[第115号]陈建明等销售伪劣产品案——销售假冒他人注册商标的产品行为如何定性

一、基本案情

被告人陈建明，男，1965年7月21日出生，无业。因涉嫌销售伪劣产品犯罪，于1999年6月15日被逮捕。

被告人吴松希，男，1971年2月8日出生。因涉嫌销售伪劣产品犯罪，于1999年7月8日被逮捕。

被告人马丹辉，男，1965年8月12日出生，无业。因涉嫌销售伪劣产品犯罪，于1999年6月15日被逮捕。

被告人李延广，男，1965年9月26日出生，农民。因涉嫌销售伪劣产品犯罪，于1999年6月15日被逮捕。

被告人张文振，男，1975年6月3日出生，农民。因涉嫌销售伪劣产品犯罪，于1999年6月15日被逮捕。

被告人方文魁，男，1965年6月18日出生，农民。因涉嫌销售伪劣产品犯罪，于1999年6月15日被逮捕。

北京市人民检察院第二分院以被告人陈建明、吴松希、马丹辉、李延广、张文振、方文魁犯销售伪劣产品罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。

北京市第二中级人民法院经公开审理查明：

被告人陈建明与景巨良(另案处理)预谋销售假冒卷烟，景巨良在北京市朝阳区高碑店花园闸村、半壁店方家村分别设立办公室及两个烟库，用于销售假冒卷烟。1999年2月至5月间，陈建明和景巨良又与吴松希、方文魁、马丹辉等人预谋由广州、福建等地，购买假冒卷烟并贩运来京销售。后吴松希、方文魁等人将假冒的“三五”、“万宝路”、“红塔山”、“中华”等卷烟装入集装箱，经铁路、公路运输至北京市。马丹辉负责接收假冒卷烟，并在北京广安门火车站货场调度王建华(另案处理)的配合下将吴松希等人用火车运到北京的假冒卷烟提出后，再用汽车运送到陈建明及景巨良所指定的地点，由陈建明和景巨良负责联系烟摊予以销售。其中，被告人陈建明伙同他人共销售假冒卷烟金额661.5854万元；吴松希销售假冒卷烟金额284.618万元；方文魁销售假冒卷烟金额19.26万元。马丹辉帮助被告人吴松希、方文魁等人将假冒卷烟运至被告人陈建明、李延广处，运送的假冒卷烟价值人民币603.8783万元。

1999年5月间，被告人李延广、张文振欲将被告人马丹辉从铁路非法贩运至北京市的假冒“石林”、“金健”等卷烟716箱进行销售时，被查获。经北京市价格事务所鉴定，从李延广、张文振处收缴假冒卷烟，共计价值人民币34.511万元。

经对案发后从陈建明、马丹辉、李延广、张文振等人处查获的卷烟进行鉴定，证实均为假冒他人注册商标的劣质卷烟。

北京市第二中级人民法院认为：被告人陈建明、吴松希、马丹辉、李延广、张文振、方文魁分别结伙，违反国家产品质量法规，以假充真，大量销售假冒劣质卷烟，严重地破坏市场经济秩序，其行为均已构成销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，陈建明、吴松希、李延广、方文魁均起主要作用，系主犯，均应依法惩处。被告人张文振帮助他人销售假冒劣质卷烟，系本案从犯，依法对其从轻处罚。马丹辉亦系本案从犯，其在被公安机关羁押后，能协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，故依法对其减轻处罚。鉴于李延广、张文振犯罪未遂，故依法对其从轻处罚。北京市人民检察院第二分院指控上列被告人犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，惟在认定的部分数额上有误。陈建明的辩护人的辩护意见，经查，陈建明被羁押后，虽能帮助公安机关做一定工作，但不属于立功，故其辩护意见不予采纳。吴松希、方文魁的辩解及二被告人的辩护人的辩护意见，经查，二被告人积极参与销售伪劣产品的犯罪事实，有书证及同案犯的供述在案证实，二被告人在公安机关亦多次供述，足以认定，现其否认，显系狡辩，故二被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，不予采信和采纳。马丹辉的辩护人的辩护意见，经查，马丹辉明知是假冒劣质卷烟，仍帮助他人予以销售的事实，不仅有同案犯的供述，起获的书证在案证实，且马丹辉在法庭审理中亦供述，故其辩护人的辩护意见不予采纳。李延广的辩护人的辩护意见，经查，李延广纠集他人积极实施销售假冒劣质卷烟，并非起次要作用，系主犯，故其辩护意见不予采纳，但所提系犯罪未遂的辩护意见，经查属实，予以采纳。张文振的辩解及其辩护人的辩护意见，经查，张文振伙同他人销售假冒劣质卷烟的犯罪事实，有同案犯的供述、指证，且其在公安机关亦曾供述，现其翻供，显系推卸罪责，故其辩解及辩护人的辩护意见不予采信和采纳。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第二十三条、第七十二条、第七十三条第三款、第六十八条第一款、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的解释》第五条之规定，于2000年12月14日判决如下：

1.被告人陈建明犯销售伪劣产品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2.被告人吴松希犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二百八十五万元。

3.被告人马丹辉犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百五十万元。

4.被告人李延广犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元。

5.被告人张文振犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元。

6.被告人方文魁犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十九万元。

7.继续追缴上述被告人的违法所得。

8.随案移送的物品予以没收，上缴国库。

一审宣判后，陈建明、吴松希、李延广、张文振不服，提出上诉。

北京市高级人民法院经审理认为：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，2001年3月8日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.销售假冒注册商标的产品的行为如何定性?

2.帮助运输伪劣产品的行为如何定性?

3.伪劣产品尚未销售出去的，其销售金额如何确定?

三、裁判理由

(一)销售假冒注册商标的产品的，应按产品质量是否合格定性

生产、销售伪劣产品的违法犯罪行为往往与假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品违法犯罪行为交织在一起。犯罪分子为了能够顺利地销售伪劣产品，往往冒用名牌产品的注册商标；而假冒商标，或者销售假冒注册商标的商品，往往也是将自己生产的低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，其实质为“以次充好”的行为。因此，销售假冒注册商标的产品的行为，既可能构成销售伪劣产品罪，也可能构成销售假冒注册商标的商品罪，还可能同时构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪。但是，销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成是有区别的，销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品。

伪劣产品有广义和狭义之分。广义的伪劣产品包括假冒他人品牌但本身质量合格的产品，即所谓“假冒不伪劣”的产品。狭义的伪劣产品仅指刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格冒充合格的产品”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条规定，生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象不包括只是“假”但不“劣”的产品，其中判断产品质量是否“劣”的具体标准，应当按照《中华人民共和国标准化法》的规定，包括确定产品质量的国际标准、国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。

就假冒注册商标的商品而言，存在两种情况：其一，假冒商标，同时，商品本身质量未达到同类产品最低质量标准，属于不合格的产品；其二，假冒商标，但商品本身质量达到同类合格产品的最低质量标准，属于合格的产品。销售假冒注册商标的产品的行为具体构成何罪，关键在于所销售商品的质量是否合格：销售质量合格的假冒注册商标的商品，应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚；销售质量不合格的假冒注册商标的商品，则应按法条竞合情况下“择一重处”的处罚原则选择销售假冒注册商标的商品罪或者销售伪劣产品罪定罪处罚。例如，行为人销售假冒注册商标的伪劣产品，销售金额在五十万元以上的，虽然同时构成了销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，但依照刑法第二百一十四条的规定，销售假冒注册商标的商品罪法定最高刑为七年有期徒刑，而以销售伪劣产品罪定罪，根据其销售金额的具体情况，可判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑；如果行为人销售假冒商标的伪劣产品，销售金额不满五万元，依法不构成销售伪劣产品罪，但其行为危害后果、情节均特别严重，就应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。因此，为准确适用刑法和《解释》,严惩假冒伪劣商品犯罪，不放纵和轻纵犯罪分子，对于假冒伪劣犯罪案件中所涉产品是否属于伪劣产品，应当进行鉴定。对此，最高人民法院2001年5月21日下发的《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》明确规定：“一、对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件，所涉生产、销售的产品是否属于‘以假充真’、‘以次充好’、‘以不合格产品冒充合格产品’难以确定的，应当根据《解释》第一条第五款的规定，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。二、根据《解释》第三条和第四条的规定，人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件和生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件，均需有‘省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构'和‘省级以上卫生行政部门确定的机构'出具的鉴定结论。三、经鉴定确系伪劣商品，被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成生产、销售假药罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪，或者同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，根据刑法第一百四十九条第二款和《解释》策十条的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。”

本案中，被告人陈建明等人为了牟取非法利益，大量销售假冒的“红塔山”、“中华”、“三五”、“万宝路”、“北京”、“红河”等商标的劣质卷烟，销售金额数额特别巨大，既严重侵犯了他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度，又侵犯了国家的产品质量管理制度和消费者的合法权益。其行为同时触犯了第一百四十条和刑法

第二百一十四条的规定，既构成销售伪劣产品罪，又构成了销售假冒注册商标的商品罪，属于法条竞合犯的情形。综合本案的事实，陈建明等人的行为应以较重犯罪的处罚条款定罪量刑，即以销售伪劣产品罪对被告人陈建明等人定罪处罚。

(二)被告人张文振受雇于被告人李延广运输伪劣产品的行为，构成销售伪劣产品罪的共犯

生产、销售伪劣产品罪是选择性罪名，只要行为人以销售为目的，实施了生产或者销售行为之一的即可构成犯罪。但在本案中，被告人马丹辉没有生产伪劣卷烟，亦没有实施联系货源、寻找买家、商议价格、收取货款等销售伪劣卷烟的行为，仅是受雇于被告人吴松希、方文魁等人运输假烟，以收取运费。对于这种雇佣关系，在民事法律关系中，被雇佣人在雇佣人的命令和指挥下的行为的法律后果通常由雇佣人承担，在民法理论上这被认为是替代责任，即民事责任具有可替代性。但在刑事法律关系中，由于犯罪行为被认为是对国家和社会利益的侵犯，只要行为人具有主观故意和客观侵害行为，其刑事责任就不能被排斥。也就是说，被雇佣人在雇佣人的指使下实行的故意犯罪行为依法不具有刑事免责性，除非被雇佣人不明知其行为的违法性，即系在认识错误的情况下实施的行为，因不具备犯罪故意而不构成犯罪。

本案中，被告人马丹辉虽没有具体实施销售假冒伪劣卷烟的行为，但其明知所承运的是假冒伪劣卷烟，仍积极帮助被告人吴松希、方文魁等人将假冒劣质卷烟运至被告人陈建明、李延广处。这一运输行为作为买卖行为的先行行为，是被告人吴松希、方文魁、陈建明、李延广等人实现销售行为必不可少的组成部分，属于刑法意义上的帮助犯。刑法上的帮助犯并不要求行为人必须具备实行犯的特定身份，也不要求行为人直接实施实行行为。只要行为人明知实行犯实施犯罪行为仍帮助其实施的，就构成共同犯罪，承担相应的刑事责任。对此《解释》第九条已予以肯定，即“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处”。因此，被告人马丹辉的行为构成销售伪劣产品罪。一审法院根据其在共同犯罪中所处的地位和所起的作用，以及归案后的表现，依法减轻处罚，于法有据。

(三)生产、销售伪劣产品罪中“销售金额”的计算

根据刑法第一百四十条的规定，对生产、销售伪劣产品的行为，必须达到一定的严重危害程度，即销售金额达到五万元以上的，才以犯罪论处，并根据销售金额的大小确定了生产者、销售者刑事责任的轻重，将量刑划分为四个档次。这种法定刑的设置，符合此种犯罪的贪利性质，也揭示了社会危害性的大小与刑罚轻重的关系。

“销售金额”作为生产、销售伪劣产品罪定罪处刑的重要标准，根据《解释》第二条第一款的规定，是指“指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”。“所得”的收入通常是指行为人在出售伪劣产品后，已经从买方实际得到的收入。“应得”的收入是指行为人由于某种原因虽没有实际取得收入，但根据合同或事先的约定，买方应该支付给行为人的产品价款，属于可期待收益。但如果行为人尚未实施销售行为，其“销售金额”的认定，则是司法实务中的难题。《解释》考虑到伪劣产品尚未销售，社会危害性小于已销售出去的实际情况，在第二条第二款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”。从而对尚未销售行为的认定不仅从行为的犯罪形态的质上作出了明确规定，而且从销售金额的量上进行了规范，为司法实践中解决类似问题提供了明确的标准和依据。

对于伪劣产品的货值金额具体如何计算，司法实践中存在不同认识。为了依法正确、统一认定伪劣产品的销售金额，2000年修订的《产品质量法》第七十二条明确规定：“货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算”。据此，《解释》第二条第三款规定：“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定”,从而明确了确定伪劣产品价格认定的四种方法：一是只要能查明行为人出售伪劣产品的实际销售价格的，按实际销售价格计算；二是无法查明实际销售价格，但有标价的，按标价计算；三是既无法查明行为人的实际销售价格，也没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算；四是既无法查明行为人的实际销售价格，也没有标价和同类合格产品的市场价格的，委托指定的估价机构确定。应当说明的是，上述四种方法不是任选性的，而应是递进性的，即只有在按照前种方法无法认定伪劣产品的价格时，才应适用相应的后种方法计算。如本案中，司法机关从被告人李延广、张文振的库房内收缴了假冒“石林”、“金健”等劣质卷烟716箱，虽然此批假冒劣质卷烟尚未销售就被查获，既没有实际销售价格，也没有标价，但“石林”、“金健”等卷烟是有市场价格的，根据《解释》第二条第二款的规定，应按照“石林”、“金健”等卷烟的市场中间价格计算。当然，由于本案的处理是在《解释》颁行以前，一审法院参照北京市价格事务所对收缴的该批尚未销售出去的卷烟抽样所作的估价鉴定结论，确定销售金额的做法也是正确的。

(执笔：北京市高级人民法院刑二庭朱平

最高人民法院刑二庭郭彦东审编：张军)

[第116号]何涛虚开增值税专用发票案虚开增值税专用发票给国家造成的经济损失如何计算

一、基本案情

被告人何涛，男，1971年3月26日出生，无业。因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪，于2000年12月12日被逮捕。

广东省揭阳市人民检察院以被告人何涛犯虚开增值税专用发票罪，向揭阳市中级人民法院提起公诉。

揭阳市中级人民法院经公开审理查明：

1998年11月至2000年6月，被告人何涛通过广东省普宁市国家税务局大坪分局原局长余奕开、副局长余小军(均另案处理)的介绍，取得具有一般纳税人资格的国营马鞍山供销公司(以下简称马鞍山公司)、普宁市星辉贸易有限公司(以下简称星辉公司)、普宁市大利贸易有限公司(以下简称大利公司)的工商营业执照等相关法律手续。为牟取非法利益，伙同许镇平(另案处理)以马鞍山公司、星辉公司、大利公司的名义，为兰州正林农垦食品有限公司等17个单位虚开增值税专用发票共227份，税额1048.984268万元。受票单位用上述发票抵扣税款936.226467万元。何涛收取开票“手续费”53.485309万元。至本案侦查终结前，受票单位抵扣税款已被追回370.466481万元，尚有565.759986万元未被追回。

被告人何涛在为他人虚开增值税专用发票的同时，为抵扣税款，掩盖开出销项发票的事实，还于1999年11月至2000年7月，先后虚开进项增值税专用发票303份，税额4045.688603万元。

揭阳市中级人民法院认为：被告人何涛伙同他人，在没有货物购销的情况下，为他人、为自己虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人何涛在共同犯罪过程中，起主要作用，是主犯。何涛以马鞍山公司、星辉公司、大利公司的名义，虚开增值税专用发票骗取国家税款数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失，且没有法定从轻情节，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二、四款、第二十六条第一、四款、第五十七条第一款的规定，于2001年2月27日判决如下：

被告人何涛犯虚开增值税专用发票罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产。

宣判后，何涛不服，提出上诉。

何涛及其辩护人均提出：原判认定其主犯与事实不符；其虚开增值税专用发票的行为是在当地税务机关的支持和默许下进行的；虚开增值税专用发票向税务部门上缴的税款应从给国家造成的损失中扣除；检举他人犯罪，要求从轻处罚。

广东省高级人民法院经审理认为：原判认定上诉人何涛的犯罪事实清楚，证据确实、充分。在共同犯罪过程中，上诉人何涛自己或者指使他人虚开增值税专用发票，负责收取手续费、掌握资金的使用，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。其虚开增值税专用发票被受票单位向税务机关抵扣税款且未能追回的数额特别巨大，至案件侦查终结前，仍有565万余元无法追回，其辩解没有给国家造成重大损失的理由不能成立；其上缴的部分税款是为达到犯罪目的所采取的手段；其检举、揭发他人犯罪线索，经查证不属实，不构成立功。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一款和《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二、四款、第二十六条第一、四款、第五十七条第一款的规定，于2001年3月15日裁定驳回上诉，维持原判，并依法将本案报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为：被告人何涛伙同他人在没有货物购销的情况下，为他人和自己虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。虚开增值税专用发票骗取国家税款数额特别巨大，情节特别严重。何涛向国家缴纳的税款67.462366万元应当从给国家利益造成的损失中扣除，何涛给国家利益造成的损失应为4982976.2万元，仍属特别重大。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百八十五条第(一)项的规定，于2001年4月16日裁定如下：

核准广东省高级人民法院维持一审以虚开增值税专用发票罪判处被告人何涛死刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部财产的刑事裁定。

二、主要问题

1.对于既虚开销项增值税专用发票，又虚开进项增值税专用发票的行为，如何计算给国家造成的损失?

对于较为简单的虚开增值税专用发票案件，如只给他人虚开销项发票，受票单位利用虚开的增值税专用发票抵扣税款或骗取出口退税，或让他人为自己虚开进项发票，自己用于正常经营中的抵扣税款或骗取出口退税，一般只计算销项或进项的税款，作为给国家造成的经济损失。而本案被告人何涛在为他人虚开销项增值税专用发票以后，为了掩盖其向他人虚开的事实，又让他人为自己虚开进项增值税专用发票。对这种既有销项又有进项虚开的情况，如何计算给国家造成的损失，存在认识上的分歧：

一种意见认为，刑法对虚开增值税专用发票罪的有关规定，既包括为他人虚开增值税专用发票的行为，又包括让他人为自己虚开增值税专用发票的行为。何涛为他人虚开，又让他人为自己虚开符合法条的要求，进项、销项造成的损失都应计算在内。因此，给国家造成的损失应把进项和销项两项加起来计算。

第二种意见认为，被告人何涛向他人虚开大量销项增值税专用发票以后，为了掩盖其虚开的事实，又让他人为自己虚开进项增值税专用发票，因两项都是虚开，何涛又没有做任何生意，没有向国家交税的任务，所造成的损失只是受票单位抵扣税款所造成的损失，也就是何涛所开销项所造成的损失，只计算销项。

第三种意见认为，被告人何涛为掩盖其向他人虚开销项增值税专用发票的事实，又让他人为自己虚开增值税专用发票，是把两项虚开增值税专用发票用于抵扣税款额相加计算损失，还是仅以虚开销项增值税专用发票被抵扣税款所造成的损失，关键在于行为人是否从事了生产经营活动。在有经营活动的前提下，让他人为自己虚开进项增值税专用发票用于抵扣税款，计算损失应为两项抵扣税额之和；否则，仅以虚开销项增值税专用发票用于抵扣税款额一项计算给国家利益造成的实际损失。

2.在虚开增值税专用发票过程中，已向国家实际缴纳的税款是否应从给国家利益造成的损失中扣除?

被告人在骗领增值税专用发票过程中，按照当地税务机关的要求，按所领取票面额的一定比例，预缴部分增值税，并且当地税务机关已将增值税上缴国库。对于此部分数额是否应从给国家利益造成的损失数额之中扣除，也存在认识分歧：

第一种意见认为，被告人虽然确实向当地税务机关缴纳了一定数量税款，但这种行为属犯罪手段，是为了向税务机关领购增值税专用发票，而受票单位利用其虚开的增值税专用发票抵扣税款，

已给其所在地税务机关征收的税款造成了实际损失，不应从中扣除被告人所缴纳的税款。

第二种意见认为，被告人领购增值税专用发票时缴纳税款的行为确属一种犯罪手段，但这些增值税已经上缴国库，因此不能认定为给国家利益造成的实际损失。

三、裁判理由

(一)虚开增值税专用发票罪的认定

依法惩治虚开增值税专用发票犯罪案件，是整顿和规范市场经济秩序工作的重点内容之一。1994年，我国政府从建立社会主义市场经济的总体要求出发，全面实行了以增值税为主体，与消费税、营业税并存的流转税制度。增值税是以在商品生产流通或提供劳务过程中的增值额为征税对象的流转税种。增值税专用发票与普通发票不同，它既是一般纳税人从事生产经营活动的商业凭证，又是记载该专用发票开具方应纳税额和受票方抵扣进项税款的合法证明，具有双重功能作用。它如同一根“链条”,使生产至流通，批发至零售的各个环节紧密相连，有利于税收征管、稽查监督，充分发挥税收制度在市场经济中的调节作用。但是，一些不法分子为牟取非法利益，大肆进行虚开增值税专用发票的犯罪活动，以骗取出口退税、抵扣税款，严重破坏国家税收征管秩序的正常运行，致使国家税款大量流失。

根据刑法第二百零五条的规定，没有货物购销或者没有提供应税劳务，为自己、为他人、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票，或者虽有货物购销、提供或者接受了应税劳务，但为自己、为他人、让他人为自己、接受他人开具数量、金额不实的增值税专用发票的行为，构成虚开增值税专用发票罪。“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。有前款行为骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”参照1996年10月《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>若干问题的解释》有关规定，虚开税款数额1万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5000元以上的，应当认定构成虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。虚开税款数额50万元以上，属于“虚开的税款数额巨大”;因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取30万元以上，或者虚开的税款数额接近巨大并有其他严重情节的等，属于“有其他特别严重情节”。利用虚开的增值税专用发票实际抵扣税款或者骗取出口退税100万元以上的，属于“骗取国家税款数额特别巨大”;造成国家税款损失50万元以上并且在侦查终结前仍无法追回的，属于“给国家利益造成特别重大损失”;利用虚开的增值税专用发票骗取国家税款数额特别巨大、给国家利益造成特别重大损失，为“情节特别严重”的基本内容。在最高人民法院没有作出新的司法解释之前，上述司法解释对司法实践具有以下三方面的指导作用：第一，审理虚开增值税专用发票犯罪案件，应特别注意掌握虚开税款数额标准和因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取的数额标准，以及有无其他严重或者特别严重情节；第二，因以上数额标准及其他犯罪情节的区别，适用不同档次的量刑幅度；第三，对于判处死刑的案件，还应当查明骗取并给国家造成的税款损失数额是否特别巨大，情节是否特别严重。

(二)骗取国家税款数额和给国家造成损失数额的认定

依照《增值税暂行条例》规定，在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理、修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税义务人，应当依照本条例缴纳增值税。在生产经营活动中，销货方销售货物或者提供应税劳务，一般情况下，应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。购货方购进货物或接受应税劳务，所支付或者负担的增值税额为进项税额，准予从销项税额中抵扣。按照税款抵扣制，相对于同一纳税人应缴纳的增值税，是其以本环节销售部分的税额扣除上一环节购进部分已经负担的税额之差。这里所说的购进部分负担的税额正是上一环节销售方纳税人应缴纳的增值税。每一环节纳税人所缴纳的增值税是通过商品或劳务的销售或提供转嫁给下一环节的纳税人，反映出增值税具有“多环节征税、税不重征”和“税收转嫁”的特征。.社会上一些不法分子为牟取非法利益，利用增值税这一特征，虚开增值税专用发票，肆意骗取国家税款。

本案被告人何涛通过他人取得一般纳税人资格，在没有货物购销的情况下使用骗领的增值税专用发票，为兰州正林食品有限公司等17家公司虚开销项发票200余份，税款1048万余元，受票单位利用这些发票抵扣税款936万余元，致使国家巨额税款流失，直至本案侦查终结前，尚有565万余元不能追回，给国家利益造成特别重大损失。何涛为抵扣税款掩盖虚开销项增值税专用发票的事实，还于同期让他人为自己虚开进项增值税专用发票300余份，税款4045万余元。对于行为人既为他人虚开销项增值税专用发票，又让他人为自己虚开进项增值税专用发票，如何计算给国家利益造成的经济损失，存在认识上的分歧。

我们认为，既然进项税额是购货方在购进货物或接受应税劳务后，所支付或负担的增值税额，其抵扣税款时，税务机关依法应当将其支付或者负担的销项税额从中扣除。如果行为人有购销事实，但让他人为其开具的增值税发票上的税款数额超过实际发生的税款数额，抵扣税款时即可从中非法牟利；如果行为人没有从事

购销活动，本身不需要向税务机关缴纳增值税，其让他人为自己虚开增值税专用发票，并以进项增值税专用发票向税务机关抵扣税款的纳税行为，仅为掩人耳目，国家税款在这一环节不会造成损失。何涛虚开进项增值税专用发票用于抵扣税款的行为即属于此种情况。一、二审法院及最高法院对此均做了正确认定，但因其虚开进项增值税专用发票，危害了国家对增值税专用发票的监督管理制度和税收征管秩序，应当认定为其虚开增值税专用发票犯罪的“其他严重情节”。

与此相关的一个问题，本案被告人虚开进项增值税专用发票4000余万元，而虚开销项发票1000余万元。由于受票单位涉及各地很多单位，公诉机关仅就已查实的销项税额起诉，人民法院只能使用证据认定案件事实，包括被告人实施犯罪行为所造成的被抵扣税款不能追回的数额等危害后果。但如前所述，在何涛虚开大量销项增值税专用发票，有可能被全部用于抵扣税款，但不能查实的情况下，司法机关依法不能认定；同样，也不可以将其以虚开进项增值税专用发票抵扣税款数额认定为给国家利益造成的损失。

(三)已向国家缴纳的税款应从给国家利益造成的损失中扣除

本案中，被告人何涛将其从税务机关骗领的增值税专用发票全部用于虚开。但税务机关的稽查报告证实，何涛以马鞍山等三公司名义领购增值税专用发票时，按规定须按比例向当地税务机关缴纳税款67万余元，并已上缴国库。被告人既已实施虚开增值税专用发票，受票单位又向其当地税务机关抵扣税款，造成国家巨额税款流失，那么能否将被告人向其当地税务机关所缴纳的税款从案件认定的国家税款损失中扣除?

我们认为，本案被告人为骗领增值税专用发票所缴纳的增值税，当地税务机关确已收缴并上缴国库。由于何涛为他人虚开销项增值税专用发票时并无实际货物销售，就何涛本人来说，其也就

不需要向税务机关纳税；其所以向税务机关缴纳了67万余元税款，只是为了骗领增值税专用发票必须付出的预付税款。作为整体的国家税收，一个地方税收因何涛的犯罪行为而遭受到损失，一个地方的税收又因何涛的同一犯罪行为而以税收的形式有一定收入，一出一进都应计入国家税收的账上，这是客观存在的实际情况。人民法院从执法公平、公正的原则出发，应将被告人已向国家缴纳但本不存在的纳税理由的税款从造成的经济损失中扣除。

最高人民法院裁定认定何涛虚开增值税专用发票给国家利益造成的实际损失为498万余元，扣除了其已向国家缴纳的税款67万余元，但何涛的犯罪行为给国家利益造成特别重大损失。根据何涛的犯罪行为、情节以及危害后果，最高人民法院依法核准广东省高级人民法院维持一审以虚开增值税专用发票罪判处何涛死刑，剥夺政治权利终身的刑事判决。

(执笔：李祥民审编：刘效柳)

[第117号]王安涛侵犯著作权案——未经许可将非法获得的计算机软件修改后出售牟利的行为如何定性

一、基本案情

被告人王安涛，男，29岁，原系浙江省杭州泓瀚软件系统有限公司的法定代表人。1998年10月28日被逮捕。

浙江省杭州市下城区人民检察院以被告人王安涛犯侵犯著作权罪，向杭州市下城区人民法院提起公诉。

杭州市下城区人民法院经审理查明：

被告人王安涛原系杭州天利咨询工程服务公司(以下简称天利公司)职员。1996年6月，天利公司开发了《天丽鸟自来水智能系统》软件(以下简称天丽鸟软件)。1998年4月，王安涛从天利公司辞职，与他人合伙注册成立了杭州泓瀚软件系统有限公司(以下简称泓瀚公司)。

1998年上半年，被告人王安涛从天利公司技术员严辉民处取得了非法拷贝的天利公司开发的天丽鸟软件，并让原天利公司程序员肖海勇将软件源代码稍作修改并更名为《泓瀚自来水智能调度、信息发布、热线服务系统》(以下简称泓瀚软件)。嗣后，王安涛即以泓瀚公司的名义，将泓瀚软件销售给青岛市自来水公司和大同市自来水公司，销售金额16万元，获利15.2万元。王安涛还以

泓瀚公司的名义，与廣东省顺德市的桂洲镇、容奇镇自来水公司签订合同，收取定金12.25万元，准备再将泓瀚软件销售给上述两公司，后因案发而未成。

杭州市下城区人民法院认为：公诉机关指控被告人王安涛侵犯著作权，事实清楚，所举证据确实、充分，且能相互印证，可作为定案根据。王安涛及其辯护人所提从青岛、大同自来水公司收到的只有15.2万元而非16万元的意见，经查与事实相符，应予采纳。其他辯护意见与查明的事实和法律規定不符，不予采纳。天利公司开发了天丽鸟软件，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第(八)项、第二条第一款的規定，该公司是著作权人。被告人王安涛以营利为目的，未经著作权人许可，复制销售他人计算机軟件，违法所得数额巨大。故依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第(一)项的規定，于1999年6月4日判决如下：

被告人王安涛犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。

宣判后，王安涛不服，以销售给青岛、大同两公司的软件是让肖海勇重新开发的；销售给广东两家公司的软件是网络版，与天利公司的产品在运行环境、源码上均不相同；本公司有大量合法业务，并非仅为犯罪而设立；本人主观上没有侵犯天利公司软件著作权的故意，并且是代表泓瀚公司从事业务活动，应由公司承担一切责任为由提出上诉。

王安涛的辯护人提出：肖海勇并未按照王安涛的指令修改软件，王安涛并不知道肖海勇提供的仍是天利公司的复制品，在王安涛看来，软件经过修改后就不会侵犯他人的版权，王安涛的主观上不具备侵犯著作权的故意，其行为不构成犯罪。

杭州市中级人民法院经审理认为：上诉人王安涛及其辩护人提出已销售给青岛、大同两公司的软件是让肖海勇重新开发的；准备销售给广东两公司的软件是网络版，与天利公司的产品在运行

环境、源码上均不相同的意见，已经被鉴定结论及证人肖海勇、汪永全的证言证明不是事实，王安涛本人也无法提供出其公司独立开发出来的软件产品作为證据。证人肖海勇等人的证言及泓瀚公司的往来账目已经证明，从事侵权软件的复制和销售，是王安涛的公司设立后的主要活动，王安涛关于公司设立后有大量合法业务的辯解不能成立。王安涛未经软件著作权人天利公司的同意，擅自复制、修改天利公司的产品进行销售，非法获利达20万元以上，其行为已触犯刑法第二百一十七条的規定，构成侵犯著作权罪。故于1999年7月26日裁定驳回上诉，維持原判。

二、主要问题

1.未经许可将非法获得的计算机软件修改后出售牟利的行为如何定性?

2.侵犯著作权罪如何适用刑罚?

三、裁判理由

(一)被告人王安涛未经著作权人许可，将其计算机软件修改后销售牟利的行为，构成侵犯著作权罪

根据刑法第二百一十七条第(一)项的规定，侵犯著作权罪是指以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其作品，出版他人享有专有出版权的图书，复制发行其制作的音像制品，或者制售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。以计算机软件为对象构成侵犯著作权罪应当同时具备以下三个条件：一是行为人具有营利的目的；二是行为人未经软件著作权人许可，实施了复制发行其计算机软件的行为；三是违法所得数额较大或者有其他严重情节的。本案被告人王安涛实施了销售行为，其营利目的是显而易见的；其违法所得数额达27万余元，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问題的解释》(以下简称《非法出版物解释》)第二条的规定，应当认定其“违法所得数额巨大”;根据《计算机软件保护条例》第三条

第(五)项的规定，计算机软件的复制，就是指把软件转載在有形物体上的行为。王安涛将同一泓瀚软件销售给青岛市自来水公司和大同市自来水公司，还与广东省顺德市的桂洲镇、容奇镇自来水公司签订销售合同，毫无疑问其实施了“复制发行”行为。因此，王安涛的行为是否构成侵犯著作权罪，关鍵在于以下问题的认定：

首先，复制发行未办理软件著作权登记的软件是否侵犯了软件开发者的软件著作权?

根据《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。文档是指用自然语言或者形式化语言所編写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。软件著作权属于软件开发者。“中国公民和单位对其所开发的软件，不论是否发表，不论在何地发表，均依照本条例享有著作权”。软件著作权人享有下列各项权利：“(一)发表权，即决定软件是否公之于众的权利；(二)开发者身份权，即表明开发者身份的权利以及在其软件上署名的权利；(三)使用权，即在不损害社会公共利益的前提下，以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利；(四)使用许可权和获得报酬权，即许可他人以本条第(三)项中规定的部分或者全部方式使用其软件的权利和由此而获得报酬的权利；(五)转让权，即向他人转让由本条第(三)项和第(四)项規定的使用权和使用许可权的权利”。下列行为，依法构成侵犯软件著作权的行为：“(一)未经软件著作权人同意发表其软件作品；(二)将他人开发的软件当作自己的作品发表；(三)未经合作者同意，将与他人合作开发的软件当

作自己单独完成的作品发表；(四)在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发的软件上的署名；(五)未经软件著作权人或者其合法受让者的同意修改、翻译、注释其软件作品；(六)未经软件著作权人或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品；(七)未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向公众发行、展示其软件的复制品；(八)未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向任何第三方办理其软件的许可使用或者转让事宜”。因此，虽然天利公司的天丽鸟软件既未发表，亦未向软件登记管理机构辦理软件著作权登记，天利公司作为天丽鸟软件的开发者，仍然依法享有软件著作权。任何单位和个人未经著作权人天利公司许可，对其软件进行修改、复制发行的行为，均侵犯了天利公司软件著作权。

其次，未经软件著作权人许可，将其计算机软件修改后复制发行的行为，是否属于刑法意义上的“复制发行”?

从形式上看，王安涛将以不正当手段获得的天丽鸟软件进行了修改，并且更名为泓瀚软件，是一种未经权利人许可而使用其软件的行为，与《著作权法实施条例》第五条第(一)项规定的“以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份”的“复制”行为有一定的区别。但是，认定是否属于复制行为，不能仅以原件与复制件在形式上、表现上是否完全相同作为判斷依据，还应当看其实质，如行为人是否对该软件进行了实质性改进。如果对软件的功能作了实质性改进，应属于演绎行为，与“复制”有所不同；如果仅依靠一定的设备、技术、技艺，机械性地再现原作品，则属于复制行为。从本案审理查明的事实来看，王安涛并没有对天丽鸟软件作实质性的改进，仅将其源代码稍作修改后，便更名为泓瀚软件。泓瀚软件所包含的智力创造仍是天利公司独自的劳动成果，不具有在某一方面的独创性和原创性，不是新的作品，因此，在实质上仍是原作品的复制。王安涛以营利为目的，未

经软件著作权人许可，复制发行其天丽鸟软件的行为，应当认定属于刑法意义上的“复制发行”行为。

(二)被告人王安涛的行为属于个人犯罪

被告人王安涛作为泓瀚软件系统有限公司的法定代表人，虽以公司名义实施犯罪行为，但该公司自成立以来，主要从事侵权软件的复制和销售，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，对其行为应当认定为个人犯罪。

(三)关于侵犯著作权罪的定罪处刑标准

刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪确定了两个定罪处刑标准：一是“违法所得数额”,二是“情节”。关于“违法所得数额”,参照1995年7月5日《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》的规定，是指生产、销售伪劣产品获利的数额，即扣除成本、税收后的获利数额。关于“情节”,按照《非法出版物解释》第二条的规定，包括“非法经营额”,即通常所说的“流水额”、“毛利”,包含成本、税收的总额。这样，当人民法院审理案件，既具有“违法所得数额”,又具有“非法经营额”时，由于对侵犯著作权的行为同时可以按“违法所得数额”或“非法经营数额”两种标准来衡量，在考虑刑罚适用时，有时会产生冲突，即按不同的标准有可能适用不同的刑罚。此种情况下，应当选择适用处罚较重的标准定罪处刑。本案中，人民法院根据复制发行软件不需投入大量的原材料、设备等成本，非法经营额一般较小的实际情况，按照被告人王安涛的违法所得数额对其定罪处刑是正确的。

(执笔：钟宣审编：张军)

[第118号]金义祥抢劫案抢劫致人重伤应如何量刑

一、基本案情

被告人金义祥，男，23岁，农民。因涉嫌抢劫犯罪，于1999年11月3日被逮捕。

江苏省盐城市人民检察院以被告人金义祥犯抢劫罪，向江苏省盐城市中级人民法院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人(被害人)慎励丽提起附带民事诉讼，要求被告人赔偿经济损失和精神损失共计人民币11万元。

盐城市中级人民法院经审理公开查明：

被告人金义祥因结婚欠外债和父亲有病要钱治病，遂产生抢劫歹念。1999年10月18日8时许，金义祥准备红砖一块，购买美工刀一把，到曾做过油漆活的建湖县县城司法局家属区伺机作案。当日10时30分左右，金义祥见一中年妇女来到该家属区，即尾随至301室敲门，该室女主人慎励丽开门后，金义祥声称“某科长叫我送东西给你”,把用报纸包着的红砖作为礼物送给慎，当慎接过此物时，金义祥拔出美工刀对慎进行威胁，同时对慎进行殴打，并叫其交出钱物，慎与其搏斗并呼救。金义祥怕罪行败露，竟用电话机、VCD话筒、花露水瓶猛击慎励丽的头、面部，又用花露水瓶的半截残端连续戳击慎的面部，致慎头、面部、手部多处创伤，

大量失血，金义祥还用电话线勒慎的颈部。慎励丽因大量出血和颈部被勒致两次昏迷。金义祥见慎励丽昏迷失去反抗能力后当场劫得钱包一只，内有现金人民币62元，后逃离现场。慎励丽经送医院抢救脱险。经鉴定：慎励丽脑挫伤，蛛网膜下腔出血，头面部、左上肢多处软组织裂伤，失血性休克，其损伤程度为重伤。

盐城市中级人民法院认为：被告人金义祥以非法占有为目的，采用暴力和胁迫手段，入户抢劫钱财，致人重伤，其行为已构成抢劫罪，且情节严重，应予严惩。被告人归案后经教育，在公安机关和庭审中尚能供述所犯罪行，认罪态度尚好，可酌情从轻处罚。由于被告人的行为造成被害人慎励丽身心损伤和经济的重大损失，被害人要求赔偿的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(一)、(五)项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，于2000年3月2日判决如下：

1.被告人金义祥犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三千元；

2.赔偿附带民事诉讼原告人慎励丽医药等费用计人民币二万元。

一审宣判后，金义祥服判，不上诉。检察机关以“被告人金义祥罪行极其严重，应当判处死刑，立即执行，原审人民法院适用《中华人民共和国刑法》第四十八条第一款不当”为由向江苏省高级人民法院提出抗诉。

江苏省高级人民法院经审理认为：原审被告人金义祥有预谋地准备了作案工具入户抢劫，其行为已构成抢劫罪，且造成他人重伤，依法应予严惩。原审人民法院对金义祥的定罪是正确的。金义祥的犯罪情节特别严重，作案手段残忍，造成被害人脑挫伤、失血性休克、面部损伤致多条疤痕的严重后果，社会危害极大，依法应予从重处罚。原审人民法院适用《中华人民共和国刑法》第四十八条第一款显属不当，江苏省盐城市人民检察院抗诉成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定，于2000年6月29日判决如下：

1.撤销江苏省盐城市中级人民法院刑事附带民事判决中对原审被告人金义祥的量刑部分；

2.原审被告人金义祥犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

江苏省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为：被告人金义祥以暴力手段入户抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪，且犯罪手段残忍，情节恶劣，造成被害人重伤的严重后果，应依法惩处。一审、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于被告人金义祥系初犯，犯罪后果尚不属特别严重，归案后认罪态度较好，对其判处死刑，可不立即执行。一审判决量刑适当，二审改判不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百八十五条第(三)项和《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(一)、第(五)项、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，于2001年2月6日判决如下：

1.撤销江苏省高级人民法院刑事判决中对被告人金义祥的量刑部分；

2.被告人金义祥犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；并处没收个人全部财产。

二、主要问题

对抢劫致人重伤应如何适用刑罚?

三、裁判理由

(一)被告人金义祥入户抢劫，致被害人重伤，应在十年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑的法定幅度内量刑抢劫罪侵犯的客体为双重客体，既侵犯了公私财产的所有权，同时也侵犯了被害人的人身权利，被认为是最严重的侵犯财产罪。因此，我国刑法对抢劫罪规定了严厉的刑罚，最高刑可处死刑。刑法第二百六十三条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的；(二)在公共交通工具上抢劫的；(三)抢劫银行或者其他金融机构的；(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五)抢劫致人重伤、死亡的；(六)冒充军警人员抢劫的；(七)持枪抢劫的；(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。”由此可以看出，刑法对抢劫罪分为情节一般的抢劫罪和情节加重或结果加重的抢劫罪。只要被告人的行为具备了以上八种法定的严重情节或严重结果的一项或几项，就足以构成情节加重或结果加重的抢劫罪，就应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定幅度内量刑。而其他情节一般的抢劫罪，则应在三年以下十年以上有期徒刑的法定幅度内量刑。本案被告人金义祥入户抢劫，并致被害人重伤，属于情节加重和结果加重的抢劫罪，显然应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内量刑。

(二)根据被告人金义祥的犯罪情节，一审判决对其适用死刑体现了对抢劫罪从严惩处的精神-

刑法第四十八条第一款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”这里所谓罪行极其严重，一方面是指犯罪人主观恶性很深，不堪改造或者很难改造；另一方面是指犯罪人的行为给国家、社会和人民造成极其严重的损害。罪行不是极其严重，不能适用死刑。这体现了我国既不废除死刑又严格限制死刑适用的一贯的刑事政策。因此，对于作为死刑适用条件的“罪行极其严重”,在司法实践中一定要从严掌握。从抢劫罪的立法上来看，刑法把抢劫罪适用死刑的条件具体规定为“入户抢劫”等八种情况，但并不是具备了这些情形的抢劫罪均必须判处死刑。死刑只是作为与“无期徒刑”或者“无期徒刑和十年以上有期徒刑”相并列的刑种供选择适用。是否最终适用死刑，仍要看犯罪分子在抢劫犯罪中的行为、情节是否已达到罪行极其严重的程度。

因抢劫罪侵犯的是双重客体，故其社会危害性要从两方面分析：从侵犯财产的角度讲，抢劫犯罪的数额、情节和所抢劫财物的性质是体现其社会危害性的主要因素；从侵犯人身权利的角度讲，抢劫犯罪对人身的危害程度则是体现其社会危害性的主要因素。刑法规定的抢劫罪八项可处死刑的严重情形，正是从上述因素考虑的。有些抢劫案件，无论从侵犯财产的角度还是从侵犯人身权利的角度讲，都达到了罪行极其严重的程度；而有些抢劫案件，则仅从侵犯财产的角度或者仅从侵犯人身权利的角度看，达到了罪行极其严重的程度。除此之外，认定罪行是否极其严重，还要从行为人的犯罪动机、目的、手段等情况，进行综合分析，以正确适用死刑。

从本案看，金义祥犯抢劫罪，既是入户抢劫，又造成了被害人重伤的严重后果，对其应适用抢劫罪的重刑条款，即在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑之间量刑。因金义祥犯罪手段残忍，情节恶劣，后果严重，同时考虑当前治安状况形势严峻，严重犯罪尤其是抢劫犯罪造成的社会危害极大，对抢劫犯罪特别是情节恶劣的抢劫犯罪从严惩处是十分必要的，故一审判决对金义祥适用死刑正是体现了这一从严精神。

(三)对被告人金义祥判处死刑，可不立即执行

刑法第四十八条第一款还规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这一死缓制度的设立，是对死刑在实际执行上的限制性规定，从而使一部分罪该处死但不是必须立即执行的犯罪分子有一个改过自新的机会，同时减少了死刑的实际适用，是我国刑事政策的具体体现。由于我国刑事立法对死刑立即执行与死刑缓期执行的界限没有具体规定，仅以“如果不是必须立即”执行死刑的这一模糊提法进行界定，弹性很大，各地、各级司法机关对死缓制度的执行存在一些不同认识，造成适用上的不统一。本案一、二审法院判决上的差异和检察机关的抗诉正是由于对被告人金义祥是否属于“必须立即执行”死刑的情形有不同的认识造成的。

从司法实践看，所谓“不是必须立即执行”死刑的，在大部分情况下是因为犯罪的社会危害性同必须立即执行死刑的社会危害性有程度上的差别。从本案看，之所以对被告人金义祥适用死刑，主要是从其犯罪行为对被害人人身权利的危害特别严重确定的，即其犯罪行为造成了被害人重伤的严重后果。而这种后果的严重程度，成为本案衡量对被告人是否属于“必须立即执行”死刑情形的主要因素。对被害人伤害后果严重程度的认定，应本着实事求是的原则，根据被害人损伤时的伤情及愈后的状况，全面分析，综合评定，只有这样才能客观地认定被告人犯罪后果的严重程度，并对其正确量刑。

从本案看，建湖县公安局1999年11月17日对被害人慎励丽的法医鉴定书分析说明：慎励丽脑挫伤、蛛网膜下腔出血，损伤程度为重伤；头面部、左上肢多处皮肤及软组织裂伤、大量失血，致失血性休克，损伤程度为重伤；面部多处皮肤裂伤，目前有六条线状疤痕，不属重伤。结论为：慎励丽的损伤程度为重伤。一审据此认定了慎励丽的损伤程度。江苏省人民检察院2000年5月8日法医鉴定书对被害人慎励丽的头面部损伤所致疤痕进行了重新鉴定，结论为：慎励丽的头面部的损伤致面部多处条状疤痕，属重伤。二审据此认定了慎励丽的损伤程度。对慎励丽的治疗后的情况，南京紫金医院1999年12月13日出院证明记载：慎励丽“现行走基本正常，生命体征正常，一般情况好。”江苏省人民医院2000年5月12日诊断证明记载：慎励丽“目前仍有右下肢活动障碍，右眼睑下垂，记忆力下降，头皮麻木，面部皮肤疤痕挛缩等后遗症。”据此可以看出，造成被害人慎励丽重伤，特别是面部损伤所造成的容貌毁损，已成为确定被告人金义祥犯罪后果严重程度并据以判定对其是否属于“必须立即执行死刑的”情形的主要因素。对此，从对人身的伤害角度看，以故意伤害罪的刑事责任为例，立法规定故意伤害致人重伤的处三年以上十年以下有期徒刑；对以特别残忍手段致人重伤并造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因此，在故意伤害罪中，只有以特别残忍手段造成被害人重伤并致严重残疾的，才可认为是达到了罪行极其严重的程度，也才能对被告人适用死刑。抢劫罪不同于伤害罪，抢劫罪对人身的伤害只是其危害的一个方面，故只规定了致人重伤的即可适用死刑。但如单纯从抢劫罪对人身的伤害角度讲，法律规定故意伤害罪处死刑的标准还是可以借鉴的。对如何判定“严重残疾”,刑法没有具体规定，司法实践中可参照1996年国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》,“严重残疾”是指下列情形之一的：被害人身体器官大部缺损、器官明显畸形、身体器官有中等功能障碍、造成严重并发症等。本案被害人慎励丽的损伤(包括面部损伤)程度尚不属严重残疾；加之考虑其虽属重伤，经治疗仍留有一些后遗症，但从总体看身体状况恢复较好，认定金义祥犯罪后果不是特别严重是有依据的。

综合全案，被告人金义祥入室抢劫并致被害人重伤，罪行极其严重，应予严惩。但考虑金义祥犯罪后果尚不属特别严重，加之其系初犯，认罪态度较好，对其尚不属判处死刑须立即执行的，一审法院对其判处死刑，缓期二年执行，体现了罪行相适应的原则，量刑是适当的；二审法院对金义祥改判死刑，立即执行无充分理由。

(四)对抢劫罪应适用财产刑

刑法对抢劫罪规定了财产刑，但司法实践中常有法院不依法判处的情形；同时，由于刑法没有具体规定如何区分不同情况分别适用罚金刑和没收财产刑，也存在各司法机关掌握不一的情况。据此，根据罚金刑和没收财产刑的性质，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》专门作了规定，以作为司法实践统一掌握的标准；2000年12月19日，最高人民法院又颁行了《关于适用财产刑若干问题的规定》,就适用财产刑的有关问题作了明确规定。根据上述规定：凡法律规定并处罚金或者没收财产的，均必须依法判处相应的财产刑；对法律规定主刑有死刑、无期徒刑和有期徒刑，同时并处没收财产和罚金的，如决定判处死刑，只能并处没收财产。故本案一审法院以抢劫罪判处金义祥死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，须处罚金三千元；二审法院以抢劫罪判处金义祥死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产均属不当，因此，最高人民法院在判决中作了纠正。

(执笔：叶晓颖审编：高贵君)

[第119号]买买提盗窃案——如何理解累犯制度、数罪并罚制度中的“刑罚执行完毕”

一、基本案情

被告人鄂尔古丽·买买提，女，30岁，无业。1998年3月，因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元(未规定执行期限，亦未执行)。1999年4月15日，刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2000年6月16日被逮捕。

北京市西城区人民检察院以被告人鄂尔古丽·买买提犯盗窃罪，向西城区人民法院提起公诉。

西城区人民法院经公开审理查明：

2000年5月20日12时许，被告人鄂尔古丽·买买提在北京动物园售票处前，乘被害人伊利亚·扎卡(阿尔巴尼亚人)不备之机，从伊利亚·扎卡的左裤兜内窃得人民币1100元。后被抓获。

西城区人民法院认为：被告人鄂尔古丽·买买提以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大钱财的行为，侵犯了他人所有的合法财产权利，已构成盗窃罪。被告人鄂尔古丽·买买提系累犯，应从重处罚，并属具有严重情节。鉴于被告人鄂尔古丽·买买提认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第(三)项的规定，于2000年10月19日判决如下：

被告人鄂尔古丽·买买提犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元，与前罪没有执行的罚金人民币一千元并罚。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。

宣判后，鄂尔古丽·买买提没有上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.主刑执行完毕附加刑罚金未执行前又犯新罪的，是否构成累犯?

本案在处理过程中，对于被告人鄂尔古丽·买买提因犯盗窃罪在主刑执行完毕以后、附加刑未执行以前，又在五年以内犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的行为，能否认定为累犯，存在分歧：

一种意见认为，根据刑法第六十五条第一款的规定：“刑罚执行完毕或者赦免以后”犯罪，是构成累犯的必要条件。刑法第三十二条明确规定：“刑罚分为主刑和附加刑”。本案被告人鄂尔古丽·买买提在附加刑未执行完毕以前犯罪，不应认定为累犯。

另一种意见认为，由于行为人主刑执行完毕后，在附加刑执行期间再故意犯罪，其主观恶性应大于在附加刑执行完毕以后再犯新罪，既然刑法第六十九条第一款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者数免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应从重处罚”,如将“刑罚执行完毕”理解为包括主刑和附加刑，那么对于主刑执行完毕后，附加刑执行期间再犯新罪的，不能认定为累犯而从重处罚；同时，由于主刑已执行完毕，也不能在主刑上对行为人实行数罪并罚，这显然不符合立法本意。因此，“刑罚执行完毕”中的“刑罚”仅指主刑，对被告人鄂尔古丽·买买提应认定为累犯。

2.前罪未执行的罚金在新罪判决时能否适用并罚制度?

对被告人鄂尔古丽·买买提未执行的罚金刑，在新罪判决时，是否并罚，也有两种意见：

一种意见认为，根据刑法第三十二条的规定，“刑罚”包括主刑和附加刑，前罪判处的附加刑没有执行完毕，又犯新罪的，应依照刑法第七十一条的规定并罚。1994年5月16日最高人民法院颁布的《关于在附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》已对此予以肯定。

另一种意见认为，从刑法第六十九条至第七十一条的规定来看，刑法第六十九条明确规定“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍应执行”;第七十条则明确将“刑罚”与“刑期”联系在一起，因此，数罪并罚制度中的“刑罚”应是指主刑，不包括附加刑。同时，根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条规定，罚金应在判决生效以后的三个月内执行完毕，超过三个月未执行的，责任不完全在犯罪分子，依法视为执行完毕。因此，前罪未执行的罚金在新罪判决时不需要适用并罚制度。

三、裁判理由

(一)被告人鄂尔古丽·买买提在有期徒刑执行完毕以后、附加刑未执行前，在五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯

累犯是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪分子。我国刑法上有一般累犯和特别累犯之分。根据刑法第六十五条的规定，一般累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。一般累犯的构成除必须具备“刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯”这一时间条件和前后罪都是故意犯罪这一主观条件外，还必须具备前罪被判处的刑罚与后罪应当判处的刑罚都是“有期

徒刑以上刑罚”这一刑种条件。没有这一条件或者具备这一条件而该刑罚没有执行完毕的，均不能构成累犯。因此，刑法第六十五条中规定的“刑罚”应当理解为是指“有期徒刑以上刑罚”,不能扩大理解为包括“主刑和附加刑”。被告人鄂尔古丽·买买提因犯盗窃罪于1998年3月被人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元，在有期徒刑执行完毕以后、附加刑未执行以前，又于2000年5月犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪，符合刑法规定的累犯构成条件，应当认定为累犯。

(二)前罪未执行的罚金在后罪判决时应当并罚

罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，属于财产刑的一种。根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条规定，罚金应在判决生效以后的三个月内执行完毕。但由于罚金的执行受到犯罪分子本人的经济情况、缴纳罚金的主观态度以及人民法院执行的力度等方面的影响，在司法解释规定的期限内，罚金刑未能执行的情况是客观存在的。只要罚金未执行，从数罪并罚、前罪刑罚执行情况的角度看，就不能视为“刑罚执行完毕”。因此，对于犯罪分子在主刑执行完毕以后，附加罚金刑未执行完毕以前又犯新罪的，应当根据刑法第七十一条的规定，将前罪没有执行的罚金刑与后罪所判处的刑罚并罚。如果后罪也判处了罚金刑，应根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条规定：“将所判处的罚金数额相加，执行总和数额”。其理由是：

首先，根据刑法第五十三条的规定，罚金的执行有以下五种方式：(1)一次缴纳，即“在判决指定的期限内”,命令犯罪人一次性地将判决所确定的罚金额全部缴清。(2)分期缴纳，即“在判决指定的期限内”,命令犯罪人分数次将判决所确定的罚金额全部缴清。(3)强制缴纳，即采取强制执行措施，迫使犯罪分子缴纳判决所确定的罚金数额。(4)随时追缴，即对于不能全部缴纳罚金的犯罪人，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时强制犯罪分子缴纳。(5)减免缴纳，即由人民法院依法酌情减少或者免除犯罪分子应缴纳的罚金数额的一种罚金执行方式。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条规定的罚金刑应当在判决发生法律效力后三个月内执行完毕，仅是指上述执行方式中一次缴纳和分期缴纳完毕这两种方式。

其次，根据刑法第五十三条规定，对于判决以后，罚金没有执行完毕的，只要犯罪分子不具备“由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的”,可依法减免这一条件的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以被执行的财产，都应当随时追缴。

再次，虽然附加刑既可以独立适用，又可以附加适用，但附加刑是从刑，是补充、增强主刑适用效果的刑罚种类。由附加刑的属性所决定，数罪中被判处的附加刑既不能被主刑所吸收，不同种附加刑之间一般也不能相互吸收，否则会使刑法对某种犯罪专门规定附加刑的意义丧失。同理，因不同种刑罚之间无可比性，附加刑与主刑之间，不同种附加刑之间也不能采用限制加重原则合并处罚。因此，刑法第六十九条第二款规定：“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”

最后，参照1994年5月16日最高人民法院颁布的《关于在附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》的规定，对被判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又重新犯罪，如果所犯新罪无须判处附加刑剥夺政治权利的，应当在对被告人所犯新罪作出判决时，将新罪所判处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利，按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚，即在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利。这一规定的精神对于附加罚金刑也应同样适用。

综上，我们认为，数罪并罚制度中的“刑罚”包括主刑和附加刑，只要行为人所犯的后罪是在前罪被判处的刑罚，包括主刑和附加刑执行完毕之前的，在对后罪作出判决时，均应适用数罪并罚制度；只有行为人所犯的后罪是在前罪被判处的所有刑罚，包括主刑和附加刑都执行完毕之后，对后罪判决时才不适用数罪并罚制度。本案被告人鄂尔古丽·买买提在原判有期徒刑执行完毕以后，附加罚金刑未执行以前，又犯新罪，对其未执行的罚金，应当在对作出新罪判决时予以并罚。

(执笔：北京市第一中级人民法院刘宇红

最高人民法院王志勇

审编：高贵君)

[第120号]何肃黄、杨柯传播淫秽物品牟利案——在互联网上刊载淫秽图片、小说、电影的行为如何定性

一、基本案情

被告人何肃黄，男，1975年4月19日出生，高中文化，无业，住河南省郑州市。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2000年1月18日被逮捕。

被告人杨柯，男，1976年11月4日出生，高中文化，无业。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2000年1月18日被逮捕。

河南省商丘市梁园区人民检察院以被告人何肃黄、杨柯犯传播淫秽物品牟利罪，向商丘市梁园区人民法院提起公诉。

起诉书指控：1999年7月至11月间，被告人何肃黄、杨柯共同在互联网上利用申请的免费主页空间，分别在商丘、武汉、安阳等信息港和国外的服务器上建立“酷美女国际乐园”、“酷美女”、“六库全书”等色情网站六个，淫秽图片7200余幅、淫秽小说94篇、淫秽小电影二部，并利用上述色情网站为国外公司做广告。二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条之规定，构成传播淫秽物品牟利罪，属共同犯罪，且情节严重。

被告人何肃黄、杨柯辩称：淫秽图片没有7200余幅。他们的辩护人均提出：刑法对利用互联网传播淫秽物品的定罪无明文规定，不应按刑法处理；二被告人没有明显的牟利目的；认定淫秽图片7200余幅与事实不符；二被告人认罪态度较好，应从轻处罚。

商丘市梁园区人民法院经不公开审理查明：

1999年7月至11月间，被告人何肃黄利用被告人杨柯为其提供和自己申请的互联网免费主页空间，在商丘信息港建立“酷美女国际乐园”、在武汉建立“酷美女”、四川青衣江建立“色情艺廊”、在安阳信息港建立“六库全书”四个色情网站。被告人杨珂在商丘信息港和国外的服务器上建立“色情写真图库”和“全球色情引擎”两个色情网站。二被告人共在上述网站中刊载淫秽图片7200余幅、淫秽小说94篇、淫秽小电影二部，并共同对上述网站进行维修、更新。为了牟取非法利益，二被告人利用上述色情网站为国外公司做广告，先后收到汇款519.28美元(未兑付)。

商丘市梁园区人民法院认为：被告人何肃黄、杨柯以牟利为目的，在互联网上传播淫秽物品，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。检察机关指控的罪名成立。鉴于二被告人认罪态度较好，确有悔罪表现，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条、第七十二条、第六十四条的规定，于2000年9月4日判决如下：

1.被告人何肃黄犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；被告人杨珂犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。

2.违法所得美元五百一十九元二角八分予以追缴，犯罪工具计算机二部、软盘五十张、硬盘一个予以没收。

宣判后，二被告人没有上诉，检察机关没有抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.在互联网上刊载淫秽图片、小说、电影的行为，能否认定为传播淫秽物品?

2.在互联网上刊载淫秽物品以吸引网民、增加访问人数，赚取广告收入的行为，能否认定为牟利?

3.利用互联网实施的犯罪行为，如何确定地域管辖?

三、裁判理由

(一)在互联网上刊载淫秽图片、小说、电影的，属于传播淫秽物品

根据刑法第三百六十七条第一款的规定：“淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。由于淫秽物品腐蚀人们灵魂，对社会治安也具有极大的破坏作用，为了维护社会治安秩序，加强社会主义精神文明建设，抵制资产阶级腐朽思想的侵蚀，刑法设立了相应的罪名，以惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品的犯罪分子。其中的“传播”淫秽物品，是指以公开、半公开的方式在社会上广为散布或者流传的行为。传统意义上的传播淫秽物品一般表现为播放、放映、出租、出借、承运、邮寄等形式。随着计算机技术的发展和网络技术的应用，以网络系统为工具的犯罪的出现，淫秽物品的传播行为也呈现出新的特点：一些不法分子出于各种目的，在互联网上建立淫秽网站、网页、提供淫秽站点链接服务，在网上提供淫秽色情信息、淫秽色情行业中介服务、发布淫秽色情广告或者在互联网上刊载淫秽小说、书刊、影片、音像制品、图片等。为了惩治利用互联网实施的犯罪行为，全国人民代表大会常务委员会于2000年12月28日通过了《关于维护互联网安全的决定》(以下简称《决定》),其第四条第(五)项明确规定：“在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片”,构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。但是，《决定》只是明确在互联网上哪些行为是违法犯罪行为，如果实施，就要承担刑事责任、受

到行政处罚或者承担民事责任，没有规定具体罚则，在决定对构成犯罪的行为如何追究刑事责任时，还必须依照刑法的有关规定。

就本案而言，对何肃黄、杨柯在互联网上刊载淫秽图片、小说、电影的行为的定性，关键在于查明和了解色情网站中的淫秽内容的整个形成过程。从经审理查明的犯罪事实来看，何肃黄、杨柯是在互联网上利用网络服务提供者的免费个人空间设置色情网站，并实施有关淫秽物品犯罪行为。其中，“网络服务提供者”(简称ISP),是指利用自己掌握的网络技术和硬件设施为各类开放性网络(主要指国际互联网)提供信息传播中介服务的经营者。网络服务提供者类别众多，但大体上可归纳为网上信息经营者和上网服务商。网上信息经营者包括专业网站和综合网站，分别提供商品、专项交易的服务或者信息等。上网服务商则指为用户上网提供电话线等连接服务的经营者。网站设置免费个人空间，向网络用户提供服务器空间，其功能在于给网络用户提供一种能够及时地传输或接受信息的通道。在提供个人专业、网上论坛等个人网络空间的服务方式下，网络服务商仅仅给自己的用户提供了一个网络空间，由用户自行上载信息，发表言论，网络服务商并不为其提供信息，也不对用户上载的信息进行编辑和筛选。因此，色情网站中的淫秽物品内容必须经过网络用户的制作或复制之后才能够予以刊载。至于淫秽物品的最初来源，既可能是网络用户自己制作的，如自行编写淫秽小说，也可能是网络用户从另外的色情网站中下载、剪贴、编辑、加工、复制等而来。本案被告人何肃黄、杨柯在国际互联网上利用申请的免费主页空间，分别在商丘、武汉、安阳等信息港和国外服务器上建立色情网站六个，刊载了淫秽图片7200余幅、小说94篇、小电影2部，以便众多的网络用户来访问，实质上是刑法意义上的传播淫秽物品的行为。

(二)以赚取广告收入为目的，在互联网上刊载淫秽物品的行为，应当认定为“以牟利为目的”传播淫秽物品

传播淫秽物品，构成犯罪的，可能同时触犯刑法第三百六十三条第一款和第三百六十四条第一款的规定，分别构成传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪。两罪侵犯的客体都是国家对文化市场的管理秩序和良好的社会道德风尚，客观上都是表现为传播淫秽物品，并且都是故意犯罪。但构成传播淫秽物品牟利罪，行为人必须具有牟利目的，没有牟利目的的，不构成传播淫秽物品牟利罪。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第(三)项对传播淫秽物品牟利罪的最低构成标准作了规定，即以牟利为目的，“向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的”,不论牟利多少，是否实际获利，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；或者传播的人次、场次没有达到这一条件，但行为人通过传播淫秽物品，非法获利五千至一万元以上的，也应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。而不以牟利目的为构成要件的传播淫秽物品罪，以“情节严重”作为罪与非罪的界限，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定：“向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达三百至六百人次以上或者造成恶劣社会影响的，属于‘情节严重’”,以传播淫秽物品罪定罪处罚。

本案如何定性，关键在于对被告人何肃黄、杨柯所赚取广告收入能否认定为牟利。从我国互联网的发展现状来看，用户访问网站和网页一般是不支付费用的，网站、网页经营者的主要收入来自于国内外公司支付的广告费用，而广告的多少、广告费用的高低又取决于用户对该网站、网页的访问量。因此，一些网站、网页的经营者为了获取广告收入，采用各种方法以吸引用户，增加访问人数，从而赚取广告收入。也就是说，网站、网页经营者的广告收入，实际上就是其经营所获得的利润。被告人何肃黄、杨柯以获取广告收入为目的，在互联网上刊载淫秽物品吸引网民、增加访问人数的行为，应当认定为以牟利为目的传播淫秽物品。河南省商丘市梁园区人民法院根据本案的具体情况，以传播淫秽物品牟利罪判处被告人何肃黄有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；判处被告人杨珂有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元，是适当的。

(三)利用互联网实施犯罪的地域管辖的确定

地域管辖，是指同级人民法院之间对第一审刑事案件的审判权限上的分工。刑事诉讼法第二十四条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”这就是说，我国刑事案件的地域管辖，实行以犯罪地人民法院管辖为主，以被告人居住地人民法院管辖为辅的原则。所谓犯罪地，是指包括犯罪预备地、犯罪行为实施地、犯罪结果发生地、销赃地等在内的与犯罪直接有关的一切场所；所谓被告人居住地，一般指起诉时被告人的户籍所在地、居所地或工作学习的地方。

利用计算机实施犯罪的地域管辖，原则上也应遵循上述的刑事诉讼法规定。但是，基于通过计算机实施的犯罪的自身特点，确定地域管辖也应有所区别对待。本案中何肃黄、杨柯在国际互联网上利用网络服务提供者的免费主页空间，设置色情网站，刊载淫秽物品，其中，网络服务提供者网站所在地、下载淫秽物品的网站所在地、行为人操作计算机所在地都可以视为犯罪地，原则上这些地区的人民法院都有权管辖。但是，网络服务提供者网站所在地、下载淫秽物品的网站所在地、网络用户上网所在地的众多性(甚至包括国外的)和不确定性，难免出现众多法院都可管辖或者没有法院管辖(国外的网站)的局面。因此，从便于收集证据和审理的角度来看，由行为人操作计算机所在地的人民法院管辖更适宜。本案中何肃黄、杨柯是在郑州家中利用互联网的免费主页空间，链接到国内的一些网站和国外的服务器之上，建立色情网站，因此，本

案宜由何肃黄、杨柯居住地，亦即其操作计算机所在地这一犯罪地人民法院管辖。

(执笔：河南省高级人民法院刑二庭贾剑敏审编：高憬宏)

[第121号]徐华、罗永德贪污案——在国有企业改制中隐瞒资产真实情况造成巨额国有资产损失的行为如何处理

一、基本案情

被告人徐华，男，1957年7月12日生，原系路桥燃料公司经理。因涉嫌贪污犯罪，于2000年9月28日被逮捕。

被告人罗永德，男，1945年9月15日生，原系路桥燃料公司党支部书记。因涉嫌贪污犯罪，于2000年10月31日被取保候审。

浙江省台州市路桥区人民检察院以被告人徐华、罗永德犯贪污罪，向路桥区人民法院提起公诉。

台州市路桥区人民法院经公开审理查明：

路桥燃料公司原系国有企业。1998年，路桥燃料公司进行产权制度改革，在资产评估过程中，被告人徐华明知公司的应付款账户中有三笔共计47.435738万元系上几年虚设，而未向评估人员作出说明，隐瞒该款项的真实情况，从而使评估人员将该三笔款项作为应付款评估并予以确认。同年12月，路桥区政府路政发(1998)147号文件同意路桥燃料公司产权制度改革实施方案。此后，路桥燃料公司在21名职工中平均配股。2000年4月，被告人罗永德从徐华处得知公司资产评估中存在虚报负债的情况。同年6月，二被告人在部分职工得知内情要求私分的情况下，商定召开职工大会，经讨论并确定虚报负债部分用于冲减企业亏损或上交国有资产管理部门。6月30日，路桥燃料有限公司股东大会选举产生董事会，董事长为徐华、副董事长为罗永德。尔后，二被告人和应文伟等5人收购了其他16名股东的全部股份，并于2000年8月17日正式成立路桥燃料有限公司。自2000年4月份以来，罗永德明知公司资产评估中存在虚报负债的情况，而未向有关部门报告并继续同徐华一起到有关部门办理企业改制的后继手续。2000年9月7日，路桥燃料有限公司向路桥区财政局交清路桥燃料公司国有资产购买款465.3969万元。随后，被告人徐华、罗永德等人积极办理公司产权转移手续。案发时，手续尚在办理之中。

案发以后，路桥燃料有限公司于2000年11月28日将47.435738万元上交给路桥区财政局国资科。

台州市路桥区人民法院认为：被告人徐华身为国有公司工作人员，为达到非法占有的目的，在国有企业改制的资产评估中，对公司虚设负债款不作说明，从而骗取评估人员的确认；被告人罗永德明知该公司在资产评估中存在着虚报负债的情况，而积极与徐华一起到有关部门办理企业改制后继手续，造成国有资产即将转移。被告人徐华、罗永德的行为均已构成贪污(未遂)罪。在共同犯罪中，被告人徐华起主要作用，系主犯；被告人罗永德起次要、辅助作用，系从犯。被告人徐华、罗永德系贪污未遂，依法予以减轻处罚。被告人罗永德认罪态度好，具有一定的悔罪表现，符合适用缓刑的条件。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条的规定，于2001年3月28日判决如下：

1.被告人徐华犯贪污(未遂)罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币三万元。

2.被告人罗永德犯贪污(未遂)罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处没收财产人民币一万元。

宣判后，徐华不服，以“原判量刑畸重”为由，向台州市中级人民法院提出上诉。其辩护人辩称：徐华在国有资产评估后是民事法律关系的一方当事人，不是国有资产管理者；没有贪污故意；评估结论中隐瞒的47万元已在职工大会上宣布，没有实施秘密占有的行为；徐华的行为不构成贪污罪。

台州市中级人民法院经审理认为：原审人民法院根据上诉人徐华和原审被告人罗永德犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度所作出的定罪和适用法律正确，量刑适当；上诉人徐华请求在原审判决已对其减轻处罚的基础上再予以从轻处罚的理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条第(一)项的规定，于2001年5月31日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.在国有企业改制中隐瞒资产真实情况，并造成巨额国有资产潜在流失的行为是否构成贪污罪?

2.贪污罪是否存在未遂形态?

围绕着这两个问题，本案审理过程中出现以下几种意见：

第一种意见认为，被告人徐华、罗永德的行为构成国有公司人员滥用职权罪。理由是：二被告人通过一系列徇私舞弊行为把国有公司的资产转换为非国有公司的资产。具体地说，被告人徐华身为国有企业的经理，在国企改制过程中，故意隐瞒公司原来虚设的债务骗取评估人员对国有资产的不正当确认，继而与被告人罗永德一起，在职工大会上对47万余元作了“冲减亏损或上缴国资部门”的虚假许诺，最终隐瞒了该项国资并实施了将其转入新公司的一系列行为，属徇私舞弊行为。国有公司的工作人员徇私舞弊造成国有公司严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为，应依照1999年12月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案》第二

条第一、三款的规定，认定为国有公司人员滥用职权罪。

第二种意见认为，二被告人的行为构成私分国有资产罪。理由是：改制后的路桥燃料有限公司在21名职工中平均配股，因而该47万余元资产直接影响到该21名职工的利益。在股权均等的前提下，实质上是21名股东平均分配了47万余元的国有资产，二被告人仅各占1/21。因此，二被告人作为国有公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，违反国家规定，将国有资产集体私分，其行为符合私分国有资产罪的构成要件。

第三种意见认为，二被告人的行为不构成犯罪。理由有：第一，二被告人不具备国有公司人员滥用职权罪、私分国有资产罪或者贪污罪的主体身份。自1998年12月31日路桥区人民政府下发路政发(1998)147号批复书至2000年8月17日路桥燃料有限公司成立止，企业性质处在“真空”状态，即国家不承认路桥燃料公司为国有企业。这表明二被告人在这一时期内不具备国有公司工作人员身份。第二，二被告人没有非法占有国有资产的故意。二被告人在2000年6月召开的路桥燃料公司职工大会上宣布虚报负债的47万余元用于冲减企业亏损或上缴国资，排除了部分职工要求私分的请求，说明其不可能通过隐蔽的方法非法占有国有资产。第三，二被告人尚未占有该47万余元国有资产。资产评估时少报的47万余元资产体现在公司的固定资产上，路桥燃料有限公司于2000年9月7日缴清国资款后，固定资产转移手续尚未办理完毕，至案发时路桥燃料有限公司尚未占有该笔资产，更谈不上二被告人占有。贪污罪的核心是非法占有，尚未占有的就不构成贪污罪。因此，二被告人的行为不符合贪污罪的构成要件，也不构成国有公司人员滥用职权罪、私分国有资产罪等其他犯罪。

第四种意见认为，二被告人的行为构成贪污(未遂)罪。理由有：第一，二被告人系路桥燃料公司(国有公司)的工作人员，在企业改制完成之前，均应认定为国有公司工作人员，而改制完成日应

确定为2000年9月7日二被告人等人缴清国资款时。因此，二被告人符合贪污罪主体要件。第二，二被告人主观上具有非法占有国有资产的故意，客观上实施了非法占有的行为。二被告人故意将应当上缴的国有资产转入改制后的有限公司中，属于以“骗取”为手段的“非法占有公共财物”。第三，因该47万余元资产体现在企业固定资产中，而案发后企业资产尚未转移，故该行为应认定为贪污未遂。

三、裁判理由

(一)被告人徐华、罗永德的行为不构成国有公司人员滥用职权罪

根据刑法修正案第二条的规定，国有公司人员滥用职权罪是指国有公司工作人员严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。本案中，二被告人乘国有公司改制之机，利用职务上的便利，采用隐瞒真相的手段将应当上缴的国有资产转入以其自己为股东的新公司中，形式上属于徇私舞弊、滥用职权的行为，也造成了国有资产的流失，但二被告人的最终目的是将这部分国有资产转入自己作为股东的公司，其行为在性质上应认定为非法占有国有资产，而不是徇私舞弊、滥用职权。所谓徇私舞弊，是指为了个人利益或徇私情而弄虚作假，不正当地行使职权的行为。徇私舞弊是一种渎职行为，从词义上讲不外乎徇私情和徇私利，其中的徇私利包括徇行为人本人之私利。因而在逻辑上，徇私舞弊行为不排除以非法占有为表现形式。但是，当非法占有的数额已达到有关贪利型犯罪(如贪污罪)的处罚标准时，应以贪利型犯罪定罪处罚，而不能再认定为单纯的渎职犯罪。因此，对于本案中二被告人的行为不宜以刑法修正案第二条第三款规定的“徇私舞弊，滥用职权”来评价，二被告人的行为不构成国有公司人员滥用职权罪。

(二)被告人徐华、罗永德的行为不属于私分国有资产

刑法第三百九十六条规定的私分国有资产罪属单位犯罪，只不过刑法规定不处罚单位而只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。因此，构成私分国有资产罪的行为应当是以单位名义，实施集体私分的行为，而不应当是单位内个别人非法占有国有资产的个人行为。这应当是区分私分国有资产罪和贪污罪的重要界限(关于集体私分国有资产罪与贪污罪的区分，详见本刊[第122号]刘忠伟私分国有资产案)。本案中，二被告人非法占有国有资产的行为虽然表面上也经过职工大会的讨论，但结果恰恰是与原先职工大会上定下来的处理该笔资产的方案相违背的，不能反映单位的意志，而纯属于个人行为，不符合私分国有资产罪的构成特征。

(三)被告人徐华、罗永德的行为构成贪污罪

如前所述，二被告人原系国有公司中从事公务的人员，而且实施了非法占有国有资产的行为，已构成贪污罪。在讨论贪污罪问题时，本案还有以下两个问题值得分析：

第一，关于贪污行为通常具有的隐秘性问题。本案中，被告人罗永德的辩护人辩称，职工大会后，评估结论中的水分已为全体职工所知悉，二被告人不可能通过隐秘的方法实行贪污。诚然，从2000年6月的职工大会后，评估结论中的水分问题已为全体职工所知悉，无秘密可言。但是，评估中隐瞒的资产真实情况对于国有资产管理部门而言仍然属于未知，具有隐秘性；二被告人虽然在职工大会上提出将该笔资产要么冲抵亏损，要么上缴国资，但他们一直没有向国有资产管理部门报告；对于广大职工来说，此笔国有资产问题已经解决，即此次大会后，二被告人的行为客观上违背了原来在职工大会上的诺言，不仅说明其有非法侵吞该笔资产的故意，也使其行为具有了不为职工所知的隐秘性。

第二，关于二被告人的共同犯罪故意问题。对于共同故意的成立，理论上要求具备两个条件，一是各共犯都出于故意，二是各被告人的故意之间有联络，即共同犯罪人不但认识到自己在实施故意犯罪，而且认识到其在配合其他共同犯罪人实施故意犯罪。因此，认定共同故意时，不需要证明共犯之间有积极的共谋行为。本案中，虽然没有证据证明二被告人曾经商量过要占有该47万余元资产，但二被告人在隐瞒真相的前提下于2000年9月7日缴清国资款，并后来共同积极办理资产转移手续，足以表明其有非法占有的共同故意。

(四)二被告人的行为属于贪污罪的未遂形态

贪污罪属于直接故意犯罪，是结果犯，存在着未遂形态。一般而言，贪污罪应以行为人是否实际取得财物为区分既遂与未遂的标准。本案中，路桥燃料有限公司于2000年9月7日缴清国资款后，该47万余元资产即脱离国资部门的控制。此后，资产转移手续一直在办理之中，该笔资产尚未到达改制后的路桥燃料有限公司账上，即没有为二被告人所实际控制，因此，可以认定二被告人的行为构成贪污犯罪未遂。

(执笔：浙江省台州市路桥区人民法院叶福生审编：高贵君)

[第122号]刘忠伟私分国有资产案——集体私分国有资产行为与贪污行为如何区分

一、基本案情

被告人刘忠伟，男，1937年8月9日生，大专文化，原系无锡市惠山农药厂厂长。因涉嫌贪污犯罪，于2000年6月23日被逮捕。

无锡市北塘区人民检察院以被告人刘忠伟犯贪污罪、受贿罪，向无锡市北塘区人民法院提起公诉。

无锡市北塘区人民法院经公开审理查明：

被告人刘忠伟于1994年被无锡市石油化学工业局任命为无锡市惠山农药厂(以下简称惠山农药厂)厂长及其下属无锡市珠光颜料厂(后更名为无锡市惠丰精细化工厂，以下简称惠丰化工厂)厂长，两企业均为全民所有制企业法人。自1995年起，惠山农药厂经上级批准实行“公有民营”,刘忠伟作为经营者与出租方无锡市石油化学工业局分别签订了两轮“公有民营”合同，经营期限为1995年1月1日至2000年12月31日。合同主要内容为：1.承租经营者每年向出租方缴纳租赁费30万元；2.承租方向出租方缴纳风险抵押金10万元，经营期达不到增值指标，以承租经营者缴纳的风险抵押金抵补，直至补完为止。3.承租经营者的收入分为工

资性收入和经营性收入，工资性收入为职工当年实得平均工资，经营性收入为税后利润中分得的30%部分，经出租方核准后兑现。合同签订后，惠山农药厂内部每年均组成“公有民营”承租集团，刘忠伟等厂级领导及部分部门负责人10余人为承租集团成员，共同承担经营责任。在惠山农药厂实行“公有民营”期间，无锡市石油化学工业局根据惠山农药厂的经营状况，每年核定企业经营者(承租集团)的经营性收入，由惠山农药厂发放给承租集团成员。1995年至1999年的核定总额为93.9611万元。1995年1月至2000年5月，惠山农药厂从财务账上发放承租集团1995年度至1999年度的经营性收入总额为100.038007万元，已超额发放6.076907万元。

惠山农药厂将旧设备回收款、氧气费收入等，在财务账外另设有小金库。自1995年8月至2000年2月，经被告人刘忠伟提议，与惠山农药厂的其他负责人共同决定，从小金库中支出资金以预发“承租集团奖金”等名义，在账外先后17次给承租集团成员发放奖金，发放奖金合计人民币34.11万元。其中，刘忠伟个人分得3.98万元。1996年6月，被告人刘忠伟伙同许增福(已死亡)等人，通过虚开发票将本单位公款结算给业务单位，再从业务单位提取现金的手法，套取本单位公款10万元，以预发“承租集团奖金”名义分发给承租集团所有成员，刘忠伟个人分得1.55万元。

1999年3月，被告人刘忠伟利用职务之便，收取上海全龙化工有限公司支付给惠山农药厂的花木款2万元不入账，占为己有。

1999年12月，被告人刘忠伟将个人消费发票通过惠丰化工厂副厂长黄勤在该厂报销，得款5809元。

1996年3月，被告人刘忠伟在购买职工工作鞋的业务往来中，利用职务之便，收受曹贵良通过楚士钰送给的人民币1万元。

1996年初至2000年春节期间，被告人刘忠伟利用职务之便，先后6次收受下属分厂厂长胥祖一人民币6.6万元。其中，1999年春节，刘忠伟在收到胥祖一送的钱后，将消费发票金额计1.2万元交给胥祖一。

1998年初至2000年春节期间，被告人刘忠伟利用职务之便，先后4次收受下属惠丰化工厂副厂长黄勤人民币4.2万元。其中，1999年春节，刘忠伟在收到黄勤送的钱后，将消费发票1万余元交给黄勤。

1999年3月至2000年4月，被告人刘忠伟利用职务之便，收受业务单位上海全龙化工有限公司经理周龙华人民币1万元，并在该单位报销其购买的手机、按摩器发票，得款8195元。

无锡市北塘区人民法院认为：被告人刘忠伟身为国家工作人员，利用职务便利，单独或伙同他人侵吞、骗取本单位公款；同时非法收受他人钱财，为他人谋取利益，已分别构成贪污罪和受贿罪。被告人刘忠伟在共同贪污犯罪中提出犯意并决定侵吞数额，起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘忠伟因涉嫌贪污被采取强制措施后，如实供述了司法机关尚未掌握的本人受贿的罪行，属于自首，依法予以减轻处罚。刘忠伟在案发前退还部分赃款，案发后退缴了全部赃款，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十九条的规定，于2000年12月13日判决如下：

被告人刘忠伟犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币一万元；犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币一万元。决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币二万元。

一审宣判后，刘忠伟不服，以原判定性有误，侵吞公款不成立，认定的受贿中有部分不属于犯罪等为由，向无锡市中级人民法院

提出上诉。

无锡市中级人民法院经审理认为：上诉人刘忠伟作为国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论，其利用职务上的便利，侵吞、骗取公共财物，还非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪和受贿罪。惠山农药厂系国有企业，刘忠伟作为该厂直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。刘忠伟私分国有资产的犯罪行为有部分虽发生在1997年9月30日前，但根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款的规定，1997年刑法处刑较轻的，适用该法。刘忠伟因涉嫌贪污犯罪被采取强制措施后，如实供述了司法机关尚未掌握的本人受贿罪行，对其受贿犯罪应以自首论，可予减轻处罚。刘忠伟于案发后退缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。刘忠伟一人犯有数罪，依法应实行数罪并罚。

原审判决对上诉人刘忠伟违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人这一行为认定为贪污，二审法院经审查认为，惠山农药厂系国有企业，其经过厂领导讨论决定，违反有关规定，在上级核定的奖金数额之外，又以单位名义，从小金库中支出资金，账外发放承租集团奖金，将国有资产集体私分给个人，其发放范围是承租集团的所有成员，系一定规模、一定范围内的所有人，刘忠伟及其他厂领导仅分得一小部分，上述特征符合私分国有资产罪的特征，构成私分国有资产罪。原审判决对该项事实以贪污罪定性不当，应予纠正。

在认定的受贿事实中，刘忠伟购买手机后将发票到业务单位报销，因手机主要用于单位公务，不应以受贿论；刘忠伟收受胥祖一、黄勤送的钱后，将消费发票1.2万元和1万元分别交给胥、黄二人，刘忠伟辩称上述发票系单位的业务开支，经查，从现有证据无法排除上诉人的此项辩解，认定该两笔受贿的证据不足，原审判决以不属正常报销为由认定为受贿不符合法律，应予纠正。上诉人及其辩护人提出对违规发放奖金以贪污定性错误；报销手机发票及给胥祖一、黄勤报销发票2万余元，不应以受贿认定的意见予以采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项和《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(三)项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十六条第一款、第六十七条、第六十九条的规定，于2001年2月8日判决如下：

1.撤销无锡市北塘区人民法院的刑事判决；

2.上诉人刘忠伟犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产一万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金一万元，没收财产一万元。

二、主要问题

1.私分国有资产行为与共同贪污国有资产行为如何区分?2.私分国有资产罪的私分范围如何掌握?

三、裁判理由

本案中，被告人刘忠伟作为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞、骗取公共财物，还非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪和受贿罪。其中，刘忠伟购买手机后将发票到业务单位报销，因手机主要用于单位公务，不应以受贿论；刘忠伟收受胥祖一、黄勤送的钱后，将消费发票1.2万元和1万元分别交给胥、黄二人，刘忠伟辩称上述发票系单位的业务开支，因现有证据无法排除此项辩解，认定该两笔受贿的证据不足，不能认定。这些事实在处理过程中，都无争议，但对于被告人刘忠伟等人集体决定以预发“承租集团奖金”名义，将44.11万元公款分发给承租集团所有成员的行为，是认定为贪污罪还是私分国有资产罪，争议较大。认为被告人刘忠伟的这一行为构成贪污罪的理由是，私分国有资产的范围应是单位的所有人或大多数人，而本案中私分公款的范围仅限于承租集团范围内的13人左右，相对于惠山农药厂数百名职工来讲，仍属单位的一小部分人，不符合私分国有资产罪的构成特征。我们认为：

(一)“以单位名义集体私分”是私分国有资产罪区别于贪污罪最本质的特征

要正确处理私分国有资产案件，须对处理集体私分单位财产行为的立法和司法实践有一了解。自改革开放以来，由于新旧体制交换等诸多因素，出现了一些以集体名义私分公共财物的现象。一些单位，在政策规定的正常工资、报酬外，由单位领导经过集体讨论决定，或者经单位负责人决定，将单位财产以发奖金、红包等名义，发给单位的所有人，或大部分人，或一定领导层次以上的(如中层干部以上)多人，而且数额较大，有的甚至特别巨大，使国家、集体财产受到严重的损失，社会危害性极大。由于修订前的刑法中没有明确规定，司法实践中对这种行为的处理也是不同的：有的以贪污罪定性处理，有的按违反财经纪律或者财政法规处理。这样处理带来的问题是，一方面，因私分而占有公共财物的人员比较广泛，且其中绝大多数人都不是私分财产的决策者，对所有参与私分的人员均以贪污犯罪论处，显然不符合主客观相一致的犯罪构成原则。另一方面，因决定私分单位财产的人员实际占有的公共财物数额在私分的总额中所占比例较小，如仅对私分单位财物直接负责的主管人员和其他直接责任人员以贪污罪定罪处罚，根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第二款的规定，行为人应对全部私分的数额承担刑事责任，也显然不符合罪、责、刑相一致的原则。因此，为加强对国有资产的保护，1997年刑法增设了私分国有资产罪。

根据刑法第三百九十六条第一款规定，私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。其在构成上有如下特征：一是犯罪对象仅限于国有资产。私分集体所有制财产或其他混合所有制单位财产的行为，不能构成私分国有资产罪。这体现了刑法对国有资产的特殊保护。二是客观上表现为违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人。“违反国家规定”,是构成本罪的前提条件，在这里是指违反国家有关国有资产管理方面的法律、法规。“以单位名义”,是指由单位的决策机构按照单位的决策程序实施，即以“合法”的方式进行，如单位领导集体决定，或者由单位负责人决定的，以“发奖金”、“发红包”的方式发放。“集体私分”,是指参与私分的是单位的所有人或是大部分人，或者是一个部门的所有人或大多数人。三是私分国有资产罪是单位犯罪，依法只处罚对私分国有资产直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不仅不能追究被动分得国有资产人员的刑事责任，也不能追究单位的刑事责任。

尽管私分国有资产罪与共同贪污国有资产犯罪有许多相同之处，如都侵犯了国有资产的所有权，损害了公务人员公务活动的廉洁性，都是利用职务上的便利实施的犯罪，但二者仍有重大的区别：

1.行为方式不同。共同贪污国有资产通常表现为非法占有国有资产的人共同利用职务上的便利，共同实施，一般是秘密进行的，并且想方设法将有关账目抹平，以掩盖非法占有国有资产的事实。而私分国有资产行为则表现为在单位意志的支配下，集体共同私分，而大多数分得财产的人对是否私分没有决定权，并且在单位内部往往是公开的，有的还做了详细的财务记录。

2.承担刑事责任的主体范围不同。参与共同贪污的人，均应依法承担刑事责任。而私分国有资产罪只能由对私分国有资产直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成，被动分得国有资产的人依法不构成犯罪，只承担返还所分得财产的民事责任。

(二)被告人刘忠伟的行为符合私分国有资产罪的构成特征

如前所述，以单位名义集体私分给个人，是私分国有资产罪最本质的特征。不能仅根据参与私分国有资产的人数多少来区分共同贪污与私分国有资产。私分国有资产的范围是单位的所有人或大多数人，这是构成本罪的一个重要条件。但是不能机械地将此处的“单位”理解为本单位的全体或者大多数职工。他们也可以是一个单位内部某一层次的所有人或者大多数人。只要其行为符合私分国有资产罪的构成特征，即使私分的范围是单位全体职工中的相对少数人，亦应以私分国有资产罪追究刑事责任。理由如下：

第一，由于单位的领导层、管理层的意志、行为所起的决定作用，单位领导集体作出决定或者由负责人决定，违反国家规定给本单位集体或者一定层次以上的领导、管理层“发奖金”、“发红包”与共同贪污犯罪在犯意的形成、行为特征上有明显不同。这种行为的社会危害性比单位少数人暗中非法占有公款的贪污行为也有区别。将这种行为以贪污罪处理，不仅扩大了打击面，社会效果也不好。

第二，单位违反国家规定，经领导集体或负责人决定，在一定层次的所有人或者大多数人范围内“发奖金”、“发红包”,决策者不仅仅是为了个人的利益，因此，符合单位犯罪的特征。

综上，违反国家规定，以单位名义，在一定规模、一定层次以上的多人(如中层干部或者某一管理层的层面上)范围内集体私分国有资产的，应以私分国有资产罪定罪处罚。本案中，惠山农药厂实行“公有民营”的经营体制，根据“公有民营”合同，承租集团成员的奖金只能从经出租方核准后的经营性收入税后利润中的30%部分支出，但是，被告人刘忠伟等人违反国家规定，将在账外另设的小金库资金、非法套取的现金计44.11万元，以预发“承租集团奖金”名义分发给承租集团所有成员。虽然分发的范围只限于承租

集团成员，但由于决定分发是按照惠山农药厂的决策程序进行的，占有该笔资金的不是决策层内的少数人，而是分发给承租集团的全体成员，因此，对惠山农药厂直接负责的主管人员被告人刘忠伟应当以私分国有资产罪追究刑事责任。

(执笔：江苏省无锡市中级人民法院金飚陈靖宇审编：离贵君)