[第471号]潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛洗钱案——上游犯罪行为人尚未定罪判刑的如何认定洗钱罪

一、基本案情

被告人潘儒民，男，1967年9月12日生，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2006年9月29日被逮捕。

被告人祝素贞，女，1979年6月17日生，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2006年9月29日被逮捕。

被告人李大明，男，1970年8月3日生，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2006年9月29日被逮捕。

被告人龚媛，女，1984年2月29日生，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2006年9月29日被逮捕。

上海市虹口区人民检察院以被告人潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛犯洗钱罪，向上海市虹口区人民法院提起公诉。

被告人潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛对公诉机关指控的事实和定性没有提出异议。被告人潘儒民的辩护人提出，被告人潘儒民认罪态度较好，系初犯，建议对潘儒民酌情从轻处罚；被告人祝素贞的辩护人提出，被告人祝素贞犯罪的主观恶性较小，认罪态度较好，在共同犯罪中系从犯，且系初犯，案发后公安机关已追缴了部分赃款，挽回了部分损失，建议对祝素贞从轻处罚；被告人李大明的辩护人提出，被告人李大明犯罪的主观恶性较小，在共同犯罪中系从犯，到案后认罪态度较好，建议对李大明从轻处罚；被告人龚媛的辩护人提出，被告人龚媛在2006年8月初以前对所转移钱款的性质不明知，此阶段的行为不构成洗钱罪；其在明知钱款的性质后，主动提出离开潘儒民等人，系犯罪中止；龚媛犯罪的主观恶性较小，建议对龚媛免予刑事处罚。

上海市虹口区人民法院经公开审理查明：被告人潘儒民于2006年7月初，通过“张协兴”（另案处理）的介绍和“阿元”（另案处理）取得联系，商定由潘儒民通过银行卡转账的方式为“阿元”转移从网上银行诈骗的钱款，潘儒民按转移钱款数额10%的比例提成。嗣后，潘儒民纠集了被告人祝素贞、李大明、龚媛，并通过杜福明（另案处理）收集陈涛、董梅华、宋全师等多人的身份证，由杜至上海市有关银行办理了大量信用卡交给潘儒民、祝素贞。由“阿元”通过非法手段获取网上银行客户黄明伟、芦禹、姜彤、陈清等多人的中国工商银行牡丹灵通卡卡号和密码等资料，然后将资金划入潘儒民通过杜福明办理的中国工商银行上海分行的67张灵通卡内，并通知潘儒民取款，共划人上述67张牡丹灵通卡内共计人民币l，174，264.11元。潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛于2006年7月至8月期间，在上海市使用上述67张灵通卡和另外27张灵通卡，通过ATM机提取现金共计人民币l，086，085元，通过柜面提取现金共计人民币73，615元，扣除事先约定的份额，然后按照“阿元”的指令，将剩余资金汇人相关账户内。案发后，公安机关追缴赃款共计人民币384，000元。

上海市虹口区人民法院认为，被告人潘儒民、祝素贞、李大明、龚媛明知是金融诈骗犯罪的所得，为掩饰、隐瞒其来源和性质，仍提供资金账户并通过转账等方式协助资金转移，其行为构成洗钱罪，检察院指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人潘儒民起主要作用，系主犯，被告人祝素贞、李大明、龚媛起次要作用，系从犯，对被告人祝素贞、李大明、龚媛应当从轻处罚。关于被告人潘儒民的辩护人提出的潘儒民认罪态度较好，系初犯，建议对潘儒民酌情从轻处罚的辩护意见，与事实和法律相符，法院予以采纳。关于被告人祝素贞的辩护人提出的祝素贞犯罪的主观恶性较小，认罪态度较好，在共同犯罪中系从犯，且系初犯，案发后公安机关已追缴了部分赃款，挽回了部分损失，建议对祝素贞从轻处罚的辩护意见，与事实和法律相符，法院予以采纳。关于被告人李大明的辩护人提出的李大明犯罪的主观恶性较小，在共同犯罪中系从犯，到案后认罪态度较好，建议对李大明从轻处罚的辩护意见与事实和法律相符，法院予以采纳。关于被告人龚媛的辩护人提出的龚媛在2006年8月初以前对所转移钱款的性质不明知，此阶段的行为不构成洗钱罪，其在明知钱款的性质后，主动提出离开潘儒民等人，系犯罪中止的辩护意见与已经查证的证据不符，法院不予采纳。辩护人提出的龚嫒犯罪的主观恶性较小的辩护意见，与事实相符，法院予以采纳，对龚媛可以酌情从轻处罚，但辩护人提出的建议对龚媛免予刑事处罚的意见，法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十一条第一款第（一）项、第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条及第六十四条之规定，判决如下：

1.被告人潘儒民犯洗钱罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。

2.被告人祝素贞犯洗钱罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。

3.被告人李大明犯洗钱罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。

4.被告人龚媛犯洗钱罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。

5.追缴的赃款发还给各被害人。

6.追缴非法所得予以没收；扣押的信用卡、手机等犯罪工具予以没收。

一审宣判后，在法定期限内，被告人未提起上诉，公诉机关亦未提起抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.上游犯罪行为人尚未定罪判刑，能否认定洗钱罪?

2.如何区分上游犯罪的共同犯罪与洗钱罪?

3.如何区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪?

三、裁判理由

1997年刑法修订颁布至今，洗钱罪历经了两次修改，一是在全国人大常委会于2001年12月颁布的《刑法修正案（三）》将刑法原第一百九十一条规定的洗钱罪的上游犯罪由毒品犯罪、黑社会组织犯罪和走私犯罪扩大到恐怖活动犯罪，并对情节严重的单位洗钱犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员提高了法定刑，即由原来的仅判处五年以下有期徒刑或者拘役，提高到五年以上十年以下有期徒刑；二是全国人大常委会于2006年6月颁布的《刑法修正案（六）》中，将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪，并将行为方式中的“协助将财产转换为现金或者金融票据”修改为“协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券”。本案是《刑法修正案（六）》及《反洗钱法》施行后，全国法院审理的首例洗钱犯罪案件，具有一定的典型意义。

（一）上游犯罪行为人虽未定罪判刑，洗钱行为的证据确实、充分的，可以认定洗钱罪。

根据刑法第一百九十一条的规定，洗钱罪是指行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这些上游犯罪的违法所得及其产生的收益而进行掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。洗钱罪属于行为犯，只要行为人实施了刑法第一百九十一条所规定的五种行为之一，就构成洗钱罪，当然，如果行为人涉案金额很小，情节显著轻微危害不大的，根据刑法第十三条的规定可以不认定为犯罪。

洗钱罪与上游犯罪的关系密不可分，可以说，如果没有上游犯罪，就没有洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪这些下游犯罪、派生犯罪。那么，是否必须上游犯罪行为人已经法院定罪判刑，才能认定洗钱罪?答案是否定的。我们认为，只要有证据证明确实发生了刑法第一百九十一条明文规定的上游犯罪，行为人明知系上游犯罪的所得及其产生的收益，仍然实施为上游犯罪行为人提供资金账户、协助将财产转换为现金等掩饰、隐瞒其来源和性质的帮助行为的，就可以认定洗钱罪成立。上游犯罪行为与洗钱犯罪行为虽然具有前后相连的事实特征，但实践中两种犯罪案发状态、查处及审判进程往往不会同步，有的上游犯罪事实复杂，有的则可能涉及数个犯罪，查处难度大，所需时间长，审判进程必然比较慢；而洗钱行为相对简单，查处难度小；还可能发生实施洗钱行为的人已经抓获归案，上游犯罪的事实已经查清，而上游犯罪行为人尚在逃的情形。从程序角度而言，如果要求所有的洗钱犯罪都必须等到相应的上游犯罪处理完毕后再处理，会造成对这类犯罪打击不力的后果，如一律要求上游犯罪已经定罪判刑才能认定洗钱罪成立既不符合刑法规定，也不符合打击洗钱犯罪的实际需要。从犯罪构成上看，洗钱罪的上游犯罪和洗钱罪虽有联系，但各有不同的犯罪构成，需要分别进行独立评价。上游犯罪在洗钱罪的犯罪构成中，只是作为前提性要素而出现，是认定洗钱行为人主观故意和客观危害符合刑法第一百九十一条规定的前提性判断依据，如果根据洗钱罪中的证据足以认定上游行为符合上游犯罪的要件，那么就应当成立洗钱罪。应当注意的是，在上游犯罪行为人尚未归案的情况下，可能难以确定其行为性质，此时法院应当慎重处理：只有根据洗钱案件中所掌握的事实和证据，足以断定上游行为属于刑法第一百九十一条所规定的七种犯罪类型的，才能认定洗钱罪成立；如果根据现有的证据材料，尚难以断定上游行为是否构成犯罪、构成何种犯罪，则不宜认定洗钱罪。因为刑法第一百九十一条规定了“明知”要件，如果法院尚不能判断上游行为是否构成犯罪，以及是否属于特定的七类犯罪，就无法断定洗钱行为人“明知”系七类犯罪所得及收益而实施洗钱行为。当然，如果根据证据足以断定上游犯罪属于七类犯罪以外的其他犯罪的，可以依法认定为刑法第三百一十二条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

本案中，上游犯罪行为人“阿元”尚未抓获归案，根据被害人的陈述和被告人的供述，以及有关书证材料，可以确定“阿元”盗划他人信用卡内钱款的行为，已经涉嫌信用卡诈骗罪。潘儒民等四被告人明知“阿元”所获得的钱款系金融诈骗犯罪所得，为掩饰、隐瞒其来源和性质，仍按其要求提供资金账户并通过转账等方式协助资金转移，符合刑法第一百九十一条所规定的洗钱罪的构成特征，且涉案金额达100余万元，应当以洗钱罪对四被告人定罪处罚。

（二）是否通谋，是区分上游犯罪共犯与洗钱罪的关键。

毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪分子自己掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的，该掩饰、隐瞒行为是前一个犯罪行为的自然延续，为前一个犯罪行为所吸收，属于“不可罚的事后行为”，以前罪定罪处罚即可，不单独成立洗钱罪。因此，是否通谋是区分洗钱行为人是与上游犯罪行为人成立共犯还是单独成立洗钱罪的关键：如果洗钱行为人事前与其上游犯罪行为人有通谋，事后实施了洗钱行为的，成立上游犯罪的共犯；如果事前并无通谋，仅仅是事后实施了洗钱行为的，则只构成洗钱罪。

一般而言，如果上游犯罪正在查处或已经查处完毕，比较容易判断洗钱行为人是否为上游犯罪的共犯；但在上游犯罪行为人在逃的情况下，因掌握的证据有限，可能难以判断是否事先有共谋。在这种情况下，法院应当根据已掌握的证据情况，认真进行甄别：能够认定事先确有共谋的，则认定为上游犯罪的共犯，并根据行为人在共同犯罪中的地位、作用作出判决；如果根据现有的证据难以判定其与上游行为人存在共谋，但其实施洗钱行为的证据确实、充分的，应当就轻认定为洗钱罪。

本案中，公安机关以信用卡诈骗罪对四名被告人立案侦查、逮捕，但公诉机关以洗钱罪向法院提起公诉，法院也以洗钱罪进行判决。这是因为没有相关证据证明四名被告人与上游犯罪行为人“阿元”存在事先进行信用卡诈骗罪的通谋。从现有证据看，四名被告人均供述其明知是“阿元”从网上银行诈骗来的钱款，“阿元”要其帮助转移，但没有证据证明四名被告人在“阿元”实施信用卡诈骗犯罪过程中与其共谋，故不能认定四名被告人构成信用卡诈骗罪的共犯，但有充分的证据证明潘儒民等四被告人办理了大量的信用卡，为“阿元”提供资金账户，协助转移资金的行为，因此应当认定四名被告人构成洗钱罪。

（三）洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区别。

为适应打击洗钱犯罪的需要，严密刑事法网，《刑法修正案（六）》对刑法第三百一十二条窝藏、转移、收购、销售赃物罪作了以下修改：扩大了犯罪对象范围，将过去规定的“犯罪所得的赃物”修改为“犯罪所得及其产生的收益”；行为方式上增加了“以其他方法掩饰、隐瞒的”这一兜底条款；提高了本罪法定刑，增加了一个量刑幅度。从法条关系上看，刑法第三百一十二条的适用范围扩大到了除刑法第一百九十一条规定的上游犯罪之外的所有犯罪，两个法条相互补充，共同构筑起了反洗钱的刑法防线。

洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区别主要在于：第一，犯罪客体不完全相同。洗钱罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序，同时客观上也侵害了司法机关的职能活动；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪侵犯的客体是司法机关的职能活动，在某些情况下，也可能侵犯国家的金融监管秩序。第二，上游犯罪的范围不同，洗钱罪的上游犯罪只限于刑法第一百九十一条规定的犯罪，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪为第一百九十一条规定的犯罪以外有犯罪所得的所有犯罪。第三，洗钱罪的犯罪主体既可以是个人也可以是单位，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪主体只能是个人。

区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪还应当注意的一点是，并非所有为刑法第一百九十一条规定的犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得的，都构成洗钱罪。因为刑法第一百九十一条规定了洗钱罪的五种行为方式，即提供资金账户；协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券；通过转账或者其他结算方式协助资金转移；协助将资金汇往境外；以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。洗钱罪位列于刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪中，因此成立洗钱罪要求其行为必须造成对国家金融管理秩序的侵害，这是构成本罪客体要件的必然要求，从刑法第一百九十一条列举的上述几种行为方式可以看出，前四种行为方式均借助了金融机构的相关行为，虽然第五种行为方式作为兜底条款没有明确指出具体方式，但从洗钱罪侵犯的客体出发，实践中认定是否属于该种行为仍需要该行为体现出对国家金融管理秩序的侵害才能构成。如果行为人所实施的掩饰、隐瞒行为并未侵犯国家的金融监管秩序，例如行为人明知某一贵重物品系他人受贿所得，仍帮助他人窝藏、转移该物品，以逃避司法机关的查处，该行为主要侵害了司法机关的查处活动，并未侵害国家的金融监管秩序，因此不能认定符合刑法第一百九十一条规定的第五种行为方式，而是属于刑法第三百一十二条所规定的窝藏、转移赃物行为，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而非洗钱罪。

[第472号]张国涛信用卡诈骗案–如何认定信用卡诈骗罪中的信用卡范围

一、基本案情

被告人张国涛，男，1983年7月15日出生，初中文化，系北京创物业管理有限责任公司博泰大厦物业管理中心保安员。因涉嫌犯信用卡骗罪于2005年3月11日被逮捕，同年7月25日被取保候审。

北京市朝阳区人民检察院以被告人张国涛犯信用卡诈骗罪，向北京朝阳区人民法院提起公诉。

被告人张国涛在开庭审理过程中对公诉机关的指控没有异议。北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告人张国涛于2005年1月18日13时许，在北京市朝阳区望京园221号博泰大厦一层农业银行大厅内，将事主林和洙遗忘在ATM机里农行储蓄卡更改密码后据为己有。于2005年1月19日在望京南湖中园通银行ATM机上取走人民币5000元，1月20日在望京南湖东园工商银ATM机上取走人民币1900元。被抓获归案后，赃物农业银行储蓄卡已获，张国涛退赔人民币6900元已由公安机关发还被害人林和洙。

朝阳区人民法院认为，被告人张国涛在拾得他人遗失的银行储蓄卡后，冒用银行卡所有人的名义通过银行自动提款机取款，数额较大，其为符合诈骗罪的犯罪构成，应予惩处。关于本案的定性，由于银行储蓄是信用卡，故对被告人利用储蓄卡实施的犯罪行为，不能依照法律或立法解释中关于信用卡的有关规定定罪处刑。公诉机关以信用卡诈骗罪被告人张国涛进行指控，定性不当，予以纠正。鉴于被告人张国涛能够庭审中自愿认罪，故对其酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法二百六十六条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：

被告人张国涛犯诈骗罪，判处拘役五个月，罚金人民币一千元。一审宣判后，朝阳区人民检察院提出抗诉。

朝阳区人民检察院的抗诉理由是：一审法院认定被告人张国涛犯诈罪，定性不准，适用法律有误，被告人张国涛的行为应当构成信用卡诈罪。北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：原判认定的事实清楚据确实、充分，足以认定，但原判定性不准，适用法律有误，原审被告张国涛的行为应当构成信用卡诈骗罪，建议二审法院撤销原判，依法改判。

北京市第二中级人民法院审理认为，原审被告人张国涛以非法占有目的，隐瞒事实真相，冒用他人的信用卡骗取钱财，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。对于北京市朝阳区人民检察院所提诉意见及北京市人民检察院第二分院支持抗诉的意见，经查，根据《全人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定解释》，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分能的电子支付卡；张国涛在捡拾他人遗失的具有存取现金功能的电子支卡后，多次使用该卡到银行的ATM机提取现金，其行为符合信用卡诈骗的特征。北京市朝阳区人民检察院的抗诉意见和北京市人民检察院第二院支持抗诉的意见成立，予以采纳。一审法院认定张国涛犯罪的事实清证据充分，审判程序合法，但对张国涛定罪及适用的附加刑均不当，应法予以改判。根据原审被告人张国涛犯罪的事实、性质、情节及对于社的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条、第一百九十条、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（项、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：

1.撤销北京市朝阳区人民法院（2005）朝刑初字第1560号刑事判

2.原审被告人张国涛犯信用卡诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚人民币二万元。

二、主要问题

如何认定信用卡诈骗罪中的信用卡范围?

三、裁判理由

金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等部功能或者部分功能的电子支付卡均属于刑法意义上的信用卡。

本案中，被告人张国涛捡拾他人遗失在ATM机里的农行储蓄卡，属银行借记卡，其利用该卡冒名取款的行为如何定性，是本案审理过程中争议焦点，对此，存在两种不同意见。

一种意见认为，冒用他人的银行借记卡到银行取款的行为应定性为骗罪。

理由是：根据中国人民银行的相关规定，银行卡分为信用卡和借卡。信用卡与借记卡二者在功能上虽有交叉，但存在质的差别，信用卡贷记卡，具有透支功能，对于持卡人使用信用卡银行要承担一定的风而借记卡不具有透支功能，持卡人使用借记卡一般不会给银行带来风因此，持借记卡行骗和持信用卡行骗所侵犯的客体也有差别。诈骗罪侵的客体是财产所有权，而信用卡诈骗罪除此之外还侵犯了国家对信用卡管理制度。持借记卡诈骗银行不会承担风险，侵犯的是合法持卡人的财所有权；而持信用卡诈骗不但侵犯了财产所有权，而且还会因其具备的支功能危害到国家正常的金融秩序，其社会危害性大于诈骗罪。因此案被告人张国涛冒用他人遗失的银行借记卡到银行取款的行为没有侵到金融管理秩序，仅是侵犯了他人财产所有权，应定性为诈骗罪。

另一种意见认为，根据全国人大常委会的立法解释，银行借记卡也于刑法意义上的信用卡。因此，被告人张国涛冒用他人的银行借记卡取的行为构成信用卡诈骗罪。

我们同意第二种意见。具体理由如下：

本案被告人张国涛拾得他人银行卡进行冒用取款的行为应当属于用他人的银行卡。所谓冒用他人银行卡，是指非持卡人未经持卡人同意授权，以持卡人的名义使用银行卡骗取财物的行为。因此，在客观上符刑法第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪的第三种行为方式“冒用他信用卡”，但本案中被告人拾得并冒用的银行卡属于银行借记卡，由于法规定的信用卡诈骗罪要求以信用卡作为犯罪工具，就产生了银行借记能否构成信用卡诈骗罪的犯罪工具的争论。

信用卡作为刑法用语的含义范围认定，在没有专门解释的情况下般是依据相关金融法规来确定的。对于信用卡范围界定，国家金融法规有一个演变过程的。1996年1月26日，中国人民银行发布的《信用卡务管理办法》第三条规定：“本办法所称信用卡，是指中华人民共和国内各商业银行向个人和单位发行的信用支付工具。信用卡具有转账结存取现金、消费信用等功能。”从当时商业银行发行信用卡的实际情况事实上包括了部分借记卡，也即在当时金融法规并未区分信用卡与借记的概念，将二者统称为信用卡。而1999年3月1日起施行的中国人民行《银行卡业务管理办法》（以下简称《1999年办法》）则废止了上述定，对银行卡有了进一步的明确规定。根据《1999年办法》第二条的定，银行卡是指由商业银行向社会发行的具有消费信用、转账结算、存现金等全部或部分功能的信用支付工具。根据《1999年办法》第五条第六条的规定，银行卡包括信用卡和借记卡两类。信用卡分为贷记卡贷记卡。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银要求交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在发卡行规定的信用额度内透支的信用卡。可见，上述两种信用卡均具有透支功能能。根据《1999年办法》第七条的规定，借记卡按功能不同分为转账（含储蓄卡）、专用卡、储值卡，借记卡不具备透支功能。由此可见，1999年3月1日起，信用卡的范围发生了变化，信用卡与借记卡已被确区分为两种不同的银行卡，这种行政立法上的变化，引发了借记卡能成为信用卡诈骗罪犯罪工具的分歧，司法中对于行为人冒用银行借记卡款的行为处理也不一致，有的以信用卡诈骗罪定罪，有的以诈骗罪定还有的按照金融凭证诈骗罪定罪。

为了结束这种由于相关金融法规的规定变化带来的司法中准确界刑法意义上信用卡范围的分歧，保证执法的统一，2004年12月29日全国人大常委会作出了《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定解释》。该解释规定：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全功能或者部分功能的电子支付卡。”可见，立法机关的意图很明确，就通过立法解释进一步扩大并统一刑法意义上“信用卡”的范围认定，即对银行或者其他金融机构发行的电子支付卡，只要其具备消费支付、信贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的，都属于刑法意上的信用卡。据此，我国刑法中的信用卡应当既包括国际通行意义上具透支功能的信用卡，也包括了不具有透支功能的银行借记卡。也就是在该立法解释出台后，刑法意义上的信用卡的范围与相关金融法规意义的信用卡范围有所不同。作为专门性立法解释，自颁布之日起当然应当刑事司法中遵照执行。

综上，结合本案案情，虽然被告人张国涛冒用的农业银行储蓄卡属银行借记卡，但根据上述立法解释，应当属于刑法意义上的信用卡，所其拾得他人银行卡进行冒用取款人民币6900元的行为，数额较大，应以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。

[第473号]谈文明等非法经营案——擅自制作网游外挂出售牟利如何定性

一、基本案情

 被告人谈文明，男，1971年10月21日出生，大学文化，北京市通广恒泰商贸有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法经营罪于2005年10月11日被逮捕。

 被告人刘红利，女，1970年11月6日出生，大学文化，北京市通广恒泰商贸有限公司经理。因涉嫌犯非法经营罪于2005年9月8日被取保候审。

 被告人沈文忠，男，1971年6月14日出生，硕士研究生文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2005年10月11日被逮捕。

 北京市海淀区人民检察院以被告人谈文明、刘红利、沈文忠犯侵犯著作权罪向海淀区人民法院提起公诉。

 被告人谈文明对起诉书指控的事实和罪名不持异议，其辩护意见是：007、008外挂软件只是调用了传奇3游戏软件中的部分数据，但不属于复制；调用也不能认为是复制。其辩护人认为，经比对发现的相同名称是通用的，而不是被害单位专有的，而且这些名称也并不是外挂程序的核心部分；控方没有证据证明外挂程序与传奇3游戏程序之间达到相同或相似的程度，不能认为是复制。

 被告人刘红利辩称其实际销售的传奇3网络游戏外挂点卡的金额低于起诉书认定的指控金额，起诉书认定的经营数额不仅包括了外挂点卡的销售收入，还包括了传奇3网络游戏点卡或者正版游戏点卡的收入。

 被告人沈文忠及其辩护人的辩护意见是：（1）007、008外挂软件具有技术上的独创性，并非复制传奇3游戏软件，沈文忠等人的行为不构成侵犯著作权罪；（2）沈文忠没有参与共同策划，处于被谈文明领导的地位，系从犯。

 北京市海淀区人民法院经公开审理查明：

 《恶魔的幻影》（又名传奇3）是经新闻出版总署审查批准引进，由中国大百科全书出版社出版、中国广州光通通信发展有限公司运营的网络游戏出版物。2004年6月起，被告人谈文明未经授权或许可，组织他人在破译《恶魔的幻影》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发出“007传奇3外挂”计算机软件。后谈文明等人设立“007智能外挂网”网站和“闪电外挂门户”网站，上载007外挂软件和《恶魔的幻影》动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。销售收入汇入名为“王亿梅”的账户。被告人刘红利负责外挂软件销售，被告人沈文忠负责网站日常维护。2005年1月，北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后，谈文明、刘红利、沈文忠另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门户”网站的基础上，先后设立“超人外挂”等网站，继续宣传其陆续研发的“008传奇3外挂”等计算机软件，提供上述软件的下载服务，并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡，销售收入仍汇入名为“王亿梅”的账户。至2005年9月，谈文明、刘红利、沈文忠通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币2，817，187．5元。

 网络游戏消费者要使用《恶魔的幻影》，在正常情况下，只需通过下载客户端程序后，在互联网上与服务器端连接即可运行游戏；若使用007外挂软件、008外挂软件，则不仅要下载《恶魔的幻影》软件客户端程序，而且要输入《恶魔的幻影》和007外挂软件、008外挂软件所要求的用户名和密码，这样才能最终与《恶魔的幻影》服务器端连接；而若使用超人外挂软件，则无须下载《恶魔的幻影》网络游戏软件客户端程序，就能直接与《恶魔的幻影》服务器端连接，但也必须输人《恶魔的幻影》和超人外挂软件所要求的用户名和密码。使用涉案外挂软件运行《恶魔的幻影》的消费者，要同时向运营商光通公司和外挂经营者谈文明等人付费。

 上述涉案系列外挂软件使用了《恶魔的幻影》的地图场景名称等名词；超人外挂程序目录中存在一个与《恶魔的幻影》软件目录相同反映服务器端IP地址的配置文件。《恶魔的幻影》客户端程序在内存中的动态表现形式只有以非加密的形式存在，才能被执行。涉案007外挂软件、008外挂软件在运行时，利用上述条件，能绕过客户端程序经加密的静态文件，直接对《恶魔的幻影》客户端程序在内存中的动态表现形式进行修改，并调用《恶魔的幻影》所使用的大量函数，使007外挂软件、008外挂软件功能能添加到《恶魔的幻影》运行过程之中。加载了007或008外挂软件的《恶魔的幻影》客户端，所发送的对原游戏功能作出修改的数据也可被《恶魔的幻影》服务器端接收和反馈。而使用超人外挂软件的游戏消费者在启动《恶魔的幻影》网络游戏软件后，即使消费者不再亲自操控游戏，该外挂软件也能使处于在线状态的游戏一直进行下去。上述外挂软件的运行，改变了《恶魔的幻影》网络游戏软件设定的游戏规则，使用外挂软件的消费者较之未使用外挂软件的消费者在游戏能力上取得了明显的优势地位，通过外挂软件设置的功能可以更容易和更快地升级或过关，从而造成游戏消费者之间游戏能力明显不平等的局面。

 北京市海淀区人民法院认为，被告人谈文明、刘红利、沈文忠以营利为目的，未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展非法互联网出版活动，出版发行非法互联网出版物，侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。鉴于谈文明、刘红利、沈文忠在庭审过程中认罪态度较好，对三人均酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑法修正案》第八条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决如下：

  1．被告人谈文明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五万元。 2．被告人刘红利犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币三万元。 3．被告人沈文忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三万元。 一审宣判后，三名被告人均表示服判，北京市海淀区人民检察院提起抗诉，抗诉理由是：（1）谈文明等三人复制发行了《恶魔的幻影》软件的行为构成侵犯著作权罪，原审判决认定事实不当，定性错误。（2）如果认定为非法经营罪，应当同时认定涉案外挂软件既程序违法也内容违法，应适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，而不是第十五条，原审判决适用法律不当，量刑畸轻。北京市人民检察院第一分院的出庭意见是：（1）原审判决认定谈文明等人的行为构成非法经营罪是正确的；（2）原审判决适用法律错误，量刑不当，谈文明等人犯非法经营罪，情节特别严重，应在五年以上量刑。 北京市第一中级人民法院经审理认为，谈文明、刘红利、沈文忠违反国家规定，利用互联网站出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且犯罪情节特别严重，依法应予惩处。谈文明为共同犯罪的起意人及主要行为人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。刘红利、沈文忠为销售及网络维护人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可对二人依法减轻处罚并宣告缓刑。一审法院根据谈文明、刘红利、沈文忠犯罪的事实、性质所作判决定罪准确，但适用法律有误、量刑不当，予以纠正。北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于原判适用法律不当的抗诉意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款之规定，判决如下： 1．撤销北京市海淀区人民法院（2006）海法刑初字第1750号刑事判决主文部分。 2．原审被告人谈文明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币五十万元。 3．原审被告人刘红利犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币十万元。 4．原审被告人沈文忠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币十万元。

二、主要问题

1．擅自制作网络游戏外挂出售牟利构成犯罪的，是构成侵犯著作权罪还是非法经营罪? 2．上述行为如果构成非法经营罪，是适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条还是适用第十五条?

三、裁判理由

擅自制作网络游戏外挂（以下简称“网游外挂”）出售牟利的行为，是近几年随着网络游戏产业的快速发展而出现的新型违法行为，对于已经达到应受刑事处罚程度的此类行为如何处理，需要慎重研究。本案中，对于公诉机关指控谈文明等人擅自制作网游外挂出售牟利的事实，各方没有分歧，争议的焦点在以下两个方面：一是未经许可擅自制作网游外挂是否侵犯了网游权利人著作的复制发行权?这涉及涉案行为是构成侵犯著作权罪还是非法经营罪的问题；二是涉案行为如果构成非法经营罪，是属于没有相应资质而从事出版活动的非法经营还是属于违反规定出版非法互联网出版物的非法经营?这涉及是适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条还是第十五条的问题。 （一）擅自制作网游外挂出售牟利，侵犯的是网络游戏权利人著作修改权而不是复制发行权，不构成侵犯著作权罪。 对于涉案行为是否构成侵犯著作权罪，存在不同意见。一种意见认为，谈文明等被告人的行为应当认定为侵犯著作权罪，理由是：（1）谈文明等人制作传奇3外挂出售牟利过程中对传奇3游戏客户端程序及游戏图片信息等进行了复制，侵犯了传奇3的复制发行权，违法所得数额巨大，构成侵犯著作权罪。（2）由于传奇3外挂系非法出版物，且情节严重，同时构成非法经营罪，形成侵犯著作权罪与非法经营罪之间的法条竞合，根据特别法优于普通法的关系，应当认定上述行为构成侵犯著作权罪。另一种意见认为，上述行为侵犯的是著作权中的修改权，而不是复制发行权，不构成侵犯著作权罪；构成犯罪的，只能以非法经营罪定罪处罚。 我们同意后一种意见。将擅自制作网游外挂的行为视为违法行为，最早见之于2003年12月23日新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国扫黄打非工作小组办公室在《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（以下简称《通知》），《通知》指出：“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。对于未经许可擅自制作网游外挂并出售的行为侵犯了游戏作品著作权人的著作权，不存在异议。但对该行为是侵犯了著作修改权还是复制发行权，则存在较大争议。根据刑法第二百一十七条的规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，以侵犯著作权罪定罪处罚，也就是说，对于计算机软件的著作权，刑法只保护其中的复制发行权。因此，擅自制作网游外挂出售牟利的行为如果侵犯了复制发行权则可能构成侵犯著作权罪；而如果仅仅侵犯著作权中的修改权，则不能以侵犯著作权罪论处。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。根据《计算机软件保护条例》，“修改权是指对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利”。就本案而言，涉案的“外挂”软件的实质功能在于为游戏消费者提供超出传奇3游戏规则范围的额外帮助，起游戏辅助工具的效用，而谈文明等被告人的行为目的也是为游戏消费者提供突破技术保护措施的技术服务从而获利，其制作网游外挂对网络游戏产生影响主要是通过以下两个途径：一是通过对硬盘、内存之中的网络游戏客户端程序、数据进行修改或者对服务器端与客户端间的网络数据包拦截、修改来完成；二是直接挂接到网络游戏环境中运行。前者修改了网络游戏程序的代码、数据，属于对网络游戏的修改；后者由于增补了网络游戏软件的功能，同样属于对网络游戏的修改。而软件的复制发行则是指将软件制作一份或者多份，以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的行为。谈文明等被告人在制作007、008外挂程序过程中，突破了传奇3游戏软件的技术措施，调用了传奇3的部分数据及图像，在运营外挂程序时挂接在传奇3游戏上运营。但这些行为都是为了实现对传奇3游戏软件的原有功能的增加，不是将所调用的数据或图像进行简单的复制；谈文明等人将外挂程序在互联网上出售牟利也不是将传奇3游戏软件整体或部分复制后出售牟利。因此，擅自制作传奇3外挂出售牟利侵犯的是传奇3游戏软件的修改权而不是复制发行权，而刑法对于计算机软件著作权的保护仅限于软件的复制发行权，故涉案行为不构成侵犯著作权罪。 （二）擅自制作网游外挂出售牟利，既属于没有相应资质而从事出版活动的非法经营行为，也属于违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为。 对于将本案被告人的上述行为定性为没有相应资质而从事出版活动的非法经营行为，意见比较一致；但对于是否属于违反规定出版非法互联网出版物则存在分歧。我们认为，擅自制作网游外挂出售牟利，既属于没有相应资质而从事出版活动的非法经营行为，也属于违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为。 对于互联网上的出版发行，《出版管理条例》第九条规定，“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版”；《互联网出版管理暂行规定》第六条进一步明确，“从事互联网出版活动，必须经过批准，未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动”。本案谈文明等被告人制作传奇3外挂后，未经国家有关部门审批，擅自设立“007智能外挂网”网站和“闪电外挂门户”网站，并通过上述网站在互联网上将未经传奇3著作权人许可擅自制作的传奇3外挂出售牟利，因此属于《解释》第十五条规定的没有相应资质而从事出版活动的非法经营行为。 《解释》规定的非法出版物既包括第十五条规定的没有相应资质而从事出版活动，也包括第十一条规定的违反国家规定出版非法互联网出版物的情形。非法出版物是个大概念，从内容上分析，既包括宣扬色情、迷信、有政治问题的出版物，也包括淫秽出版物、侵犯著作权的出版物等；从出版主体上分析，既有非法成立的出版单位出版的出版物，也有依法成立的出版单位违反规定出版的出版物。由于《解释》对两种不同情形的非法经营行为适用不同的条文，因此还需认定涉案行为是否同时属于违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为。本案中，被告人制作网游外挂的目的在于增加网游的功能，使网游操作更为容易，致使不使用外挂的客户在游戏中无法进行抗衡，既缩短了网游的运营寿命，也侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，严重扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序与网游产业的健康发展，符合《解释》第十一条的规定，因此应当同时将涉案行为认定为违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为。 本案中，谈文明等被告人未经许可擅自制作网游外挂在互联网上出售牟利，其行为属于没有相应资质而非法从事出版活动，由于非法经营数额达到280余万元，一审法院根据《解释》第十五条，结合本案的具体情况，认为已经达到严重扰乱市场秩序、情节特别严重的定罪标准，对谈文明等被告人进行定罪处罚。二审法院根据网游外挂的性质，认定未经许可擅自制作的网游外挂同时属于内容违法的非法出版物，谈文明等被告人的行为符合《解释》第十一条的规定，且谈文明等被告人的行为已经达到第十二条所规定的情节特别严重的标准，应当在五年以上量刑，据此对一审判决进行了改判是正确的。

[第474号]吴江故意杀人案——如何处理因恋爱矛盾激化引发的故意杀人犯罪

一、基本案情

被告人吴江，男，1984年10月8日出生，北京工业大学学生。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年5月19日被逮捕。

北京市人民检察院第二分院以被告人吴江犯故意杀人罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。

被告人吴江对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人的辩护意见是，吴江因一时冲动而杀人，并非蓄意杀人，犯罪主观恶性不深，且平日表现一贯良好，归案后认罪悔罪，应对其酌予从轻处罚。

北京市第二中级人民法院经公开审理查明：被告人吴江与其女友吴俊因经济等问题致感情上产生隔阂。2006年4月8日20时许，吴江将其驾驶的富康牌轿车（车牌号：京HV9076）停放在北京市朝阳区北京工业大学经济管理学院停车场内后，与车内的吴俊聊天。其间，二人再次发生争吵，吴江遂猛掐吴俊颈部，致吴机械性窒息死亡。后吴江将载有吴俊尸体的富康牌轿车弃至北京市东城区东方广场地下停车场内；同月13日，吴江被公安机关抓获归案。

北京市第二中级人民法院认为，被告人吴江故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，且罪行极其严重，依法应予惩处。鉴于吴江归案后能够如实供述所犯罪行，认罪悔罪；其父吴德生在案发后主动报案，并能代替吴江赔偿附带民事诉讼原告人的部分经济损失，故对吴江判处死刑，可不立即执行。根据吴江的犯罪事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照刑法第二百三十二条、第四十八条、第五十一条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十一条、第三十六条第一款之规定，判决被告人吴江犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人吴江没有提出上诉，公诉机关没有提出抗诉。北京市第二中级人民法院依法将本案报请北京市高级人民法院核准。

北京市高级人民法院经复核后认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑及对在案物品处理适当，审判程序合法，依照刑事诉讼法第二百零一条的规定，裁定核准北京市第二中级人民法院以故意杀人罪判处被告人吴江死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。

二、主要问题

如何处理因恋爱矛盾激化引发的故意杀人犯罪?

三、裁判理由

（一）正确理解“民间矛盾”的含义，慎重把握适用死刑的标准。

为了正确贯彻我国严格控制和慎重适用死刑的政策，把握好死刑适用标准，最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中指出：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”可以看出，正确理解《纪要》中的“民间矛盾”，是把握此类故意杀人案件中死刑适用标准的基础和前提。这里的民间矛盾，是指公民个人之间在日常生产、生活中，对生活琐事、债权债务、相邻关系等民事关系或民事交往中发生的纠纷，因处理不当而引发的矛盾，具有以下三个特点：一是矛盾主体相对固定，一般仅限于具有特定民事关系或民事交往的双方之间，如婚姻家庭纠纷一般只发生在有婚姻家庭关系的成员之间；邻里纠纷一般只发生在土地、房屋有相邻关系的公民之间；债务纠纷一般只发生在有债权债务关系的主体之间；其他民事纠纷也是基于在有民事关系或民事交往的主体之间，因此，因民间矛盾引发的故意杀人案件中，被告人与被害人之间，一般都相互认识。二是矛盾的引发原因复杂琐碎，有的是矛盾主体在共同生活中因生活习惯、情感表达方式、为人处世方式等有差异而起；有的是因矛盾主体之间互有成见，相互攀比、诋毁等；有的是因债权、债务纠纷处理不明；有的是因田间地角纠纷或相邻关系处理不当等。总之，日常生产、生活中的诸多琐碎事情均可能成为引发民间矛盾的原因之一。三是从矛盾产生到激化有较长时间的积累演变过程。民间矛盾在生产、生活中比比皆是，但大多数矛盾，都会随着时间的推移、空间的转移或矛盾主体之间的相互协商、谅解，从而使矛盾淡化或根除，只有极少部分的民间矛盾，因矛盾主体之间互不妥协让步，经长时间积累演变，矛盾越发激烈、突出，最终激化，导致矛盾主体一方甚至双方采用暴力手段予以解决，从而引发故意杀人等刑事犯罪案件。

由于民间矛盾引发的刑事犯罪案件具有上述特点，一旦解决不好，往往涉及当事人双方家庭关系的稳定与否，甚至引发新的刑事犯罪案件的发生，因此，《纪要》特别强调，对于这类案件，要特别注意把握好死刑的适用标准，以维护社会基本秩序的稳定。然而，社会生活现象繁杂多样，法律规定不可能包罗万象，《纪要》不能将所有的民间矛盾一一列举，故采取不完全列举方式.将实践中比较常见的因“婚姻家庭、邻里纠纷”矛盾引发的故意杀人犯罪案件予以特别列举，如此规定，并不意味对于其他“民间矛盾”引发的故意杀人案件，在适用死刑时就可以放宽标准，我们认为，对应因“民间矛盾”引发的故意杀人案件，都应当将其与发生在社会上的严重危害社会治安的其他恶性故意杀人犯罪案件予以区别.适用死刑一定要十分慎重。

（二）对因恋爱矛盾激化引发的故意杀人案件，可以参照因婚姻家庭矛盾激化引发的故意杀人案件予以处理。

所谓恋爱矛盾，是指恋人之间因情感、经济等问题在恋爱过程中引发的矛盾。恋爱矛盾不同于婚姻家庭矛盾，在形式上，当事人双方没有进行婚姻登记，亦没有对外以夫妻名义共同生活，既不具备合法婚姻的形式要件，也不具备事实婚姻的形式要件。在法律性质上，当事人双方无法定的权利和义务，关系不如婚姻家庭密切和稳定。在矛盾主体上，婚姻家庭矛盾的主体比恋爱矛盾主体宽泛，其既可以发生在夫妻之间，也可以发生在家庭成员中的其他主体之间，如父母子女、兄弟姊妹、共同生活的其他家庭成员之间，而恋爱矛盾的主体，一般仅限于有恋爱关系的恋人之间。

但是，恋爱矛盾与婚姻家庭矛盾在本质上有诸多共同之处：一是矛盾双方主体固定。恋爱矛盾的双方主体固定在恋爱关系相对稳定的恋人之间；婚姻家庭矛盾的主体一般固定在婚姻家庭生活中共同生活、居住的成员间。因为矛盾双方主体固定，因此而引发的刑事案件的危害后果相对固定在一定范围内，即在恋爱双方或婚姻家庭成员间，其社会危害性与其他案件具有区别。二是矛盾双方主体间都存在感情基础。无论是婚姻家庭矛盾，还是恋爱矛盾，当事人之间往往都存在一定的感情基础，由此引发刑事案件后，行为人往往会因感情因素产生较强烈的自责或悔过心理，故其主观恶性相对其他罪犯要小一些。三是产生矛盾的原因和过程类似。无论是婚姻家庭矛盾还是恋爱矛盾，都是矛盾双方当事人在共同生活或日常交往中，因情感、经济以及其他生活琐事等问题而导致，此类矛盾一般不会因简单的某时某事引发，而往往是因双方当事人对矛盾的处理方式不当，日积月累，最后导致到矛盾无法调和之时，行为人走向极端，采用暴力等非法手段来处理，引发刑事犯罪案件。四是矛盾双方的过错责任区分有一定难度。无论是婚姻家庭矛盾还是恋爱矛盾引发的案件，矛盾双方当事人往往对案件的引发和激化都有一定责任，积怨较深，也相互认识不到本人在矛盾中的过错责任，而把过错责任归结到对方的不当行为上。对于此类案件产生的根本原因和过错责任，较难绝对归结到行为人或被害人其中一人身上。由以上可以看出，恋爱关系可以看做是婚姻家庭关系的延伸。当前，随着我国婚姻家庭观念的改变，恋人之间未领取结婚证而同居的现象比较普遍，当事人双方除了未到民政部门办理结婚手续外，在其他诸如情感、经济、社会交往等问题上与婚姻家庭成员间的类似问题并无本质区别。此类恋爱关系若稳定健康发展，一般就成为组成婚姻家庭的前期过程。对于这种类型的恋爱关系，可以视做准婚姻家庭关系。

据此，从矛盾的性质而言，恋爱引发的矛盾本质接近于婚姻家庭矛盾，对因此而激化引发的故意杀人案件，可参照因婚姻家庭矛盾引发的故意杀人案件来处理。本案系被告人在恋爱期间，不能正确处理因经济问题引发的矛盾，从而导致其用暴力方式杀害被害人，属于因“民间矛盾”引发的故意杀人案件，因此，在审理本案时，应当依照《纪要》的相关精神，适用死刑时要特别慎重。

我们认为，结合《纪要》的相关规定和司法经验，对于因恋爱矛盾引发的故意杀人案件适用死刑标准的考量因素，主要有以下两个方面：

一是产生矛盾的原因是否可以归责于被害人，即被害人一方是否有明显过错或对矛盾激化负有直接责任。

所谓“明显过错”，是指从法律规定、道德要求上综合考量，矛盾的产生系被害人一方有违法行为或违背社会伦理道德、善良风俗的行为。如被害人以维系恋爱关系为由长期索要行为人钱财；或在分手之后长期骚扰、纠缠行为人；对行为人隐瞒真相、同时与其他异性发生性关系等。不过，在被害人虽然与行为人确立恋爱关系，但仍然与其他异性有性关系或恋爱关系而引发矛盾后，是否可以归责于被害人的问题上，要注意与婚姻中“第三者”插足而引发矛盾的情况相区别。婚姻法规定，夫妻之间有相互忠诚的义务，不允许配偶一方在婚姻关系存续期间与他人通奸，故被害人有通奸行为而引发矛盾的，原因可归责于被害人，应当认定被害人对案件发生有明显过错；而恋爱关系中，当事人双方都有自由选择的权利，若被害人因爱上他人而向行为人提出分手的，一般不属于有明显过错。

所谓“对矛盾激化负有直接责任”，是指被害人一方在矛盾的产生之初并无明显过错，但是在处理矛盾的过程中，采取不恰当的方式方法，直接激化、加剧了矛盾，刺激了行为人的犯罪心理，如被害人在争执过程中图一时口舌之快，言语上辱骂、挑拨、刺激行为人；不是努力修复已产生的矛盾，而是借题发挥，故意夸大、渲染对方的不足之处，进一步加深感情裂痕，导致感情破裂而激发行为人的犯罪冲动等。通常，此类案件，无论是发生在婚姻家庭中还是恋爱关系中，很难查清引发矛盾的根本原因，其矛盾的产生常常是因生活琐事或言语不和、价值观念不同、为人处世态度不同等所致，双方当事人对案件起因都无明显过错或者都有一定过错，但在矛盾发生后，由于被害人对矛盾处理的方式不当而激怒行为人，从而引发故意杀人案件。此种情况，虽然不能认定被害人对案件发生有明显过错，但应当认定其对矛盾激化负有直接责任。

二是行为人是否具有法定或酌定从轻处罚的情节。因恋爱矛盾激化引发的故意杀人案件，其社会危害性与那些严重危害社会治安的其他故意杀人案件具有区别，因此，处理此类案件时，在死刑适用标准上要更加严格。对于行为人在案发后，确有法定或酌定从轻、减轻情节的，要尽可能地依法、全面、综合地考虑相关情节，少用、慎用死刑。除了法律规定的自首、立功等法定从轻、减轻情节外，以下情节，也是考量此类案件是否适用死刑的重要因素：一是行为人的一贯表现。行为人在平时是否遵纪守法，是否有过违法前科，在日常生活中的行为方式是否平和等，可以考量行为人主观恶性的大小。二是行为人行为时的主观故意内容。

一般情况下，直接故意杀人的恶性要大于间接故意杀人，预谋杀人的恶性大于激情杀人，报复杀人的主观恶性通常大于殉情杀人。三是行为人的行为方式。杀人手段是否残忍，杀人后是否有毁尸、碎尸等令人发指的情节等。四是行为人的悔罪表现。在实施故意杀人行为后，行为人认罪，其本人或其亲属积极赔偿被害人损失，或者以其他方式弥补其罪行给被害人带来的损失、减轻被害方的痛苦，降低其犯罪行为造成的危害后果的，可以认定其有悔罪表现。若取得了被害方谅解的，可以对行为人从轻处罚。

本案被告人吴江与被害人吴俊均系在校大学生，二人确立恋爱关系后，吴江经常带吴俊购物、外出游玩，有时在外开房同居。为支付上述高额费用，吴江经常向家里要钱或向老师、同学借钱，还将其父为其购买的富康牌轿车卖掉，用于二人消费。尽管如此，吴江仍不能满足吴俊的物质需求，吴俊经常埋怨吴江没有钱，多次催促吴江向其父亲索要位于市中心的房产，并执意要搬进该房居住，让吴江感到很为难，压力很大。案发当天，二人为此事再次发生争吵，以致吴江认为吴俊是为了钱和房子才与其交往，在激怒之下将吴俊掐死。综上，二人系因经济问题引发的恋爱矛盾。吴俊过高的物质需求给吴江带来巨大的经济压力，系产生矛盾的根本原因；案发当日，吴俊再次让吴江向其父亲索要房产，系激化矛盾的直接原因。从民俗习惯上讲，女方在恋爱期间接受或要求男方给予财物比较普遍，然而，吴俊在度的把握上有失分寸，虽称不上有明显过错，但确有不妥之处，案发当日，又在言语上刺激吴江，对矛盾的激化负有直接责任。被告人吴江系在校大学生，对恋爱矛盾的处理经验不足，案发时受到言语刺激，一时冲动激情杀人，并有殉情自杀的倾向，事后认罪悔罪，如实交代罪行，说明其主观恶性并非极深；其父在其罪行尚未被司法机关发觉时主动报警，并积极筹款赔偿，参与被害人的后事处理，取得了被害人亲属的谅解，应当作为酌定从轻处罚情节考虑。

综上，法院综合全案情节，以故意杀人罪判处被告人吴江死刑，缓期二年执行，正确理解和准确适用了《纪要》精神，体现了宽严相济的刑事政策要求。

[第475号]颜克于等故意杀人案——“见死不救”能否构成犯罪

一、基本案情

被告人颜克于，男，1975年12月17日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2007年6月28日被逮捕。

被告人廖红军，男，1975年10月22日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2007年6月28日被逮捕。

被告人韩应龙，男，1973年12月13日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2007年6月28日被逮捕。

浙江省湖州市南浔区人民检察院以被告人颜克于、廖红军、韩应龙犯故意杀人罪，向湖州市南浔区人民法院提起公诉。

三被告人对指控的犯罪事实均无异议，并自愿认罪。湖州市南浔区人民法院经公开审理查明：2007年5月25日11时许，被告人颜克于、廖红军、韩应龙与何洪林（另案处理），在湖州市南浔区南浔镇方丈港村发现周家龙有盗窃自行车的嫌疑，遂尾随追赶周家龙至南浔镇的安达码头，廖红军与何洪林对周用拳头打，颜克于、韩应龙分别手持石块、扳手击打周的头部等，致使周头皮裂创流血。周家龙挣脱后，颜克于、廖红军、韩应龙分头继续追赶周家龙。周家龙从停在安达码头的长兴0009货船逃到鲁济宁0747货船，廖红军随颜克于紧跟周家龙追到鲁济宁0747货船，两人将周家龙围堵在鲁济宁07417货船船尾，周家龙被迫跳人河中。韩应龙听到廖红军喊“小偷跳河了”，随即也赶到鲁济宁0747货船上。颜克于、廖红军、韩应龙在船上看着周家龙向前游了数米后又往回游，但因体力不支而逐渐沉入水中，颜克于、廖红军、韩应龙均未对周家龙实施任何救助行为，看着周家龙在河中挣扎后沉下水去，直到看不见周家龙的身影，三被告人才下了船离开。后接警的公安人员将周家龙打捞上来时，周家龙已溺水死亡。

在审理过程中，被告人韩应龙与被害人周家龙的父母庭外达成和解，被告人韩应龙赔偿被害人周家龙的父母经济损失人民币43，000元。被害人周家龙的父母请求法院对被告人韩应龙从轻处罚。

湖州市南浔区人民法院认为，被告人颜克于、廖红军、韩应龙因周家龙“偷窃”自行车而殴打、追赶周家龙，从而迫使周家龙逃上货船并跳入河中，三被告人目睹周家龙在水中挣扎，明知此时周家龙有生命危险，却不采取救助措施，最终发生了周家龙溺水死亡的结果，其行为均已构成故意杀人罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。鉴于三被告人对周家龙死亡结果的发生持放任态度，而非积极追求该结果的发生，且周家龙系自己跳人河中，又会游泳，结合本案犯罪起因，三被告人犯罪的主观恶性较小，属情节较轻。被告人颜克于、廖红军、韩应龙归案后能如实交代自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，分别予以酌情从轻处罚。被告人韩应龙又能赔偿周家龙家属的经济损失，取得周家龙家属的谅解，对被告人韩应龙可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：

1.被告人颜克于犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年九个月。

2.被告人廖红军犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年三个月。

3.被告人韩应龙犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。一审宣判后，三被告人在法定期限内没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

被告人颜克于等人因怀疑周家龙偷窃自行车而殴打、追赶周家龙，周家龙自己跳人河中溺水死亡，三被告人未采取救助措施即“见死不救”，是否构成不作为犯罪?对此，在审理过程中存在不同意见：

第一种意见认为，被告人颜克于等人因发现被害人周家龙偷窃自行车而殴打、追赶周家龙，属“见义勇为”行为，值得提倡；周家龙系自己跳入水中，颜克于等人对周家龙溺水死亡并无过错，既没有实施加害行为，也没有必须对周家龙救助的义务，其行为不构成犯罪；其“见死不救”属于道德谴责范畴。

第二种意见认为，虽然周家龙偷窃自行车有过错，但颜克于等人对周家龙实施的殴打、追赶行为不属正当、合法行为，由此行为而致周家龙处于危险境地，负有法律上的救助义务；颜克于等人目睹周家龙挣扎，并沉入水中，却不实施任何救助行为，其对周家龙的死亡具有放任故意，构成不作为的故意杀人罪。

三、裁判理由

我们同意上述第二种意见，本案颜克于等被告人的“见死不救”属于不作为犯罪，构成故意杀人罪。理由如下：

（一）颜克于等被告人先前殴打、追赶周家龙的行为在法律上产生其对周家龙处于危险状态时的救助义务。

在一般情况下，“见死不救”只是道德谴责的对象，不属于刑法评价的范畴；但在特殊情况下，“见死不救”也会成为刑法评价的对象，“见死不救”者亦要承担刑事责任。特殊情况指的是，当“见死”者负有法律上防止他人死亡的义务时，有能力防止他人死亡结果的发生，却不采取措施防止他人死亡结果的发生，以至于他人死亡的，应当承担刑事责任，其实质就是刑法理论上的不作为犯罪。

本案的关键在于确认颜克于等被告人对跳水而面临死亡危险的周家龙是否具有法律上的救助义务。一般认为，不作为犯罪的义务来源包括：法律明文规定的义务；职务或业务要求的义务；法律行为引起的义务；先行行为产生的义务。先行行为产生的义务，是指由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种权利处于危险状态而产生的防止危害结果发生的义务。考察颜克于等被告人先前殴打、追赶周家龙的行为，应当属于来源于先行行为产生的救助义务。先行行为必须符合一定的条件才负有作为义务。

1.先行行为必须是行为人本人所实施的行为。先行行为应是行为人亲自实施的行为，而不能是行为人以外的第三者。只有因自己行为导致发生（或引起）一定之危险者，始负有防止危险结果发生之义务。本案中，颜克于等被告人对周家龙的殴打、追赶行为导致周家龙跳入河中，在水中挣扎，周家龙的生命已经处于危险状态，而殴打、追赶的先行行为系颜克于等人亲自实施，故对周家龙的危险具有救助义务。船上的其他目击者，即使不救助也不构成不作为犯罪，因未实施先行行为之缘由，不具备防止周家龙死亡的义务。

2.先行行为必须实际造成他人的危险状态存在。危险是指足以使合法权益遭受严重损害的一种事实状态。只有当该危险是由于行为人所实施的先行行为所直接造成时，行为人才负有防止危险结果发生的作为义务。危险具有以下特征：（1）危险是法律所禁止的，法律允许的危险不是先行行为所导致的危险。（2）危险是现实的，这种危险状态是客观、真实的存在，而不是假想和推测的。（3）危险是紧迫的，由于先行行为的发生，合法权益直接面临迫在眉睫的危险，因而有及时救助的必要。（4）危险与先行行为之间具有因果关系。本案中，由于被告人的殴打、追赶，造成周家龙跳人水中，后因体力不支，渐渐沉入水中，其生命安全处于极度危险状态，如果没有他人的救助，溺水死亡是必然的。

（二）颜克于等被告人的不作为与周家龙死亡结果之间具有刑法上的因果关系。

在“见死不救”的不作为犯罪中，死亡结果必须是行为人的先行行为引起的，并且该死亡结果与先行行为之间具有刑法上的因果关系。这是追究“见死不救”者刑事责任的客观基础。

就本案来说，颜克于等被告人的不履行先行行为产生的救助义务与周家龙死亡结果之间具有刑法意义上的因果关系。虽然周家龙死亡的直接原因是溺水死亡，但周家龙的死亡是一果多因的。没有颜克于等人的殴打、追赶行为，周家龙不会跳水；跳水后，如果颜克于等人履行了救助义务，周家龙就不会溺水死亡。也就是说，在周家龙跳水之后至溺水死亡之前，颜克于等人不实施救助行为即没有阻止周家龙由跳水向溺水死亡的方向发展，是引起周家龙溺水死亡结果的客观原因之一，殴打、追赶一跳水一不救助一溺水一死亡，是周家龙死亡的因果锁链。周家龙的死亡，其直接原因固然是溺水，然而却是颜克于等人没有实施救助义务，从而引起了周家龙死亡结果的发生。据此，颜克于等被告人具备对周家龙死亡承担刑事责任的客观基础。

（三）颜克于等被告人对周家龙的死亡后果持放任态度。

“见死不救”者对死亡结果的发生，在过错形式上应该是故意的，即明知其不履行救助义务可能发生他人死亡结果，且有能力履行救助义务而不履行，致使危害结果发生。对此应该没有争议。问题是，颜克于等被告人是直接故意还是间接故意?我们认为，在不作为犯罪中，不作为者对危害结果的过错形式只能是问接故意。如果过错形式是直接故意的，就不存在不作为的问题，而是一种作为犯罪了，即行为人明知自己的不履行特定义务可能或必然发生危害社会的结果，并且希望该结果的发生，而利用客观上存在的自然力或其他人为因素，实现危害结果发生的目的。就本案来说，如果颜克于等被告人主观上的直接目的就是非法剥夺周家龙的生命，在周家龙跳水后，颜克于等人利用周家龙溺水这一机会，实现了其杀人的目的，就属于直接故意状态下的杀人犯罪。

间接故意不作为犯罪是行为人明知自己的不作为可能会发生危害社会的结果，并且放任该结果发生的犯罪形态。本案中，颜克于等人明知周家龙跳河后，因体力不支而在河中挣扎，并渐渐沉人水中，可能会发生周家龙溺水死亡的后果，却没有采取任何救助措施，既没有跳河救人或扔橡皮圈、绳子等物给周家龙自救，也没有打电话报警寻求帮助，而是目睹周家龙沉入水中后，才离开现场。但是，颜克于等被告人并没有利用溺水这一客观条件而要致周家龙死亡的直接故意，其对周家龙的死亡，仅仅是持放任态度。通常所说的“见死不救”，指的就是对可能死亡之人不实施救助，而不是指利用危险状态的客观条件致他人于死地。如果周家龙跳水后，要往岸上爬，颜克于等人却实施了阻拦周家龙上岸的行为，迫使周家龙溺水死亡，那么，此时就不是“见死不救”的问题了，而是直接利用溺水这一客观条件致周家龙死亡，属于直接故意杀人的范畴。

（四）颜克于等被告人的“见死不救”，应评价为故意杀人情节

刑法第二百三十二条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。实践中，对如何认定故意杀人情节较轻的，并没有统一的标准。我们认为，判断故意杀人是否属于情节较轻，可以从行为人主观过错、案发原因、犯罪手段、因果关系、危害结果等主客观方面综合分析判定。颜克于等被告人的“见死不救”行为虽然造成了被害人的死亡后果，但综合全案情节应评价为故意杀人情节较轻。主要理由是：（1）周家龙有实施盗窃自行车的嫌疑，在案件起因上存在一定过错；（2）颜克于等人主观上没有故意杀人的犯罪目的，其对周家龙的死亡后果只是持放任态度而不是积极追求；（3）颜克于等人没有直接实施剥夺他人生命的行为，只是在客观上实施了不正当殴打、追赶周家龙的行为，周家龙基于会游泳而跳入河中，生命处于危险境地后，颜克于等人能够履行救助义务而未履行；（4）本案的因果关系有其特殊性，周家龙的死亡系一果多因，且溺水死亡是直接原因，颜克于等人的不作为只是间接原因。因此，法院认定颜克于等人故意杀人犯罪属情节较轻是正确的。其中，被告人韩应龙积极赔偿，并取得被害人家属谅解，对其适用缓刑，也符合宽严相济的刑事政策精神。

[第476号]赵春昌故意杀人案——如何认定“经查实确已准备去投案”的自首

一、基本案情

被告人赵春昌，男，1960年2月20日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年2月23日被逮捕。

河南省安阳市人民检察院以被告人赵春昌犯故意杀人罪，向安阳市中级人民法院提起公诉。

被告人赵春昌及其辩护人对犯罪事实没有异议，但辩护人提出被告人有自首情节，应当从轻处罚。

安阳市中级人民法院经公开审理查明：

2006年1月31日下午3时许，被告人赵春昌酒后到本村李卫东的小卖部去玩，与正在打扑克的李梅菊发生口角，赵春昌遂拿起灶台上的一把菜刀，照李梅菊头部连砍数刀，李梅菊经抢救无效死亡。经法医学鉴定，李梅菊系他人用“菜刀类”锐器多次砍击造成严重颅脑损伤而死亡。

另查明，被告人赵春昌作案后四处躲藏、逃窜。其间，河南警方给赵春昌之妻韩志云做工作，要求韩协助公安机关抓捕赵春昌或者规劝赵春昌投案自首，韩志云允诺并于2006年2月3日赶到其娘家吉林省辽源市。2006年2月8日河南警方根据韩志云提供的地址，到辽源市山湾乡赵春昌的岳母盛秀兰家，要求盛秀兰及其家人协助公安机关抓捕赵春昌或者规劝赵春昌投案自首。2006年2月9日凌晨3时许，赵春昌逃至盛秀兰家，其妻韩志云遂给赵春昌做工作，规劝赵投案自首，赵春昌同意投案，韩志云遂将此情况电话报告给河南警方，河南警方即通知辽源警方。同时，盛秀兰亦安排儿媳李书芳报警，并到村口带领随后赶到的辽源警方来家中将赵春昌抓获归案。

安阳市中级人民法院审理认为，被告人赵春昌与他人发生矛盾后，故意持械杀人，并致人死亡，其行为已构成故意杀人罪。被告人虽有自首情节，但不予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，判决如下：

被告人赵春昌犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人赵春昌不服，以被害人有过错，其有自首情节，量刑重为由提出上诉。其辩护人提出，本案被害人有一定过错，被告人有自首情节，真诚悔罪，愿意积极赔偿，应从轻处罚。

河南省高级人民法院经审理认为，被告人赵春昌故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，且其所犯罪行极其严重，应依法惩处。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。赵春昌的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，被告人赵春昌仅因琐事即公然持菜刀杀死一人，其行为已构成故意杀人罪。其犯罪手段凶狠，情节恶劣，后果严重，应依法惩处。

第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但鉴于被告人赵春昌有自首情节，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条之规定，裁定不核准并撤销河南省高级人民法院（2006）豫法刑二终字第413号维持第一审以故意杀人罪判处被告人赵春昌死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定，发回河南省高级人民法院重新审判。

二、主要问题

如何认定“经查实确已准备去投案”的自首?

三、裁判理由

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定，自动投案除了典型的犯罪嫌疑人主动、直接向司法机关投案外，还包括“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的”情形。可见，该规定放宽了自动投案的时限，在一定程度上降低了自首的认定标准，有利于鼓励犯罪人悔过自新，作出积极的选择，也有利于分化瓦解共同犯罪人，及时破案，节省司法资源，符合刑法设立自首制度的意旨。

从本质意义上讲，自动投案必须是犯罪嫌疑人实施犯罪行为后，主动将自己有效地置于司法机关的控制之下，自愿承担相应的法律后果。自动投案体现了犯罪嫌疑人具有一定的认罪态度，反映了人身危险性的降低，这是刑法规定对自首从轻、减轻或者免除处罚的主要依据。自动投案的自动性的认定，由于投案对象、投案时间、投案方式、投案动机的不同，在实践中表现也会有异。审判实践中，对于“准备去投案”如何认定，在司法中存在一定难度，因为这和犯罪嫌疑人正在投案途中被抓获的情形不同，后者毕竟已有明显的自动投案行为，认定相对容易，而前者则不然，由于犯罪嫌疑人尚未来得及实施去投案的行为，准备去投案作为一种内心意思要进行准确判断确实需要仔细分析。

根据《解释》关于“经查实确已准备去投案，被公安机关捕获的，应当视为自动投案”的规定，结合审判实践，我们认为，“经查确实已准备去投案”的情形视为自动投案的，必须具备以下条件：第一，从主观上讲，犯罪嫌疑人要有真实的投案意愿，即不论出于何种投案动机，犯罪嫌疑人本人必须具有自动投案的意志。具体而言，在认识因素方面，犯罪嫌疑人要具有主动到案接受司法机关处理的意思表示；在意志因素方面，准备投案的行为不违背其本人的意志。第二，从客观上讲，犯罪嫌疑人要有准备投案的客观表现，这是认定准备投案的关键，如在投案自首之前准备钱物，妥善安排后事，在紧急情况下保护现场、抢救被害人等待警方到场等，当确有证据充分证明其有为投案而作准备的行为表现，才可认定准备投案。第三，犯罪嫌疑人没有实施自动投案行为是因为被公安机关及时抓获，也就是说，如果没有公安机关的及时介人，犯罪嫌疑人将会实施向有关机关主动投案的行为。第四，主、客观相一致，且必须有证据证实，这是《解释》规定“经查实确已准备去投案”的必然要求。尤其是对于尚未来得及向有关单位或有关负责人员表明投案意愿即被抓获的情况，对此，一般应从抓获时犯罪分子是否进行反抗、是否有准备外逃的迹象，其他证人关于犯罪嫌疑人被抓获前言行的证言、犯罪嫌疑人是否有准备投案的客观表现等方面进行综合审查判断。总体上讲，“准备投案”不能仅是犯罪嫌疑人的一种纯心理活动，必须有一定的言语或行为表现来进行佐证。至于是否必须要有行为表示，则要看当时的具体情况，如果仅有愿意投案的言语表示，而时间和条件又允许，却在没有正当理由的情况下一直无任何去投案的行为迹象，就难以认定属于准备投案。这一点与犯罪预备有类似之处，犯罪预备之所以具有可罚性，正是因为该为实施犯罪行为做准备的行为已能清楚地表明犯罪分子的犯罪意图。同理，犯罪嫌疑人被抓获之前的准备投案的言行，也必须能够反映其具有投案的真实意图。

本案犯罪嫌疑人赵春昌在其犯罪事实已被公安机关发觉后外逃期间，其亲属应公安机关的要求，规劝赵春昌投案自首，赵同意投案，其亲属遂将赵愿意投案的情况报告警方，并到村口带领公安人员到家中将在家中等候的赵春昌抓获归案。可以看出，在主观上，赵春昌已经明确表示同意投案；客观上，其亲属打电话将赵春昌投案的意愿通知警方并带领警方在家中将其抓获，赵春昌在被抓获时没有抗拒。上述情节均有证据证实，故足以认定被告人赵春昌“确已准备去投案”，并且赵春昌在归案后如实供认了自己的罪行，其行为符合自首的构成要件。因此，法院认定被告人赵春昌具有自首情节是正确的。

[第477号]王国全抢劫案——如何认定抢劫致人死亡

一、基本案情

被告人王国全。因涉嫌犯抢劫罪于2005年7月23日被逮捕。河南省郑州市人民检察院以被告人王国全犯抢劫罪，向郑州市中级人民法院提起公诉。

郑州市中级人民法院经公开审理查明：

2005年3月19日17时许，被告人王国全以找保姆为名，将被害人张耀萍骗至郑州市管城区南曹乡七里河村东航海路与机场高速桥东南角的公共绿地处，王国全将随身携带的三唑仑片放人娃哈哈AD钙奶中，骗张耀萍饮用，趁张服药神志不清之机，抢走张200余元现金。在强行摘取被害人耳环时，遭张耀萍反抗，王国全对其面、胸、腹部进行殴打，并用双手掐其脖子，抢走黄金耳环一对。次日上午10时许，张耀萍的尸体在该绿地东南边的水沟里被发现。经法医鉴定，张耀萍系被他人扼颈后溺水致窒息而死亡。

另查明，2004年5月至2005年6月期间，被告人王国全单独或伙同肖全良，采取暴力或者诱骗被害人饮用放有镇静剂“三唑仑”的饮料从而致其神志不清的手段，分别抢劫7名被害人的现金、黄金首饰、手机等财物。

郑州市中级人民法院认为，检察机关指控王国全犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，应予支持。被告人王国全以非法占有为目的，单独或伙同同案人利用麻醉药物致使他人丧失反抗能力，多次强行劫取他人财物，其行为构成抢劫罪，抢劫财物数额巨大，且致一人死亡。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）、（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第三十六条、第六十四条、第五十七条第一款之规定，判决被告人王国全犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，王国全不服，提出上诉。河南省高级人民法院经审理认为，上诉人王国全以非法占有为目的，单独或与同案人结伙，采取暴力或者投放镇静药物等手段，抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪，应依法惩处；且上诉人王国全具有多次抢劫、抢劫致人死亡等严重情节，所犯罪行极其严重，社会危害性极大，依法应予严惩。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

最高人民法院复核认为，被告人王国全以非法占有为目的，单独或伙同同案人，采取暴力或者利用麻醉药物致使他人丧失反抗能力的手段，多次强行劫取他人财物，其行为构成抢劫罪。在共同犯罪中起主要作用，系主犯。且其具有抢劫致人死亡、多次抢劫、抢劫数额巨大等严重情节，主观恶性深，犯罪后果特别严重。实属罪行极其严重。虽有坦白同种余罪、如实交代同案人罪行的情形，不足以对其从轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定如下：

核准河南省高级人民法院维持第一审以抢劫罪判处被告人王国全死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

如何认定抢劫致人死亡？

本案审理过程中，对于能否认定被告人王国全抢劫致被害人张耀萍死亡，存在两种不同意见：

第一种意见认为，不能认定王国全具有抢劫致人死亡情节。被害人的死亡结果必须是抢劫行为直接造成的，才能认定抢劫致人死亡。本案中，王国全诱骗张饮用放有镇静剂的饮料，对其进行殴打以及掐其脖子等行为，只是导致其神志不清、昏睡，所致张耀萍身体上的伤也都不是致命伤，与张耀萍溺水死亡之间，没有直接的、刑法意义上的因果关系。

第二种意见认为，可以认定王国全抢劫犯罪具有致人死亡情节。只要被害人的死亡与抢劫行为具有紧密、不中断的因果联系即可认定为抢劫致人死亡。本案中，被害人张耀萍究竟是在什么情况下溺水死亡虽然不很清楚，但是从整个案件的情况看，不管是王国全直接将张耀萍抛进水沟，还是张耀萍自己跌入水沟，张耀萍溺水死亡与王国全使用麻醉方法实施抢劫的行为有不中断的因果关系。

三、裁判理由

我们同意第二种意见，根据案情可以认定被告人王国全具有抢劫致人死亡情节。

根据刑法第二百六十三条的规定，犯抢劫罪具有致人死亡情节的，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。刑法关于抢劫致人死亡的处刑规定，属于刑法理论中的结果加重犯。结果加重犯是指实施基本犯罪行为，但发生了基本犯罪构成以外的严重结果，刑法就严重结果加重法定刑的情况。刑法对犯抢劫罪具有结果加重情节的，配置了最高可以判处死刑的法定刑，足见对此种行为从严惩处的立法本意。但在刑法学界和司法实务中，对如何认定致人死亡这一结果加重情节却有不同认识。因此，有必要对如何认定抢劫致人死亡从法理、实务上进行分析厘清。

（一）正确界定抢劫行为与被害人死亡结果之间的关系是认定抢劫致人死亡的关键。

抢劫行为与被害人死亡结果之间处于何种关系时，才能认定抢劫致人死亡，在理论界有不同认识，主要有三种观点：一是直接因果关系说或手段说。该说认为死亡结果只能是作为抢劫手段的暴力、胁迫行为直接产生，即抢劫行为与被害人死亡结果之间必须具有直接因果关系才能认定抢劫致人死亡，否则只能对引起死亡的行为另外单独评价。二是机会说。该说认为只要在抢劫的机会中引起死亡结果的发生，而不问死亡原因和条件，就可以构成，不要求死亡结果是由作为抢劫手段的暴力、胁迫等行为所引起。三是关联性说。该说认为既不能要求死亡结果局限于必须由作为抢劫手段的暴力、胁迫行为所直接产生，又不能不作任何限制，至少被害人死亡的结果必须是由与抢劫相关联的行为所引起的。

我们认为，上述第一种学说所指情况毫无疑问地属于抢劫致人死亡，但若将抢劫致人死亡仅限于此，范围明显狭窄，不利于严惩抢劫这一严重刑事犯罪。而机会说则又将抢劫致人死亡的范围过于宽泛化，如将抢劫行为与被害人死亡结果之间的因果关系已经中断的情形也归于抢劫致人死亡，对该被告人来说显然是不公平的。我们倾向赞同第三种学说。抢劫行为必须与被害人死亡结果之间具备因果关系不中断的条件下，即肯定抢劫对象的死亡与抢劫犯罪行为人的行为有刑法上的因果关系情况下，才能认定抢劫致人死亡成立。

因果关系是指行为与结果之间决定与被决定、引起与被引起之间的关系。刑法意义上的因果关系，既要考虑行为与结果之间本身具有的引起与被引起的原因关系，又要考虑设立此项犯罪的实施特点。抢劫致人死亡中的“致”，是招致、引起（后果）的含义，没有局限于直接造成。按此解释，在抢劫中杀害被害人或过失致人死亡，抢劫行为与死亡结果之间具有直接、必然的因果关系，毫无疑问应当认定抢劫致人死亡；在抢劫过程中，虽然抢劫行为并非直接导致被害人死亡，被害人死亡由多种因素造成，但抢劫行为是引起被害人死亡的主要原因，或者抢劫行为与死亡结果仅仅存在偶然因果关系，只要因果关系没有中断，仍然可以认定为抢劫致人死亡。反之，如果抢劫行为发生之后，由于其他因素的介入导致被害人死亡，即抢劫行为与死亡结果的因果关系中断，则不应认定抢劫致人死亡。也就是说，抢劫致人死亡只要求抢劫行为与死亡结果具有紧密联系即可，即使介入第三方的行为，只要不足以改变抢劫行为系造成被害人死亡最主要因素的认定，就属于抢劫致人死亡。

据此，在司法实践中，抢劫致人死亡主要有三种情形：一是使用暴力追求或者放任被害人死亡结果的发生；二是使用暴力抢劫过程中过失致人死亡；三是抢劫时置被害人于危险状态而不予救助，放任其死亡结果的发生。而这三种情况无一例外地表明，被害人死亡结果之间与抢劫罪犯的抢劫行为之间都是具有“合乎规律的引起与被引起的联系”的。第一、二种情形属于直接的因果关系，即被害人的死亡完全是由于抢劫罪犯的抢劫行为直接引起的，而第三种情节则属于间接因果联系。之所以将间接因果关系下引起的被害人死亡结果也归于抢劫致人死亡，是由于抢劫致人死亡中，刑法加重评价更注重的是死亡结果，而不仅仅是死亡原因。刑法条文的表述中并没有将抢劫行为规定为被害人死亡的原因，只能说明死亡结果与抢劫行为具有一定的关系。为了不放纵犯罪，又不至于扩大惩罚面，实践中对于认定抢劫致人死亡也予以了必要的限制，即被害人死亡结果系抢劫过程中当场发生，或在行为人的抢劫实行行为影响下发生的，如抢劫过程中被害人试图逃离现场时不慎跌下山涧或遭遇车祸丧生的情形等。在此种情形下，行为人的抢劫行为在逻辑上可以归为被害人死亡的必要条件，也可以认定为抢劫致人死亡。

（二）正确界定抢劫行为人对被害人死亡结果的罪过范围，是认定抢劫致人死亡的重要因素。

抢劫致人死亡中，行为人对于被害人死亡的结果不一定均持积极的追求态度。抢劫犯罪属于侵财犯罪，行为人的最终目的是获取他人财物，对被害人人身权利的侵犯主要是为了使财产所有人、持有者、保管者等不敢反抗、丧失反抗或者不能反抗，从而实现获取财物的目的。抢劫犯罪虽然是直接故意犯罪，但是直接故意的对象是财产和被害人的人身，对于被害人的死亡结果则不一定是积极追求的态度。抢劫致人死亡的主观心态不但包括故意而且包括过失。因此，只要有被害人死亡的后果出现，不论行为人主观是故意还是过失，均可以认定。根据2001年5月23日《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》，行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫一罪认定，适用“抢劫致人死亡”的法定条款。对于抢劫行为过失致使被害人死亡的，由于抢劫的手段行为系造成被害人死亡的原因，客观上又实现了获取财物的目的，根据罪刑法定原则，此种行为当然可以为“抢劫致人死亡”的评价所包容，应当依法予以适用。

综上，就本案而言，如果确系被告人王国全在实施抢劫过程中将被害人推入水中，致被害人溺水身亡，根据有关司法解释，当然可以认定王国权抢劫致人死亡。但根据现有证据，无法排除被害人自行跌入水中的可能，此时是否可以认定王国全的抢劫行为与被害人死亡结果之间存在因果关系呢答案是肯定的。在案证据显示被害人的死亡时间与被告人作案时间相距很短，被害人尸体内仍检出三唑仑成分，可以判断被害人死亡时仍处于麻醉药的药效时间内，此时无论发生何种情形，被告人将含有三唑仑的饮料骗被害人饮用，使其神志不清，是最终导致其溺水死亡的最主要原因。显然，王国全的抢劫行为与被害人张耀萍死亡结果之间存在不中断的因果关系。被告人王国全为抢劫而麻醉被害人，致使被害人神志不清，失去自控、自救能力；抢劫后，王国全又将失去意识的被害人独自留在开放的空间，这一行为具有足以产生危害结果的危险性，可能导致加重结果的发生，如被害人因神志不清而跌入水中溺亡等。

对被害人可能发生的这种危险性，被告人王国全应当是明知的，其无论故意或过失均应对被害人死亡结果承担刑事责任。综上，本案符合抢劫致人死亡的构成要件，被告人应当为被害人的死亡结果承担刑事责任。被告人王国全同时还具有多次抢劫、抢劫数额巨大这一法定加重情节，依法对其适用死刑是适当的。

[第478号]马素英、杨保全拒不执行判决、裁定案——如何理解拒不执行判决、裁定罪中的“致使判决、裁定无法执行”

一、基本案情

被告人马素英，女，1952年4月6日出生，高中文化，无业。因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪于2004年2月4日被逮捕。

被告人杨保全，男，1950年4月26日出生，初中文化，农民。因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪于2004.年2月4日被逮捕。

北京市人民检察院第二分院以被告人马素英、杨保全犯拒不执行判决、裁定罪向北京市第二中级人民法院提起公诉。

被告人马素英辩称其不欠车国如、常俊义货款；其辩护人提出马素英没有能力执行法院的生效判决、裁定，不构成拒不执行判决、裁定罪。

被告人杨保全对检察院的指控未作辩解。北京市第二中级人民法院经公开审理查明：

被告人马素英、杨保全原系夫妻关系，二人于1997年在北京市丰台区开办了生产弹簧床垫的“雅迪”床具厂，经营者为杨保全，但由马素英负责具体经营。1998年6-7月，马素英、杨保全与车国如、常俊义相识并建立了业务关系，至2000年4月，马素英、杨保全共欠车、常二人货款人民币37.83万元。因多次索要货款未成，常俊义、车国如遂分别将马素英诉至北京市丰台区人民法院。2001年8月21日，该院以（2001）丰民初字第4925号、4926号民事判决书，分别判决马素英给付常俊义、车国如货款共计人民币37.83万元。马素英向北京市第二中级人民法院提出上诉，在二审审理期间又撤回上诉，丰台区人民法院作出的上述两份民事判决均已发生法律效力。马素英、杨保全为使法院的生效判决无法执行，于2001年12月28日协议离婚，约定除电视机、洗衣机、电冰箱归马素英所有外，其余财产（包括“雅迪”床垫厂）归杨保全所有，债务30万元由马素英偿还。2002年1月16日，北京市丰台区人民法院向马素英发出执行通知，责令其履行法院判决，但其仍不履行。同年2月28日，因马素英拒不执行生效判决，丰台区人民法院对马素英司法拘留15日。后车国如向丰台区人民法院提出申请，认为马素英、杨保全用离婚方式逃避债务，要求追加杨保全为被执行人。同年3月，杨保全参加丰台区人民法院召开的听证会后，认为法院也要让其承担债务，遂将此情况告知马素英。马素英即关闭“雅迪”床具厂，将该厂的机器设备变卖给他人，而后与杨保全共同躲藏到北京市大兴区居住。2002年4月6日，丰台区人民法院下达民事裁定书，认为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还，裁定马素英、杨保全负责清偿债务。因马素英、杨保全外出藏匿，致使人民法院已生效的判决、裁定长期无法执行。后二人被查获归案。

北京市第二中级人民法院认为，被告人马素英有能力执行人民法院的判决、裁定而拒不执行，伙同被告人杨保全，采用协议离婚、关闭工厂、变卖财产、外出藏匿等方式，逃避法院的执行，致使人民法院生效的判决、裁定无法执行，属于情节严重，均已构成拒不执行判决、裁定罪，应依法惩处。被告人马素英在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人杨保全在本案中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。北京市人民检察院第二分院指控罪名成立，被告人马素英的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》第二款第（一）项、第（五）项及《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：

1.被告人马素英犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑二年。

2.被告人杨保全犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年。一审宣判后，被告人马素英以没有偿还债务能力，不构成拒不执行判决、裁定罪为由提出上诉。

北京市高级人民法院二审认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回马素英的上诉，维持原判。

二、主要问题

如何理解相关立法解释规定的“致使判决、裁定无法执行”?

三、裁判理由

刑法第三百一十三条规定：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”如何理解“情节严重”，是区分拒不执行判决、裁定罪罪与非罪的关键。为统一该罪的可操作性，最高人民法院1998年公布的《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》对“情节严重”作了解释，全国人大常委会2002年公布的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》（以下简称《关于拒执罪的立法解释》）也阐述了“情节严重”含义。因立法解释的效力高于司法解释，当二者的具体内容不同时应当以立法解释的规定为准。因此，当前审判实践中对“情节严重”的认定主要以《关于拒执罪的立法解释》为依据。

《关于拒执罪的立法解释》规定，“有能力执行而拒不执行，情节严重”是指下列情形：（1）被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的；（2）担保人或者被执行人隐藏、转移、故意毁损或者转让已向法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；（3）协助执行义务人接到法院协助执行通知书后，拒不协助执行，致使判决、裁定无法执行的；（4）被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的；（5）其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。由上可见，不论被执行人实施何种逃避或者抗拒执行的行为，一旦出现“致使判决、裁定无法执行”的状态时，便可认定为“情节严重”，追究有关人员的刑事责任。据此，拒不执行判决、裁定罪定罪的关键问题在于如何理解“致使判决、裁定无法执行”。

对如何理解“致使判决、裁定无法执行”，实践中存在不同意见。一种意见认为，“致使判决、裁定无法执行”是指债务人逃避或者抗拒执行的行为暂时性地妨害了人民法院的正常执行活动，使裁判确定的执行内容暂时未得到执行。即使法院通过多方面努力，最终完成执行工作，仍然可以对债务人定罪处罚。另一种意见认为，“致使判决、裁定无法执行”是指债务人的行为永久性地妨害了人民法院的执行活动，造成了裁判内容彻底不能执行的后果。如果法院通过工作，最终得以执行，则不应追究债务人的刑事责任。虽然这两种意见均有各自的理由，但相对而言，第一种意见更有利于维护司法权威，符合立法惩治此类犯罪的本意。如果实践中按照第二种意见来定罪，则会使相当一部分恶意逃避或者抗拒执行的债务人被免于追究刑事责任，这在当前“执行难”成为司法工作突出问题的形势下，会降低刑罚的威慑功能，一定程度上“鼓励”债务人不积极执行法院的生效裁判，对法院的执行工作和债权人利益的保护均不利。但第一种意见也有不妥之处，即它没有对债务人阻碍法院执行的程度加以界定，可能导致定罪范围过宽，不当扩大打击面。

我们认为，“致使判决、裁定无法执行”是指债务人逃避或者抗拒执行的行为造成人民法院执行机构无法运用法律规定的执行措施，或者虽运用了法律规定的各种执行措施，但仍无法执行的情形。拒不执行判决、裁定罪所侵犯的法益主要是司法秩序和司法权威，故应当从影响人民法院执行工作的角度来理解“致使判决、裁定无法执行”，而不能从债权人是否最终实现债权角度来分析。当债务人的行为导致债权人权利最终无法得以实现时，固然表明债务人“拒不执行”行为达到了“情节严重”的程度，应定罪处罚；但不能将本罪的定罪范围局限于此。对于债务人逃避或者抗拒执行的行为导致人民法院执行机构通过法定执行措施无法继续执行或者根本无法运用法定执行措施时，即使债权人通过再次起诉等途径最终实现了债权，也仍应认定出现了“致使判决、裁定无法执行”的结果，可以追究债务人的刑事责任。如果把“致使判决、裁定无法执行”狭隘地理解为债权最终无法实现，则背离了刑法规定拒不执行判决、裁定罪所要保护的法益初衷，难以实现发挥刑罚威慑作用解决“执行难”问题的目的，造成实践中人民法院依法执行工作无法顺利开展。

本案中，被告人马素英自判决生效以及执行通知发出后，在“雅迪”床具厂正常经营的情况下，在其至少有能力履行部分债务的情况下，不仅未主动履行判决确定的义务，反而与被告人杨保全协议离婚分割财产和债务，最后将家具厂机器设备全部卖给他人。这些行为性质上从“消极拖延履行”逐步发展为“积极对抗执行”，说明马、杨二人是在共同故意逃避债务，符合拒不执行判决、裁定罪的主观要件。客观上，可以把马、杨二人的逃避履行债务对抗执行的行为分为两部分，即协议离婚分割财产、债务和低价转让财产。协议离婚分割财产和债务，其性质虽然也是一种妨害法院执行工作的行为，但该行为并未导致判决无法执行，而是产生了追加被执行人的法律后果。虽然本案中两份民事判决均认定马素英一人是债务人，但根据婚姻法的有关规定，案件所涉债务系婚姻关系存续期间发生的，属于夫妻共同债务，依法可以追加其夫杨保全为被执行人。因此，马、杨二人虽然协议离婚，欲将全部财产归杨一人、全部债务由马承担以逃避债务，但这并不能对抗债权人，也无法阻碍法院强制执行。当马、杨二人将机器设备以不合理的低价转让给他人，使被执行财产脱离被执行人的控制时，则导致法院无法通过法定措施继续执行该案件。这便符合了《关于拒执罪的立法解释》规定的“致使判决、裁定无法执行”的条件，构成拒不执行判决、裁定罪所要求的“情节严重”。

需要指出的是，虽然被执行人“致使判决、裁定无法执行”是构成拒不执行判决、裁定罪的常见情形和重要条件，但不是所有此类案件中追究被告人刑事责任的必备条件。因为《关于拒执罪的立法解释》第五项的兜底条款也留下了灵活余地，即对“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”应当认定构成本罪。因为拒不执行法院判决、裁定的行为的社会危害性反映在行为的各个方面，如涉及的财产数额、行为的社会影响、行为给债权人造成的财产损失以及行为本身的恶劣程度等，其中某一个方面危害严重的，综合全案情况达到“有能力执行而拒不执行，情节严重的”，也可以依法追究刑事责任。

综上，北京市第二中级人民法院认定被告人马素英、杨保全的行为构成拒不执行判决、裁定罪，对二人进行刑罚处罚是正确的。