法律的规定》中亦未将单位虚开增值税专 用发票规定为单位犯罪，但该《规定》第二条、第五条规定:单位虚 开增值税专用发票的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责 25

任人员以投机倒把罪追究刑事责任。根据“两高”1989年3月15 日《关于处理企业、事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规 定》第一条第一款和第三条第一款的规定，单位犯投机倒把罪的， 对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照1979年刑 法第一百一十八条定罪；数额巨大的，判处三年以上十年以下有期 徒刑，并处没收财产。

2.全国人大常委会1995年10月30日《关于惩治虚开、伪造 和非法岀售增值税专用发票犯罪的决定》（以下简称《决定》）第一 条第一、二、四款和第十条的规定，单位犯虚开增值税专用发票罪， 骗取国家税款，数额特别巨大、情节特别严重、给国家利益造成特 别重大损失的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员 最高可以判处死刑，并处没收财产。

3.1997年刑法第二百零五条第三款规定，单位犯虚开增值税 专用发票罪，除对单位判处罚金外，其直接负责的主管人员和其他 直接责任人员，虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的， 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

被告人朱奕骥伙同他人虚开增值税专用发票的行为发生在 1994年8月以前，一审判决根据当时的法律即1979年刑法和有 关司法解释以投机倒把罪追究朱奕骥的刑事责任是正确的。本案 在二审和复核期间，《决定》和修订后的刑法先后颁布实施,依据该 两部法律的规定，被告人朱奕骥为南方公司虚开增值税专用发票 非法牟利的行为，应认定为单位虚开增值税专用发票罪。

单位虚开增值税专用发票犯罪，追究其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员刑事责任的法定刑，根据有关司法解释规定， 以1979年刑法规定的法定刑最轻。因此，根据刑法第十二条第一 款的规定，应适用1979年刑法第一百一十八条的规定，对朱奕骥 以投机倒把罪定罪处刑。

#[第 4 号]曹娅莎金融凭证诈骗案 ——使用变造的金融凭证进行 诈骗的行为如何适用法律

—、基本案情

被告人曹娅莎，女，40岁，原系海州实业有限公司（个体）经 理。因涉嫌金融票据诈骗罪，1996年10月8日被逮捕。

同年月日1被告人,通过他 莎仍以高息存款为手段,通过他人人骗取招远市农村信用联社500万元汇票一张。曹娅骗伙同曹政 军（在逃）利用中国银行50分行营业厅会计高海燕提供的一套已 作废的、印鉴齐全的“万国银行特种转帐传票”将500万元汇票存 同曹政 军（在逃）利用中国银行潍坊分行营业厅会计高海燕提供的一套已 作废的、印鉴齐全的“中国银行特种转帐传票”将500万元汇票存 入中国银行潍坊分行营业部。曹娅莎、曹政军又通过高海燕取出 招远市农村信用联社的汇票，在汇票背书栏内，制作资金转让的内 容，将500万元汇票转存到曹娅莎个人公司在中国银行潍坊分行 的帐户上。后曹娅莎、曹政军将一张中国银行50元的定期存单变 造为金额500万元的定期整存整取存单，交给招远市农村信用联 社。

同年7月19日，被告人曹娅莎仍以高息存款为手段,通过他 人骗取招远市农村信用联社500万元汇票一张。曹娅莎伙同曹政 军（在逃）利用中国银行潍坊分行营业厅会计高海燕提供的一套已 作废的、印鉴齐全的“中国银行特种转帐传票”将500万元汇票存入中国银行潍坊分行营业部。曹娅莎、曹政军又通过高海燕取出 招远市农村信用联社的汇票，在汇票背书栏内，制作资金转让的内 容，将500万元汇票转存到曹娅莎个人公司在中国银行潍坊分行 的帐户上。后曹娅莎、曹政军将一张中国银行50元的定期存单变 造为金额500万元的定期整存整取存单，交给招远市农村信用联 社。

同年7月26日，被告人曹娅莎以高息存款为诱饵，通过他人 骗取招远市对外供应股份有限公司两张各500万元的汇票，存入 中国银行潍坊分行。曹娅莎伙同曹政军用两张中国银行各50元 的定期存单分别变造为金额500万元的定期整存整取存单，交给 招远市对外供应股份有限公司。后曹娅莎伙同他人伪造了一份委 托投资协议书，并私刻存款人和中国银行储蓄所会计名章,企图将 1000万元从银行骗出，因案发诈骗未遂。

综上，被告人曹娅莎进行金融凭证诈骗三起，诈骗总额2500 万元（其中1000万元未遂）。曹娅莎将诈骗的资金用于支付存款 单位息差、中间人好处费和归还其个人公司的银行贷款、购买汽车 等。案发后，追缴人民币及赃物折款共计12054100余元,造成重 大经济损失2945800余元。

山东省潍坊市中级人民法院认为，被告人曹娅莎、刘锦祥无视 国法,以非法占有为目的，釆用变造银行票据的欺骗方法,破坏金 融秩序，诈骗资金数额特别巨大，给国家和人民利益造成特别重大 损失，其行为均已构成票据诈骗罪。

山东省潍坊市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一 百九十四条、第一百九十九条、第五十七条第一款的规定，于1997 年10月13日判决如下：

1.被告人曹娅莎犯票据诈骗罪，判处死刑，剥夺政治权利终 身，并处罚金人民币10万元；

2.被告人刘锦祥犯票据诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币20万元。

一审宣判后,被告人曹娅莎、刘锦祥不服，均以“量刑过重”为 由，分别向山东省高级人民法院提出上诉。曹娅莎的二审辩护人 提出“第一笔诈骗是刘锦祥个人行为，曹娅莎被刘锦祥所利用；第 二笔没有充分的证据证实曹娅莎主观上有明显诈骗故意和将来不 归还的行为，钱款用于支付息差、贷款及中间人好处费，未进行挥 霍,各项支岀均被追回；第三笔诈骗未遂，应从轻处罚”的辩护意 见。

山东省高级人民法院经二审审理认为，原审判决定罪准确，量 刑适当，审判程序合法,被告人的上诉理由及辩护意见不能成立， 不予采纳。

山东省高级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一 百八十九条的规定，于1998年2月12日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

山东省高级人民法院依法将此案报送最高人民法院核准。

最高人民法院经合议庭评议并经审判委员会讨论认为，被告 人曹娅莎伙同他人使用变造的金融凭证进行诈骗的行为，已构成 金融凭证诈骗罪。诈骗数额特别巨大，给国家和人民利益造成特 别重大损失，依法应予严惩。一审判决、二审裁定认定的事实清 楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律、定罪和并处罚金 刑不当。

最高人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、 全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决 定》第十二条第一、二款和1979年《中华人民共和国刑法〉第五十 三条第一款的规定，于1999年3月6日判决如下：

1.撤销山东省潍坊市中级人民法院一审判决和山东省高级 人民法院二审裁定中对被告人曹娅莎的定罪、并处罚金部分。

2.以金融凭证诈骗罪判处被告人曹娅莎死刑，剥夺政治权利

终身，并处没收财产。

二、 主要问题

1.被告人曹娅莎系单位犯罪还是个人犯罪？

2.对被告人曹娅莎如何适用法律定罪？

三、 裁判理由

（一） 单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危 害社会的行为。“公司”，包括财产为国有、集体所有的公司，也包 括具有法人资格的私营公司。本案被告人曹娅莎虽然是海州实业 有限公司经理，但进行金融凭证诈骗活动却是以其个人名义实施 的;从其变造存单、填写资金转让内容、私刻他人名章等犯罪行为 看，均与海州实业有限公司没有关系，属个人行为；被告人曹娅莎 诈骗来的钱款一部分用于支付存款单位息差、中间人的好处费，一 部分用于归还海州实业有限公司的银行贷款和支付公司的经营开 支、购买汽车等。曹娅莎将部分赃款用于海州实业有限公司，应视 为个人诈骗犯罪违法所得的使用。即使用于公益事业，只要是以 个人名义，也是为个人谋名、谋利。所以，本案不具备单位犯罪的 特征,属个人犯罪。

（二） 关于对曹娅莎的行为如何适用法律定罪。根据《中华人 民共和国刑法》第一百九十四条第一款票据诈骗罪的规定，票据诈 骗罪是指利用汇票、本票、支票进行诈骗的行为。该条第二款规定 的金融凭证诈骗罪，是指使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭 证、银行存单等其他银行结算凭证的行为。犯该罪的，依照前款票 据诈骗罪的规定处罚。构成此款犯罪行为的条件,包括：

第一，行为人使用的银行结算凭证必须是伪造、变造的。

第二，行为人实施的对象必须是委托收款凭证、汇款凭证、银 行存单等其他银行结算凭证。这里所说的“银行结算凭证”，是指 办理银行结算的凭据和证明。

第三，行为人必须实施了“使用”伪造、变造的银行结算凭证的 30

行为。

本案被告人曹娅莎采用变造银行存单、伪造汇票中资金转让 内容的手段诈骗存款单位钱款的行为，已构成金融凭证诈骗罪。

本案发生于1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破 坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）公布实施后.1997年 刑法实施前，根据刑法第十二条的规定，应适用《决定》对被告人定 罪处刑。1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具 体应用法律的若干问题的解释》第五条第四款规定：“使用伪造、变 造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证进行 诈骗，数额较大的，以票据诈骗罪定罪处罚”。本案之所以适用《决 定》，而以金融凭证诈骗罪定罪，主要是因为《中华人民共和国票据 法》已明确规定，“票据”只包括汇票、本票、支票三种金融凭证;而 最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规 定》，已将吸纳到刑法中的前述《决定》规定的使用金融凭证诈骗的 行为，单独确定罪名为金融凭证诈骗罪。按照最高人民法院1997 年3月25日《关于认真学习宣传贯彻修订后〈中华人民共和国刑 法〉的通知》第五条的规定，修订后的刑法实施后，对已明令废止的 全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有 关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没 有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前， 对原解释可参照执行。 银行潍坊分行、山东省财政国债服务部、招远市农村信用社。

这里所说的金融机构是指银行或银行以外的信托投资公司、 城市信用社、农村信用社等非银行金融机构。如本案涉及的中国

（四）《决定》第十二条第一款规定：进四金融诈骗活动，数额特 别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑》无期徒 刑或者死刑，并处没收条产。该条款并没有规定罚金刑，因此，一进 二审法院对被告人曹娅莎判处罚金刑,适动法律不当，应依法并处 没收财产刑。此外，我们认为，即使修订后的刑法某些条文规定某 一重罪在同一处刑档次可以判处有期徒刑、无期徒刑、死刑时，同 时规定了可以并处罚金或者没收财产,也不是判处任何主刑，都可 以随意并处罚金或者没收财产。一般情况下，判处被告人有期徒 刑的，应当并处罚金；判处无期徒刑的，根据案件具体情况，可以判 处罚金或者没收财产;判处死刑的，只能并处没收财产。因为同样 作为财产刑，没收财产重于罚金刑，没收财产应当与死刑并处，可 以与无期徒刑并处数如果对死刑罪犯并处罚金,在许多情况下，因 为罚金刑一时难以执行完毕，而犯罪分子已被执行死刑，再执行其 未缴纳的罚金，显然不妥。特 别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑》无期徒 刑或者死刑，并处没收条产。该条款并没有规定罚金刑，因此，一进 二审法院对被告人曹娅莎判处罚金刑,适动法律不当，应依法并处 没收财产刑。此外，我们认为，即使修订后的刑法某些条文规定某 一重罪在同一处刑档次可以判处有期徒刑、无期徒刑、死刑时，同 时规定了可以并处罚金或者没收财产,也不是判处任何主刑，都可 以随意并处罚金或者没收财产。一般情况下，判处被告人有期徒 刑的，应当并处罚金；判处无期徒刑的，根据案件具体情况，可以判 处罚金或者没收财产;判处死刑的，只能并处没收财产。因为同样 作为财产刑，没收财产重于罚金刑，没收财产应当与死刑并处，可 以与无期徒刑并处数如果对死刑罪犯并处罚金,在许多情况下，因 为罚金刑一时难以执行完毕，而犯罪分子已被执行死刑，再执行其 未缴纳的罚金，显然不妥。特 别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒 刑或者死刑，并处没收财产。该条款并没有规定罚金刑，因此，一、 二审法院对被告人曹娅莎判处罚金刑,适用法律不当，应依法并处 没收财产刑。此外，我们认为，即使修订后的刑法某些条文规定某 一重罪在同一处刑档次可以判处有期徒刑、无期徒刑、死刑时，同 时规定了可以并处罚金或者没收财产,也不是判处任何主刑，都可 以随意并处罚金或者没收财产。一般情况下，判处被告人有期徒 刑的，应当并处罚金；判处无期徒刑的，根据案件具体情况，可以判 处罚金或者没收财产;判处死刑的，只能并处没收财产。因为同样 作为财产刑，没收财产重于罚金刑，没收财产应当与死刑并处，可 以与无期徒刑并处。如果对死刑罪犯并处罚金,在许多情况下，因 为罚金刑一时难以执行完毕，而犯罪分子已被执行死刑，再执行其 未缴纳的罚金，显然不妥。

[第 5 号]牟利如何适用法律 杨海波等贩卖淫秽物品牟利案——贩卖淫秽物品牟利如何适用法律

一、基本案情

被告人：杨海波，男，25岁，黑龙江省武常市武常镇人，农民。 因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，1998年7月17日被逮捕。

被告人:贾建华，男，23岁，山西省霍州市大张镇人，农民。因 涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪,1998年7月17日被逮捕。

被告人：姚勇，男，21岁，黑龙江省汤原县胜利乡人，农民。因 涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪，1998年7月17日被逮捕。

1998年10月28日，北京市宣武区人民检察院以被告人杨海 波、贾建华、姚勇犯贩卖淫秽物品牟利罪，向北京市宣武区人民法 院提起公诉。

北京市宣武区人民法院认为，被告人杨海波、贾建华、姚勇波、贾建华、姚勇无视国法，以牟利为目的合伙贩卖淫秽物品，侵犯了国家对文化娱乐 制品的管理制度，情节严重，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利 罪，应依法惩处。北京市宣武区人民检察院关于被告人杨海波、贾 建华、姚勇犯有贩卖淫秽物品牟利罪的指控，事实清楚，证据确凿。

北京市宣武区人民法院认为，被告人杨海波、贾建华、姚勇无视国法，以牟利为目的合伙贩卖淫秽物品，侵犯了国家对文化娱乐 制品的管理制度，情节严重，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利 罪，应依法惩处。北京市宣武区人民检察院关于被告人杨海波、贾 建华、姚勇犯有贩卖淫秽物品牟利罪的指控，事实清楚，证据确凿。

北京市宣武区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第三百六 十三条第一款、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五 条第一款的规定，判决如下：

1.被告人杨海波犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑七 年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币10000元。

2.被告人贾建华犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六 年，并处罚金人民币5000元。

3.被告人姚勇犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年， 并处罚金人民币5000元。

一审宣判后，各被告人均不服，分别以量刑过重为由上诉于北 京市第一中级人民法院。

北京市第一中级人民法院经二审审理认为，一审判决认定各 被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合 法,但量刑偏重。

北京市第一中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二 条、第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五 十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项 的规定，于1999年2月10日判决如下：

1.撤销北京市宣武区人民法院（1998）宣刑初字第299号刑 事判决。

2.上诉人（原审被告人）杨海波犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处 有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。

3.上诉人（原审被告人）贾建华犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处 有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2000元。

4.上诉人（原审被告人）姚勇犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有 期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。

二、 主要问题

审理贩卖淫秽物品牟利案如何适用法律？

三、 裁判理由

本案三名被告人中贩卖本案光盘只有一人超过五百张人属于 “情节严重”,可在有期徒刑三年以上十年以下人量刑幅度内判处;“其余二人贩卖淫秽光盘数量未超过五百张，虽已构成情节,但应当 在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内判处刑罚。显然严一 审判决量刑过重。北京市第一中级人民可院二审改判是正确的刑年以上十年以下的量刑幅度内判处; 其余二人贩卖淫秽光盘数量未超过五百张，虽已构成犯罪,但应当 在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内判处刑罚。显然，一 审判决量刑过重。北京市第一中级人民法院二审改判是正确的。

[第 6 号]蓝海诈骗案——以传真方式进行经济合同诈骗案件如何确定审判管辖

一、基本案情

被告人：蓝海，男，37岁，原系四川省绵阳市金属材料物业公 司经理。因涉嫌诈骗罪,1996年2月9日被逮捕。

1996年11月25日，湖南省长沙市人民检察院以被告人蓝海 构成诈骗罪，向湖南省长沙市中级人民法院提起公诉。

湖南省长沙市人民检察院起诉书指控：

1995年7月，湖南省轻工业物品进出口公司国龙公司（以下 简称国龙公司）与外商签订岀口硅铁660吨的合同。在组织货源 时，国龙公司向本省娄底地区对外经济贸易冶金化工公司（以下简 称娄底冶化公司）求购硅铁。娄底冶化公司经他人介绍与四川省 绵阳市金属材料物业公司（以下简称四川物业公司）经理蓝海取得 了联系。蓝海谎称其公司有360吨硅铁的现货可供应，娄底冶化 公司要求蓝海将货物商检证传真到娄底。收到商检证传真后，娄 底冶化公司发现不是蓝海所在公司的货物商检证，而是绵阳市外 贸五金机械化工公司出售报验的，即对蓝海提出质询。被告人蓝 海又谎称，该商检货物是在绵阳市外贸五金机械化工公司报验后 自己购买的，并祢来款就可提货。据此，娄底冶化公司于同年8月 2日用传真方式与蓝海所在公司签订了 360吨硅铁的购销合同，

约定每吨单价5100元，交货地点为上海何家湾火车站。同年8月 9日，国龙公司业务员程伟政携货款137.7万元与娄底冶化公司 业务员周明辉一起到四川省绵阳市，找到被告人蓝海要求看货。 蓝海将程、周带至绵阳市金江公司等三家公司存放硅铁的绵阳市 外贸综合仓库进行所谓的看货，谎称所看货物是他公司的，从而骗 取程、周的信任。当天，娄底冶化公司周明辉见蓝海有货，就代表 本公司与蓝海的四川物业公司签订了 660吨硅铁的购销合同（该 合同娄底冶化公司未盖章）。被告人蓝海为进一步骗取程、周的信 任，向二人出示了其伪造的“四川绵阳五矿公司收蓝海预付款100 万元”的收款收据，同时将其办理的两个车皮的铁路运输计划伪造 成六个车皮。在蓝海的种种手段欺骗下，程、周两人信以为真，分 别于同年8月9日、8月18日、8月22日将货款共计137.7万元 汇到被告人蓝海公司的帐上。蓝海收到货款后，以每吨5150元价 格从别处购买硅铁60吨装一个车皮交国龙公司，用款30.6万元, 其余货款107.1万元被蓝海用于还债和挥霍。

湖南省长沙市中级人民法院经审查认为，被告人蓝海以非法 占有为目的，虚构事实、隐瞒真相,利用经济合同骗取他人财物，其 行为已构成诈骗罪，但长沙市中级人民法院对此案没有管辖权。

二、 主要问题

以传真方式进行经济合同诈骗案如何确定审判管辖，能否适 用指定管辖？

三、 裁判理由

本案被告人蓝海的居住地和犯罪地均在四川绵阳，但与蓝海 所在公司直接发生关系的是湖南娄底冶化公司。360吨硅铁购销 合同是以传真方式签订的，蓝海所在公司先签，娄底冶化公司后 签,合同最后签订地在湖南娄底，而合同交货地又在上海何家湾火 车站。本案有管辖权的法院应如何依法确定？

关于刑事案件的审判管辖,刑事诉讼法第二十四条明确规定：

“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，如果由被告人居住地的人民 法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”最 高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑寧诉讼法〉若干问题的 解释》第二条对“犯罪地”作了明确规定，即：“犯罪地是指犯罪行为 发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发 生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地”。被告人蓝海 为了非法占有他人财物所实施的诈骗行为全部在四川省绵阳市， 案件中以传真方式订立的经济合同，虽然接收传真的一方在湖南， 但犯罪分子本人未在湖南实施犯罪，取得骗款也未在湖南,而是由 湖南将款汇至蓝海的公司所在地。由此不能仅以本案被骗单位在 湖南，即认为案件的犯罪地涉及湖南。被告人蓝海的犯罪地在四 川省绵阳市,其居住地也在绵阳市，因此，根据上述法律和司法解 释，本案应由四川省绵阳市的法院管辖。

在处理本案时，有一种意见认为,考虑到被骗单位是湖南国龙 公司，最初受理该案并进行侦査、起诉工作的司法机关又均在湖南 省长沙市，为了便利诉讼、打击犯罪，有利于挽回受害单位的损失， 请最高法院考虑指定此案由湖南省长沙市中级人民法院管辖。

因此，此案由湖南省长沙市中级人民法院请示湖南省高级人 民法院，湖南省高级人民法院向最高人民法院请示。

最高人民法院审理本案认为，该案被告人蓝海的犯罪地、住所 地均在四川绵阳，即不存在刑事诉讼法第二十六条规定的管辖不 明或者需要移送管辖的情况，即不存在需要指定湖南省长沙市中 级人民法院管辖的情由，湖南法院对此案无管辖权。

刑事诉讼法关于以犯罪地和被告人居住地确定审判管辖的规 定，主要目的就是为了便于司法机关及时地查明案件事实，有效地 打击犯罪。根据刑事诉讼法第二十六条的规定，指定管辖只适用 于两种案件：

第一种是管辖不明的案件，即由于特殊情形所致，难以确认应由何地人民法院管辖的案件。对这种案件，需要上级人民法院指 定下级人民法院管辖。

第二种是根据案件的具体情由，需要指定移送管辖的案件。 所谓“具体情由”，主要是指可能影响案件公正审判等特殊情况。 例如，某一法院院长为刑事案件的当事人的，如果案件由该院审 判，就可能妨碍作出公正裁决，因此，对该案应指定移送其他法院 管辖。

蓝海诈骗案既不属于管辖不明的案件，亦不属于需要指定移 送管辖的案件，只应由四川省有关法院审判。

最高人民法院于1997年10月17日就此案批复湖南省高级 人民法院，湖南法院对此案无管辖权，应由长沙市中级人民法院将 案件退回检察机关，由他们按法律规定将此案移送有管辖权的司 法机关审理。

湖南省高级人民法院已按照最高人民法院的批复，通知长沙 市中级人民法院将案件退回检察机关，由其移送有管辖权的司法 机关审理。

［第7号］ 王严侵占案侵占案是告诉才处理的案件

一、基本案情

被告人：王严，男，23岁，河北省三河市人，出租车司机。因涉 嫌侵占罪，于1998年11月5日被逮捕。

1998年12月1日，某区人民检察院以被告人王严犯有侵占 他人财物罪，向某区人民法院提起公诉。

某区人民检察院的起诉书指控称：

1998年10月19日晚11时许，被告人王严驾驶“夏利”牌出 租车，从长沙河西峰湾镇送乘客李某某至黄兴路娱乐城。李某某 下车时，将随身携带的背包遗忘在车内，包内有现金人民币13105 元及其他物品。王严发现李某某遗忘的背包后,将其带回家中，见 包内装有巨额现金，心生贪念，即将此包藏于家中电视机柜内。当 晚，公安人员接到李某某的报案后，在本市枫叶饭店门前找到王严 时，王严矢口否认拾到背包。当公安人员依法搜查其住所并当场 起获李某某的背包后，王严才在证据面前交代了隐匿该背包的全 部过程。破案后，现金和其他财物全部退还失主。王严的行为触 犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十条的规定，构成侵占罪，请 求依法惩处。

被告人王严的辩护人提出，被告人王严将李某某的背包拿回 家以后，完整地放在电视柜中就又岀门开车拉客。这说明，王严在主观上没有侵占遗忘物的故意，客观上没有侵占遗忘物的行为。 且该案情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。另外，根据刑法第 二百七十条第三款的规定，侵占罪是自诉案件，不应由检察机关提 起公诉。

某区人民法院经公开审理查明的事实与起诉书指控的事实一 致。

某区人民法院认为,本案被告人王严以非法占有为目的，将李 某某的遗忘物隐匿在家中，且数额巨大，在公安人员向其询问时仍 拒绝交出，其行为触犯了刑法第二百七十条规定，构成侵占罪，应 当受刑罚处罚。被告人王严经教育后认罪态度较好，且赃款已全 部追回，可酌情从轻处罚。辩护人提出王严主观上没有侵占遗忘 物的故意，客观上没有侵占遗忘物的行为，且情节显著轻微，危害 不大，不构成犯罪的辩护理由，与客观事实不符，不予采纳。本案 涉及的遗忘物数额巨大，由公安机关侦破此案，并移送检察机关提 起公诉，有利于惩罚犯罪，保护被侵害人合法利益，故辩护人关于 本案不能由检察机关提起公诉的辩护理由，不予采纳。

某区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一 款、第二款的规定，于1998年12月20日判决如下：

被告人王严犯侵占罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。

一审宣判后，被告人王严没有提出上诉，检察机关也未抗诉， 判决发生法律效力。

二、 主要问题

侵占他人遗忘物案是告诉才处理的案件，为什么有许多被错误地作公诉案件处理？

三、 裁判理由

将由人民法院直接受理的侵占他人遗忘物案作为公诉案件审 判，是不符合我国有关法律规定的。这种做法在当前的司法实践 中带有一定的普遍性，应当引以为戒。

审理本案的某区法院认为，此案作为公诉案件处理不违背立 法的本意，因而是正确的。其主要理由是：

侵占他人遗忘物的行为一般是与被害人关系比较密切的人实 施的，被侵害人告诉与否，往往会涉及到被侵害人的利益。所以， 刑法第二百七十条第三款规定，该罪告诉的才处理。法律作这样 的规定，完全是从保护被害人的利益出发的，并不意味着行为人的 行为不具有社会危害性,可以不受刑罚处罚。被侵害人李某某与 被告人王严没有任何利害关系，案发后只知道自己的背包遗忘在 岀租车上，至于是哪辆出租车，司机姓甚名谁，现在何处，都不拿 握。在此情况下，李某某要想追回遗忘物，只有求助于具有侦査职 能的公安机关才能破案。为了使犯罪分子受到法律追究,即使失 主不告诉,公安机关侦破此案后，也可以移送检察机关提起公诉。

我们认为,本案属于管辖错误。侵占案属于告诉才处理的案 件，不应作为公诉案件处理。

第一，依据我国刑法、刑事诉讼法的规定，侵占案是告诉才处 理的案件，属于自诉案件。

根据刑法第二百七十条第二款的规定，将他人的遗忘物或者 埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交岀的，依照刑法该条第一 款的规定处罚，即处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大 或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚 金。该条第三款明确规定，本条罪，告诉的才处理。可见,侵占案 属于公诉案件，还是告诉才处理的案件，刑法是作了明确规定的。

告诉才处理的案件是自诉案件。关于自诉案件的范围，刑书 诉讼法第一百七十条列举了三种，即：告诉才处理的案件;被害人 有证据证明的轻微刑事案件；被害人有证据证明对被告人侵犯自 己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者 人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。1998年9月8日 起施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第一条第（一）项“告诉才处理的案件”中就包括 刑法第二百七十条规定的侵占案。

显然，我国法律和司法解释都是将侵占案规定为告诉才处理 的案件，属于自诉案件。根据刑事诉讼法第十八条第三款的规定， 自诉案件由人民法院直接受理。

第二，将侵占案作为告诉才处理的案件审判，是维护法制严肃 性的必然要求。

“有法必依”，是社会主义法制原则的一项重要内容和必然要 求。切实落实这一要求，是司法机关的神圣使命，也是每一个司法 工作人员必须履行的法律职责。刑法既然将侵占案规定为告诉才 处理的案件，司法机关就应当认真执行，决不能以任何理由不执行 或者变通执行。否则，就会损害法制的严肃性和统一性；另一方 面，这也是维护司法（程序）公正的客观需要。在当前的司法实践 中，重视实体法、轻视程序法的观念还在一些司法人员的头脑中不 同程度地存在。在他们看来，司法公正就只是实体法上的公正，只 要最后使犯罪分子得到应有的刑事处罚，司法公正就实现了。事 实上，程序法的公正是司法公正的重要内容,是实现实体法上公正 的重要保障。按照法律规定将侵占案作为告诉才处理的案件，是 实现程序公正的客观要求。司法实践中，只有做到实体、程序两方 面的公正，才能真正实现司法公正。

第三，侵占案依法告诉才处理，是尊重当事人诉权的表现，也 有利于司法机关集中力量打击严重危害社会的犯罪分子。

法律将侵占案规定为告诉才处理的案件，实际上就是把这类 案件的起诉权赋予给自诉人。起诉与否，是自诉人的权利，自诉人 完全可以根据自己的意愿来决定。对于侵占案件，如果检察机关 提起公诉，而法院也作为公诉案件来审判，无疑就剥夺了自诉人的 诉讼权利。有的同志担心，既然侦査机关应失主的求助而抓获犯 罪嫌疑人，就应由检察机关提起公诉，此时再由失主决定是否起 诉，会放纵犯罪分子，也不利于保护失主的合法权益。这实际是… 种误解。

在社会生活中，有人丢失了东西，或者其他合法权益受到侵犯 或侵犯的威胁时，往往首先会寻求公安机关的帮助。帮助群众排 忧解难，依法保护公民的合法利益是司法机关的职责和义务。公 安机关不应当、也决不会因为案件属于自诉案件，而不去依法查明 密实，维护公民的合法权益。但是，抓获犯罪嫌疑人后，如果发现 属于告诉才处理的案件，是移送检察机关提起公诉，还是由失主或 者受害人决定是否提起自诉？根据我国法律的规定，答案显然是 后者。就告诉才处理这类自诉案件而言，公安机关应失主或者受 害人的求助而使其合法权益得到保护,这是司法机关应尽的职责， 仅此而已，并不能由此产生再进一步代替其行使诉权的权力。

此外,与公诉案件比较而言，告诉才处理的案件毕竟有其独特 之处。告诉才处理的案件所包含的犯罪在社会危害性上比公诉案 件明显要轻一些。所以，立法时将这类案件规定为自诉案件，由受 害人决定是否交付国家司法机关审查与裁判。在一定意义上，这 也有利于节省国家司法资源的投入，以集中力量去惩处其他严重 危害社会的犯罪活动。

综上,某区法院将被告人王严侵占案作为公诉案件审理，是不 正确的。