[第938号]戴永光走私弹药、非法持有枪支案——走私气枪铅弹构成犯罪，量刑标准是否应当有别于一般的走私非军用子弹

一、基本案情

重庆市人民检察院一分院以戴永光犯走私弹药罪，非法持有枪支、弹药罪，向法院提起公诉。

法院经公开审理查明： 2007 年，被告人戴永光对气枪产生较大兴趣，后非法取得CP88 高压气手枪1 支及相关气枪配件，藏匿于家中。2010 年，戴永光认为气手枪威力小，欲获取高压气步枪，遂非法取得国产“秃鹰”气步枪的配件1 套和气枪弹，并将气枪弹和用气步枪配件组装成的气步枪1 支均藏匿于家中。2012 年5 月，戴永光在淘宝网上找到海外代购商程某，指使程某通过提供虚假的收货人身份信息并伪报商品信息，逃避海关监管，以710 元的价格从国外非法购入气枪铅弹10 盒1 625 发。2010 年至2012 年期间，戴永光还多次在网上购买了各类气枪配件。

2013 年1 月5 日，侦查人员在邮局抓获前来收取包裹的戴永光，并在包裹内查获枪管2 根。侦查人员从戴永光的家中查获高压气枪2 支，气枪铅弹1 190 发，枪管6 根，高压气瓶11个。经鉴定，戴永光非法持有的2 支高压气枪为枪支，1 190 发气枪铅弹均为弹药，19 件枪支零件为枪支零部件。重庆市第一中级人民法院认为，被告人戴永光通过海外代购的方式，使用虚假的收货人身份证明，告知代买人在报关时使用虚假的商品信息以逃避海关监管等行为，从境外网站购买气枪子弹1 625 发，其行为构成走私弹药罪，但情节较轻；戴永光非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支2 支：其行为又构成非法持有枪支罪。所犯数罪，依法应予并罚。公诉机关指控戴永光非法持有国产气枪铅弹365 发的事实，仅有戴永光的供述，没有其他证据印证，认定戴永光犯非法持有弹药罪的证据不足，不予认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，重庆市第一中级人民法院以被告人戴永光犯走私弹药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；以犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。

一审宣判后，被告人戴永光上诉提出：原判认定其从境外代购气枪铅弹的事实不清；涉案气枪铅弹并非走私弹药罪中规定的弹药；其购买铅弹系出于个人爱好，社会危害性小，没有造成危害后果；原判量刑过重。

重庆市高级人民法院经审理认为，原判认定的事实清楚，适用法律淮确。对上诉人戴永光购买气枪铅弹系出于个人爱好，行为社会危害性小，没有造成危害后果等情节，原判已予考虑，量刑并无不当。故裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1。气枪铅弹是否属于走私弹药罪中的“弹药”？

2。走私气枪铅弹的量刑标准是否应当有别于一般的走私非军用子弹？

三、裁判理由

（一）气枪铅弹属于走私弹药罪中的“弹药”

最高人民法院于2000 年出台的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《走私解释（一）》），将弹药分为军用子弹和非军用子弹两类。走私军用子弹100 发以上、非军用子弹1 000 发以上即可认定“情节特别严重”。但是《走私解释（一）》既没有对军用子弹和非军用子弹做出明确界定，也没有对常见的军用子弹和非军用子弹予以列举，仅在第一条第七款作了提示性规定。即：“刑法第一百五十一条第二款规定的‘武器、弹药’ 的种类，参照《中华人民共和国海关进口税则》及《中华人民共和国禁止进出境物品表》的有关规定确定。”《中华人民共和国海关进口税则》列举的弹药种类中没有气枪铅弹，《中华人民共和国禁止进出境物品表》仅在第一条“禁止进出境物品”中将“各种武器、仿真武器、弹药及爆炸物品”列为第一项，也没有明确弹药的种类。因此，难以根据现有法律规定直接判断气枪铅弹是否属于“弹药”。

按照《辞海》的定义：“弹药是指含有火药、炸药或其他装填物，爆炸后能对目标起毁伤作用或完成其他战术任务的军械用品，是武器系统中的核心部分，是借助武器（或其他运载工具）发射至目标区域，完成既定战斗任务的最终手段。它包括枪弹、炮弹、手榴弹、枪榴弹、航空炸弹、火箭弹、导弹、鱼雷、水雷、地雷、爆破筒、爆破药包等，以及用于非军事目的的礼炮弹、警用弹和狩猎、涉及运动的用弹”。虽然词典的定义不同于刑法学对于刑法概念的解释，但是对刑法概念进行解释，文义解释是最基础的方法。文义解释的基本原则有三个：一是在刑法用语的核心含义以内；二是不超过国民预测的可能性；三是具有处罚必要性。从前述《辞海》定义来看，弹药的核心含义有三个：第一，在功能上具有杀伤力；第三，在结构上包括弹头、弹壳、火药、炸药或者其他装填物；第三，可以借助武器或其他运载工具发射至目标区域。气枪铅弹无疑具有杀伤力，在结构上有弹头，尾部有部分弹壳，可以借助气枪等武器发射至目标区域，但是没有火药、炸药或者其他装填物，它与很多非军用子弹特别是一些运动用弹具有一定的类似性，将其认定为非军用子弹并不会超出国民预测的可能性；且我国海关对于各类枪支弹药的走私行为都是严厉禁止的，走私气枪铅弹的行为对我国的进出口贸易制度和弹药的监管秩序造成了侵害，从法益保护的角度，对此类行为予以刑事处罚具有必要性。

此外，将气枪铅弹认定为走私弹药罪的犯罪对象，与最高人民法院出台的相关司法解释规定的含义相符。如最高人民法院于2009 年出台的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《枪弹解释》）明确将气枪铅弹作为非军用子弹的一种做出了列举式规定。《走私解释（一）》尽管对走私弹药罪中的“弹药”没有做出类似的列举式规定，但从体系解释用语一致性的角度考虑，《枪弹解释》的规定无疑具有参考价值。最高人民法院、最高人民检察院于2014 年8 月出台的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《走私解释》）第一条取消了军用枪支和非军用枪支的区分，因此《走私解释》对弹药也未区分军用弹药和非军用弹药。从该规定看，气枪铅弹属于走私弹药罪中的“弹药”。

（二）对走私气枪铅弹犯罪的量刑标准应当有别于一般的走私非军用子弹

犯罪本案中，被告人戴永光走私1 625 发气枪铅弹，是否属于“情节特别严重”，审理时存在两种不同观点：一种观点认为，《走私解释（一）》规定走私非军用子弹1 000发以上即属于走私弹药情节特别严重，戴永光的行为已属于此种情形。另一种观点认为，气枪铅弹不同于一般的非军用子弹，如果机械适用《走私解释（一）》对非军用子弹规定的量刑标准，则应当判处戴永光无期徒刑或者死刑，这显然与一般正常人的认知相悖，也有违罪责刑相适应原则。综合来看，戴永光出于个人兴趣爱好走私气枪铅弹，走私物品案值低，未造成严重后果，对戴永光应当按照刑法第一百五十一条关于“情节较轻”的规定，在三年以上七年以下的法定刑幅度内量刑。

我们同意后一种观点。具体理由如下：首先，刑罚轻重必须与犯罪危害程度相适应，这是罪责刑相适应原则的基本内在要求。如前所述，气枪铅弹虽然借助气枪等武器可发射至目标区域，具有一定杀伤力，但没有火药、炸药等装填物，因此杀伤力有限。从立法精神分析，走私武器、弹药罪虽然侵犯的直接客体是国家的进出口贸易制度和国家对武器、弹药的监管秩序，但本质上是国家出于对公共安全的考虑以及履行国际公约的需要而禁止武器、弹药的流通。无论走私“气枪铅弹”还是“其他非军用子弹”都侵犯了法益，但是气枪铅弹危害程度显著小于一般的非军用子弹，那么，走私“气枪铅弹”对法益的侵害程度，自然也小于走私同样数量的一般非军用子弹。因此，将两者在量刑标准上区别对待，符合罪责刑相适应原则。

其次，将走私气枪铅弹的量刑标准有别于一般的走私非军用子弹，是保持刑法解释协调性的需要。我们以走私弹药罪与其他以弹药为犯罪对象的犯罪进行对比。根据刑法第一百二十五条的规定，犯非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药罪，情节严重的，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；依照《枪弹解释》的规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹50 发、一般非军用子弹500 发、气枪铅弹2 500 发，方能达到情节严重的标准。《枪弹解释》明确将气枪铅弹作为非军用子弹的一种予以列举，但是定罪量刑的数量要求是军用子弹的50 倍、一般非军用子弹的5 倍。盗窃、抢夺弹药罪量刑标准也体现了类似精神，均按照气枪铅弹是一般非军用子弹数量的5 倍标准予以把握。走私弹药罪与非法制造、买卖、运输、邮寄、存储弹药罪以及盗窃、抢夺弹药罪等罪的犯罪对象性质相同，即均属“弹药”，虽整体危害程度有别，但就各罪名本身来说，都存在因“弹药”种类不同而量刑时应有所区别的问题。《走私解释（一）》出台于2000 年，《枪弹解释》出台于2009 年，《枪弹解释》对“气枪铅弹”与其他非军用子弹进行差异化评价，相对于《走私解释（一）》更能体现罪责刑相适应原则。根据实质解释的立场，遵循体系解释的方法，我们认为，《枪弹解释》确立的气枪铅弹在量刑的数量要求上5 倍于一般非军用子弹的量刑标准，可以作为走私气枪铅弹类犯罪案件量刑的参考。根据2014 年8 月出台的《走私解释》第一条第（二）项的规定，“走私气枪铅弹五百发以上不满二千五百发，或者其他子弹十发以上不满五十发的”可以认定为刑法第一百五十一条第一款规定的“情节较轻”。本案被告人戴永光走私1 625 发气枪铅弹，符合《走私解释》规定的“情节较轻”的量刑标准。

此外，就走私弹药罪而言，“弹药”的种类和数量固然能够直接反映出走私行为的社会危害性程度，但它不是唯一的判断标准。司法实践中，除了“弹药”的种类和数量，还要综合考虑行为人作案动机、主观恶性、作案手段、走私物品案值大小、用途、是否流向社会及造成实际危害结果等诸多因素，量刑上做到区别对待。本案中，戴永光出于个人兴趣动机而走私气枪铅弹，并非为了实施其他犯罪，其主观恶性和人身危险性相对较小；从走私物品案，值来看，戴永光走私的气枪铅弹案值不足千元，案值较小，虽然其中一部分气枪铅弹已经被消耗掉，但仅仅是练枪玩耍时所用，未造成任何其他严重后果。综合来看，法院依法认定戴永光所犯走私弹药罪属“情节较轻”，对其判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，量刑是适当的。

[第939号]李旭利利用未公开信息交易案——利用未公开信息交易罪司法认定中的证据和法律问题

一、基本案情

被告人李旭利，原系交银施罗德基金管理有限公司（以下简称基金公司）投资决策委员会主席、投资总监兼该公司蓝筹股票证券投资基金（以下简称蓝筹基金）经理。201 1 年8 月26 日因涉嫌犯利用未公开信息交易罪被逮捕。

上海市人民检察院第一分院以被告人李旭利犯利用未公开信息交易罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。

上海市第一中级人民法院经公开审理查明：

2005 年8 月至2009 年5 月，被告人李旭利担任基金公司投资决策委员会主席、投资总监，2007 年8 月开始兼任该公司蓝筹基金经理。在此期间，李旭利参与基金公司所有基金的投资决策，并对蓝筹基金进行股票投资拥有决定权。

2009 年4 月7 日，在基金公司旗下蓝筹基金、交银施罗德成长股票证券投资基金（以下简称成长基金）进行工商银行和建设银行股票买卖的信息尚未披露前，李旭利指令五矿证券深圳华富路证券营业部（现为五矿证券深圳金田路证券营业部，以下简称五矿金田营业部）总经理李智君，在名为“岳彭建”、“童国强”实为李旭利等控制的证券账户内，先于或者同期于基金公司买人工商银行、建设银行股票，累计成交额人民币（以下币种同）52 263 797。34 元，并于同年6 月将上述股票全部卖出，股票交易累计获利8 992 399。86 元，同时分得股票红利1 723 342。50 元。

上海市第一中级人民法院认为，被告人李旭利作为基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，其行为构成利用未公开信息交易罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第四款，第五十三条，第六十四条之规定，上海市第一中级人民法院以利用未公开信息交易罪，判处被告人李旭利有期徒刑四年，并处罚金1 800 万元；违法所得10 715 742。36 元予以追缴。

一审判决后，被告人李旭利向上海市高级人民法院提起上诉，辩称其未指令李智君购买工商银行、建设银行股票。

上诉人李旭利的二审辩护人向上海市高级人民法院提出以下辩护理由：（1） 李旭利的认罪供述，是在侦查阶段受到侦查人员以缓刑引诱、以“不配合工作便抓捕其妻子袁雪梅”相胁迫的情况下作出的；袁雪梅的证言，是在侦查人员要求李旭利给袁雪梅写信，李在信中描述相关情节后，袁按信中内容陈述的。故请求排除李旭利在侦查、审查起诉、一审期间的所有认罪供述以及证人袁雪梅于2011 年9 月5 日在侦查机关指证李旭利指令李智君购买股票的证言。（2） 证明李旭利指令李智君购买工商银行、建设银行股票的证据不足，不排除涉案相关股票系李智君为提高自己的业绩自行决定购买，原判认定李旭利犯利用未公开信息交易罪的事实不清，证据不足；（3）涉案账户对工商银行、建设银行股票的交易，不符合以低价先于基金公司买入，并以高价先于基金公司卖出的“先买先卖”的客观特征，李旭利的行为不构成利用未公开信息交易罪。（4）工商银行、建设银行都是超级大盘股，基金公司旗下基金对其股票的买入，不可能拉升其股价，认定李旭利利用未公开信息指令李智君购买上述股票，不符合情理。（5）根据刑法第一百八十条第四款的规定，构成利用未公开信息交易罪必须“违反规定”，李旭利没有违反规定，故不构成犯罪。

本案二审开庭审理前，上海市高级人民法院召开了庭前会议。根据辩护人在庭前会议上提出的申请，合议庭开庭审理前调取了李旭利在侦查阶段写给袁雪梅的2 封信提供给辩护人，并向辩护人提供了李旭利在侦查机关第一次作出认罪供述的完整同步录音录像并让其观看。

在开庭审理过程中，法庭就证据收集的合法性进行了调查。上海市人民检察院出庭检察员当庭决定，对袁雪梅2011 年9 月5 日在侦查机关指证李旭利指令李智君购买股票的证言予以撤回，不作指控证据使用。辩护人出示和宣读了二审期间会见李旭利所作的笔录及检察机关对李旭利所作的讯问笔录、李旭利在侦查阶段写给袁雪梅的2 封信以及其写给李智君的1 封信、袁雪梅亲笔书写的情况说明等线索材料。根据出庭检察员的申请，法庭通知本案两名侦查人员出庭说明情况。合议庭经休庭评议后当庭宣布，根据对李旭利供述认罪过程和相关录音录像资料的审查，结合法庭调查查明的事实和证据，李旭利及其辩护人提供的相关线索材料，不能证明侦查人员讯问李旭利时实施了刑讯逼供行为，也不能证明侦查人员胁迫、引诱李旭利供认犯罪事实。李旭利供认的作案过程及相关细节系其自行叙述形成，李旭利及其辩护人提出侦查人员胁迫、引诱李旭利供述犯罪事实查无实据。据此，合议庭决定，对李旭利及其辩护人提出排除李旭利认罪供述的申请不予支持；对袁雪梅2011 年9 月5 日在侦查机关所做的证言，鉴于李旭利及其辩护人申请排除，检察员也已当庭决定撤回不做指控证据使用，故决定予以排除。

上海市高级人民法院经审理后认为，原判认定李旭利犯利用未公开信息交易罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

上诉人李旭利提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，上海市高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1。如何把握利用未公开信息交易犯罪的证据标准？

2。构成利用未公开信息交易罪是否以“先买先卖”同时具备为要件？

3。相关公司买人涉案股票行为对股票价格的影响以及行为人的获利情况是否影响利用未公开信息交易犯罪的成立？

4。如何理解利用未公开信息交易罪中的“违反规定”？

三、裁判理由

（一）没有被告人或者操盘手的供述或证言，综合全案相关客观证据能够认定被告人实施了利用未公开信息交易犯罪行为的，可以认定有罪。

利用未公开信息交易罪在客观方面主要表现为，行为人因职务便利获取了内幕信息以外的其他未公开的信息，然后利用未公开信息从事了与该信息相关的证券期货交易活动，且情节严重。根据刑法的相关规定，行为人利用了未公开信息进行交易是认定利用未公开信息交易罪的必要条件之一。由于行为人基于职务便利获取未公开信息后，往往是通过行为人以外的其他人秘密进行交易的，要证明行为人构成犯罪，一般都需要有证据证明行为人和操盘手之间存在犯意联络，而对这一犯意联络的存在往往是通过行为人本人的供述和操盘手的证言予以证实。司法实践中，如果行为人否认犯罪，操盘手又基于种种原因拒绝提供真实证言时，被告人之间犯意联络的认定便会变得更加复杂。

本案中，李旭利在一审庭审及之前的供述中均供认是其指令李智君购买涉案股票，但在二审过程中翻供，否认其指令李智君购买涉案股票。李旭利妻子袁雪梅指证李旭利指令李智君购买涉案股票的证言，又因为侦查人员的不当行为被二审法庭排除，而李智君的证言在李旭利是否指令其购买涉案股票的问题上又含混其辞，称“记不清”了，“想不起详细情况”了，本案在二审中的人证就只有李旭利在侦查、审查起诉以及一审庭审中的认罪供述，在这种情况下，是否还可以认定李旭利指令李智君购买了涉案股票，是本案的一个焦点和难点。

依照刑事诉讼法第五十三条的规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。在利用未公开信息交易犯罪案件中，能够证明行为人是否利用了未公开信息交易并非仅有言词证据，还包括书证、电子数据、鉴定意见等客观证据。由于此类案件中的犯罪手段隐蔽性强，故要更加注重对客观证据的审查。如果综合全案相关证券账户的交易记录、电子计算机的IP 地址、证券交易资金情况等客观证据材料，能够认定行为人利用了未公开信息实施相关证券期货交易，就可以认定有罪。本案中，二审法院认为，即使排除袁雪梅2011 年9 月5 日的证言，综合下列事实和证据亦足以认定涉案岳彭建、童国强五矿金田营业部证券账户中的工商银行、建设银行股票系李旭利指令李智君购买的：

1。李旭利因其职务便利而事先掌基金公司旗下基金购买工商银行、建设银行股票的未公开信息。

在案证据证实，基金公司投资决策委员会是基金投资的最高决策机构；投资总监全面负责公司的投资管理业务；投资总监及基金经理在投资决策委员会制定的权限范围内负责基金投资具体工作；基金公司基金经理的职责是在公司投资管理制度和投资决策委员会授权范围内，进行本人管理基金的投资决策。李旭利在基金公司所任职务使其在投资交易系统拥有投资决策、风险控制、组合管理、信息查询、系统管理五大类权限，包括查看股票池信息，查看、查询所有基金的指令，查看所有基金的持仓分析、交易报表、成交汇总、持仓变动报表等。2009 年3 月3 日、4 月2 日的投资决策委员会由李旭利主持。会议决议表明，投资决策委员会批准成长基金、精选基金、蓝筹基金、稳健基金可持仓工商银行股票超过基金净值比例的5%；会议中李旭利还建议可以持有银行股。2009 年4 月1 日至3 日及同月7 日，李旭利均有登录基金公司交易系统的情况，其中4 月7 日登录时间为9 时32 分。

2。涉案证券账户资金来源于李旭利夫妇及其亲属，李旭利系账户实际控制人之一。

在案证据证实，涉案购买工商银行和建设银行股票的岳彭建、童国强五矿金田营业部证券账户系李旭利之妻袁雪梅借用岳彭建、童国强的身份证件于2007 年5 月30 日开户，李旭利系两账户实际控制人之一。两账户内资金本金4580 万余元，除180 万元来源于袁雪梅父亲袁利民招商证券深圳南油大道营业部证券账户外，其余4 400 万余元均来源于廖举凤、童国强招商证券深圳南油大道营业部证券账户，由上述两证券账户以本金1 152 万余元进行股票交易盈利累积而成。而廖举凤、童国强招商证券深圳南油大道营业部证券账户资金本金1152 万余元，分别来源于李旭利建设银行、招商银行、广发银行账户315 万余元，袁雪梅中国经济开发信托投资公司证券营业部证券账户、招商银行、中国银行216 万余元，童国强招商证券深圳福民路营业部证券账户162 万余元，袁雪梅招商证券深圳福民路营业部证券账户资金、转入股票市值共计457 万余元。上述袁雪梅招商证券深圳福民路营业部证券账户资金、转入股票市值共计457 万余元的资金来源，除2000 年10月9 日至2001 年4 月19 日存入资金15 万余元外，其余442 万余元系袁雪梅、岳素芳（李旭利母亲）、袁雪松（袁雪梅哥哥）、廖举凤股东账户股票转入，具体为袁雪梅烟台发展242 615 股330 万余元，岳素芳东方钽业22 600 股104 万余元，袁雪松秦风农业2 300 股6 万余元，廖举凤天方药业500股1 万余元。

3。涉案证券账户在基金公司旗下基金购买工商银行和建设银行股票期间满仓购买相同股票

在案证据证实，童国强五矿金田营业部证券账户于2009 年4 月7 日上午买人建设银行982 900 股，买入金额为446 万余元。成长基金于2009 年4 月9 日买人建设银行19 999 950 股。岳彭建五矿金田营业部证券账户于2009 年4 月7 日上午买人工商银行11 605000 股，买入金额为4 779 万余元。蓝筹基金于2009 年4 月7 日上午买人工商银行49 999972 股，成长基金于2009 年4 月7 日、9 日共计买人工商银行24445 128 股。其中，蓝筹基金2009 年4 月7 日买入的工商银行股票系李旭利亲自下达买入指令，时间为上午9 时46 分；而同日岳彭建证券账户买人工商银行股票的时间为上午9 时27 分至9 时36 分，前后相问仅10 分钟。岳彭建、童国强证券账户于2009 年4 月7 日买人工商银行、建设银行股票后，账户余额分别只剩15 万余元和8 300 元，均系满仓购买。而童国强证券账户从2007 年5 月30 日开户至2010 年7 月7 日销户，岳彭建证券账户从2007 年5 月30 日开户至2010 年12 月21 日，除2009 年4 月7 日外，从未有过购买工商银行和建设银行股票的记录。

4。李智君擅自决定为李旭利购买涉案股票既缺乏证据支持也与常理不合

李旭利及其辩护人提出，涉案证券账户购买工商银行和建设银行股票不排除由李智君自行决定的可能，并提供了袁雪松、袁雪梅证言等相关证据。我们认为，李旭利及其辩护人上述主张不能成立，理由如下：

首先，袁雪松关于李智君说因为看到涉案账户很长时间没有使用，就帮助购买了工商银行和建设银行股票韵说法得不到李智君证言的印证。至于袁雪梅关于其听袁雪松和李旭利讲涉案工商银行、建设银行股票是李智君决定购买的证言，仅仅是对袁雪松和李旭利述称的转述，属传闻证据，且又得不到袁雪松证言和李旭利供述的印证。同时，又鉴于袁雪松、袁雪梅与本案有重大利害关系，二人的证言难以采信。

其次，李智君缺乏甘冒风险擅作购买决定的基本行为动机。第一，擅自交易所产生的法律责任重大。根据证券法第一百四十三条、第一百四十六条、第二百一十一条、第二百一十二条的规定，未经客户委托，擅自为客户买卖证券，或者接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格，不仅造成客户的损失将全部由证券公司承担，并且还将对证券公司处以没收违法所得、并处罚款，直至撤销相关业务许可或者责令关闭等严厉处罚；同时相关责任人员也将受到警告、撤销任职资格或者证券从业资格，并处罚款等同样严厉的制裁，法律责任重大。第二，涉案股票交易额巨大，违规擅自交易风险亦巨大。根据业内行情，证券公司收取客户股票交易的佣金一般在0。2%以下，大客户甚至可以低于0。1%，本案涉案股票成交量虽然巨大，但五矿金田营业部收取的佣金却只有5 万—10 万元。也就是说，李智君如果为了“提高交易量”而擅自买人工商银行、建设银行股票，其所在的诬券公司佣金仅为区区的5 万—10 万元，而面临的风险却是全部佣金的没收、并处罚款、撤销业务许可、证券公司关闭以及对李智君本人的严厉处罚等，更何况依李旭利等人账户的5 000 万元交易单子计算，每下跌1%，即损失50 万元，一旦亏损，这些经济损失赔偿将是巨额的。违规擅自决定为李旭利买卖可能发生的经济损失风险及单位和责任人员因此而可能遭受的严厉处罚、制裁风险，显然远远大于因证券营业成交量提高所能带给李智君个人及所在单位的收益，二者根本不成比例。

第三，本案涉案交易发生时，证券市场公开信息中并无特别利好因素选择涉案股票。故李智君甘冒风险擅作购买决定缺乏基本的行为动机。

再次，李智君的证言不具有可信度。侦查机关就本案共两次找李智君取证，时间分别为2011 年8 月16 日和2012 年2 月7 日。在两次调查中，侦查人员问李智君为何要在2009 年4 月7 日代为购买工商银行和建设银行股票，是否和袁雪梅或者其他人商量过，李智君分别回答：“记不清了”、“想不起详细情况了”。另外，中国证监会在2010 年10 月15 日还找李智君调查过，李智君在此次调查中回答也是非常含混、前后矛盾的，她首先表示：“2009年4 月7 日这次帮袁雪梅买人工商银行、建设银行股票前面我没有跟袁雪梅打电话，买人之后我没有立即通知袁雪梅，具体什么时候通知袁雪梅我记不清楚了。”当调查人员再问：“你再想想清楚，2009年4 月7 日你帮岳彭建、童国强证券账户下单之前，你与袁雪梅通过电话吗？”李智君回答：“2009 年4 月6 日、7 日我与袁雪梅应该通过电话，具体肉容记不得了。2009 年4 月7号我帮袁雪梅的岳彭建、童国强证券账户下单之后应该与袁雪梅通过电话，具体内容记不得了。” 本案涉案交易系涉及5 000 余万元的巨额满仓交易，对如此巨额的交易行为“记不清”，显然不符合常理。同时，鉴于李智君与本案有重大利害关系，结合李旭利在原审以及侦查机关的认罪供述内容，李智君在接受调查过程中的含混其辞，具有明显的不合理性，充分表明其证言不具有可信度。

此外，本案涉案交易的特殊背景以及李旭利在原审和侦查阶段供认系其本人向李智君发出了购买指令的事实，进一步排除了李智君擅作决定购买股票的可能性。

最后，控辩双方提交的其他证据材料中，亦无证明李智君甘冒风险擅作决定为李旭利购买涉案股票的证据。

5。李旭利在本案一审判决前稳定供述系其指令李智君购买工商银行和建设银行股票

李旭利本人在侦查、审查起诉及一审庭审中均供认是其本人指令李智君购买涉案工商银行、建设银行股票，且供述一直较为稳定，在二审中才以侦查人员对其实施引诱、胁迫为由翻供。对此，二审法庭依法启动证据收集合法性调查程序。合议庭在庭审前即将李旭利在侦查机关第一次作出认罪供述的完整同步录音录像交予辩护人观看。庭审中，李旭利的辩护人对录音录像未提出异议。同时，合议庭还依法通知本案侦查人员出庭说明情况，并由控辩双方对其进行了询问。经过庭审，未发现李旭利辩解所称侦查人员对其实施胁迫、引诱的证据。李旭利上述辩解查无实据，不能成立。法庭据此认定，侦查机关讯问取得的李旭利认罪供述合法有效，依法可以作为定案的证据。

综上，本案现有证据和相关事实，足以认定涉案岳彭建、童国强五矿金田营业部证券账户中的工商银行、建设银行股票系李旭利指令李智君购买，辩护人提出的不排除涉案股票系李智君为提高自己的业绩自行决定购买的辩护意见，与事实不符，不能成立。

（二）构成利用未公开信息交易罪不以“先买先卖”同时具备为要件李旭利的辩护人提出，涉案账户对工商银行、建设银行股票的交易，不符合“先买先卖”的特征，李旭利的行为不构成利用未公开信息交易罪。

辩护人所提的“先买先卖”是典型“老鼠仓”的特征。一些基金公司、证券、期货、保险公司等资产管理机构的从业人员，主要是机构经理、操盘手，在用客户资金买人证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，以自己名义，或假借他人名义，或者告知其亲属、朋友、关系户，先行低价买人证券、期货等金融产品，然后用客户资金拉升到高位后自己率先卖出获利，使个人以相对较低的成本牟取暴利。由于这些人户大多隐秘，偷食股票期货上涨牟利，因而被形象地称为“老鼠仓”。“老鼠仓”只是一个约定俗称，各国对“老鼠仓”的界定并不是完全统一的。在我国，典型的“老鼠仓”是利用未公开信息交易犯罪的一种形式，但利用未公开信息罪的外延要大于典型“老鼠仓”的范围。依照刑法规定，构成利用未公开信息交易罪并不以“先买先卖”同时具备为条件。只要行为人利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定从事与该信息相关的证券、期货交易活动，达到“情节严重”的程度，就构成该罪。如利用所任职基金公司未公开利好信息先行或者同期买人某一股票，在所任职基金公司卖出相关股票后，行为人基于个人判断或者其他原因继续持有该股票，也可构成利用未公开信息交易罪。再如，行为人在所任职基金公司买入相关股票后再买入同样股票，在获悉所任职基金公司的未公开利空信息后，先于基金卖出相同股票，也可构成利用未公开信息交易罪。

本案中，在案证据证实，根据中国证监会对基金定期报告信息披露的相关规定，2009 年8 月28 日报出的蓝筹基金2009 年半年报中披露了对工商银行的股票投资，成长基金2009 年半年报中披露了对工商银行、建设银行的股票投资。

在此之前，相关信息都属于“未公开信息”。涉案证券账户中的建设银行和工商银行股票大多数均早于资金公司旗下的蓝筹基金、成长基金购买，李旭利的行为属于“先买”或者“同期购买”。关于卖出时间，童国强证券账户中的建设银行股票晚于成长基金卖出；岳彭建证券账户卖出涉案工商银行股票系在蓝筹基金账户中的部分工商银行股票已经卖出，部分尚未卖出的期间，属于同期于基金卖出，故李旭利的行为全部属于“先买”或者“同期购买”，部分属于“同期卖出”，符合利用未公开信息交易罪的构成要件。

（三）相关基金公司对涉案股票的买入行为是否影响涉案股票的价格及行为人是否实际获利，均非决定利用未公开信息交易犯罪是否构成的因素

李旭利的辩护人提出，工商银行、建设银行都是超级大盘股，基金公司旗下基金对其股票的买入，不可能拉升其股价，认定李旭利利用未公开信息指令李智君购买上述股票，不符合情理。

首先，关于基金公司买人超级大盘股是否影响股价的问题。在案证据证实，成长基金于2009 年4 月9 日买入建设银行股票金额达8 800 余万元，而蓝筹基金和成长基金于2009 年4 月7 日、4 月9 日共计买人工商银行股票金额达3。06 亿余元。如此巨额资金投入，即使工商银行、建设银行是超级大盘股，也不可能对其股价波动没有任何作用。而从本案实际情况看，基金公司旗下基金以及涉案岳彭建、童国强证券账户买卖工商银行、建设银行股票，也都是买人时价低，卖出时价高，由此亦可见基金公司旗下基金买入行为发生后，工商银行和建设银行股价上升波动的事实。辩护人所提工商银行和建设银行股票价格不可能因为基金公司旗下基金的买人行为而被拉升的辩护意见，既缺乏逻辑支撑，也与该两股票价格实际上升波动的事实不符。

其次，李旭利作为基金公司投资决策人员，其工作就是依据自身的分析和判断，通过相应程序决策投资可能使公司基金和基金份额持有人利益增值的股票。基金公司旗下基金持仓工商银行等股票，实际上也是在李旭利主持的投资决策委员会决策下所为，其还建议公司基金持有银行类股票。基于李旭利投资决策的工作性质及其实际决策投资涉案股票行为的事实，足以认定李旭利当时具有看好购买工商银行和建设银行股票可能使持股人利益增值的基本判断，据此亦可认定李旭利对两股票价格可能因公司基金大量投资买入而拉升持相当乐观的心态。因此，应当认定李旭利控制的涉案证券账户满仓买人工商银行和建设银行股票，系其利用基金公司旗下基金购买工商银行等股票的未公开信息指令所致。

最后，从利用未公开信息交易罪侵犯的客体来看，基金公司从业人员利用未公开信息交易相关股票的行为，不仅可能对所任职基金公司的财产利益造成直接损害，更主要的是破坏了公开、公平、公正的证券市场原则，损害了处于信息弱势的散户的利益，违背了基金从业人员对基金公司的忠实义务，损害了有关基金和基金管理人的声誉以及投资者对有关基金及基金管理人的信赖和信心，进而对有关基金的长期运作和基金份额持有人利益造成损害，并对整个证券市场造成损害。因而，刑法设置该罪，针对的就是利用未公开信息从事交易的行为，目的在于惩治该类行为对证券市场正常运行所造成的严重危害，基金公司买人行为对涉案股票价格的影响及行为人是否实际获利，均非决定犯罪是否构成的要素。

（四）利用未公开信息交易罪“违反规定”的认定

李旭利的辩护人提出，根据刑法第一百八十条第四款的规定，构成利用未公开信息交易罪必须“违反规定”，李旭利没有违反规定，故不构成该罪。对于这一问题，首先应当明确的是，刑法第一百八十条第四款的表述是“违反规定”，而不是“违反国家规定”，两者存在很大的区别。根据刑法第九十六条的规定，“违反国家规定”，“是指违反全国人民代表大会及其常务委员制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定：，的有关问题的通知》（法【 20111155号）尽管对“国家规定”的范围作了一定延伸，但与利用未公开信息交易罪中“规定”的范围相比，要窄得多，后者不仅包括法律、行政法规，还包括部门规章、地方性法规及行业规范，但公司的内部章程不包括在内。

本案中，李旭利的行为不仅违反了国家法律，也违反了中国证监会的相关规定。全国人大常委会于2003 年10 月28 日通过、2004 年6 月1 日施行的《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）第十八条规定，基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动。全国人大常委会于2012 年12 月28 日修订、2013 年6 月1 日施行的《证券投资基金法》第十九条亦有类似规定。中国证监会于2009 年3 月17 日修订、2009 年4 月1 日施行的《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》（以下简称《措导意见》）第六条第二款规定：“投资管理人员不得利用基金财产或利用管理基金份额之便向任何机构和个人进行利益输送，不得从事或者配合他人从事损害基金份额持有人利益的活动。”《指导意见》第八条规定：“投资管理人员应当恪守职业道德，信守对基金份额持有人、监管机构和公司作出的承诺，不得从事与履行职责有利益冲突的活动。”李旭利利用因职务便利获取的所任职基金公司的未公开信息进行证券交易，违背了其作为基金从业人员对基金份额持有人、监管机构以及基金公司作出的承诺，与其职务行为存在利益冲突，损害了基金份额持有人的利益，违反了上述法律和规定。

《指导意见》第二十三条第三款还规定：“除法律、行政法规另有规定外，公司员工不得买卖股票，直系亲属买卖股票的，应当及时向公司报备其账户和买卖情况。公司所管理基金的交易与员工直系亲属买卖股票的交易应当避免利益冲突。”根据这一规定，基金管理公司员工买卖股票原本就属于被禁止的行为，即使是修订后的《证券投资基金法》修改了对基金管理公司员工买卖股票的禁止性规定，但仍规定基金从业人员从事股票买卖，应当事先申报，并不得从事与基金份额持有人发生利益冲突的股票交易行为，其实质是更有针对性地严格监管和防止基金管理公司工作人员擅自买卖与所任职的基金公司交易种类相同的股票。李旭利在其所任职的基金公司旗下基金投资买卖工商银行和建设银行股票的同时，未作申报，逃避监管，个人买卖相同股票，与基金份额持有人发生利益冲突，明显属于“违反规定”。综上，被告人李旭利作为基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，情节严重，其行为构成利用未公开信息交易罪。

[第940号]余刚等侵犯著作权案——复制部分实质性相同的计算机程序文件并加入自行编写的脚本文件形成新的外挂程序后运用的行为是否属于刑法意义上的“复制发行”以及仅销售“复制”侵权软件衍生的游戏金币的，如何认定犯罪数额

一、基本案情

被告人余刚，男，1973年10月7日出生，原重庆大猫网络科技有限公司（以下简称大猫公司）法定代表人，2011年3月4日因涉嫌犯侵犯著作权罪被逮捕。（其他被告人基本情况略）

上海市徐汇区人民检察院以被告人余刚、曹志华、冯典、古靖渲、赖怿、陈侬、张荣鑫、马潇、刘京松、陈娅、刘川犯侵犯著作权罪，向上海市徐汇区人民法院提起公诉。

 上海市徐汇区人民法院经公开审理查明：

2008年8月，被告人余刚、曹志华、冯典与胡辉、纪宏注册成立大猫公司，余刚为法定代表人（2009年5月、2010年4月胡辉、纪宏分别将所持股份转让给余刚）。大猫公司成立后主要经营搜索网站开发设计等业务。后由于缺乏稳定收入来源，余刚等人开始着手从事开发设计脱机型外挂软件业务，通过操作外挂软件获取相关网络游戏虚拟货币后销售牟利。

2010年7月，余刚、曹志华、冯典等利用其电脑专业技术，通过反编译手段破译了上海数龙计算机科技有限公司（以下简称数龙公司）运营的《龙之谷》游戏的客户端程序及相应的通讯协议，并利用从上述客户端程序中复制的部分地图、物品、怪物、触发事件等代码的游戏核心数据库文件、登陆文件以及完全模拟的通讯协议，加入其制作的各类能实现游戏自动操作功能的脚本文件，开发了能实现自动后台多开登陆、自动操作诸多游戏功能的脱机外挂软件。

 2010年7月底至2011年1月，余刚、赖怿先后以大猫公司名义招募被告人张荣鑫、陈侬、马潇、刘京松、陈娅、刘川等人作为加盟商成立“工作室”，由赖怿负责日常管理。加盟商必须每台电脑交纳人民币（以下币种同）1 000元的加盟费和一定数额的保证金，使用大猫公司开发的脱机外挂软件登陆账号，合作“生产”《龙之谷》游戏虚拟货币，并交由被告人古靖渲负责的市场部在相关网站上统一销售后分成。经审计：大猫公司《龙之谷》游戏金币总销售额为4 637 448. 30元；其中公司本部销售额为529 888. 80元；张荣鑫等人的工作室销售额为1 257 751. 64元；陈侬的工作室销售额为898 555. 90元；马潇、刘京松的工作室销售额为989 124. 58元；陈娅的工作室销售额为706 049.19元；刘川的工作室销售额为256 078.18元。 2010年9月，冯典、曹志华离开大猫公司，并带走了《龙之谷》游戏外挂源代码和68万元销售款，大猫公司的股东变更为余刚和古靖渲。

2011年1月，余刚、古靖渲、陈侬到案。同年3月，曹志华、冯典、赖怿、张荣鑫、马潇、刘京松、陈娅、刘川到案，其中陈侬、陈娅、刘川系向公安机关主动投案并交代犯罪事实。 另查明，2007年11月30日，上海盛大网络发展有限公司（以下简称盛大公司）与韩国艾登特提游戏有限公司（EYEDENTITY GAMES Inc.）签订著作权合作授权书，引进该公司拥有著作权的互联网游戏出版物《Dragon Nest》（即《龙之谷》），并于2009年6月23日获国家版权局认证通过0 2010年2月4日，国家新闻出版总署批复同意盛大公司引进上述游戏出版物。2010年7月，盛大公司授权其旗下的数龙公司正式在互联网运营《龙之谷》游戏。

 2011年9月，经上海辰星电子数据司法鉴定中心鉴定，将涉案外挂程序和样本《龙之谷》游戏客户端程序进行比对后，两者的文件目录结构相似度为84.92%，文件相似度为84.5%，两者存在实质性相似。上海市徐汇区人民法院认为，被告人余刚伙同被告人曹志华、冯典、古靖渲、赖怿、陈侬、张荣鑫、马潇、刘京松、陈娅、刘川以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，并利用侵权软件获取游戏虚拟货币并销售后牟利，其中余刚、曹志华、冯典、古靖渲、赖怿非法经营额共计400余万元，陈依靠法经营额共计89万余元，张荣鑫非法经营额共计125万余元，马潇、刘京松非法经营额共计98万余元，陈娅非法经营额共计70万余元，刘川非法经营额共计25万余元，其行为均构成侵犯著作权罪，且均属于情节特别严重。各被告人系共同犯罪，其中余刚、曹志华、冯典、古靖渲、赖怿在共同犯罪中起主要作用，是主犯；陈侬、张荣鑫、马潇、刘京松、陈娅、刘川在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。陈侬、陈娅、刘川系自首，依法可以从轻处罚。余刚、曹志华、冯典、古靖渲、赖怿、张荣鑫、马潇、刘京松到案后能如实供述各自的犯罪事实，依法可以从轻处罚。各被告人在庭审中均自愿认罪、悔罪，可以酌情从轻处罚。各被告人的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行之前，据此，依照2011年5月1日之前《中华人民共和国刑法》第217条第（一）项，第25条第一款，第26条第一款、第四款，第27条，第53条，第64条，第67条第一款，第72条，第73条第二款、第三款和《刑法》第12条第一款、第67条第二款及《两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定判决如下：

 1．被告人余刚犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；

 2．被告人曹志华犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元； ……（其他被告人判罚情况略）

 一审宣判后，被告人均未上诉，公诉机关亦未提出抗诉，该判决已发生法律效力

二、主要问题

1．复制部分实质性相同的计算机程序文件并加入自行编写的脚本文件形成新的外挂程序后运用的行为是否属于刑法意义上的“复制发行”？

2．未直接销售“复制”侵权软件，仅销售“复制”侵权软件衍生的游戏金币的，如何认定犯罪数额？

三、裁判理由

 （一）复制部分实质性相同的计算机程序文件并加入自行编写的脚本文件形成新的外挂程序后运用的行为属于侵犯著作权罪中的“复制发行”

 1．复制“实质性相同”和复制“完全相同”的程序文件都属于侵犯著作权罪中的“复制”

 (1)“复制”的概念呈扩张式发展。在现代汉语词典中，“复制”的意思是指重复，即依照原件制作成同样的东西，多指通过临摹、拓印、印刷、复印、录音、录像、翻拍等方式。对于传统的纸质等有形传播媒介而言，“复制”一般是指通过“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或者多份”。在现代网络环境下，信息载体已经发生巨大变化，“复制”的概念也相应发生变化。《著作权法》将“复制”定义为“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻拍等方式”。该定义之所以用“等”字，一定程度上表明对《著作权法》未列明但已经出现或者即将出现的新的复制方式的一种兜底性或者堵截性认可。我国1992年10月15曰加入的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第九条第一款也规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有批准以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权。”可见，在有关国际公约和相关法律规定中对“复制”的方式或者形式没有任何限制。

 (2)“复制”不限于复制“完全相同”的软件。对于“复制”的理解，不应当局限于当前一般观念的认识范围，可以将“复制”的行为方式全部抽象为对原件的“再现”。这种“再现”不局限于“完全相同”，而只需要具备“实质性相同”即可。实践中，行为人为迎合市场需求，在保证与原作品“实质性相同”的前提下，恶意对他人的原作品进行篡改，增加一些内容，并署原作者的姓名。这种行为，毫无疑问应当认定为“复制”。

  (3)相关法规及规范性文件规定部分复制著作权人软件的行为属于侵犯著作权罪中的“复制”。《计算机软件保护条例》第二十四条规定：“……触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定j。依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的……”尽管相关行政性规定中是否具有“构成犯罪的”等提示性对照规定，对认定相关行为是否构成犯罪没有影响，但《计算机软件保护条例》关于“复制”一词的规定体现出“部分复制”行为性质等同于“完全复制”行为性质的立法原意。基于《计算机软件保护条例》的这一规定，我们认为，在刑法没有明确界定第二百一十七条第（一）项中“复制发行”含义的情况下，将“部分复制”纳入侵犯著作权罪中的“复制”范围（同时强调前文分析的实质性相同），并非类推解释，而是具有一定的法律根据。

 (4)本案中的外挂程序和官方客户端程序存在实质性相同。本案中，被告人余刚、曹志华、冯典即是利用了其掌握的计算机专业技术，破译了《龙之谷》游戏客户端和服务器间通讯协议，大量复制官方客户端程序中的游戏对话文件、基础数据文件、地图文件、登录文件等关键及核心文件，并加入自行编写的脚本文件后制作完成了脱机外挂程序。经鉴定，该外挂软件对官方游戏客户端程序的1 000余个文件进行了复制，可以使《龙之谷》游戏系统在不运行游戏客户端的情况下直接运行该游戏，并具备《龙之谷》游戏本身不具有的自动操作功能。该外挂程序与《龙之谷》游戏客户端程序的文件相似度为398/471=84.5%，文件目录结构相似度为400/471=84. 92%。上述文件均系《龙之谷》游戏中与登录、防外挂及地图、物品代码等相关的逻辑关系数据库文件，均系该游戏具有自主知识产权的核心数据库文件。因而，该外挂程序与《龙之谷》游戏客户端程序尽管并非完全一致，但两者存在实质性相同。

 2．复制后广泛运用的行为应当认定为刑法意义上的“复制发行”

(1)“发行”的概念亦呈扩张式发展。在现代汉语词典中，“发行”是指“发出新印制的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等”。“发行”最初的含义强调的是“新”，一般是指发行新的东西。《著作权法》第十条第一款第（六）项规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”可见，提供复制件也属于“发行”。2004年两高联合制发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知产解释一》）第十一条第三款规定r通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的‘复制发行’。”2007年两高联合制发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《知产解释二》）第二条第二款规定：“侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第217条规定的‘发行”’。2011年两高、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《知产意见》）第十二条更是将发行解释为“包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”。从上述法律及相关司法解释的规定可知，“发行”的含义整体呈不断扩展之势，由最初强调新的含义、出售或者赠与方式不断扩展到“通过网络传播”、“通过广告、征订”以及批发、零售、出租、展销等活动方式。

经由上述分析，对“复制发行”的理解，应当结合国民的普通用语和刑法的规范用语语境，在罪刑法定原则的指导下，正视社会生活事实的变化，从不断变化的社会文化中挖掘和把握其准确内涵和外延。

  (2)脱机外挂程序属于刑法意义上的“复制发行”。

“外挂”本身系计算机程序的一种，通常是指针对一个或者多个网络游戏，通过改变游戏软件的部分程序制作而成的作弊程序，其原理是截取、修改游戏客户端和服务器之间通过通讯数据包传输的数据，模拟服务器发给客户端，或者模拟客户端发给服务器，从而达到修改游戏、实现各种游戏功能增强的目的。外挂程序制作及运行的过程决定其必须对官方客户端程序的大量数据进行收集、复制和修改。以网络游戏“外挂代练”为例。根据新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室于2003年12月18日发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》的规定，“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或者挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。实践中，这些“外挂”的制作者均是部分复制被侵权者研发的软件，轻则被侵权起诉，重则被处以刑罚。

本案涉及的脱机型外挂，是一种需要了解、掌握游戏客户端和服务器之间的通讯数据包完整内容后才能制作完成的程序，与其他外挂需挂接到客户端程序不同，它可以脱离游戏的客户端程序，模拟官方的客户端进行登录、游戏，并能实现官方客户端所没有的一些功能，如自动打怪、交易等。因此，脱机型外挂系脱胎于官方客户端程序，除非掌握该游戏的内部技术秘密，一般技术层面很难完成。这种复制部分实质性相同的程序文件并加入自行编写的脚本文件形成新的外挂裎序后运用的行为，应当认定为刑法意义上的“复制发行”。

虽然本案被告人销售的是”复制发行”侵权软件衍生的游戏金币，但这只是牟利行为在形式上的延伸，实质上与“复制发行”侵权软件本身的使用价值无异。因此，认定本案被告人复制部分实质性相同的计算机程序文件并加入自行编写的脚本文件形成新的外挂程序后运用的行为属于刑法意义上的“复制发行”，于法有据。

 （二）销售使用“复制”侵权软件衍生的游戏金币的数额应当认定为非法经营额

刑法第217条规定的侵犯著作权罪确定了两个处刑标准：一是“违法所得数额”，二是情节。本案中的被告人并未直接销售“复制”的侵权软件，而是销售使用“复制”的侵权软件而产生的衍生物——游戏金币，因而只能以%隋节”来认定被告人的刑事责任。

 根据《知产解释一》第五条、《知产解释二》第一条和《知产意见》第十三条的规定，“非法经营额”和“复制品数量”都可以作为侵犯著作权罪的“情节”认定标准。本案中，复制品数量未达到上述司法解释规定的标准，因此，本案审理过程中，主要围绕“非法经营额”来认定被告人的刑事责任。 根据《知产解释一》第十二条的规定，“非法经营数额”是指行必人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值对于计算机软件而言，其价值以著作权价值为完全或者主要价值，软件的著/权价值包括软件产品本身通过发行、出租、许可、转让等实现的利益，也包括利用软件实现其功能而形成的附属物品进入流通后产生的价值。本案涉及的《龙之谷》游戏的盈利是采用“免费游戏+虚拟物品买卖”的模式，即玩家免费游戏，付费获得该游戏的道具、装备等增值服务，软件的著作权价值主要体现为游戏衍生品市场形成的利益。质言之，本案被告人制造了侵权外挂软件，然后使用该软件获取相关游戏虚拟货币并销售牟利，应当以侵权软件衍生物品的销售价格作为本案非法经营额的认定依据。

综上，本案中的被告人以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，并利用侵权软件获取游戏虚拟货币并销售后牟利，构成侵犯著作权罪，且各祓告人的非法经营额均属于情节特别严重。

[第941号]冯维达、周峰故意杀人案——行为人对其主观心态的辩解是否影响自首的成立

一、基本案情

被告人冯维达，男，汉族，1979 年11 月8 日出生，农民。2005 年9 月因犯非法拘禁罪被判处拘役六个月；201 1 年7 月22 日因涉嫌故意杀人罪被逮捕。

被告人周峰，男，汉族，1984 年12 月21 日出生，农民。2011 年7 月22 日因涉嫌故意杀人罪被逮捕。

浙江省杭州市人民检察院以被告人冯维达、周峰犯故意杀人罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。

被告人冯维达辩称，在与二被害人发生冲突的过程中，其并非有意追赶二被害人，因被害人砍其轿车，其为向二被害人索赔而在追赶过程中不小心撞上被害人的摩托车。其辩护人提出，被告人冯维达只想逼停被害人要求赔偿，发生碰撞时冯维达踩了刹车，本案应当定性为交通肇事逃逸，冯维达自动投案并如实供述自己的罪行，应当认定为自首。

被告人周峰辩称，其没有让冯维达摆平被害人，当看到二被害人驾驶摩托车经过时其也没有让冯维达追赶，故其行为不构成故意杀人罪。其辩护人基于以下理由请求法庭对周峰从轻处罚：本案系冯维达临时起意追赶被害人，周峰不构成故意杀人罪的共犯；周峰对犯罪性质的辩解不影响自首的成立；被害人具有过错。

杭州市中级人民法院经公开审理查明：2011 年6 月17 日凌晨2 时许，被告人周峰驾驶牌号为“浙A7226P”的雪佛兰轿车至浙江省杭州市余杭区崇贤镇众望街“星期八烧烤店”吃夜宵时遇到其熟悉的被害人祁亮（殁年27 岁）等人。祁亮遂通知范玉民（另案处理）过来持刀挑衅。周峰驾车离开时打电话让被告人冯维达开车前来摆平此事。祁亮听到周峰打电话联系他人，遂打电话纠集被害人侯树伟（殁年19 岁）、祁雷（另案处理）等人前来，并持砍刀、木棍围住周峰的轿车，祁亮还持械砍砸周峰的轿车。周峰驾车冲出并赶到崇贤镇农业银行附近与驾驶凯迪拉克轿车前来的冯维达会合。此时，寻找周峰的祁亮驾驶摩托车搭载侯树伟携带砍刀、木棍正好从周峰、冯维达汇合处经过，周峰即向冯维达指认祁亮、侯树伟系欺负他之人，并率先驾驶轿车顶上摩托车。祁亮、侯树伟驾乘摩托车转弯，冯维达即驾驶凯迪拉克轿车调头追赶，周峰驾车紧随其后。追逐过程中，冯维达加速行驶，在崇贤镇众望街94号路段撞上摩托车，致摩托车倒地滑行数米，祁亮、侯树伟被撞倒在人行道上，撞击后冯维达又驾车行驶数十米，后因轮胎严重破损无法行驶而弃车换乘周峰驾驶的轿车逃离现场。祁亮、侯树伟均因与地面撞击、摩擦致颅脑损伤死亡。

杭州市中级人民法院认为，被告人周峰遭到他人寻衅后，为泄愤报复而纠集被告人冯维达并指认对方人员，冯维达、周峰先后驾驶汽车高速追逐对方人员，由冯维达不计后果地高速猛烈撞击被害人驾驶昀摩托车，致二被害人死亡，其行为均构成故意杀人罪。公诉机关指控的罪名成立。现场痕迹反映出冯维达在撞击摩托车之前车速快且未刹车，且撞击之后继续驾车行驶100 余米，因车胎爆破无法前行才停止，因此，冯维达对二被害人的死亡后果持希望或者放任的态度，符合故意杀人罪的构成特征。周峰虽未明确指使冯维达撞击二被害人，但其纠集冯维达驾车前来目的是泄愤报复对方，明知冯维达驾车高速追逐的行为可能导致二被害人伤亡结果的发生，非但未制止反而驾车紧跟，且在冯维达撞击二被害人后，驾车带冯维达逃离现场，逃离途中也未对冯维达的撞击行为表示任何反对或者不满，由此体现出冯维达高速撞击二被害人的行为并未超出周峰报复、摆平对方的概括性故意。故相关辩护意见与查证的事实不符，不予采纳。冯维达、周峰投案后能够如实供述本人实施的主要客观犯罪行为，符合自首条件；但二被告人未如实供述本人主观故意的内容，实际未真诚悔罪。二被害人在本案起因上有一定过错，辩护人所提被害人有过错的辩护意见予以采纳。鉴于冯维达故意杀人犯罪的社会危害性极大，犯罪后果极其严重，根据被害人的过错程度以及冯维达的自首程度，尚不足以对冯维达从宽处罚。鉴于周峰未直接加害二被害人，可视其自首情节、赔偿情况以及被害人过错的程度，依法可以从轻处罚。据此，依照《刑法》第232 条、第25 条第一款、第67 条第一款、第57 条第一款、第56 条第一款、第55条第一款之规定，判决如下：

1。被告人冯维达犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

2。被告人周峰犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。

一审宣判后，被告人冯维达不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。冯维达及其辩护人基于以下理由提出原判量刑过重，请求法庭对冯维达从轻处罚：冯维达没有杀人的故意及动机；原判认定二被害人未砍击冯维达所开车辆及车挡风玻璃破裂是碰撞后碎裂的证据不足；即使冯维达驾车追逐放任危害结果发生，也系间接故意；被害人具有过错；冯维达具有自首情节。

被告人周峰不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。周峰及其辩护人基于以下理由提出原判量刑过重，请求法庭对周峰从轻处罚：周峰没有实施共同杀害被害人的行为；周峰具有自首情节。

二审出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，二上诉人的上诉理卣及辩护意见均不能成立，遂建议驳回上诉，维持原判。

浙江省高级人民法院经公开审理认为，原判认定上诉人冯维达、周峰故意杀人的事实清楚，证据确实、充分。冯维达、周峰虽然均系主动投案，但并未如实供述自己的主要犯罪事实，原判认定二上诉人构成自首不当，应予更正。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。冯维达、周峰要求改判的理由不足，不予采纳。据此，浙江省高级人民法院依法裁定驳回被告人冯维达、周峰的上诉，维持原判，并将判处被告人冯维达死刑的裁定依法报请最高法院核准。

最高法院复核认为，被告人冯维达受同案被告人周峰纠集，故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。在共同犯罪中，冯维达直接实施致死二被害人的行为，系罪责最为严重的主犯。冯维达被纠集至现场后即在居民区驾驶轿车高速行驶，故意撞击二被害人驾乘的摩托车致二被害人死亡，犯罪情节特别恶劣，犯罪后果特别严重，罪行极其严重，依法应当严惩。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，最高法院依法裁定核准浙江省高级法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人冯维达死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

行为人对其主观心态的辩解是否影响自首的成立？

三、裁判理由

本案一审认定被告人冯维达、周峰在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，构成自首；二审则认为二被告人虽然均系自动投案，但并未如实供述自己的主要犯罪事实，不能认定为自首。因周峰一直否认纠集冯维达来现场摆平被害人，且否认指使冯维达驾车追赶被害人，周峰的上述辩解已经否认了自己的客观犯罪事实，系未如实供述主要犯罪事实，二审依法认定周峰不构成自首有充分的法律依据。而冯维达虽然一直如实供述其驾车撞死二被害人的客观犯罪事实，但始终否认其具有故意杀人的主观心态。由于一审、二审对行为人仅从主观心态进行辩解是否影响自首的成立认识不一，故对冯维达是否构成自首存在不同认定。对于如何理解“如实供述自己的罪行（主要犯罪事实）”及“对行为性质的辩解不影响自首的成立”这两个有关自首认定的重要问题，理论界和实务界均有不同意见。

一种意见认为，“如实供述自己的罪行（主要犯罪事实）”是指如实供述自己犯罪的客观行为，并不要求如实供述作案时的主观心态（罪过），行为人只要供述客观行为是其所为就应当认定其供述了主要犯罪事实；对主观心态的辩解属于对行为性质的辩解，这是行为人行使刑事诉讼法所赋予的辩护权的当然要求。另一种意见则认为，“如实供述自己的罪行（主要犯罪事实）”是指如实供述自己的“主要（基本）犯罪构成事实”，犯罪构成事实不仅包括主体、客体和客观方面的事实，还包括主观方面的事实，是主客观方面的统一，因此，“如实供述自己的罪行（主要犯罪事实）不仅要求行为人如实供述客观行为，还要求如实供述其犯罪时的主观心态，否则就不能认定为自首。我们同意后一种意见。上述两种意见的分歧焦点在于如何理解“主观心态”与“主要犯罪事实”及“对主观心态的辩解”与“对行为性质的辩解”之间的关系。具体分析如下：

（一）主观心态属于“主要犯罪事实”

刑法理论将成立犯罪所必须具备的条件称为“犯罪构成要件”。犯罪构成要件是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为成立犯罪所必需的一切客观主观要件的有机统一。①犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件组成。犯罪事实是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和，包括犯罪的全部活动及其结果。②犯罪事实包括犯罪构成事实和非犯罪构成事实。③犯罪构成事实包括犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪客观要件的事实。④犯罪构成事实是认定犯罪所必须具备的事实，因此，它属于主要犯罪事实。在犯罪构成事实中，尽管犯罪客观要件事实（危害行为、危害结果、行为的时间、地点、方法等）是定罪的基础，但犯罪主观要件事实（行为人对实施的危害行为及其危害结果所持的主观心理态度）对区分罪与非罪、一罪与数罪、轻罪与重罪具有重要意义。罪过的形式和内容，直接反映出行为人主观上对危害行为及危害结果的态度。既然犯罪构成事实是主要犯罪事实，那么，行为人主观心态作为犯罪主观要件事实，当然属于“主要犯罪事实”。因此，行为人自动投案后是否如实供述犯罪主观心态，必然影响自首的认定。

（二）“对行为性质的辩解”与“是否如实供述主观心态”本质上是两个层面的问题

有观点认为，对行为性质的辩解通常是针对主观心态进行，行为人针对主观心态的辩解属于对行为性质的辩解，更何况主观心态可以通过客观行为表现出来，行为人即使不如实交代犯罪时的主观心态，也可以结合在案证。据通过其实施的客观行为来认定，因此，行为人是否如实供述作案时的主观心态并不影响自首的认定。

我们认为这种认识值得商榷。理由如下：首先，“对行为性质的辩解”与“对主观心态的辩解”存在质的区别。“对行为性质的辩解”是对犯罪行为的定性，即犯罪行为在法律上是否应当被认定为犯罪所作的辩解，而不是对主观心态内容（是故意还是过失、是直接故意还是间接故意等）的辩解。主张对主观心态进行辩解不影响自首成立的观点，最有力的理由是，根据最高法院2004 年下发的《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》（以下简称《批复》）的规定，对行为性质的辩解不影响自首的成立。然而，有必要强调的是，《批复》是最高法院对广西壮族自治区高级法院《关于被告人对事实性质的辩解是否影响投案自首的成立的请示》作出的有针对性的批复。《批复》所规定的对自己行为的性质进行辩解，必须是在行为人已经“如实供述自己的罪行”的前提下，即在本质上是对法律适用方面的辩解，而不是对犯罪事实本身是否存在的辩解。对行为性质的辩解与对主观心态的辩解是两个不同层次的问题。因为“对于自己的行为是否构成犯罪，是一个主观认识问题，法律只强调自首要求犯罪嫌疑人把自己的行为事实如实地交代，至于是否对自己的行为有正确的法律认识，在自首的认定中是不需要加以评价的”。举例而言，行为人在自动投案后如实交代了持刀取得被害人财物的犯罪事实，但辩解其行为不构成抢劫罪，而是抢夺罪，这其实是行为人对行为法律性质的一种主观认识，认识的对错不能否认其如实供述了犯罪事实。反之，如果行为人自动投案后虽然承认从被害人处取得财物，但辩称是被害人归还给他的欠款，否认具有非法占有被害人财物的主观心态，则属于未如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首。其次，主观心态固然可以通过行为人的客观行为以及在案证据进行认定，但不能据此认为，认定自首可以不必要求行为人如实供述自己的主观心态。正如，行为人的客观行为虽然通常能够通过行为人口供之外的其他证据予以证实（如目击证人证言），但不能据此认为，认定自首行为人亦无须如实供述自己的客观行为。

（三）“如实供述”的认定

“如实供述”，顾名思义，是指实事求是地、客观地供述犯罪事实。如实供述自己的罪行，要求行为人真实、完整地交代自己的主要犯罪事实。具体包括三层含义：其一，行为人供述的内容应当是犯罪事实。其二，行为人供述的内容应当是本人的犯罪事实。即是由行为人自己实施，并由其自己承担刑事责任的罪行（共同犯罪中还包括其知道的共同犯罪人的犯罪事实）。其三，行为人供述的内容应当是主要犯罪事实。如果行为人只交代自己次要的犯罪事实而回避主要犯罪事实，则不能认定为“如实供述”。司法实践中，“如实供述” 的认定是一个非常复杂的问题。如对行为人将故意杀人辩解为过失致人死亡的情形，因为罪过的形式和内容有巨大反差（将故意辩解为过失），一般认定行为人没有如实供述主要犯罪事实没有争议。但在行为人承认其罪过形式是故意，辩称只是伤害故意，而没有杀人故意的情况下，对这种将重罪故意辩解为轻罪故意的情形，是否认定为如实供述主要犯罪事实存在一定分歧。

目前，刑法和相关司法解释均未对“如实”的判断标准作出规定。虽然最高法院2010年出台的《关于处理自首和立功若干问题的意见》以“真实情况” 来解释“如实”，但“真实情况”的表述仍然过于模糊。对此，我们认为，“如实供述”的认定虽然是刑事实体法要研究的问题，但犯罪事实的认定和定罪量刑必需依靠刑事诉讼法解决，脱离案件证据和程序规范，对“如实供述”的认定就会陷入纯理论探讨的泥沼。因此，“如实供述”的判断应当以根据在案证据查明的案件事实为认定标准。限于人的认识能力、认识水平以及客观实际，绝对的犯罪客观真实是无法复原的，但依照法定程序：通过在案证据“重现” 的犯罪事实，就应当视为案件事实。

具体到对行为人主观心态的认定上，我们认为，应当按照主客观相统一原则把握行为人是否“如实供述”犯罪主观心态，即以行为人对主观心态的辩解是否改变或者否定依照在案证据认定的案件事实为标准：如果行为人的辩解具有合理的根据能够成立，或者不能被在案证据排除的，就属于没有改变或者否定案件事实，不影响“如实供述”的成立；反之，则影响“如实供述”的成立。对于上述将重罪故意辩解为轻罪故意的情形，可以通过这个标准来分析行为人对主观心态的辩解是否影响“如实供述”的成立：根据行为人和被害人的关系（是否有矛盾，矛盾大小）、行为人作案时的行为表现（是否扬言杀人，是否追杀）、被害人的创口部位（要害部位还是非要害部位）、创口数量（多处创口还是一处创口）、行为人作案后的态度（是否有抢救被害人的行为）等在案证据证实的情节，若在案证据足以认定行为人实施的是重罪故意行为，则行为人的辩解不能成立，不能认定其构成自首；反之，若在案证据不能认定行为人实施了重罪故意行为，或者不能排除其有实施轻罪故意行为可能的，则应当认定行为人的辩解成立，认定其构成自首。

本案中，被告人冯维达自动投案后供述的犯罪事实有以下变化：其首次供述不承认驾车转弯是为了追赶被害人，在整个侦查阶段否认两次撞击被害人的摩托车，且至二审庭审均否认有撞击被害人摩托车的主观故意，辩称撞击前踩了刹车但没刹住，是不小心撞到了摩托车。但同案被告人周峰的供述、多名目击证人的证言及监控录像均证实，冯维达在看到二被害人后即驾车追赶，两次撞击被害人驾乘的摩托车；交通事故勘查笔录亦证实，冯维达作案时所驾凯迪拉克轿车的制动痕迹开始于撞击点（说明撞击前没有刹车），而技术验证报告证实，该凯迪拉克轿车的制动性能正常，证明冯维达所提“撞击前踩了刹车但没刹住”的辩解不能成立。上述在案证据足以证明冯维达是故意撞击被害人的摩托车，其是精神和智力正常的成年人，对驾驶轿车高速撞击二轮摩托车可能造成被害人死亡这一结果是明、知的，至少有放任被害人死亡的故意。因此，冯维达一直否认有故意杀人的主观心态与庭审查明的案件事实不符，其对主观心态的辩解（将故意辩解为过失）已经达到了否定案件事实的程度，属于未如实供述自己的主要犯罪事实，二审认定其不能构成自首是正确的。

[第942号]张芳元故意杀人案——如何区分“形迹可疑人”与“犯罪嫌疑人”

一、基本案情

被告人张芳元，男，1968 年8 月27 日出生，农民。2012 年1 月4 日因涉嫌故意杀人罪被逮捕。

贵州省安顺市人民检察院以被告人张芳元犯故意杀人罪向安顺市中级人民法院提起公诉。附带民事诉讼原告人梁兵、梁芳、梁建提起附带民事诉讼。

被告人张芳元对指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人提出张芳元在接受公安机关传唤时主动供述犯罪事实，应当认定具有自首情节。

安顺市中级人民法院经公开审理查明：被告人张芳元与被害人朱勤芬（女，殁年40 岁）有不正当男女关系。2011 年11月15 日，二人经电话联系，相约于当日19 时30 分许在安顺市西秀区大西桥镇小屯关贵黄公路旁见面。后双方因琐事争吵，继而发生撕扯。其间，张芳元用双手掐住朱勤芬的颈部，致其停止挣扎后，又从地上捡起一根摩托车用皮带缠绕其颈部，致其机械性窒息死亡。

随后，张芳元将朱勤芬的尸体扛到附近的贾郭山，置放于两块岩石间的岩缝中，并用周围的土、树枝、树叶等物掩盖。同月21 日上午，朱勤芬的亲属向公安机关报案称朱勤芬失踪。张芳元于同年12 月19 日晚被公安机关传唤，次日如实供述其杀害朱勤芬并将尸体藏匿的犯罪事实，并带领公安机关找到尸体。安顺市中级人民法院认为，被告人张芳元与被害人朱勤芬因婚外不正当男女关系引发矛盾后，残忍杀害朱勤芬，其行为构成故意杀人罪。张芳元被公安机关作为犯罪嫌疑人传唤后，第一次询问时并未如实供述其杀人的犯罪事实，其系在公安机关对其作法律、政策宣传后才供认犯罪事实的，故其不具有自首情节，辩护人所提相关辩护意见不予采纳。张芳元能够如实供述犯罪事实，并带领公安机关找到被害人的尸体，故对其判处死刑，可不立即执行，但应当限制减刑。据此，依照《刑法》第232 条、第48 条第一款、第50 条第二款、第57 条第一款、第67 条第三款和《民法通则》第119 条之规定，安顺市中级人民法院判决如下：

1。张芳元犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；

2。对被告人张芳元限制减刑；

3。张芳元赔偿附带民事诉讼梁兵、梁芳、梁建经济损失28 409。 35 元。

一审宣判后，被告人张芳元未上诉，安顺市中级人民法院依法报请贵州省高级人民法院复核。附带民事诉讼原告人不服，以民事赔偿数额过低和应当判处被告人张芳元死刑立即执行为由提出上诉。

贵州省高级法院经公开审理认为，现场勘验检查笔录、抓获经过、报案笔录、被告人张芳元的供述等证据证实，公安机关传唤张芳元时并未掌握本案犯罪线索，系张芳元供述其杀害被害人朱勤芬的犯罪事实并带领公安机关找到被害人尸体后，此案才被发现。张芳元在公安机关未发觉犯罪事实，尚在一般性排查询问时主动如实供述自己的罪行，足以体现其投案的自愿性、主动性，应当认定具有自首情节。张芳元罪行极其严重，论罪应当判处死刑，但鉴于其有自首情节，可不立即执行，且根据张芳元的犯罪情节及认罪态度，可对其不限制减刑。原判对张芳元限制减刑不当，应予纠正。原判定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，赔偿抚育费计算有误，予以改判。据此，依照《刑法》第232 条、第67 条第一款、第48 条第一款、第57 条第一款，《民法通则》第119 条，《刑事诉讼法》第225条第一款第（一）项、第（二）项以及《民事诉讼法》第170 条第一款第（二）项之规定，贵州省高级法院判决如下：

1。维持贵州省安顺市中级法院（2012）安市刑一初字第83号刑事附带民事判决主文第一项，即被告人张芳元犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；

2。撤销贵州省安顺市中级人民法院（2012）安市刑一初学第83号刑事附带民事判决主文第二项、第三项； 3。原审被告人张芳元赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）梁兵、梁芳、梁建经济损失共计29767。5 元。

二、主要问题

如何正确区分“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”？

三、裁判理由

刑法第67 条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”根据这一规定，成立自首应当同时具备“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个要件。行为人在犯罪后主动到司法机关投案的，属于“自动投案”的典型情形。而对于被司法机关传唤后如实交代自己罪行的行为能否认定为自首，关键要看行为人经传唤到案是否属于“自动投案”。根据《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公、检、法投案。”罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。

《解释》对经司法机关询问而交代罪行的行为人规定了“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”两种情形。

司法实践中，“形迹可疑”主要表现有两种情形：一是司法机关尚未掌握行为人犯罪的任何线索、证据，而仅凭行为人当时的举动、神色等异常而判断其可能实施犯罪行为。这种情形的“形迹可疑”是一种纯粹的基于常理、常情或者特定的工作经验所形成的主观判断。二是司法机关已经掌握了据以推测行为人可能与某起案件有一定联系的线索、证据，但这些线索和证据尚不足以将行为人确定为该起案件的犯罪嫌疑人。这种情形的“形迹可疑” 虽然不属于纯粹的主观判断，但仍主要是一种带有臆测性的心理判断。而“犯罪嫌疑” 则是指司法机关凭借一定的线索或者事实依据，认定行为人有作案的嫌疑，这通常是办案人员根据一定线索和证据，以一定的客观事实为依据，通过逻辑判断，足以认定行为人与某起案件有关联及作案的可能。

“形迹可疑”和“犯罪嫌疑”之间的区别主要在于：

一是产生怀疑的依据不同。对“形迹可疑”的判断主要是依据工作经验和常识、常情、常理，有时甚至是依据直觉所形成的猜测；“犯罪嫌疑”则是对所掌握的证据分析、判断后形成的推定，有被合理怀疑的事实根据。

二是对证据和线索的要求程度不同。“形迹可疑”仅是针对特定行为人的衣着、举止、言谈或者表情而产生的一般性怀疑，司法人员无须掌握任何与特定案件相关联的证据或线索；而“犯罪嫌疑”则是有针对性的怀疑，强调司法人员必须以一定的线索、证据为依据，将行为人与某种具体犯罪相联系。简言之，行为人如实供述罪行之前司法机关是否已经掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索，从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确的联系。是区分“形迹可疑”与“犯罪嫌疑” 的关键。

需要强调的是，在认定“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”时应当注意两个方面的问题：一方面，在司法机关将行为人与待侦案件相联系并将其列为侦查对象时，并不一定意味着司法机关已经掌握了足以合理怀疑行为人犯罪的线索和证据，即不能认为行为人一旦被司法机关认定为与待侦案件有一定的联系，此时其犯罪事实就属手被司法机关发觉，行为人就成了“犯罪嫌疑人”；另一方面，也不能片面认为，在司法机关尚不知道是否有案件发生的情况下，凡是在例行盘查中发现的犯罪人都一概属于“形迹可疑人”。因为在某些场合，即便司法机关对行为人的盘查属于例行盘查，但若凭例行盘查出的某种线索或者证据已足以合理怀疑行为人实施某种犯罪时，即使此时尚不能确定行为人具体实施何种犯罪，也应当认定行为人是“犯罪嫌疑人”，而非“形迹可疑人”。如公安人员在深夜巡逻过程中对一携带旅行箱的人员进行盘查时，在旅行箱搜出枪支弹药、毒品、大量假币等违禁物品，在此种情形下，不能仅因公安人员尚不知道是否有案件（盗窃、抢劫等）发生而认定被盘查人是“形迹可疑人”，而不是“犯罪嫌疑人”。

基于上述思路，我们认为，对行为人因被传唤到案而交代罪行、的行为是否构成“自动投案”，要审查司法机关对行为人的怀疑是否属于，司法机关已经掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索：从而在行为人与具体案件之间建立起直接、明确的联系”的情形。当然，对“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”的认定并非一个非此即彼的问题，司法实践中还可能存在模棱两可的情形。如司法机关根据已经掌握的线索、证据，虽然尚不足以认定行为人系待侦案件的犯罪嫌疑人，但这些线索、证据已经超出了通常认定“形迹可疑” 所要求的线索、证据，即司法机关认定行为人系“犯罪嫌疑人”的内心确信比认定其系“形迹可疑人”更强。我们认为，在这种难以确切判断行为人是“形迹可疑人”还是“犯罪嫌疑人”的情况下，应当本着有利于被告人原则的现代刑法理念和鼓励犯罪人自首的刑事政策精神，认定行为人属于“形迹可疑人”。

本案中，根据在案证据及被告人张芳元的具体归案情况，应当认定其是“仅因形迹可疑”被司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行，属于自动投案，构成自首。理由是：第一，被害人朱勤芬的亲属报案时并不知道朱勤芬是否被害，公安机关传唤张芳元时也不知道朱勤芬已经被害，更没有掌握张芳元杀害朱勤芬的任何证据，仅是因为二人之间存在不正当男女关系、近期通话频繁而对其产生了怀疑，并根据主观经验对其进行一般性排查询问后，张芳元即主动交代了罪行，并带领公安机关找到了被害人尸体、作案工具（缠绕于被害人颈部的摩托车皮带）！等客观性证据，进而确定本案系张芳元所为。上述情况足以表明张芳元具有投案的自愿性、主动性，因此，张芳元在公安机关尚未掌握相关证据的情况下，主动向公安机关交代杀害被害人的行为应当视为自动投案。第二，张芳元在公安机关第一次询问时虽然没有供述杀人犯罪，但其如实供述了自身基本情况，并在当晚第二次询问时如实供述了整个作案经过、藏尸地点等主要犯罪事实，且带领公安人员找到了被害人的尸体。张芳元是在公安机关掌握其犯罪证据之前即供述了主要犯罪事实，且之后供述一直稳定，根据《最高法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条第三款的规定，“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在公安机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己罪行”，依法应当认定张芳元具有自首情节。

综上，贵州省高级法院复核认定被告人张芳元构成自首，并根据其犯罪情节及认罪态度，依法对其不限制减刑的判决是正确的。

[第943号]林捷波故意伤害案——被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而未立案的案件，是否受追诉时效的限制

一、基本案情

被告人林捷波，男，1969 年1 月5 日出生。2013 年1 月10 日因涉嫌故意伤害罪被逮捕。

广东省饶平县人民检察院以被告人林捷波犯故意伤害罪，向饶平县人民法院提起公诉。

被告人林捷波及其辩护人辩称：（1）本案已经超过追诉时效；（2）林捷波针对被害人黄泽填正在进行的行凶行为而采取的持刀阻止行为符合正当防卫具备的构成条件。

饶平县法院经审理查明；1998 年5 月10 日3 时许，被告人林捷波在饶平县钱东镇钱东车站附近其经营的冷饮摊，与到其冷饮摊消费的黄国勇等人因消费的收费问题发生纠纷，黄国勇掀翻桌子打碎桌上杯子和碟子，双方遂发生冲突。被害人黄泽填闻讯来到冷饮摊，后因与林捷波言语不和，继而引发双方推搡打架。林捷波从其冷饮摊内拿起一把水果刀，持刀砍中黄泽填的右小腿，致其受伤，后被在场群众劝止。案发后，林捷波即潜逃。黄泽填向公安机关报案，要求追究林捷波的刑事责任，但公安机关一直未予立案，黄泽填为此多次向有关部门上访、控告。2012 年8 月，公安机关对黄泽填进行司法鉴定，结论为黄泽填的伤情属轻伤，构成十级伤残。公安机关于同年9 月10 日立案，同年12 月28 日将林捷波抓获。

饶平县法院认为，被告人林捷波故意持械伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪，应当依法惩处。依照《刑法》第234 条第一款、第88 条第二款之规定，饶平县人民法院于2013 年8 月12 日以被告人林捷波犯故意伤害罪，判处其有期徒刑一年二个月。

一审宣判后，被告人林捷波提出上诉，称其行为是正当防卫，一审以故意伤害罪追究其刑事责任是错误的。其辩护人提出：（1）本案已经超过刑事追诉时效；（2）林捷波针对被害人黄泽填正在进行的行凶行为而采取的持刀阻止行为，系正当防卫，故林捷波无罪；（3）黄泽填的伤情并未构成轻伤。

广东省潮州市中级法院经审理认为，原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第225 条第一款第（一）项之规定，潮州市中级法院于2013 年12 月19 日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1。如何理解和适用刑法第88 条第二款中追诉时效延长的规定？

2。刑法中追诉时效的规定是否具有溯及力？

三、裁判理由

（一）被害人在追诉时效内提出控告，法、检、公应当立案而不予立案，不受追诉时效的限制

本案案发于1998年5 月10 曰，公安机关在案发后虽有对本案展开初查，但一直没有对被害人黄泽填的伤情进行鉴定，也没有立案。2012 年8 月29 日，公安机关对黄泽填的伤情进行了鉴定并确定为轻伤，同年9 月10 日，公安机关决定对本案进行立案。此时距案发已逾14 年之久。因此，本案在审理过程中对被告人林捷波的行为是否超过追诉期限，存在不同意见：一种意见认为，本案子1998 年5 月10 日发生后，公安机关没有及时对被害人黄泽填的伤情进行鉴定，并由此导致本案因黄泽填的伤情无法确定是否构成轻伤而无法确定本案是否属于应当立案的情形。公安机关于2012 年8 月29 日经鉴定后确定黄泽填的伤情为轻伤，并于同年9 月10 日立案，但已超过5 年的追诉时效，因此本案已超过追诉期限。另一种意见认为，本案属于刑法第八十八条第二款规定的“被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不予立案”的情形，不受追诉时效的限制，因此应当追究被告人林捷波的刑事责任。

我们同意后一种意见。追诉时效是刑法规定的，对犯罪人进行刑事追诉的有效期限。超过法定追诉期限，司法机关或者有告诉权的人不再对犯罪人进行追诉，已经追诉的，应当撤销案件或者不起诉，或者终止审判：追诉时效完成，是刑罚请求权消灭的重要事由之一。根据刑法第八十八条、第八十九条的规定，追诉期限的计算有四种情况：（1）一般犯罪追诉期限的计算；（2）连续或继续犯罪追诉期限的计算；（3）追诉时效的延长；（4）追诉时效的中断。本案主要涉及追诉时效的延长。

关于追诉时效的延长，79 刑法第77 条只规定了一种情形，即“在法、检、公采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制”。97 刑法修订时，第88 条第一款对追诉时效延长制度进行了修改，即：“在检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”并增加了一款，即第八十八条第二款：“被害人在追诉期限内提出控告，法、检、公应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”理论上一般认为，现行刑法在修订时之所以增加这一规定，从立法意图分析，主要是为了保证有罪必究，及时有效地保障被害人的合法权益。刑法第88 条第二款的适用，必须同时具备以下条件：

1。被害人在追诉时效内提出控告。

首先，这里的被害人不能狭义地理解为被害人本人，而应理解为包括被害人本人及其法定代理人、近亲属。因为现实中被害人可能会因本人身体原因或者受到强制、威吓而不能或者不敢提出控告，此时若不允许被害人的法定代理人或者近亲属代为控告，便与立法精神相悖，也不符合我国刑法增设该款保障被害人权益的目的。

其次，被害人必须在追诉期限内提出控告，该追诉期限是指刑法第87 条所规定的期限，即“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”如果被害人没有在追诉斯限内提出控告，即使其合法权益受到犯罪人侵害，也不能对犯罪人适用追诉时效的无限延长。

最后，刑事诉讼法第108 条第二款规定：“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公、检或者法报案或者控告。“‘报案” 指任何单位和个人（不限于被害人）发现犯罪事实后，向有关司法机关报告，请求审查处理的行为，通常报案人在报案时不知道犯罪嫌疑人是谁。“控告” 则一般指被害人或者其法定代理人、近亲属为了维护被害人的权益，向有关司法机关指控具体的犯罪嫌疑人及其犯罪事实，请求追究犯罪嫌疑人的刑事责任的行为。被害人进行控告的前提是必须知道具体的犯罪嫌疑人，如果被害人不知道犯罪嫌疑人是谁，而只是报案反映自己被侵害的事实的，则不能适用刑法第88 条第二款的规定。

2。公、检、法应当立案而不予立案

立案是刑事诉讼开始的第一个独立的诉讼阶段，对刑事诉讼案件的进行具有决定性意义。除公安机关、检察院自行发现或获取的材料是立案的材料来源外，报案、控告、举报和自首是司法机关立案材料中的主要来源。刑事诉讼法第110 条规定：“公、检、法对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”

根据本条规定，刑事立案必须具备两个条件：一是有犯罪事实发生，二是需要追究刑事责任。所谓“应当立案”，是指符合上述规定的立案条件；所谓“应当立案而不立案”，是指对符合立案条件的，并不具有“没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的”不予立案情况，公、检、法却未予立案的情形。

司法实践中，对立案材料的审查，通常采用如下步骤和方法：首先，对材料所反映的事实进行审查。审查事实，首先要审查有无事件发生，然后审查已发生的事件是否属于犯罪案件。如果属于犯罪案件，还要审查是否需要追究行为人的法律责任，其中包括根据法律规定审查行为人有无不需要追究责任的法定情形。其次，对材料所反映的犯罪事实有无确凿的证据或证据线索进行审查或进行必要的调查。审查或调查证据，一般采用如下几种方法：一是向控告、检举的机关、团体或个人调阅与犯罪事实及犯罪人有关的材料；二是委托控告、检举单位对某些问题进行调查，对于重大、复杂的案件或线索，根据需要或可能，还可以商情其派员协助调查；三是派人到发案地进行个别访问或调查，对特殊案件在紧急情况下还可以采取必不可少的特殊调查措施。公、检、法对立案材料进行审查后，应当作出立案或者不立案两种决定。公、检、法对控告人的控告进行审查后，必须给控告人一个明确的结果，要么立案，要么不予立案。决定不立案的，应将不立案的原因及时通知控告人，控告人如果不服，可以申请复议，有关司法机关应予复议，并将复议结果通知控告人。《公安机关办理刑事案件程序规定》（2012 年修订）和《检察院刑事诉讼规则》（试行）（2012 年修订）都要求制作《不立案通知书》。如果既没有立案，又迟迟不出具《不立案通知书》，不仅侵犯了控告人申请复议权，也影响到控告人行使其他救济权，而且如果属于应当立案而不立案的案件，还会导致对犯罪人追诉时效的延长。

在实践中，为了保证正确认定“应当立案而不予立案”的情形，必须对接受案件且有管辖权的机关作出相关要求，否则，容易破坏追诉时效制度，不能充分保护另一方的合法权利。应当在程序上和法律文书上有所规定，一方面证明被害人在法定期限内提出控告的事实存在，另一方面证明受案机关不予立案的事实存在。比如受案机关应保存受案记录，包括口述笔录，控告书副本、收文登记、受案登记、不予立案的决定书、复函、通知书等，既可防止受案机关不答复被害人，不作任何决定、消极拖延，同时也可防止个别人无理缠讼。至于被害人是以口头或者书面形式提出控告不应受到限制。无论采取哪种形式，接受控告的机关都要有记录，为防止个别机关推卸责任，不做任何记载，控告人只要提供相关证据能够证明曾向某机关提出控告，控告行为就成立。

因此，只要被害人在追诉期限内提出控告的，遇有该立案而不予立案的情况，对犯罪人的追诉就不受刑法第八十七条规定的追诉期限的限制在这种情形下，不管司法机关出于何种原因没有立案，不论行为人是否逃避侦查或者审判，不论经过多长时间，任何时候都可以对其进行追诉。即使被害人在追诉期限内的控告不符合管辖规定，也不妨碍追诉时效的延长。但其后的犯罪行为仍然受追诉期限的限制。例如，行为人的甲罪被被害人控告，应当立案而未立案，其后又犯了乙罪，先前的甲罪虽然不受追诉期限的限制，但后来的乙罪仍然受追诉期限的限制。

本案属于刑法第88条第二款规定的“被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不立案”的情形，不受诉讼时效的限制，一审、二审法院认为本案没有超过追诉期限是正确的。具体理由如下：

（1）被害人黄泽填及其亲属自1998 年5 月10 日案发后即向公安机关报案，在追诉期限内多次向相关政法部门提出控告，并多次上访和信访，要求追究持刀伤人者林捷波的刑事责任。

（2）被害人黄泽填的伤情在1998 年案发后已于1999 年经医院诊断为：右小腿刀伤，右腓骨总神经完全离断，右腓骨小头骨折。公安机关本应对黄泽填的伤情进行鉴定并进行立案，但由于历史原因，而且原钱东派出所领导、干警人员多次调整、变动，致使当时未能及时对黄泽填的伤情进行鉴定。根据我国刑法规定，故意伤害罪必须经法医作出伤情鉴定并达到轻伤等级后，才能确定行为人的行为构成犯罪。由于对被害人的伤情进行鉴定系公安机关内部工作机制，是应不应当立案的一个必要环节，因此对于公安机关未及时进行伤情鉴定从而导致无法及时立案的后果，不能由被害人承担，并使被告人获利。本案中后来所做的伤情鉴定意见证实黄泽填的损伤程度属轻伤，被告人林捷波的行为已涉嫌刑事犯罪。

（3）公安机关在案发后虽没有及时立案并制作立案决定书随案附卷，但在案证据证实公安机关在案发后已及时展开实质性的调查工作，并已确定林捷波就是持刀伤害被害人黄泽填的犯罪嫌疑人。如公安机关在案发后的1 个月内就已经对黄泽填和8 个证人进行了调查取证，并制作询问笔录附卷，查清了林捷波持刀伤害黄泽填的事实；公安机关于1999 年10 月发出协查通报，要求饶平县公安局各单位一经发现故意伤害犯罪嫌疑人林捷波即予（刑事）拘留；饶平县公安局信访股于1999 年2 月18 日在答复有关部门的信件中称案发后钱东派出所对所有参与者都进行传讯，经调查取证，拟依法追究持刀伤害他人的犯罪嫌疑人林捷波的刑事责任。

需要注意的是，由于本案案发当时有关规定尚不完善，缺乏有效的督促机制，导致因未及时进行伤情鉴定而迟迟不予立案。此后，随着相关规定的完善，伤害案件不立案问题得到了较好的解决。公安部于2005 年颁布的《公安机关办理伤害案件规定》第十七条规定：“公安机关办理伤害案件，应当对人身损伤程度和用作证据的痕迹、物证、致伤工具等进行检验、鉴定。”第十八条规定：“公安机关受理伤害案件后，应当在24 小时内开具伤情鉴定委托书，告知被害人到指定的鉴定机构进行伤情鉴定。”

（二）刑法中追诉时效的规定具有溯及力

97 刑法在79 刑法基础上对追诉时效问题作了修改，此后我国接连出台了多个刑法修正案，但对于追诉时效未再作改动。刑事诉讼法于2012 年修订时对立案部分（包括被害人控告方面）也没有进行任何修改。

由于本案发生于1998年，追诉时效的适用问题相对容易把握，但对于发生在1997 年9月30 日之前、诉讼延续到1997 年刑法生效以后的案件，如何确定新旧刑法的适用则较为复杂。鉴于该问题比较重要，故在此顺便论及。97 刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”该条规定对定罪量刑适用的是有利于被告人的从旧兼从轻原则，但在旧法认为是犯罪的前提下，对追诉时效则适用的是从新原则，即在确定是否追诉时，应当适用97 刑法总则第四章第八节的规定，而不适用79 刑法的规定。关于适用刑法溯及力与追诉时效的先后顺序问题，如果79 刑法没有认为行为无罪，那么应当先按照97 刑法总则第四章第八节规定的追诉时效制度判断是否已过追诉时效，如果超过，则没有再进行判断的必要；如果仍在追诉时效内，再比较新旧刑法的轻重，适用从旧兼从轻的原则。

由于新旧刑法关于追诉时效存在不同规定，1997 年9 月25 日最高法院颁布的《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（1997 年10 月1 日施行）第一条规定：“对于行为人1997 年9 月30 日以前实施的犯罪行为，在检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第77 条的规定。”因该司法解释是从97 刑法颁布之际的定位来论述的，对于其中“超过追诉时效的”这句话，应当理解为仅包括在97 刑法颁布前已经超过追诉时效的情形。也就是说，对在此之前的行为超过追诉时效的，包括存在被害人控告而司法机关未予立案导致诉讼时效丧失，适用79 刑法的规定；如果97 刑法颁布之际尚未超过追诉时效则不适用该司法解释，即该法条未对此时尚未丧失追诉时效的情形进行规定的，应当适用97 刑法的规定。

[第944号]李振国强奸案——采取足以致人伤亡的暴力手段实施强奸，并最终导致被害人死亡的，是以强奸罪一罪论处还是以强奸罪、故意杀人罪数罪并罚

一、基本案情

被告人李振国，男，1968 年12 月14 日出生，农民。2011 年12 月27 日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。

山东省日照市人民检察院以被告人李振国犯故意杀人罪、强奸罪，向日照市中级人民法院提起公诉。

被告人李振国对指控的事实无异议。其辩护人提出，李振国为逃跑而杀人，与预谋杀人相比主观恶性较小。

日照市中级法院经审理查明：被告人李振国系日照市岚山区中楼镇月庄村村民。1998 年1 月5 日，下午，李振国得知同村女青年李某独自在家，遂产生强奸念头。当日19 时许，李振国打开李某家的大门后进入，李某发现李振国后喊叫。李振国将李某摔倒，并用石块、手电筒、拳头击打其头部，后掐其颈部，致李某昏迷。随即，李振国将李某抱至堂屋床上强奸。后李振国发现李某已死亡，遂将其尸体藏于现场地窖内。经鉴定，李某系被他人用质地较硬的钝器打击头部致严重颅脑损伤而死亡。

日照市中级法院认为，被告人李振国为实施强奸进入被害人家中，采用暴力手段强奸妇女，其行为构成强奸罪。公诉机关指控李振国构成强奸罪的罪名成立，予以支持；李振国强奸妇女并致被害人死亡，属于强奸罪的结果加重情形，公诉机关指控其构成故意杀人罪的罪名不成立，不予支持。鉴于李振国归案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，并积极赔偿被害人亲属部分经济损失，对李振国可以酌情从轻处罚。据此，依照《刑法》第236 条、第50 条第二款：第57 续第一款之规定，日照市中级法院判决如下：

1。被告人李振国犯强奸罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

2。对被告人李振国限制减刑。

一审宣判后，被告人李振国在法定期限内没有上诉，检察机关亦未抗诉。日照市中级法院依法将本案报请山东省高级法院复核。

山东省高级法院经复核认为，被告人李振国以暴力手段强奸妇女，其行为构成强奸罪。鉴于其认罪态度较好，并赔偿被害人亲属部分经济损失，故对其判处死刑，可不立即执行。但李振国在强奸犯罪中使用暴力致被害人死亡，情节极其恶劣、后果极其严重，应当限制减刑。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《刑法》第236 条、第50 条第二款、第57 条第一款和《刑事诉讼法》第237 条之规定，山东省高级法院裁定核准原则。

二、主要问题

采取足以致人伤亡的暴力手段实施强奸，并最终导致被害人死亡的，是以强奸罪一罪论处还是以强奸罪故意杀人罪数罪并罚？

三、裁判理由

在本案审理过程中，对被告人李振国实施的犯罪行为构成强奸罪一罪还是构成强奸罪、故意杀人罪两罪，大致形成两种意见。一种意见认为，李振国出于灭口动机，在实施强奸过程中杀死被害人，其行为分别构成故意杀人罪和强奸罪。另一种意见认为，李振国为达到奸淫被害人的目的采取足以致死被害人的暴力手段，其实施的暴力行为系强奸罪的手段行为，故其行为构成强奸（致人死亡）罪一罪。我们赞同后一种意见。具体分析如下：

（一）采取足以致人伤亡的暴力手段实施强奸，暴力手段行为造成的伤亡后果属于强奸罪的加重构成要件要素

行为人采取足以致人伤亡的暴力手段意图实现奸淫目的的，该暴力手段与奸淫目的并不矛盾，仍属于强奸罪范畴内的暴力手段，不另外构成故意杀人罪。该暴力手段导致被害人伤亡的，构成强奸罪的加重犯。

首先；强奸行为人使用暴力或者其他手段对被害人进行加害，其目的是压制被害人的反抗，使其奸淫得逞。因此，通常情况下，行为人不会采用足以致死的暴力或者其他手段，先杀死被害人与后实施奸淫行为在逻辑上存在一定矛盾。但是，如果行为人使用的暴力或者其他手段并未立刻导致被害人死亡，则行为人完全可以在被害人丧失反抗能力但未死亡时实施奸淫行为，此时先实施的手段行为与后实施的目的行为并不矛盾。

其次，刑法将强奸“致使被害人重伤、死亡”的情形规定为强奸罪的加重犯，意味着立法上已将足以致使他人伤亡的暴力或者其他手段纳入强奸罪的范畴。与抢劫、绑架等犯罪一样，强奸罪也是典型的复合行为犯，即由数个相对独立的行为复合而成的犯罪形态。强奸罪包括手段行为和目的行为，手段行为即使用暴力、胁迫或者其他手段压制被害人反抗的行为，目的行为即行为人对反抗能力被抑制的被害人实施奸淫的行为，二者共同构成了完整意义上的强奸行为。刑法规定的强奸“致使被害人重伤、死亡”，既包括目的（奸淫）行为导致被害人重伤、死亡的情形，也包括手段行为导致被害人重伤、死亡的情形。前者主要指因强奸妇女、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者因治疗无效死亡等情形，后者主要指因对被害人实施殴打、勒颈、麻醉等行为致被害人重伤、死亡。从行为人的主观心态分析，其对致被害人重伤、死亡的结果可能出于过失，也可能出于间接故意，个别情况下不排除行为人具有直接故意。如行为人明知注射过量麻醉药会致人死亡，为奸淫被害人而对其进行过量注射，并在其死亡前实施奸淫，此时行为人采取的麻醉手段兼具压制反抗和灭口的性质，对死亡结果持直接故意的心态。值得注意的是，一般情况下手段行为实施在前，目的行为实施在后，但在强奸行为达到既遂后实施完毕前行为人仍有可能使用暴力或者其他手段持续压制被害人的反抗，使其强奸行为得以完成。此时行为人使用的暴力或者其他手段与目的行为并存，并且服务于目的行为，故仍属强奸罪的手段行为，由此造成被害人伤亡的，属于强奸罪的加重犯。例如，行为人在奸淫被害人时为阻止其呼救，持续捂压其口鼻致被害人死亡，构成强奸罪的加重犯。

本案中，被告人预谋人室强奸，被被害人李某发现后将李某打昏，而后实施奸淫行为。鉴定意见证实李某系被质地较硬的钝器打击头部致严重颅脑损伤死亡，李某死亡的结果系强奸罪的手段行为导致，行为人对被害人死亡的结果持间接故意心态，属于刑法规定的强奸致人死亡的情形，不应再认定为故意杀人罪。

（二）在强奸案件中认定行为人是否构成数罪，需结合是否有报复、灭口的动机及暴力、其他手段的具体实施情况综合判断

首先，关于强奸犯罪的罪数认定，司法实践中长期以来遵循的标准是，对于强奸犯出于报复、灭口等动机，在实施强奸的过程中杀死或者伤害被害妇女、幼女的，应当分别认定为强奸罪、故意杀人罪或者故意伤害罪，数罪并罚。此处的强奸过程，既包括实施强奸罪的手段行为的过程，如行为人因被害人反抗激烈，在实施奸淫前即将被害人杀害，也包括实施目的行为的过程，如奸淫过程中为灭口将被害人杀害，此种情形在实践中更为多见。也就是说，因实施强奸犯罪构成数罪的，一般均具有报复、灭口的动机，该动机是认定数罪的必要条件。

其次，行为人具有报复、灭口动机的，并非一律构成数罪，需结合其采取的暴力、其他手段的具体实施情况综合判断构成一罪还是数罪。认定强奸行为构成数罪，原则上要求行为人实施了数个暴力或者其他行为，分别服务于奸淫目的和灭口动机，如果行为人仅实施了一个手段行为，且口使该行为同时服务于奸淫目的和灭口动机，也只构成强奸罪一罪，否则便是对该行为的重复评价。例如，行为人将被害人捆绑至偏僻山区的树上，实施奸淫后故意不放开被害人而自行离去，被害人因得不到救助而死亡，其行为仅构成强奸罪一罪。前文所举的对被害人过量注射麻醉药的例子也属于这种情况。

本案中，被告人李振国潜入被害人李某家中意图强奸，其与李某素无仇怨，也没有证据显示其有报复动机。李振国被李某发现后立即将李某打昏，进而对其实施奸淫，奸淫后并未对李某实施进一步的加害，对李某的死亡持放任心态。其实施的暴力行为仅服务于奸淫目的，无论从报复、灭口动机的有无，还是从实施的暴力行为的个数分析，均达不到构成数罪的要求，故仅构成强奸罪一罪。

综上，在强奸犯罪案件中采取暴力手段造成被害人死亡是认定一罪还是数罪，应当根据暴力行为实施的具体情况，结合是否具有报复、灭口等动机综合判定。日照市中级法院原审、山东省高级法院复核认定被告人李振国构成强奸罪一罪，是正确的。李振国采取暴力手段强奸被害人致人死亡，罪行十分严重。

鉴于在其作案后潜逃十余年期间未发现有新的违法犯罪行为，到案后认罪、悔罪，且取得了被害人亲属一定程度的谅解，根据《最高法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的有关规定，对其判处死刑，可不立即执行。但是，根据其犯罪的具体情节，对其限制减刑有利于体现罪刑均衡原则，也有利于案件的处理效果。

[第945号]孙家洪、濮剑鸣等绑架、抢劫、故意杀人案——在绑架案件中，能否仅依据行为人对被害人实施了人身控制行为就认定其具有“以勒索财物为目的”以及绑架罪中的“情节较轻”是否包括未遂情节

一、基本案情

上海市检察一分院以被告人孙家洪、濮剑鸣、夏福军、吴桂林犯绑架罪，向法院提起公诉。

 被告人孙家洪、濮剑鸣、夏福军、吴桂林及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名均没有异议。

 上海市一中院经公开审理查明：

 （一）绑架事实

 被告人濮剑鸣、夏福军同在上海从事房屋中介工作。因经济拮据，濮剑鸣起意以熟人南非籍华人毕某之子为绑架目标，向毕某勒索钱财200万美元。濮纠集了老乡被告人孙家洪、吴桂林共同参与，并事先勘察毕某住处，准备了电击棍、塑料胶带等作案工具。2010年6月某天，濮剑鸣、夏福军、孙家洪、吴桂林等人携带作案工具，由濮驾车至毕家所住大楼地下车库接应，夏、孙望风，吴等人冒充物业人员以检查热水器之名进入毕某家欲绑架毕某之子，适逢毕家有成年男子在场而未能得逞。同年9月8日，濮剑鸣等人再次实施绑架行为，但又因在毕家走廊遭他人盘问而未得逞。

（二）抢劫、故意杀人事实

 因两次绑架毕某之子未果，濮剑鸣、夏福军、孙家洪、吴桂林经预谋将作案目标改为驾驶高档轿车的人，意图将被害人带到浙江省平湖市乍浦镇一出租房，逼问出其随身携带的银行卡密码，再让被害人告知家人其去了外地，要求家人汇钱至银行卡，后去银行ATA压机取款，并将作案地点定为上海市浦东新区高档社区停车场。2010年9月15日下午，吴桂林与孙家洪、夏福军驾车至浦东新区金桥镇一停车场伺机作案。当晚10时许，适逢被害人燕某停车离开其驾驶的奥迪Q5越野车（价值人民币612 398元），孙、夏、吴即采用捂嘴、用塑料胶带封口、眼及捆绑四肢等方法将燕拖人奥迪车内，随即开车至浦星公路一偏僻处，与濮剑鸣会合。孙冢洪、夏福军、吴桂林等人把燕某拖移至濮的轿车上，并搜走燕随身携带的现金人民币1 000余元及手机。吴桂林按照濮剑鸣指令将燕某奥迪车开往浦东机场方向丢弃。濮剑鸣驾车与孙家洪、夏福军劫持燕某开往浙江省平湖市乍浦镇，途中向燕某索要钱款和银行卡，因发现燕某随身无银行卡，怕事情暴露，经与吴桂林电话商量后一致决定杀害燕某。濮剑鸣驾车开往浙江省钱塘江大桥途中数次催促孙家洪、夏福军动手，孙遂用塑料胶带封堵燕的口鼻，并与夏合力用毛巾将燕勒死，最后将尸体装入编织袋抛人钱塘江中。

  上海市第一中级人民法院认为，被告人孙家洪等人的作案动机是劫持有钱人后当场取其钱财并限制其人身自由，让其骗家人汇款至银行卡，后到银行ATM机上取款。犯罪对象为被害人的随身财物，四被告人并无向被害人家属发出威胁、索取赎金的意思表示。孙家洪等人在劫持燕某后仅从其身上劫取少量现金，却无银行卡，与期望目标相去甚远，因担心燕某报警，为灭口而故意杀害燕某。燕某所驾奥迪车系孙家洪等人在停车场劫持燕某后开至浦星公路转移至濮轿车的作案工具，其价值依法应当计入抢劫数额。综上，孙家洪、濮剑鸣、夏福军、吴桂林以暴力劫持燕某财物后杀害燕某的行．为分别构成抢劫罪和故意杀人罪；孙家洪等人以勒索财物为目的，共同绑架毕某之子的行为构成绑架罪（未遂）。孙家洪、濮剑鸣、夏福军在故意杀人共同犯罪中起主要作用，系主犯；吴桂林起辅助作用，系从犯。孙家洪、濮剑鸣等人主观恶性极大，犯罪手段残忍，犯罪后果极其严重，依法应予严惩。据此，依照《中华人民共和国刑法》有关规定，上海市第一中级人民法院判决如下：

  1.被告人孙家洪犯绑架罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万元；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二万五千元。

  2.被告人濮剑鸣犯绑架罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二万元；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二万六千元。

  3．被告人夏福军犯绑架罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万元；犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二万三千元。

  4．被告人吴桂林犯绑架罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万元；犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币二万三千元。

  5．被告人孙家洪、濮剑鸣、夏福军、吴桂林赔偿附带民事诉讼原告人陈秀荣、燕芝梅、燕艳丽、燕华、燕守会、李希英经济损失共计人民币七十二万九千一百五十八元五角。

  6．作案工具予以没收。

  一审判决后，被告人孙家洪、濮剑鸣、吴桂林不服，向上海市高级法院提起上诉。

  上海市高级法院经公开审理，认定一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判，并将复核孙家洪、濮剑鸣死刑的裁定依法报请最高法院核准

  最高法院经复核核准上海市高级人民法院维持第一审以绑架、抢劫、故意杀人罪判处孙家洪、濮剑鸣死刑的刑事裁定。

二、主要问题

  1．在绑架案件中，能否仅依据行为人对被害人实施了人身控制行为就认定其具有“以勒索财物为目的”？

  2．绑架罪中的“情节较轻”是否包括未遂情节？

三、裁判理由

  （一）在绑架案件中，不能仅依据行为人对被害人实施了人身控制行为就认定其“以勒索财物为目的”，还相应要求行为人向被害人之外的第三人提出了勒索财物的意思表示或者具有证明行为人该目的存在的其他证据

  绑架罪在主观方面要求行为人具有利用第三人对人质安危的忧虑，勒索财物或者满足其他不法要求的目的，已在理论界和实务界达成共识。但该罪在客观方面除了要求行为人对被害人实施了人身控制行为外，是否还要求其向第三人提出了勒索财物的意思表示，目前仍然存有争议。对此，目前主要有“复合行为说”和“单一行为说”两种观点。

  “复合行为说”认为，绑架罪的客观行为是由人身控制或者偷盗婴幼儿和勒索财物或者提出不法要求行为两方面组成。完整的绑架行为，是由控制被害人的人身自由和向第三人勒索财物两个行为复合构成，且两个行为之间通常呈现出时间上的递延和空间上的转换。②行为人只实施了控制被害人的人身自由行为或者偷盗婴幼儿行为，没有向第三人实施勒索财物或者提出不法要求的行为，不能认定为绑架罪。同理，从犯罪停止形态分析，如果行为人实施了控制被害人的人身自由行为或者偷盗婴幼儿行为，但未来得及向第三人实施勒索财物或者提出不法要求的行为，则也不能认定为绑架犯罪既遂。因为如果绑架罪既遂以行为人实施绑架行为完毕为标准，将产生两个难以解决的问题：(1)犯罪中止问题。行为人在对被害人实施人身控制后突因害怕或者懊悔而自动放弃犯罪，没有向第三人勒索财物而将被害人放走，如根据行为人一经实施完毕人身控制行为就构成犯罪既遂的观点，则没有成立犯罪中止的余地，这显然不合情理，也不利于激励犯罪人争取从宽处理。(2)共同犯罪问题。如按照一经实施人身控制行为就成立犯罪既遂，勒索财物不是绑架罪客观要件行为的观点，行为人在其他犯罪人实施人身控制行为之后参与实施勒索财物的，因行为人事先没有与实施者通谋，故不能以绑架罪的共犯论处。然而，对于这类情形不按照绑架罪共犯处理，于法于理说服力都不强。

“单一行为说”认为，刑法对绑架罪明确规定的客观行为只有“绑架他人”和“偷盗婴幼儿”两种，所以严格以法条的规定分析，绑架罪的客观要件行为是单一的，即只要行为人将控制被害人人身自由或者偷盗婴幼儿的行为实施完毕，就符合绑架罪的客观行为特征。同理，从犯罪停止形态分析，只要行为人将控制被害人人身自由或者偷盗婴幼儿的行为实施完毕，就构成绑架罪的既遂。至于行为人在控制被害人的人身自由或者偷盗婴幼儿后是否实施了勒索财物或者提出不法要求的行为，只是犯罪情节，而非客观方面构成要件的行为，不影响犯罪既遂的成立。主要理由是：(1)刑法将绑架罪规定在侵犯人身权利一类中，而不规定在侵犯财产罪或者其他类罪中，体现出重在保护公民人身自由的倾向，虽然突出强调勒索的目的性，但并非必须以实施勒索行为为构成要件。(2)把犯罪目的理解为目的行为，混淆了主客观要件的关系，无根据地增加了客观要件的内容，缩小了绑架罪既遂的范围。(3)行为人在绑架行为完成以前，在准备过程中以及在着手实施绑架时完全可以中止犯罪，绑架行为完成即既遂不会发生电止，但对行为人可以适度从宽处罚。(4)绑架行为实施完毕即既遂并不否认中途参与实行勒索财物者成立共犯，因为既然存在中途参与勒索财物的行为就证明行为人对于他人先前的绑架行为是明知的，勒索财物不过是犯罪的延续行为，中途参与者实际上是“承继的共犯”，对先前的绑架行为也要负责。

我们不赞同“单一行为说”，但与“复合行为说”又有所不同，主张在绑架案件中，不能仅依据行为人对被害人实施了人身控制行为就认定其“以勒索财物为目的”，还相应要求行为人向第三人提出了勒索财物的意思表示或者具有证明行为人该目的存在的其他证据。理由是：(1)绑架罪侵犯的是复杂客体，既侵犯了他人的人身权利，同时也侵犯了他人的财产权利，虽然刑法将绑架罪规定在侵犯人身权利罪一类中，但绑架罪的本质特征是利用第三人对人质安全的担忧来实现勒索财物或者达到其他非法目的，因而，不仅侵害了被害人的人身自由，而且侵犯了第三人的自决权。第三人必须在满足犯罪人非法要求与解救人质之间作出艰难选择。(2)刑法分则对绑架罪罪状的规定，是对具体犯罪的定义，而是对犯罪类型的描述。刑法第二百三采用了一些抽象性、概括性比较强的表述，将这种表述模式下的绑架行为解释为人身控制行为和勒索财物行为的有机结合，能够被一般人接受，没有超出国民的预测可能性。“单一行为说”拘泥予条文中“绑架他人”的规定，割裂了人身控制行为与勒索财物行为相互依存的内在联系，故不可取。(3)根据主客观相统一原则，主观必定见之于客观。“以勒索财物为目的”的主观直接故意必须要有勒索财物之行为或者具有相关证据（非行为）予以证明。如行为人已向被绑架人亲属或者其他人索要过财物，因其向他人索取钱财的客观行为已充分证明勒索财物的主观目的，即构成绑架罪既遂；如行为人仅实施了对被害人的人身控制行为，但有充分证据（被告人供述、被害人陈述、证人证言、物证、书证等）能够证明其主观上是以勒索财物为目的的，亦可以构成绑架罪。但如果行为人仅实施了对被害人的人身控制行为，行为人否认具有勒索目的，现有证据亦不能证明其有勒索目的的，则不能认定构成绑架罪。

  本案中，公诉机关认为被告人孙家洪、濮剑鸣、夏福军、吴桂林以勒索财物为目的绑架他人并杀害被绑架人燕某，其行为均构成绑架罪。一审法院认为，孙家洪、濮剑鸣等人意图绑架毕某之子向毕某勒索未果，但劫持燕某并将其杀害之行为是否构成绑架罪，应当从被告人主观上是否以勒索财物为目的，客观上是否向第三人勒索财物行为等具体分析：(1)孙家洪、濮剑鸣等人主观上没有利用第三人对燕某人身安危的担忧而勒索财物的故意。孙、濮等人之前绑架毕某之子未遂并不能推断出其劫持燕某的目的即为勒索财物。孙、濮等人供述将作案目标选择为驾驶高档轿车的人，劫持被害人后逼问出其随身携带的银行卡密码，让被害人告知家人汇钱至银行卡，后去银行ATM机取款。四被告人供述稳定一致，相互印证，足以证明谋财对象为驾驶高档轿车的不特定被害人，且让被害人本人通知其家人汇款，并未侵犯第三人的自决权。(2)孙家洪、濮剑鸣等人客观上没有实施向第三人勒索财物的行为。孙、濮等人劫持燕某后仅从其身上搜取现金人民币1 000余元和手机，与其期望劫得的财物相距甚远，仅因担心被害人报警，遂起杀人灭口的犯意。燕某曾陈述其家中银行卡上有20万元，孙、濮等人认为钱太少且有风险，不愿通过燕某的家属或者朋友间接取财。可见，孙、濮等人未实施以杀害、伤害燕某等方式向其亲友勒索财物的意思表示和行为。孙、濮等人劫取燕某钱财后为灭口杀害燕某的行为，符合抢劫后故意杀人的行为特征。因此，孙家洪、濮剑鸣等人劫持燕某并将其杀害行为不构成绑架罪，而构成抢劫罪、故意杀人罪，两罪应当并罚。

（二）刑法总则规定的犯罪未遂等量刑情节不应适用绑架罪中“情节较轻”情形

 1997年刑法第二百三十九条仅规定了十年以上有期徒刑或者无期徒刑和死刑两个量刑幅度。鉴于实践中绑架的情形比较复杂，一律对绑架行为处以十年以上有期徒刑，刑罚明显畸重，故不少观点建议在绑架罪中增设情节较轻的规定。2009年通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案（七）》）采纳了这一意见，在第六条对绑架罪的法定刑增设了如下规定：“情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”由于对“情节较轻”的认定缺少明确的标准，故实践中存在一定争议。

  在《刑法修正案（七）》施行之前，对确实需要在十年有期徒刑以下从轻处罚的绑架犯罪案件，一般是通过法定刑以下量刑报核程序层报最高人民法院核准。如被告人程乃伟绑架案一。俞志刚绑架案两则刊载在《刑事审判参考》的案例，均发生在《刑法修正案（七）》施行之前。按照当时绑架罪的规定应当判处十年以上有期徒刑，但最后都层报最高人民法院在法定刑以下进行判罚。

  上述案例具有如下特征：(1)行为人控制被绑架人的时间较短，没有实施殴打伤害行为，放弃勒索赎金并将被绑架人安全送回，没有造成严重后果；(2)发生在亲属之间的绑架，主观恶性较小，没有造成严重后果。上述案例的处理原则对于“情节较轻”的认定具有一定的参考意义。

  “情节较轻”的衡量标准应当是司法者运用一定的价值标准对确定的事实基础进行综合判断所得出的结论。由于“情节较轻”具有高度的概括性、抽象性，只有在对影响绑架罪社会危害性程度的各种主客观事实进行综合评价的基础上，才能得出某一个案是否属于“情节较轻”的结论。我们认为，影响绑架罪社会危害性轻重的事实要素大致有以下几个方面：(1)犯罪手段。绑架罪采用暴力、胁迫、诱骗等方法控制被绑架人人身自由，拘禁时间有长短之分，暴力、胁迫、诱骗等手段各不相同亦直接影响到该罪的社会危害程度；(2)犯罪后果。从人身损害方面看，是否造成了被绑架人重伤、轻伤、轻微伤或严重的精神伤害；从财产损害方面看．赎金数额有数额巨大、数额较大或未获取分文的区别，犯罪后果直接反映了行为的社会危害程度；(3)犯罪动机。行为人的动机或出于满足个人私利，或迫于生活压力，或因合法权益不能保障，或出于特定政治目的等，动机不同体现出行为主观恶性程度的差异；(4)犯罪情节。行为人是否放弃勒索赎金：是否主动释放人质；行为人与被害人是否系亲属或熟人关系；行为人是否选择以老人、妇女、儿童或者社会知名人士作为绑架对象等，上述情节对绑架罪的社会危害程度具有直接影响。在正确认定了影响绑架罪社会危害性轻重的事实要素后，还有必要探寻“情节较轻”与侵害法益的实质联系，对“情节较轻”作出价值判断。绑架罪侵害的法益在司法实践中通常表现为：人身法益（人身自由与安全）、财产法益（他人财产所有权）、社会法益（社会秩序与公共安全）。人身法益是刑法保护的重点，绑架罪必然侵犯人身自由，但在人身安全方面却客观存在着侵害程度的差异，被绑架人的人身安全未受实质侵犯，人身自由限制程度较轻等因素，是认定“情节较轻”的首要判断。财产法益、社会法益虽然对判断绑架罪罪质轻重而言不具有决定性意义，但仍会对绑架罪的社会危害性程度产生重要影响。如绑架行为虽然未给被绑架人的人身安全造成严重威胁，但勒索财物数额巨太，手段卑劣，社会影响恶劣，也不能认定为“情节较轻”。

刑法总则规定的犯罪预备、未遂、中止等从轻减轻情节基于刑事立法模式以及禁止重复评价的原则，不应适用绑架罪“情节较轻”条款。我国刑法分则罪状的立法模式以单独犯的完成形态为基准，任何罪质轻重的评价都是建立在对犯罪完成形态的考察基础上，犯罪的未完成形态对罪质的轻重不能产生实质影响。犯罪预备、未遂、中止等未完成形态是刑法总则规定的法定量刑情节，对犯罪的社会危害性程度会产生很大影响，但并不能成为影响罪质轻重的因素，如果将其作为～隋节较轻”的判断基础，然后再作为量刑情节适用，显然属于对同一情节的重复评价，违反了禁止重复评价的原则。本案中，被告人濮剑鸣、夏福军等人以毕某之子为绑架目标意图向毕某勒索200万美元，事先勘查住处并准备电击棍等作案工具，在实施作案过程中已进入毕某家中，但由于意志以外的原因而未得逞，系绑架未遂，不应适用“情节较轻”条款。

另外，如果某一事实因素不能反映绑架罪社会危害性程度，自然不能成为“情节较轻”的判断基础。如一些纯粹反映行为人人身危险性程度的事实因素就不能成为判断是否属于“情节较轻”的基础，主要包括行为人的一贯表现，是否属于初犯、偶犯以及前科情况，犯罪后的认罪、悔罪态度，是否具有自首、立功情节等。上述事实因素虽然最后会影响到行为人的刑罚裁量，但它们都不能反映和体现绑架罪社会危害性程度，对绑架罪罪质轻重没有影响，因此不能成为“情节较轻”的判断基础。

[第946号]徐强等非法拘禁案——以剥夺他人人身自由的方式索回赌资的行为如何定性、公诉机关指控轻罪名，法院是否可以改变为重罪名以及一审法院将公诉机关指控的轻罪名变更为重罪名的，二审对此如何处理

一、基本案情

被告人徐强，男，1977年4月27日出生，无业。2010年9月14日因涉嫌犯绑架罪被逮捕。

（同案被告人钟建周等8人基本情况略）

福建省福州市鼓楼区人民检察院以被告人徐强等犯非法拘禁罪，向福州市鼓楼区人民法院提起公诉。

福州市鼓楼区人民法院经公开审理查明：

2010年7月底至8月初，被告人徐强伙同汤义生、被害人张周勇等人在福州市鼓楼区台湾大饭店、金源国际大饭店、银河花园大酒店等处赌博，因徐强在赌博中输了钱，便怀疑汤义生、张周勇等人诈赌。同年8月4日下午，徐强得知张周勇当晚会来银河花园大酒店赌博，便纠集钟建周（同案被告人，已判刑）等4人共谋后，于当日19时许，在福州市鼓楼区银河花园大酒店楼下停车场将张周勇押上徐强驾驶的汽车，劫持到福建省福安市一座山上。钟建周打电话还邀约了郑夏晖（同案被告人，已判刑）等4人对张周勇殴打和威胁，逼迫张周勇退还徐强赌输的钱。在徐强等人暴力逼迫下，张周勇打电话给其亲属，要亲属筹集人民币40万元。8月5日凌晨，张周勇亲属汇来人民币12万元。在对张周勇非法关押过程中，徐强等取走张周勇随身携带的人民币（以下币种同）3万元及中国建设银行卡1张，并在当地银行将张周勇银行卡内3.7万元转账到徐强账户中。当日，张周勇亲属又汇款3.1万元至徐强账户上。次日，徐强等人被抓获。案发后，张周勇被解救，追回赃款20. 17万元，尚有1.63万元未追回。

福州市鼓楼区人民法院认为，被告人徐强等以勒索财物为目的；绑架他人，其行为均构成绑架罪，犯罪情节较轻。公诉机关指控徐强等犯非法拘禁罪，定性不当，应予纠正。徐强在共同犯罪中组织策划、指挥协调，起主要作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，福州市鼓楼区人民法院判决如下：1.被告人徐强犯绑架罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；2.其余被告人分别被以绑架罪判处有期徒刑二年六个月至七年，并处罚金人民币五千元至一万元不等的刑罚。

一审宣判后，被告人徐强等人均以应当定性为非法拘禁罪为由提出上诉。福州市鼓楼区人民检察院亦以原审判决适用法律错误，导致量刑畸重为由，提起抗诉。

福州市中级人民法院经公开审理认为，上诉人徐强等人为索取赌博所输款项，以拘禁方式非法剥夺他人人身自由，其行为均构成非法拘禁罪。徐强在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。其余8名上诉人起次要、辅助作用，系从犯，可从轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪不准确，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十四条和《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》以及《中华人民共和国刑事诉讼法》（修改前）第一百八十九条第（二）项之规定，福州市中级人民法院判决如下：

1．维持福建省福州市鼓楼区人民法院( 2011)鼓刑初字第21号刑事判决第十、十一项。

2．撤销福建省福州市鼓楼区人民法院( 2011)鼓刑初字第21号刑事判决第一至九项，即对各被告人的定罪量刑部分。

3．上诉人徐强犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年。

4．上诉人钟建周等8人均犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年六个月至二年三个月不等的刑罚。

二、主要问题

1．采取剥夺他人的人身自由方式索回已支付的赌资行为如何定性？

2．公诉机关指控轻罪名的，法院是否可以改变为重罪名？

3．一审法院将公诉机关指控的轻罪名变更为重罪名的，二审对此如何处理？

三、裁判理由

（一）采取剥夺他人人身自由的方式索回已支付的赌资行为应当认定为非法拘禁罪

采取剥夺他人人身自由的方式索回已支付的赌资行为如何定性，司法实践中存在不同看法。有的观点认为应当定性为绑架罪，有的观点认为应当定性为非法拘禁罪。本案审理过程中，对被告人徐强等人采取剥夺他人人身自由的方式索回已支付的赌资行为如何定性，存在两种意见：一种意见认为，徐强支付给被害人张周勇赌资后，双方间债权债务关系已消灭，徐强事后因怀疑张周勇诈赌而拘禁张周勇要求退还已支付的赌资，仅是其单方面主张，而张周勇对“诈赌”否认，因此，不能认定徐强与张周勇之间存在“债务”，故徐强等人的行为构成绑架罪。另一种意见认为，徐强等人非法扣押、拘禁张周勇的目的只是索回已支付的赌资，且索要财物的数额未超出已支付的赌资，主观上不具有非法占有他人财物的故意，不具备索财型绑架罪的主观方面要件，不宜以绑架罪定罪处罚，宜认定为非法拘禁罪。我们同意后一种意见。具体理由如下：

刑法第二百三十八条第二款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪处罚。《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》进一步规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。根据上述规定，我们认为，区分非法拘禁罪与绑架罪，应当主要从以下两个方面进行审查认定：

一是要审查行为人与被害人之间是否存在债权债务关系。所谓债权，是指得请求他人为一定行为的权利；所谓债务，即相对于债权，必须为一定行为的义务。债权债务关系的发生原因主要有契约、无因管理、不当得利和侵权行为等。根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》等司法解释的规定，这里的债权债务除了合法原因产生的以外，还包括因高利贷、赌博等非法行为产生的情形。行为人与被害人间是否存在债权债务关系，是区分非法拘禁罪和绑架罪的重要前提。只有行为人与被害人间存在债权债务关系，行为人拘禁被害人并向其亲友勒索财物的，才可能涉及非法拘禁罪的适用问题。如果行为人与被害人间不存在债权债务关系，行为人拘禁被害人并向其亲友勒索财物的行为则应当认定为绑架罪。同时，需要指出的是，这里的债权债务关系应当是确实存在的，必须有其产生的客观原因和先行条件，而不能是毫无原因和先行条件凭空捏造的。

二是要审查行为人的主观故意和目的。行为人是否具有非法占有他人财物的主观故意和目的，是区分非法拘禁罪和绑架罪的重要依据。如果行为人出于非法占有他人财物的故意和目的，拘禁被害人并向其亲友。勒索财物的，应当认定为绑架罪，反之则应当认定为非法拘禁罪。根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，行为人仅以所输赌资或者所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。这种考虑主要是，行为人主观上对所输赌资性质的认识毕竟不像抢劫罪中对他人财物性质的认识那样清晰明确，其主观故意的内容与抢劫他人财物有所不同，主要是挽回赌博损失。实践中，对行为人索要所输赌资或者所赢赌债是否具有非法占有他人财物主观故意和目的的认定，一般可以从索要的数额是否超出所输赌资或者所赢赌债的数额来判断，如果仅以所输赌资或者所赢赌债为索要财物对象，且索要财物的数额未超出所输赌资或者所赢赌债，一般不宜认定行为人具有非法占有他人财物的主观故意和目的。

具体到本案，被告人徐强与同案被告人钟建周等均一致供述徐强与被害人张周勇等赌博并输给张周勇巨额钱财，因张周勇等人在赌博时用脚打暗号，遂怀疑张周勇赌博作弊，才拘禁张周勇逼其归还徐强已支付的赌资；张周勇亦陈述，徐强等因怀疑其诈赌而将其拘禁；证人王绪勇、钟瑞光及同案被告人连宏滨等亦佐证起因是张周勇诈赌骗钱。虽然根据现有证据，尚无法明确认定张周勇有诈赌事实，但综合全案证据，徐强的怀疑有一定道理和依据，并非毫无原因和先行条件的凭空捏造。因此，在犯罪构成要件存疑情况下，倾向于作出有利于被告人的认定，即徐强与张周勇之间存在因赌博作弊而产生的债权债务纠纷。徐强认为有权索回已支付的赌资，主观上确实认为存在债务，属事出有因。同理，对于向张周勇家属索要财物的行为，由于徐强仅以所输赌资为索要财物对象而非法拘禁他人，主观目的是挽回赌博损失，且索要财物的数额未超出所输赌资，使用的也是自己真实姓名的银行卡，没有隐瞒身份，事后也未与同案人瓜分财物，可认定徐强非法拘禁张周勇的目的是为索要所输赌资，主观上不具有非法占有他人财物的故意，故认定其假借诈赌为名勒索钱财的证据不足，不具备索财型绑架罪主观方面要件，不宜以绑架罪定罪。现有证据也足以认定其他被告人均是为帮徐强讨债而拘禁张周勇，证明徐强主观意图是索取债务而非勒索财物，故应当以非法拘禁罪定罪处罚。

（二）法院经审理后认为指控罪名不当，判决时可以改变罪名，但须履行法定程序

根据2012年修改后刑事诉讼法第一百九十五条第（一）项的规定，“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第二百四十一条规定：“对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定……（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决……具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十八条规定：“在人民法院宣告判决前，一人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉……”

由此可见，只要指控的案件事实清楚，证据确实、充分，被告人的行为符合刑法分则确定的某一犯罪构成，法院就有权力，也有义务依法作出有罪判决。如果公诉机关指控的罪名与法院审理认定的罪名不一致的，法院有权变更起诉指控的罪名，按照审理认定的罪名作出判决，但在判决前必须根据案情，或听取控辩双方的意见或重新开庭审理。同时，在人民法院宣告判决前，公诉机关发现被告人的罪名与起诉书指控不一致的，也可以变更起诉。

但是，在控方指控罪名不变，辩方也只针对指控罪名进行辩解、辩护的情况下，法院如果未听取控辩双方的意见而变更指控罪名，径行以审理认定的罪名作出有罪判决的，违反了《解释》的规定。理由如下：第一，实体上，会导致控辩双方无法有针对性地参与对事实的调查及提供相应证据，不利于案件事实的查清。第二，程序上，剥夺或者限制了控辩双方的诉讼权利，尤其是剥夺了被告人针对新罪名的辩护权，有违控审分离、依法保障被告人辩护权等诉讼原则。因此，只要法院拟变更起诉指控的罪名，在判决前都应当履行告知义务，听取控辩双方的意见，必要时，可以重新开庭。

哪些情形确有必要重新开庭，《解释》对此未作明确规定。我们认为，原则上应当以改变罪名是否涉及对原指控事实和指控证据的变更作为判断标准。实践中，可按以下两种情形来判别：(1)如果拟认定的事实和证据没有变化，只是拟认定的罪名和适用法律有变化的，法院应当告知并听取控辩双方的意见。(2)如果拟认定的罪名，还涉及拟认定的事实和证据也有变化，或者需要查证新的事实、证据的，就应当重新开庭，组织控辩双方围绕拟变更罪名的构成要件来展开庭审调查，并就构成何罪进行法庭辩论。

本案一审庭审时，控辩双方均针对被告人徐强等人是否触犯非法拘禁罪展开庭审调查和辩论，但法院基于庭审查明的事实和证据，认为徐强等人的行为应当认定为绑架罪，故在判决前特别听取了控辩双方对拟变更为绑架罪的意见，双方对法院拟认定的事实和证据没有新意见，也没有新证据，只是在罪名的认识上与法院的意见不一致。而且当时《懈释》尚未颁布施行，对拟变更罪名的案件在程序上如何处理并无明确规定。因此，一审法院将指控的非法拘禁罪改变为绑架罪，虽然认定罪名有误，但在程序上并无不当。

（三）一审法院将公诉机关指控的轻罪名变更为重罪名，二审法院认为不当的相关处理

刑事诉讼法（修改后）第二百二十五条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判……”第二百二十七条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判……（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的……”

根据上述规定，一审法院将公诉机关指控的轻罪名变更为重罪名，二审法院认为不当的，可以根据不同情况分别处理：(1)如果一审认定事实清楚，证据确实、充分，法院在判决前已告知拟变更罪名并听取控辩双方的意见，或者重新开庭审理，二审时没有新证据，控方或者辩方或者控辩双方只是认为一审定罪量刑不当的，二审可以改判而不必发回重审。(2)如果一审认定事实不清或者证据不足，或者虽然认定的事实清楚、证据确实、充分，但所认定的事实和证据不足以构成一审认定的罪名，二审可以在查清事实后改判，也可以撤销判，发回重审。(3)如果一审法院变更罪名前未告知或者未听取控辩双方的意见，剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利特别是被告人的辩护权，属于刑事诉讼法（修改后）第二百二十七条第（三）项规定的“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”情形，二审法院应当撤销原判，发回重审。(4)如果一审法院变更罪名前已告知并听取了控辩双方的意见，但控辩任何一方基于拟变更罪名提交了新证据，且该证据可能涉及事实认定发生变化，若一审未重新开庭审理，二审可以发回重审。

综上所述，本案一审法院在判决前已就拟认定的罪名听取了控辩双方的意见，控辩双方对拟认定的事实和证据没有异议且来提交新证据，因此，一审程序是合法的。二审中，控辩双方对一审认定的事实和证据无异议，也未提交新证据，故二审法院根据法律规定将一审认定的绑架罪改判为非法拘禁罪，无论在程序上还是实体上都是合法、正确的。

[第947号]刘星抢劫案——在犯罪预备阶段单独停止犯罪，未积极阻止同案犯继续实施犯罪，也未有效防止共同犯罪结果发生的，能否成立犯罪中止

一、基本案情

内蒙古自治区巴彦淖尔市检察院以被告人刘星犯抢劫罪，向法院提起公诉。

 被告人刘星对起诉书指控其犯抢劫的事实及罪名无异议，但辩称其只是准备抢劫，未确定抢劫汽车。

法院经审理查明：2011年9月24日中午，薛占全（已另行处理）从包头市回到巴彦淖尔市乌拉特前旗乌拉山镇，与刘星会合后，薛占全提出以杀人埋尸的手段抢劫的犯意，刘星表示同意。二人遂驾驶刘星的摩托车先后两次到乌拉山附近寻找埋尸的地点未果，遂将买来作案用的铁锹藏匿于乌拉山镇卧羊台公园一草丛内，之后返回乌拉山镇又各自购买尖刀一把随身携带。第二日，薛占全又打电话给刘星提出共同实施抢劫的犯意，遭到刘星的拒绝。第三日19时许，薛占全来到乌拉特前旗白彦花镇街上，租用李怀斌的蒙B - DD658号比亚迪牌轿车（价值49 503元）前往乌拉特前旗先锋镇张楞社，欲途中实施抢劫但未果。当日20时许；薛占全在白彦花镇街上，租用被害人刘兰庭的蒙B - S5692号夏利牌轿车（价值30 544元）前往张楞社。当车行驶至先锋镇分水村三其社附近时，薛占全找借口要求停车，并和刘兰庭一同下车。在刘兰庭准备上车时，薛占全持随身携带的刀捅刺刘兰庭左肩颈结合处、左肩、左背部、腰部10刀，致刘兰庭左锁骨下动脉破裂引发大出血死亡。后薛占全驾驶该车将刘兰庭尸体抛至先锋镇分水村根子厂社附近草地内，从刘兰庭处劫得现金100元、诺基亚手机1部。

法院认为，刘星与薛占全预谋以杀人埋尸的手段抢劫财物，共同寻找埋尸地点并购买了作案工具，二人的行为构成抢劫罪，且系共同犯罪。薛占全在共同犯罪中起主要作用，系主犯，刘星在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。刘星与薛占全共同预谋抢劫杀人、共同准备犯罪工具、制造犯罪条件，其虽然在预备阶段停止实施犯罪行为，但其未有效制止薛占全的继续犯罪行为，未能避免危害结果的发生，其应当对全案抢劫杀人既遂后果承担法律责任。据此，依照《刑法》第263条第（四）项、第（五）项，第25条，第26条，第27条，第57条第一款，第64条之规定，法院以刘星犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。

宣判后，被告人刘星没有提起上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

在犯罪预备阶段单独停止犯罪；未积极阻止同案犯继续实施犯罪，也未有效防止共同犯罪结果发生的，能否成立犯罪中止？

三、裁判理由

在本案审理过程中，关于刘星在预备阶段放弃犯罪，但没有阻止他人继续实施犯罪行为，未能避免犯罪结果发生，是否构成犯罪中止，存在两种不同意见：

第一种意见认为，刘星伙同薛占全预谋抢劫杀人，但刘星仅在预备阶段准备工具、制造条件，并未继续参与共同犯罪，且其已明确表示放弃共同犯罪的意思。同时，在薛占全实施抢劫时放弃犯罪，自行切断与共犯之间的联系，刘星与薛占全之后的抢劫实行行为并无关联，与犯罪结果间也不存在因果关系，其行为构成犯罪中止。

另一种意见认为，刘星伙同薛占全预谋抢劫杀人，并在预备阶段准备工具、制造条件，构成共同犯罪。刘星虽然中途放弃犯罪，未参与抢劫犯罪的的实行过程，但其未制止薛占全继续实施犯罪行为，亦未能有效避免危害结果的发生，与薛占全抢劫行为所致的危害结果未脱离因果关系，不能成立犯罪中止。

我们同意后一种意见，具体理由如下：

（一）在犯罪预备阶段为共同犯罪准备工具、制造条件，即使未参与实行的，也应当承担共同犯罪刑事责任

根据刑法第25条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪行为可以是作为也可以是不作为，在共同犯罪中也可能存在分工，并非人人直接实施实行行为。有的犯罪可能历经犯意提起、犯罪条件的准备、实行行为的着手和完成。在分工复杂的共同犯罪中，各共同犯罪人实施犯罪行为的过程并非都是自始至终，可以在不同犯罪阶段介入，也可以仅介入部分犯罪的实行过程。但不管何时介入，只要与其他共同犯罪人的行为结合成一个统一体，就应当承担共同犯罪的刑事责任。但考虑到各共同犯罪人在共同犯罪中的分工不同和参与实施犯罪的程度不同，其各自在共同犯罪中所起的作用也不同，从而其所承担的刑事责任也应当予以区分。共同犯罪人未参与实行行为，但对实行结果承担刑事责任的情形通常有两类：一类是参与了预谋但未参与预备、实行行为；另一类是参与了预谋、预备但未参与实行行为。前者即是理论界提出的“共谋共同正犯”，即二人以上共谋实行犯罪行为，而由谋议者中一人或者部分人直接实行犯罪，参与共谋的他人，即便未参与实行，也作为共同犯罪人负刑事责任。实践中这样的情况时有发生，犯罪预备阶段的共同谋议行为已不仅是停留于主观内心的犯罪意图，亦不仅是个体的意思表示，是相互间的意思联络；参与共谋者即便未参与实行，但通过参与如何实施共同犯罪的商量，为实行者提供有利条件，进而对共同犯罪行为施加影响，当以共同犯罪者论，应当根据其在共同犯罪中所起的作用处罚。对共谋共同正犯追究刑事责任，是理论界的通说，也是司法实务部门的共识。举轻以明重，共谋共同正犯尚需承担共同犯罪责任，在犯罪预备阶段为共同犯罪准备工具、创造条件的行为更应承担共同犯罪责任。

本案中，刘星、薛占全预谋抢劫杀人，二被告人为此一同寻找埋尸的地点并购买了作案工具刀子，后薛占全单独完成杀人抢劫，二被告人的行为构成共同犯罪。刘星虽未直接实施抢劫行为，但在对共同抢劫行为存在主观罪过的心理支配下，与实行犯薛占全一同寻找埋尸地点、准备犯罪工具。可见，刘星、薛占全基于共同的合意，进行犯罪准备。刘星在预备阶段所做的努力，为薛占全的实行行为创造了条件，也通过薛占全的实行行为与危害结果建立因果关系。刘星、薛占全的行为不是相互独立的，主观上相互知晓，客观上相互支撑，作为一个有机统一的整体存在。因此，刘某与薛占全属于共同犯罪，刘星系共同犯罪中的帮助犯。根据部分行为全部责任的原则，刘星即便未参与犯罪全过程，也应当对共同犯罪行为所致的全部结果承担责任。

（二）共同犯罪人单纯放弃个人继续犯罪，未阻止他人实行行为或者有效防止危害结果发生的，不能成立犯罪中止

共同犯罪从形式上可区分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪，二者评判犯罪中止的成立存在不同。简单共同犯罪中，二人以上共同故意实行犯罪，若部分共同实行犯在犯罪过程中自动放弃犯罪，又成功阻止其他共同实行犯放弃犯罪，犯罪过程不再延续的，各共同实行犯均成立犯罪中止；该放弃犯罪者虽未能说服他人的，但通过自身努力有效避免危害结果发生的，其依然构成犯罪中止，而相对其他未放弃者而言，危害结果的未发生是意志以外因素所致，则构成犯罪未遂；该放弃犯罪者若未能有效劝服其他实行犯，或者未能采取合理、有效措施，避免危害结果发生，致使犯罪既遂的，各实行犯均应对危害结果承担刑事责任。复杂共同犯罪中，虽然内部存在分工，各共犯对犯罪过程参与程度不同，但对是否成立犯罪中止的判断，基本原则等同于简单共同犯罪，主要把握放弃犯罪者终止自身行为、对其他共犯是否成功

施加影响或有效避免危害结果的发生等几方面内容。对其他非主动放弃犯罪的共犯的犯罪形态把握，就要看危害结果未发生的状态与其主观心态是否背离，是否因其主动放弃犯罪心态下付出的努力，或者成立犯罪中止，或者成立犯罪未遂。若未能有效避免犯罪结果发生的，均构成犯罪既遂。本案中，刘星系复杂共同犯罪中的帮助犯，其虽然放弃继续实施犯罪，但未有效阻止实行犯薛占全放弃继续实施犯罪，也未有效防止犯罪结果的发生，薛占全继续实行并完成抢劫行为，故刘星的行为不构成犯罪中止，应当认定为抢劫既遂。

虽然根据犯罪中止理论的通说，共同犯罪人单纯放弃继续犯罪，未能阻止他人实行行为或有效防止危害结果发生的行为，不成立犯罪中止，其仍具备承担犯罪既遂责任的主客观条件，但毕竟其主观上存在放弃继续犯罪的愿望，客观上未再继续扩大其在共同犯罪中的影响，也未再对危害结果的产生施加作用力，相较未放弃的共同犯罪人而言，其行为的社会危害性较小，个体的主观恶性、人身危险性也较低，所应背负的刑事责任理应有所区别。根据刑法第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法有关规定判处。”共同犯罪人所应承担刑事责任的大小，除需考虑整体犯罪的性质、手段、后果等相关情节外，更应注重考虑共犯参与程度、地位、作用以及对其他共犯产生的影响，而对于意欲放弃犯罪却不足成立中止犯的共同犯罪人来说，自动放弃行为或防止犯罪结果发生的努力也是一个方面的考虑因素。尤其是共同犯罪人若仅参与犯罪预备，未及实行阶段便萌生放弃之意，客观上更未进一步参与，其行为在共同犯罪中所起的作用相对较小，与共同犯罪后果间的因果联系也相对疏离，只是因共同犯罪整体性及共同犯罪人相互牵连的特性使其应背负相较个人犯罪更高的注意义务，由其仍需承担共同犯罪既遂责任已是体现，但若不在具体刑事责任负担上区分考虑则是对共同犯罪人过于苛责，也有悖于罪责刑相适应的原则，另一方面也不利于鼓励共同犯罪人放弃犯罪。由此可见，共同犯罪人即便放弃犯罪的行为不足以成立犯罪中止的，也应根据其在共同犯罪中的实际作用、危害大小并适当考虑其放弃犯罪的意愿及所做努力施以相应刑罚。本案中，刘星仅参与犯罪预备阶段的准备工作，没有参与同案被告人后期实施的犯罪行为，对后期危害结果的发生也持消极态度，客观上其未进一步扩大其个体行为所致恶害，参与共同犯罪程度较浅，在共同犯罪中所起作用相对较小，系从犯。故法院对刘星依法予以减轻处罚，体现了罪责刑相适应的原则。

[第948号]被告人李鹏盗窃案——如何审查智力障碍者的刑事责任能力

一、基本案情

被告人李鹏，男，汉族，1987年10月13日出生，无业。2007年5月24日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，2009年3月1日刑满释放；2012年7月20日因本案被逮捕。

湖北省宜昌市西陵区检察院以被告人李鹏犯盗窃罪，向法院提起公诉。李鹏对指控的事实及罪名无异议。

法院经公开审理查明：2012年6月5日19时许，李鹏到宜昌市第一医院旁的停车场，用自备钥匙打开被害人周某的赛宝轿车后备箱，盗走后备箱内的稻花香牌小珍品一号白酒2瓶、方盒珍品白酒4瓶（价值人民币336元）；同日21时许，李鹏到宜昌市环城南路与沿江大道交界处的中国人保大门旁非机动车道上，用自备钥匙打开被害人范某的黑色桑塔纳2000型轿车后备箱，盗走后备箱内白云边牌十五年陈酿白酒2件，共计12瓶（价值人民币2 016元）。案发后，被盗赃物均被公安机关追缴并返还给被害人。

法院认为，李鹏以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。李鹏曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。李鹏如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。李鹏被动全部退赃，可以酌情从轻处罚。据此，依照《刑法》第264条、第65条第一款、第67条第三款、第52条、第64条之规定，以盗窃罪判处被告人李鹏有期徒刑九个月，并处罚金二千五百元，一审宣判后，被告人李鹏未提起上诉，公诉机关亦未提出抗诉，该判决已经发生法律效力。

二、主要问题

如何审查智力障碍者的刑事责任能力？

三、裁判理由

 被告人李鹏在前次盗窃犯罪中，经司法精神病鉴定为边缘智力(智商值70)，此次涉嫌盗窃犯罪后，公安机关再次委托鉴定人员对李鹏的刑事责任能力进行鉴定。经鉴定，李鹏为边缘智力，此次盗窃作案时辨认能力和控制能力存在，评定为完全刑事责任能力。

（一）智力障碍与刑事责任能力的对应关系

 根据司法精神病鉴定公认的行业标准，即《中国精神障碍分类与诊断标准》（CCMD -3）的规定，智商值69以下为精神发育迟滞，智商值70 - 86为边缘智力。二者的主要特征是行为人的智力显著低于正常人（本文统称为智力障碍），均属精神障碍范畴。刑法第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任……尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚……”值待注意的是，刑法没有详细规定精神病的具体范畴，精神医学界对“精神病”一词有狭义和广义的理解。狭义的精神病是指比较严重的精神疾病，如精神分裂症、偏执型精神病等；广义的精神病则既包含严重精神疾病，还包含神经症、人格障碍、应激障碍等通常认为的轻度精神异常，一般将广义的精神病称为“精神障碍”。2012年颁布实施的《精神卫生法》亦采用精神障碍的概念。目前理论界和司法鉴定实践均认为，刑法所说的精神病是广义的，也就是指精神障碍。刑法对精神障碍者的刑事责任能力划分采取三分法，即实践中常见到的完全刑事责任能力、限制刑事责任能力和无刑事责任能力。智力障碍属于精神障碍的重要类型，如果不能正确认识智力障碍者刑事责任能力的有无和程度，就不能对他们的行为作出准确评价，无法做到罚当其罪。

 智力障碍犯罪人在全部犯罪中占据重要地位，据《日本犯罪白皮书．1984年版》记载，在已判明智商的21 146名少年犯中，智商在79以上的占25.3%；我国学者的报告也指出，在中国精神障碍犯罪人中，精神发育迟滞仅次于精神分裂症，二者合计占65%。智力障碍与犯罪的关系通常表现如下：(1)由于行为人辨认能力缺损，不能正确认识自己的行为或者行为的本质，不能预计或者准确预计行为的后果，可能放纵自己的行为，例如，仅仅因为好玩而多次纵火。(2)智力障碍者往往漠视社会规则、道德感缺失，易受本能、欲望的驱使，例如，智力障碍者实施的强奸犯罪。(3)智力障碍者容易接受不良的社会信息，轻信他人的教唆，可能被人利用而从事犯罪活动，例如，智力障碍者与他人结伙实施抢劫行为。

在司法鉴定实践中，极重度和重度精神发育迟滞者（智商值34以下）一般被评定为无责任能力，中度（智商值35 - 49）多属限制责任能力，轻度（智商值50 -69）及边缘智力（智商值70 - 86）多属完全责任能力，对部分初犯者可酌情评定为限制责任能力。

（二）智力障碍行为人的辨认、控制能力的审查

对智力障碍行为人的刑事责任能力的判断并非易事，在通过智商测试确定行为人有智力缺陷的基础上（即医学标准），刑法还规定了辨认、控制能力标准（即法学标准），辨认能力是指对行为的物理性质、社会危害性、必要性的认识，控制能力则体现了主观意志对客观行为的支配程度，其与辨认能力紧密相连，一般没有辨认能力就不会有控制能力，但存在辨认能力尚存，因情感、意志等方面的障碍，导致控制能力缺失的情况。辨认、控制能力是人的主观心理状态，很多时候主观心理和外在行为存在背离现象，探究智力障碍行为人主观心理的难度更大，但仍有迹可循，通常可以从以下方面审查智力障碍行为人的辨认、控制能力，以判断被告人的责任能力：

1．行为人的犯罪动机是否有现实基础。犯罪动机是判断行为人主观方面是否具有故意或者过失最直接的依据，很多案件正是因为司法人员对行为人的作案动机产生疑惑而启动精神病鉴定程序，有学者指出可以依据动机判断精神障碍者的刑事责任能力，可见犯罪动机的重要性。动机是指行为人满足某种需求的意愿和心理状态。一般而言，只有出于现实动机作案的智力障碍者才有刑事责任能力。智力障碍者的犯罪动机可分为4种情形(1)动机不明。正常人实施犯罪行为总是存在一定的动机，例如谋财、满足性欲等。对智力障碍者来说，如果智力缺损严重到使行为人意识不到自己在做什么，或者不能意识到自己真正在做什么，即属于无作案动机，或者称为动机模糊、动机不明，多表现为行为人不能说明自己作案的原因，或者所说的原因十分奇特，与现实情况完全背离，行为人归案后可能对作案动机完全遗忘，还可能记不清自己的作案经过。(2)病理性动机。此种情况在单纯智力障碍者身上比较少见，但有些智力障碍者合并出现其他精神障碍，如智力障碍并发精神分裂症、偏执型精神病等，就可能出现幻觉、妄想等知觉、思维障碍，虽然此类行为人存在明确的动机，但他们的动机是出于虚幻的需要，正常人无法理解，正因为此种动机无法被人理解，比较容易识别。(3)现实动机。此种动机与精神正常者产生的动机区别不大，都是出于生理、社会、心理等需要，即便这种需求不是合理、合法的需求，也属于现实动机．对智力障碍者来说，他们有可能不能采取正确、恰当的方式满足自己的需求，或者难以控制自己的欲望从而实施犯罪行为。对基于现实动机作案的智力障碍行为人需要仔细甄别，与普通人的道德品质和法律意识低下区别开来，防止将严重智力障碍者视为普通人犯罪。有些智力障碍行为人由于思维能力差，推理判断往往不符合逻辑，虽然他们的动机是现实的，但多多少少显得荒谬可笑，对基于现实动机作案的智力障碍行为人的审查，不在于行为的动机方面，而在于行为的控制、行为方式上面，即行为人是否能支配自己的情绪、行为，是否能以正常方式满足自己的欲望。例如，有的智力障碍行为人不能对强奸行为作出合法与非法的判断，他们不能理解性欲的本质，不清楚法律、社会规范对性行为有何限制，因为不能通过正常、合法的方法解决性欲冲动而实施强奸行为，其中比较严重的智力障碍者甚至可能不加选择的侵犯亲人、邻居等，而对于辨认能力正常的人而言，他们一般会对犯罪对象有所选择。(4)混合动机。即病理性动机和现实动机的混杂，其中某种动机可能占据主导地位，审查时要特别注意行为人作案是否具有深层次病理性的原因，而不能仅仅根据直接的、现实的原因认定其作案动机。有的智力障碍行为人归案后所供犯罪动机看起来合乎情理，但深究下去可能发现该动机受到其他精神障碍的影响。

具体到本案，被告人李鹏虽然智力偏低，但其实施盗窃犯罪的动机明确，其供述因为没有工作，也没人给他经济资助，没有钱花，就想偷别人的东西卖钱；其盗窃车内财物后，把赃物拿到礼品回收店换了钱，然后来到一家游戏厅买了数百元的游戏机币玩游戏，直到游戏币玩完了准备继续作案时，被巡逻的安保队员抓获。故其主观上就是为了非法占有他人财物以满足自己的物质需求。综合看来，本案未发现李鹏有任何虚幻的、不明确的动机，可以认定其作案是出于现实动机。

2．作案后的表现，作案后的表现是判明行为人对行为的辨认、控制能力一个重要的参考因素。对智力障碍行为人来说，犯罪前后智力障碍不会有明显的变化，可以通过归案后的表现确认其犯罪时的辨认、控制能力。犯罪行为人犯罪后的表现主要体现在两点：(1)自我保护行为。自我保护是指犯罪人为逃避惩罚和追究责任，有意识地向司法人员回避、虚构事实，或者负隅顽抗、毁灭证据。对自我保护能力欠缺的智力障碍者来说，他们由于智力受损，往往采取的手段比较幼稚，很难取得他人的信任，还可能暴露自己；有些严重的智力障碍者由于根本不知道自己做了什么，完全不存在自我保护能力。自我保护行为反映了行为人对自己行为性质和后果的认识，较好地体现了行为人辨认、控制能力的强弱：但也要看到，具备自我保护意识和行为不能说明被告人一定没有精神障碍，有自我保护意识和行为只是衡量行为人辨认、控制能力的重要依据之一，但还要结合其他依据综合判断。(2)对犯罪的认识。对犯罪的认识也体现出行为人对犯罪后果的认识和对自己行为合法性的认识。精神障碍者对犯罪行为的认识有多种情况，如坦然承认、无动于衷、固执己见、屡教不改等。智力障碍者较为常见的情形是认罪伏法，他们对自己的行为后果可能缺乏深入的认识，对司法人员的讯问通常有问必答，有的轻度智力障碍者甚至会夸大自己的犯罪行为；较为严重的智力障碍者对自己的犯罪细节通常不能完整的回忆，有时对犯罪后果表现出冷漠、无动于衷的情绪。本案中，被告人李鹏懂得作案时避开行人，盗窃后迅速逃离现场，将窃得的赃物拿到礼品回收店卖钱时，店主询问赃物来源，李鹏编造慌言说是朋友送的。在对李鹏进行司法精神病鉴定时，其称自己计算了一下盗窃金额只有一千多元，最多判刑半年，自己被判过刑，最多再加半年，如果判重了会上诉。从上述表现看，李鹏有自我保护意识，知道自己的行为是犯罪行为，会受到什么样的惩罚，对案件的性质和后果能够正确认识。

 3．社会适应能力。社会适应能力是对被鉴定人的职业工作、婚姻家庭、社会交往、个人生活能力、对外界的兴趣等多个方面的综合性评价。由于精神病鉴定对智力障碍者的智力水平评估通常是一次性测试，难免出现不准确的情况，社会适应能力的评估显得尤为重要，且社会适应能力的评定具有客观性，往往比智力测试更为可靠。特别是评定轻度精神发育迟滞和边缘智力行为人的责任能力时，智力水平不能完全反映出他们对犯罪行为的认识程度，而社会适应能力是更有价值的评定标准。评估行为人的社会适应能力，需要考察行为人的成长历程、学习经历、工作能力、人际交往情况、兴趣爱好等内容，其中大部分与案件没有直接关联，公安机关取证时往往不会全面进行调查，这需要审判入员根据案件材料全面掌握与被告人社会适应能力项目相关的证据，必要时可亲自进行调查取证，以正确评估被告人的社会适应能力。

本案中，李鹏虽然幼时生长发育迟缓，学龄期学习成绩差，初中一年级未读完即辍学，一直未从事稳定工作，但其盗窃汽车后备箱的犯罪手段具备相当的技术含量，知道把赃物拿去礼品回收店卖钱，能编造赃物来源欺骗店主，且其长期混迹于网吧、游戏厅，懂得操作电脑、游戏机。综上，可以判断其社会适应能力基本正常。

 4．犯罪性质。有精神医学学者指出，有智力障碍的人只是在一些高难度的问题上表现出与常人差异，但在基本的社会道德问题上他们应该有行为能力，所以他们应当对自己的行为后果负责。犯罪性质与智力障碍者刑事责任能力存在紧密关联，可以用自然犯和法定犯的区分来予以说明。自然犯和法定犯的概念由意大利法学家加罗法洛最早提出。自然犯是指侵害法益的同时明显违反伦理道德的犯罪，例如杀人、强奸、放火等传统犯罪；法定犯则是与自然犯相对应的概念，主要是违反行政、经济法规的犯罪。虽然二者之间没有绝对的界限，但在智力障碍者身上，该划分仍然具有相当重要的意义。一般而言，智力障碍者大多实施的是侵财犯罪、暴力犯罪、性犯罪等自然犯，一方面是由于他们的劳动能力和生活环境差，加之道德水平低下，通过实施以上类型的犯罪可以满足欲望；另一方面是因为他们参写社会活动有限，实施法定犯的能力和条件有所欠缺。当然，也有一些轻度智力障碍者由于认识能力上的缺陷，可能会以好玩、寻求刺激的心态实施扰乱社会秩序的行为，即便因此造成重大人员伤亡或者财产损失，更多还是因为他们对行政法规、经济法规的不理解所致，此类犯罪更符合法定犯的定义。

 对实施了不同性质犯罪的智力障碍者的刑事责任能力需要区分对待。通常认为，只要智力障碍行为人具备了基本的认识能力，就能判断自己的行为是否违背社会道德，从而不会去实施杀人、放火、强奸等自然犯。例如，在司法鉴定中，对轻度智力障碍者实施拨打虚假恐怖信息报警电话，通常可以认定为无责任能力或者限制责任能力，而对他们实施的预谋杀人犯罪，一般认为具有完全责任能力。也就是说，智力障碍行为人的智力水平达到一定程度后，可以认为他们对基本的社会伦理道德有充分的认识，只是对更为复杂的社会规则认识程度可能不足。

 本案李鹏所实施的盗窃犯罪是典型的自然犯，其智商达到了边缘智力水平，能充分认识到盗窃他人财物的行为是社会规范和法律不允许的，会受到严厉的惩罚。

5．行为人的一贯品质和前科行为。有些智力障碍者由于是非观念薄弱，好逸恶劳，容易受到社会不良思想的影响，往往多次犯罪，甚至因犯罪受到惩罚，出狱后仍屡教不改，在判断刑事责任能力时应当将首次犯案者和屡屡作案者加以区别。例如，1962年美国《模范刑法典》在认定“精神疾病或精神缺陷”时就明确将屡次犯罪或其他反社会行为的异常表现排除在外。我国刑法规定对累犯要从重处罚，该规定不仅针对正常人，对智力障碍者也同样适用。实践中智力障碍者屡次犯案并不罕见，他们通过犯罪既满足欲望，也锻炼了胆识，积累了犯罪经验，加上意志薄弱，道德情感低下，容易走上再犯道路。对此类智力障碍者而言，他们能认识到自己的行为违反社会规则，会造成严重危害后果。如果一犯再犯，说明其道德低下，存在容易放纵自己行为的主观倾向。

 本案李鹏以前也曾因盗窃他人车内财物被判处有期徒刑二年，其明知盗窃他人财物的行为是犯罪行为，又再次实施，说明其道德水平极低，主观上完全放弃对自己行为的约束。因此，在判断其刑事责任能力时当从严考虑。 审查智力障碍者的刑事责任能力是一个综合性的工作，在一些案件中需要考虑的因素可能不止以上几点，例如，有些案件中智力障碍行为人可能有器质性基础（如大脑器质性损伤），还可能有其他精神障碍（如智力障碍合并精神分裂症等）等，审查案件时需要具体分析、全面考虑，确保准确认定行为人的刑事责任能力，做到不枉不纵。本案对李鹏的精神病鉴定意见指出，李鹏的精神活动正常，其智力虽处于边缘水平，抽象思维能力较常人稍差，思维的广度、深度、灵敏性较差，社会适应能力较常人低。但根据其作案的动机、手段、过程、作案前后的表现等，李鹏作案时辨认、控制能力均存在，对该盗窃案具有完全刑事责任能力。以上鉴定意见综合审查了李鹏的智力水平、犯罪动机、对犯罪的认识、社会适应能力、前科表现等方面，对李鹏的刑事责任能力作出了准确的认定，故法院予以采信。

[第949号]范裕榔等诈骗案——公司化运作的犯罪集团中各行为人刑事责任的区分

一、基本案情

被告人范裕榔，男，1970年12月14日出生，台湾地区居民，无业。2009年11月23日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。

被告人陈俊达，男，1980年2月7日出生，台湾地区居民，无业。2009年11月23日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。

被告人简铭助，男，1979年2月14日出生，台湾地区居民，无业。2009年11月23日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。

（其余40名被告人基本情况略）

广东省东莞市人民检察院以被告人范裕榔等43人犯诈骗罪，向东莞市中级人民法院提起公诉。

被告人范裕榔辩称，其只是公司名义上的负责人，各组均有具体负责人。陈俊达等被告人辩称，各被告人仅应对其所参与的犯罪承担刑事责任。

东莞市中级人民法院经公开审理查明：2009年6月，被告人范裕榔与“海哥”（另案处理）到广东省东莞市长安镇霄边社区金安大厦接手管理珠海奇盛贸易有限公司长安分公司（以下简称奇盛公司），从事电信诈骗活动。同年9月起，范裕榔与“台北哥”（另案处理）共同管理奇盛公司，继续实施电信诈骗活动。奇盛公司以电话推销茶叶为名，先后纠集40余名台湾地区居民和40余名内地女子，并将上述人员分成A、B、C三组，在金安大厦七楼从事电信诈骗活动，由公司统一安排食宿。范裕榔等人从台湾地区不法分子处购得大量台湾地区居民信息资料，由简铭助整理打印后分发给各组人员。黄剑梅等被告人冒充台湾地区某医院护士，按照简铭助提供的信息资料拨打电话，告知被害人有人冒用其身份在医院办理保险等业务。取得被害人的初步信任后即提出可帮助报警。随后假扮巡警、警员的郭志航、钟易伦等被告人在电话中称有人冒用被害人的身份开立了涉嫌洗钱及诈骗的账户，需交警察队长处理。假扮警察队长的谢汶融等被告人则声称被害人的合法账户即将被冻结，要求被害人积极配合检察官的调查，否则可能被收押。待被害人相信上述虚构的事实后，王俊权等被告人即以检察官的身份要求被害人将账户中的资金提出，交由司法机关保管，待查明真后返还。被害人接受该建议后，王俊权等人便要求被害人将提出的现金交给冒充司法工作人员的当地不法分子或者汇人指定账户。为避免被害人怀疑，范裕榔等人在收到被害人交来的钱款后，制作相应的虚假司法文书，通过当地不法分子送交被害人，并在奇盛公司设置电话查询系统，供被害人电话查询存款情况。范裕榔等43名被告人使用上述诈骗方式，先后骗取陈张阿凉等19名台湾地区被害人款项共计折合人民币768. 0225万元。

东莞市中级人民法院认为，范裕榔等43名被告人以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪，且构成共同犯罪。在共同犯罪中，范裕榔组织、领导犯罪集团实施诈骗行为，是诈骗集团的首要分子，依法按照集团所犯的全部罪行处罚；陈俊达、简铭助等1 1人在共同犯罪中起主要作用。是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。钟易伦等31名被告人在诈骗犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。其中，黄剑梅等6人犯罪情节较轻，适用缓刑确实不致再危害社会，依法对其可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，判决如下：

1．被告人范裕榔犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2．被告人陈俊达犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六十万元。

3．被告人简铭助犯诈骗罪，判处有期徒刑十；年六个月，并处罚金人民币五十万元。

（其余40名被告人判刑情况略）

一审宣判后，被告人范裕榔等人提出上诉。

范裕榔上诉提出，其并非奇盛公司老板，三个组的诈骗数额不应合计，应由各组各负其责。

广东省高级人民法院经二审审理认为，上诉人范裕榔系奇盛公司实际负责人，在实施诈骗过程中存在三组成员相互配合并诈骗成功的情况，各组成员之间共享诈骗利益。奇盛公司在实施诈骗时实行统一管理，成员间穿插配合，分享利益，所有成员均应对奇盛公司的整体犯罪行为承担刑事责任。范裕榔所提上诉理由不成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修改前）第一百八十九条第（一）项之规定，广东省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．如何确定公司化运作的诈骗集团中各被告人的犯罪数额？

2．对公司化运作的诈骗集团成员如何认定主从犯？

3．对涉台刑事证据如何审查判断？

三、裁判理由

本案系犯罪集团实施的跨区域电信诈骗案件，被告人在东莞市通过拨打长途电话对台湾地区被害人实施诈骗，诈骗环节复杂，且被害人与行为人仅通过电话建立联系，二者之间又有在台不法分子、地下钱庄等多个环节，因此将每个被害人的具体被骗事实与诈骗集团成员实施的具体诈骗行为一一对应，是比较困难的。同时，诈骗集团中各成员实施犯罪的情况也不尽相同，如何确定各被告人的诈骗犯罪数额及在共同犯罪中的地位、作用，是本案的难点。此外，本案属涉台刑事案件，如何通过海峡两岸司法互助途径调取涉台证据，并运用现行证据规则进行审查判断，值得探讨。

（一）诈骗集团成员分工协作，共享犯罪利益，均应对集团全部诈骗数额承担刑事责任

被告人范裕榔等人组建起比较稳固的犯罪集团实施诈骗，该诈骗集团采取公司化运作模式，各被告人参与流水线诈骗作业，诈骗所得按公司制定的分、配比例分给扮演不同角色的成员。范裕榔系奇盛公司负责人，陈俊达、简铭助分别负责财务、文件收发等工作，三被告人的犯罪行为在诈骗集团中具有总体性、组织性，故该三人应当对全案犯罪数额负责。其余40名扮演不同角色具体实施诈骗行为的被告人，仅对其诈骗成功的数额负责，还是应当对全案诈骗数额承担刑事责任，这是本案的重要问题。我们认为，公司化运作的犯罪集团实施的诈骗行为具有整体性，本案其余40名被告人亦应对全案诈骗数额承担刑事责任。主要理由包括：第一，奇盛公司既是组织严密、结构完整、较为固定的犯罪集团，又是完全按照公司管理模式运作的实体。范裕榔等人以公司名义租用场地，统一编配诈骗台词，安装用于诈骗的电信设备，统一向成员分发台湾地区居民信息资料。公司实行分组只是为了便于管理，各组皆受公司领导，分组并不影响对公司犯罪行为整体性的认定。第二，扮演不同角色的各被告人在主观上受共同诈骗故意支配，客观上相互配合实施了共同诈骗行为。在实施诈骗过程中，奇盛公司各组成员间并无严格的界限，存在穿插配合实施诈骗的情况，体现了公司行动的整体性和目标的一致性。第三，最为关键的是，诈骗成员根据公司制定的分配制度，共享诈骗利益。具体表现在：(1)该诈骗集团在一周内的诈骗总金额达到200万元新台币时，全部台湾地区行为人每人会分得1 000元人民币的奖金；(2)扮演护士的内地女被告人不论诈骗是否成功，每月基本工资为人民币2 500元，全勤奖为人民币500元；(3)公司统一负责所有被告人的食宿。由此可见，各被告人实施的诈骗行为均系奇盛公司诈骗犯罪的组成部分，行为性质相同，目标一致，故不论“工作业绩”如何，均应对奇盛公司的全部犯罪数额承担刑事责任。一审、二审法院认定本案全体被告人均应对全案诈骗数额承担刑事责任是正确的。

（二）应当综合考虑“职务”等因素认定公司化运作的犯罪集团中的主从犯

如前所述，本案中所有被告人均应当对全案高达人民币768万余元的诈骗犯罪数额承担责任，只有准确认定各被告人在共同犯罪中的地位、作用，合理运用相关量刑情节，才能实现对每一被告人量刑适当。范裕榔是奇盛公司的实际管理者，陈俊达、简铭助是公司的行政管理人员，三被告人对维持公司运转起着重要作用，认定其三人为主犯，自不待言。其余40名分角色实施诈骗的被告人参与实施诈骗行为，均属实行犯，但在共同犯罪中所起的作用有主次之分。奇盛公司实施犯罪的基本模式是分角色与被害人接触，各角色环环相扣，直至被害人受骗上当。因此，在认定这些行为人在共同犯罪中的地位、作用时，所扮演的角色是一个重要的考量因素。越接近诈骗链条末端的角色对诈骗技巧要求越高，对被害人施加的影响越大，其单次诈骗成功率也越高。同时，能够扮演高端的角色也一定程度上说明行为人的诈骗技巧、内部影响力都是比较突出的。此外，还要综合考虑各被告人的人职时间、在公司中的地位及获利情况进行综合判断。本案中，陈裕仁等9名被告人人职较早，在诈骗中扮演警察队长、检察官等高端角色，施骗技巧复杂，以被害人会被收押、银行账户会被司法机关冻结等事由，要求被害人配合调查工作，进而转移资金，系骗取被害人财产的关键角色，在诈骗中起主导作用，且获利较多，应当认定为主犯。王锡元等19名被告人扮演警员角色，吕文英等12名被告人扮演医院工作人员角色，该31名被告人仅参与诈骗的试探和引导活动，参与程度较低，骗取被害人信任的成功率也较低，且获利较少，在共同犯罪中起次要作用，故均应认定为从犯。其中，黄剑梅等6名被告人扮演医院工作人员，作案时间短{实施诈骗行为次数少、分赃少，犯罪情节较轻，适用缓刑确实不致再危害社会，故依法可对黄剑梅等6人宣告缓，。

（三）通过两岸司法协助途径调取的涉台刑事证据，依据现行证据规则能够采信的，可作为定案证据

《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第八条规定：“双方同意依己方规定相互协助调查取证，包括取得证言及陈述；提供书证、物证及视听资料；确定关系人所在地或确认其身份；勘验、鉴定、检查、访视、调查；搜索及扣押等。”最高人民法院《关于人民法院办理海峡两岸送达文书和调查取证司法互助案件的规定》第十五条亦规定：“人民法院办理海峡两岸调查取证司法互助业务，限于与台湾地区法院相互协助调取与诉讼有关的证据，包括取得证言及陈述；提供书证、物证及视听资料；确定关系人所在地或者确认其身份、前科等情况；进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询等。”上述两个文件为刑事司法领域的海峡两岸调查取证互助工作提供了依据。本案被害人均为台湾地区居民，并且在案证据显示，实际被骗的被害人远不止一、二审认定的19人。而这19人中除一名被害人陈张阿凉是亲自到东莞市公安机关报案并制作笔录外，其余18名被害人均是向台湾当地警方报案并制作笔录、提交书证。台湾警方收到内地公安机关的办案协调函后，通过广东省公安厅港澳台事务工作办公室将上述18名被害人的陈述及相关书证转交给内地公安机关，这些证据的调取过程符合现行规定。上述被害人陈述及相关书证在本案中能否采信，关键是该组证据能否与其他证据相互印证。因不能排除其他犯罪团伙使用同种方式实施诈骗的可能性，故如果取自被害方的证据为孤证，则不能作为定案依据。本案中，台湾警方收集的19份“被害人陈述”及相关书证与在案其他证据可相互印证，形成证据链。首先，从现场扣押的语音自动报读系统及电脑主机中存储了已诈骗成功的被害人信息，公安机关从中提取到被害人的身份证号码。其次，现场提取的范裕榔等人制作的15份虚假法律公文的电子文档中，记载了部分被害人姓名、身份证号码、被骗日期及金额。最后，奇盛公司的部分电话清单中，记载了奇盛公司与其中10名被害人通话的情况。以上证据充分证实陈张阿凉及其余18名被害人所述的被骗事实与范裕榔等人实施的诈骗犯罪有关。综上，一审、二审法院认定范裕榔等人实施诈骗共19起的证据是确实、充分的。

[第950号]伍华诈骗案——受他人委托炒股，私自使用他人证件以委托人名义开立银行新账户，通过证券业务员将原账户股票卖出后将所得款转到新账户并取走的行为如何定性

一、基本案情

被告入伍华，女，1972年6月12日出生，无业。2011年7月6日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年7月14日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。

广东省佛山市禅城区人民检察院以被告人伍华犯盗窃罪，向佛山市禅城区人民法院提起公诉。

被告人伍华对案件的基本事实没有异议，但辩称其是在被害人岑露的全权授权下操作股票的，其转走岑露的钱不构成盗窃罪。

伍华的辩护人基于以下理由提请法庭对伍华从轻或者减轻处罚：(1)本案已过追诉时效；(2)伍华的行为不符合“秘密窃取”的特征，指控其犯盗窃罪的罪名不能成立；(3)伍华如实交代犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，且是初犯；(4)伍华已经向被害人退赔了全部款项，并获取了被害人的谅解。

佛山市禅城区人民法院经公开审理查明：被告人伍华与被害人岑露在佛山市禅城区广发证券股份有限公司季华路证券营业部签订授权书，岑露全权委托伍华操作其股票账户进行股票买卖。为提取上述股票账户资金，伍华私自使用岑露的身份证新开了一个户名为岑露的银行账户。2001年9月25日至27日，伍华分数次将岑露股票账户内的股票予以卖出，并持岑露的股东卡、身份证到上述证券营业部柜台通过证券业务人员将上述变卖股票所得款人民币245 000元转入其新开的户名为岑露的银行账户，后伍华从该银行账户提走该笔款项。2011年7月，伍华被抓获归案。一审审理期间，伍华将上述所得股票款项全部退赔给了岑露，并获取了岑露的谅解，双方达成和解协议。

佛山市禅城区人民法院认为，被告人伍华以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。伍华归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。伍华归案后能够全部退赔被害人岑露的经济损失，并获取了岑露的谅解，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，佛山市禅城区人民法院以被告人伍华犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元。

一审宣判后，被告人伍华不服，以原判量刑过重为由向佛山市中级人民法院提出上诉。其辩护人还提出，本案已过追诉时效；原判将上诉入伍华的行为认定为盗窃罪，属于定性不准。

佛山市中级人民法院经审理认为，被害人岑露在上述证券营业部开立股票账户，该证券营业部对其股票账户中的资金安全负有管理之责。上诉人伍华是在证券营业都柜台通过证券业务人员的业务行为将岑露的涉案股票款项提走的，不符合盗窃罪中“秘密窃取他人财物”的行为特征，其行为不构成盗窃罪。伍华通过欺骗证券业务人员的方法非法占有岑露的上述股票款项的行为属于“诈骗他人财物”，其行为构成诈骗罪。伍华归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。伍华归案后能够全部退赔被害人岑露的经济损失，并获取了岑露的谅解，可以酌情从轻处罚。伍华在公安机关2001年立案侦查以后逃避侦查，根据《中华人民共和国刑法》第八十八条第一款的规定，不受追诉期限的限制，故本案并未过追诉期限。‘原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪不准，应予纠正。伍华及其辩护人提出的相关意见均有事实和法律依据，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年修改前）第一百八十九条第二项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，佛山市中级人民法院判决如下：

1．撤销广东省佛山市禅城区人民法院( 2011)佛城法刑初字第1056号刑事判决。

2．上诉人伍华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千克。

二、主要问题

受他人委托炒股，私自使用他人证件以委托人名义开立银行新账户，通过证券业务员将原账户股票卖出后将所得款转到新账户并取走的行为，如何定性？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人伍华的行为定性，存在以下几种观点：

第一种观点认为，伍华的行为构成侵占罪。理由是：被害人岑露全权委托伍华炒股，伍华已经实际支配、控制岑露股票账户中的资金，伍华将其实际支配、控制下的上述股票款非法占为己有，符合侵占罪中“将合法持有转为非法占有”的行为特征。

第二种观点认为，伍华的行为构成盗窃罪。理由是：为了控制其股票账户中的资金，岑露并未将取现所需的股东卡、身份证、个人存折同时交给伍华使用，而是独自保管其与股票账户相连的银行账户。伍华是在岑露不知情的情况下，私自使用岑露的身份证、新开了一个户名为岑露的银行账户，并利用该银行账户将上述股票款项提走，符合盗窃罪中“秘密窃取他人财物”的行为特征。

第三种观点认为，伍华的行为构成诈骗罪。埋由是：伍华实施了虚构事实、隐瞒真相的行为；作为受骗者的证券业务人员陷入了认识错误；作为受骗者的证券业务人员基于认识错误处分被害人岑露的上述股票款项，使伍华获取了该股票款项，使岑露遭受该股票款项的损失。从上述结构分析，伍华的行为完全符合诈骗罪的行为特征。

我们赞同第三种观点，被告人伍华的行为构成诈骗罪。具体理由如下：

（一）伍华的行为不构成侵占罪

根据刑法第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的行为。构成侵占罪的前提必须是行为人“代为保管”他人财物，而这里的“代为保管”是指对方已经将其财物的占有权转移给了行为人，所以理论界有观点将侵占罪归类为侵犯财产罪中的“占有不转移罪”，与盗窃罪、诈骗罪等排除被害人占有的“占有转移罪”或者说“夺取罪”不同。

本案中，虽然岑露已经全权委托伍某操作其股票账户，但其并没有授权伍华提取其股票账户中的资金。从整个过程看，伍华提取岑露股票账户中的资金需要在证券营业柜台向证券业务人员出示岑露的股东卡、身份证并提供需要转入的岑露的个人存折（编者注：当年，我国证券业务刚刚起步，“三方”监管后，转账必须通过银行），但岑露并未将其个人存折交给伍华，而是由其独自保管。正常情况下，伍华不能从岑露的股票账户中将其股票资金私自提走，这也正是岑露之所以会放心委托伍华代其炒股的原因。也就是说，岑露只是委托伍华帮其买卖股票，其股票资金均未脱离其股票账户，股票账户中的资金仍然由岑露占有、支配、控制。质言之，伍华并没有因为岑露全权委托其帮忙炒股而占有岑露股票账户中的资金，不属于“代为保管他人财物”情形，故其行为不构成侵占罪。

（二）伍华的作为不构成盗窃罪

盗窃罪最基本的构成特征是秘密窃取他人财物。秘密窃取包括主、客观两方面的内容，即客观上是采取隐密方式取走他人财物，主观上行为人自认为被害人不知晓。只要行为人采取秘密的、自认为不为财物的所有人或者保管人所知晓的方法将财物取走，不管第三者是否知晓，也不问行为人是否以为第三者知晓，均不影响盗窃罪的成立。秘密窃取所针对的对象包括财物所有人和财物管理人。本案中，被害人岑露在证券营业部开立股票账户，该证券营业部对其股票账户中的资金安全负有管理之责，，被告人伍华在该证券营业部柜台通过证券业务人员的业务行为将岑露股票账户中的资金提走。对于作为岑露股票资金管理人的该证券营业部的业务人员而言，伍华显然不属于“秘密窃取”岑某的股票款项，故不符合盗窃罪中“秘密窃取他人财物”的行为特征。主张伍华的行为构成盗窃罪的主要理由是，伍华是在岑露并不知晓的情况下私自使用其身份证新开了一个户名为岑露的银行账户并利用该银行账户将其股票卖出款提走，即对于岑露而言，伍华可谓“秘密窃取”了其股票款项。然而，行为人是在财物实际管理人知晓而财物所有人不知晓的情况下取走财物的，对财物实际管理人而言，行为人并菲对其采 用“秘密窃取”的手段获得财物。

（三）伍华的行为构成诈骗罪

盗窃罪与诈骗罪的区别在于，前者的行为人是采取秘密的手段直接窃。得他人的财物，而后者的行为人是通过欺骗手段使他人财物的所有权人或者保管人“自愿”将该财物交付给行为人。通常的诈骗行为表现为：行为人向被害人实施欺骗行为，被害人陷入认识错误进而处分自己占有的财产，最后导致财产损失。在这种场合，受骗者（财产处分人）与被害人具有同一性。但是，在诈骗罪中，也存在受骗者（财产处分人）与被害人不是同一人（或不具有同一性）的现象。这种情况在刑法理论上称为“三角诈骗”，也叫“三者间的诈骗”。本案认定伍华的行为构成诈骗罪的关键就在其属于“三者间诈骗”，被告人伍华的“三角诈骗”行为符合诈骗罪的行为特征：

1.伍华实施了隐瞒真相的行为。伍华隐瞒真相的行为表现为，伍华在没有受委托的情况下，持岑露的银行存折、身份证、股东卡去诬券营业部柜台提取岑露的上述股票款项时，在证券业务人员存在误解的情况下，向证券业务人员隐瞒了岑露未委托其提取该股票款项的真相。

2.因伍华隐瞒真相的欺骗行为使证券业务人员陷入了认识错误。伍华作为岑露的受委托炒股人，同时持有岑露的身份证、股东卡、银行存折，完全符合提取股票款项的条件，从而使证券业务人员误以为是岑露委托伍华提取其上述股票款项。虽然岑露没有陷入认识错误，但只要具有财产处分权限或者地位的人陷入认识错误进而处分财产即可。

3．作为受骗者的证券业务人员处分了被害人岑露的财产。证券业务人员基于上述认识错误，为伍华办理了提取岑露的上述股票款项的业务，从而使岑露的上述股票款项脱离了其股票账户。虽然岑露没有处分财产，但刑法没有将诈骗罪的财产处分人限定为被害人。因为一方面，诈骗中的处分行为，并非仅指民法上作为所有权权能之一的处分，而是意味着将财产转移给行为人或者第三者占有，即由行为人或者第三者事实上支配财产；另一方面，在财产关系日益复杂的情况下，财产的单纯占有者，也可能处分（交付）财产。所以，即使不是财产的所有人，也完全可能因为认识错误等原因而处分财产。

4.作为受骗者的证券业务人员基于上述认识错误处分了岑露的上述股票款项，使伍华获取了该股票款项，使岑露遭受了财产损失。证券业务人员将岑露的上述股票款项转入伍华新开的上述户名为岑露的银行账户后，使得伍华顺利从该银行账户提走了该股票款项，导致岑露遭受股票款项损失。综上所述，作为受委托炒股的被告人伍华擅自取走委托人岑露股款的行为，完全符合诈骗罪的主客观要件，应当认定构成诈骗罪。佛山市中级人民法院依法改判为诈骗罪是正确的。

[第951号]耿志全非法捕捞水产品案——非法捕捞水产品“情节严重”的司法认定

一、基本案情

  江苏省江阴市检察院以耿志全犯非法捕捞水产品罪，向法院提起公诉。

 江苏省江阴市人民法院经公开审理查明：2013年6月24日16时许，被告人耿志全在长江禁渔期内，到江阴市临港街道利港新河闸口西侧长江堤岸边，使用电瓶、海兜、逆变器等国家禁止的电鱼工具进行捕鱼，共捕得长江小川条、鲫鱼等水产品合计1公斤，价值人民币44元。被告人耿志全在利港新河闸口西侧长江堤岸边捕鱼时被江阴市渔政管理站工作人员当场查获。

法院经审理认为，被告人耿志全违反保护水产资源法规，在禁渔期使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重，其行为构成非法捕捞水产品罪。公诉机关指控耿志全犯非法捕捞水产品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十条之规定，江阴市人民法院以被告人耿志全犯非法捕捞水产品罪，判处罚金人民币三千元。

宣判后，被告人未 提捉起上诉，检察机关亦未抗诉，一审判决已发生法律效力。

二、主要问题

 如何认定非法捕捞水产品罪“情节严重”？

三、裁判理由

 根据刑法第340条的规定，成立非法捕捞水产品罪必须达到“情节严重”的程度。由于目前尚未出台认定非法捕捞水产品罪中“情节严重”的司法解释，相关水产资源保护法律法规亦无具体参照标准，故对此情节韵认识不一。第一种观点认为，“情节严重”主要包括以下情形：非法捕捞水产品数量大的；组织或者聚众非法捕捞水产品的首要分子；非法捕捞水产品，屡教不改的；使用禁用的工具、方法捕捞水产品，造成水产资源重大损失的等。第二种观点认为，具有以下情形的，应当认定为“情节严重”：为首或者聚众捕捞水产品的；大量非法捕捞水产品的；多次（三次以上）捕捞水产品的；采用毁灭性捕捞方法，造成水资源重大损失的；非法捕捞国家重点保护的名贵或者稀有的水产品的；非法捕捞、暴力抗拒渔政管理的等。第三种观点认为，情节严重是指：聚众非法捕捞的；捕捞数量巨大的；多次非法捕捞的；非法捕捞后果严重的等。上述三种观点，对“情节严重”的认定基本系从数量、次数、地位作用、非法捕捞方式等方面进行，其通病在于缺乏实践操作性，如数量大的标准、次数多的标准、地位作用的界限、捕捞方式的认定等均不详尽。我们认为，本罪中的“情节严重”，可以从以下三个层面逐层分析，只要其中一个层面符合条件即可认定为“情节严重”：

  （一）从数量层面认定“情节严重”

作为破坏环境资源保护的犯罪之一，通常情况下，非法捕捞水产品的行为只有达到一定的数量才足以侵害到刑法保护的相应法益，即达到刑法评价的程度。鉴于目前尚无司法解释或者相关法律法规对此作出明确规定，司法实践中可以参照执行《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《追诉标准（一）》）的相关规定。《追诉标准（一）》第六十三条规定：“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）在内陆水域非法捕捞水产品五百公斤以上或者价值五千元以上的，或者在海洋水域非法捕捞水产品二千公斤以上或者价值二万元以上的；（二）非法捕捞有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体或者在水产种质资源保护区内捕捞水产品，在内陆水域五十公斤以上或者价值五百元以上，或者在海洋水域二百公斤以上或者价值二千元以上的；（三）在禁渔区内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的；（四）在禁渔期内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的；（五）在公海使用禁用渔具从事捕捞作业，造成严重影响的；（六）其他情节严重的情形。” 本案中，行为人在长江江阴市临港街道利港新河闸口西侧长江堤岸边共捕得长江小川条、鲫鱼等水产品共计1公斤，价值人民币44元。参照《追诉标准（一）》的规定，行为人的行为在数量方面显然尚未达到“情节严重”的程度。因此，可以从下个一层面审查判断被告人耿志全的行为是否达到情节严重。

  （二）从时间、地点、工具、方法层面认定“情节严重”

根据刑法第三百四十条的规定，非法捕捞水产品犯罪行为是指在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的行为。从本罪罪状分析，本罪犯罪行为大致有四种情形：一是在禁渔区（地点条件）捕捞水产品，如在某些主要鱼、虾、蟹、贝、藻类以及其他主要水生生物产卵场、索饵场、越冬场和洄游通道划定的禁止区内捕捞；二是在禁渔期（时间条件）捕捞水产品，如在根据主要水生生物幼体出现的不同盛期划定的禁止期限内捕捞；三是使用禁用的工具（工具条件）捕捞水产品，如使用超过国家按不同捕捞对象所分别规定的最小网眼尺寸的渔具或其他禁止使用的渔具捕捞；四是使用禁用的方法（方法条件）捕捞水产品，如使用禁止使用的损害水产资源正常繁殖、生长的方法，例如炸鱼、毒鱼捕鱼等。上述四种情形之间是并列选择的关系，如果行为符合其中一种情形，数量达到情节严重程度的即可构成本罪；如果行为符合其中两种或者两种以上情形，但数量均未达到情节严重程度的，是否可以构成本罪，值得进一步探讨。

1.应当认定为“情节严重”的情形。

参照《追诉标准（一）》第六十三条第（三）项、第（四）项的规定，在禁渔区内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的，以及在禁渔期内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的，均应当立案追诉，即均达到“情节严重”的程度。同时，鉴于非法捕捞水产品罪与非法狩猎罪在罪质上相似，对非法捕捞水产罪情节严重的认定也可参考非法狩猎罪司法解释的规定。《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条规定：“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎，具有下列情形之一的，属于非法狩猎“情节严重’：（一）非法狩猎野生动物二十只以上的；（二）违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的；（三）具有其他严重情节的。”综合《追诉标准（一）》和《解释》的规定，我们认为，时间+工具或者方法（禁渔期+禁用工具或者禁用方法）、地点+工具或者方法（禁渔区+禁用工具或者禁用方法），这四种具体情形，即便数量均未达到情节严重的认定标准，也应当认定为“情节严重”。

2.不应认定为“情节严重”的情形。

刑法第三百四十条规定的并列条件有四种，既然禁渔区+禁用工具或者禁用方法、禁渔期+禁用工具或者禁用方法可以认定为“情节严重”，那么是否任何两个并列条件的叠加，都可以认定为非法捕捞水产罪中的“情节严重”，对此实践中存在不同认识。有观点认为，禁渔区+禁渔期、禁用工具+禁用方法情形的捕捞行为，在有些情形下叱禁渔区+禁用工具或者禁用方法、禁渔期+禁用工具或者禁用方法情形，具有更严重的社会危害性，故禁渔区+禁渔期、禁用工具+禁用方法情形也可以认定为“情节严重”。我们认为，上述观点值得商榷。首先，相关规定对“情节严重”的规定采用了列举式模式，禁渔区+禁渔期、禁用工具+禁用方法情形未被列入其中，不属于明文列举的内容，且规定中并未留有关于此行为方式组合的兜底条款，故一般不应作扩大解释。其次，虽然四种情形系并列关系，但禁渔区、禁渔期是宏观层面的规定，不因行为的不同而有任何变化，禁用工具和禁用方法是微观层面的规定，从本质上分析，禁渔区和禁渔期具有同质性，禁用工具和禁用方法具有同质性，故禁渔区+禁渔期、禁用工具+禁用方法情形原则不应直接认定为情节严重。当然，个别情形中，如使用的禁用工具和禁用方法，破坏性极大，给水产资源造成或者足以造成严重影响的，可以适用《追诉标准（一）》第六十三条兜底项规定，认定为情节严重。下文将会论及。

基于上述分析，本案被告人耿志全在长江禁渔期内，使用电瓶、逆变器等工具，采用国家禁止的电鱼方式捕捞鱼类，其行为属于禁渔期+禁用工具或者禁用方法情形，已然达到“情节严重”的程度，应当以非法捕捞水产品罪定罪处罚。

（三）从兜底条款层面认定“情节严重”

若行为的涉案数量未达到上述标准，行为方式亦不属于上述组合情形，则应当进一步审查行为是否属于其他情节严重的情形。《追诉标准《一）》和《解释》均规定了兜底条款，即“其他情节严重的情形”，我们认为，“其他情节严重的情形”主要包括“非法捕捞次数”、“共同非法捕捞中的地位作用”、对水产资源造成的影响等方面。所谓非法捕捞次数，是指在禁渔区、禁渔期，采用禁用的工具或者方法的捕捞次数。有观点认为，使用禁用工具和禁用方法的数量在司法实践中很难操作，几乎不可能侦查清楚，故建议以非法捕捞水产品的数量为根据来判断是否情节严重。我们认为，虽然非法捕捞水产品行为的社会危害性主要表现在水产品的数量上，但行为的次数也在一定程度体现了行为人的主观恶性和人身危险性，因此，以侦查困难排除非法捕捞次数在出入罪中的门槛作用，则难免失之偏颇。借鉴刑法及司法解释中一般以三次作为情节犯的通行惯例，行为人在一年内实施非法捕捞水产品三次以上的，应当认定为“情节严重”。之所以将共同非法捕捞中地位突出作为认定情节严重的参考要素，是因为聚众犯罪涉及人员多、影响范围广，历来是我国刑法打击的重点，首要分子在其中更是起到关键作用。在多人参与的共同非法捕捞水产品行为中，组织者和其他积极参加者对于水产品危害的危害后果应当负主要责任，适当降低其人罪标准符合刑事理念和政策精神。此外，本罪的法益是水产资源以及相关管理制度，因此，对水产资源的影响理应成为重要的参考指标。《追诉标准（一）》第六十三条第（五）项仅规定了“在公海使用禁用渔具从事捕捞作业，造成严重影响的”可以认定为情节严重，但从法益和规范技术层面分析，在存在兜底条项的前提下，这种有限列举是一种提示和强调性的，因为如果在内陆水域使用禁用工具捕捞导致水资源污染或者造成极其严重后果的，举重以名轻，也应具有刑罚惩罚性，应当纳入刑法评价范围。

综上，江阴市人民法院以被告人耿志全犯非法捕捞水产品罪是正确的。

[第952号]巴拉姆·马利克·阿吉达利、木尔塔扎·拉克走私毒品案——走私毒品案件中被告人主观明知的认定

一、基本案情

北京市人民检察院二分院以巴拉姆、木尔塔扎犯走私毒品罪，向法院提起公诉。

二被告人均否认明知自己携带的公文箱夹层内藏有毒品。二被告人的辩护人均提出，指控二被告人明知所携带的公文箱内藏有毒品的证据不足，应当判决无罪。

法院经公开审理查明：2008 年1 月18 日22 时许，被告人巴拉姆、木尔塔扎未向海关申报任何物品，采取在公文箱夹层内隐藏毒品的方式，分别携带甲基苯丙胺740 克（含量65%）、746 克（含量61%），拟乘坐EK307 航班由中华人民共和国北京首都国际机场飞往阿拉伯联合酋长国迪拜。巴拉姆在出境时被海关关员查获，后海关关员又将等候登机的木尔塔扎查获。上述毒品全部被起获并收缴。

法院认为，被告人巴拉姆、木尔塔扎违反我国对毒品的管理制度和海关法规，非法携带毒品甲基苯丙胺出境。其行为均构成走私毒品罪，依法应当惩处。北京市人民检察院第二分院指控二被告人犯走私毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于二被告人所提不知携带的公文箱内藏有毒品的辩解，以及辩护人所提认定二被告人明知所携带的物品系毒品的证据不足，应当判决无罪的辩护意见，经查，执法人员在机场口岸对巴拉姆、木尔塔扎进行检查时，已告知二人须申报本人或者为他人携带的违禁品，二人均未如实申报。在二人所携带的公文箱夹层内查获的毒品，系采用高度隐蔽的方式携带，且二被告人对其所携带的毒品均不能作出合理解释，故二被告人的辩解及其辩护人的前述辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第三百四十七条第二款第（一）项、第三十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十九条、第六十一条之规定，判决如下：

1。被告人巴拉姆犯走私毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产，附加驱逐出境；

2。被告人木尔塔扎犯走私毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产，附加驱逐出境。

一审宣判后，二被告人均未提出上诉。

二、主要问题

走私毒品犯罪中，被告人拒不供认其主观明知是毒品的，如何根据在案证据定罪？

三、裁判理由

办理毒品犯罪案件中，对被告人主观明知的认定常有一定难度。主要原因有以下两点：一是毒品犯罪比较隐蔽，毒枭和指使者往往自己并不出面，而是通过指使、雇佣马仔从事走私、运输等具体行为，取证工作难度较大，证据数量通常也较少。二是毒品犯罪的涉案人员往往有逃避制裁的思想准备，特别是用箱包运输毒品的被告人，即使当场在其身边查获毒品，亦往往以“为他人运输和携带，并不知道有毒品”进行辩解。有的在被查获时虽然承认明知是毒品，但到了审查起诉和审判阶段又翻供。如果仅以涉案行为人本人是否承认明知为标准，办案工作就会非常被动：相当一部分案件难以认定被告人的主观明知，影响对毒品犯罪的打击力度。

针对这种状况，为解决司法实践中毒品犯罪被告入主观明知的认定问题，最高法院、最高检察院、公安部2007 年联合制定的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对明知的认定作了专门的规定。根据《意见》的规定，走私、贩卖、运输、非法持有毒品犯罪主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查筹行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬而携带、运输毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的；（8）其他有证据足以证明行为人应当知道的。《意见》的上述规定，明确的一个认定原则就是在犯罪嫌疑人、被告人否认明知的“情况下，可以通过刑事推定来认定主观明知。所谓刑事推定，是指在认定刑事案件事实的过程中，根据法律规定或者经验法则，在没有相反证据推翻的“情况下，从已知的基础事实推导出另一未知事实的证明方法。近年来，刑事推定在司法实践中越来越受关注，在毒品案件审理过程中时有运用。

本案中，机场海关人员在被告人巴拉姆和木尔塔扎携带的手提公文箱夹层中起获了大量冰毒，但二被告人从侦查阶段到庭审中，都坚称不知所携带的手提公文箱中有夹层，更不知内中藏有毒品。除二被告人的供述外，其他证据只能证实毒品的查获过程，不能证实二被告人对其走私毒品犯罪的主观明知。以往实践中，类似案件能否定罪有较大争议，2007 年《意见》公布后这种争议逐渐减少。我们认为，本案情形符合《意见》上述的规定，即根据现有证据，可以认定二被告人采用高度隐蔽的方式携带、运输毒品，且未能做出合理解释，故可以认定二被告人明知所携带的手提公文箱中藏有毒品，依法构成走私毒品罪。

首先，在手提公文箱的夹层中藏匿毒品属于高度隐蔽的方式。

证人刘川的证言证实，经对被告人巴拉姆所携行李物品进行X 光机检查后，发现有夹藏嫌疑，遂立即通知现场值班副科长，经进一步查验确认在巴拉姆携带的手提密码箱中有夹层，找到木尔塔扎后，对两个手提密码箱开拆查验，在箱体衬板后查获白色晶体状固体各一包。这说明，二被告人所提公文箱的夹层很隐蔽，必须经过专业检测扫描仪器，在有经验的查验人员的检查下才能查出，一般开箱检查或者清晰度不高的黑白扫描检测仪器难以发现。而根据现场照片，对涉案手提箱中的夹层必须使用工具、采取破坏性手段才能打开。二被告人能顺利地将藏有毒品的公文箱从深圳运至北京首都机场，也印证了携带毒品采取的是高度隐蔽的方式。

其次，二被告人虽然否认明知手提箱中藏有毒品，但均未对其行为作出“合理解释”，且存在多处矛盾。

具体体现在：（1）关于手提公文箱的来源。被告人巴拉姆辩称公文箱是他的朋友哈桑在广州去往深圳的火车上交给他并委托他带回伊朗的，公文箱从未拿进过住宿的酒店；被告人木尔塔扎辩称公文箱是巴拉姆在广州的市场购买后送给他的，购买后一直放在旅馆，从未有人动过。（2）关于涉案关键人物黑衣男子的情况。巴拉姆供称除17 日晚他的朋友哈桑和一友人之外，再没有人到过他们住宿的房间；木尔塔扎则称从广州下飞机到离开，从没有和第三人接触过，在酒店期间也没有任何人到过其房间。而汉风酒店监控录像显示：1 月16 日巴拉姆和木尔塔扎在黑衣男子陪同下入住酒店；1 月18 日凌晨，黑衣男子和白衣男子将涉案的两个公文箱拿到住宿房间，木尔塔扎为二人开门；18 日中午，巴拉姆和木尔塔扎在黑衣男子陪同下携涉案公文箱离开酒店。可见，对该案的核心物证手提公文箱和涉案关键人物黑衣男子；二被告人均在编造谎言，未作如实供述。（3）关于来中国的目的。巴拉姆供称来中国前并不认识木尔塔扎，自己到中国来是为了办理假护照，与木尔塔扎同行只是巧合；木尔塔扎则称与巴拉姆认识四五年之久，本次是跟随巴拉姆到中国考察市场和旅游。从二人的连程机票、火车票等书证来看，二人同时订票、行程完全相同，可以确定为结伴而行；从住宿期间活动情况（大部分时间都待在旅馆）、连程机票内容（没有为北京预留时间）和其随身携带货币（100 美元和少量人民币） 等证据看，木尔塔扎供述的二人此行目的也不能成立。（4）关于来中国的费用。巴拉姆供述是其朋友全额支付，木尔塔扎则称是巴拉姆无偿支付，即二人来中国的费用均非自己支付。以该二人分别系伊朗国内地毯市场帮工、卖瓜子小商贩的职业身份和他们随身携带的极少量货币来看，他们也无力支付此次行程的高额费用，更不可能来中国做建材贸易和旅游。（5）二人供述和辩解中的其他矛盾之处也很明显。如，巴拉姆称在首都机场候机时曾有两人跟其攀谈，其去洗手间时曾委托二人帮其照看行李，进而推测是该二人将手提箱调包。但木尔塔扎则供述在首都机场他和巴拉姆从没分开过，巴拉姆去洗手间时，是由他照看行李。再如，巴拉姆对与木尔塔扎关系的交代、木尔塔扎对电话卡等细节问题的交代均是反复不定、自相矛盾。综上可见，二被告人对在其携带的手提公文箱夹层中查获大量毒品的事实，不但没有做出合理解释，反而是避重就轻、编造谎言。故可以认定二被告人具备犯罪的主观故意。而二被告人当庭除坚持侦查阶段的辩解外，不能提供任何证据反驳控方的指控，以证实其非明知。故本案最终认定指控罪名成立。本案宣判后，二被告人均未提出上诉，从另一个角度表明二被告人认罪伏法，认同一审法院认定的故意实施走私毒品的犯罪事实。

值得注意的是，刑事推定是一种不得已的证明方法，有“末位的证明方式” 之称。只有在相关事实确实难以用直接证据来证明时才允许采取这种方式进行认定。由于推定被告人明知不是以确凿证据来证明，而是根据基础事实与待证事实的常态联系，运用情理判断和逻辑推理得出的，不排除有例外情况，所以推定若运用不当，则很有可能导致错误定罪。依据《意见》的有关规定来认定毒品犯罪被告人的主观明知时，特别要注意两点：（1）判断是否明知应当以客观真实的在案证据为基础。尽管“明知”是被告人知道或者应当知道行为对象是毒品的心理状态，但判断被告人主观是否明知，不能仅凭被告人的供述，而应当综合案件中的其他证据，依据实施毒品犯罪行为的过程、行为方式、毒品被查获时的环境等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力及掌握相关知识情况，进行综合分析判断。本案中，二被告人在广州汉风酒店的住宿行踪、二人的机票、火车票、出境申报单及现场照片、鉴定结论等证据，都是作出判断的重要基础，若缺乏这些证据，则很难定罪。（2）、应当准许被告人提出反证，以对其行为作出合理解释或者证实其确系被蒙骗。并且，如果被告人在审判阶段只能提出相关的证据线索，无法提出具体证据，法院可以进行调查取证。如经调查核实，发现被告人提出的证据线索确实存在，被告人的辩解有事实根据或者合乎情理，足以推翻推定事实的，则不能认定其明知。本案中，二被告人未能就此提供任何证据或者证据线索，故起诉书指控二人犯走私毒品罪均成立。

[第953号]阿力日呷等贩卖、运输毒品案——对临时结伙贩卖、运输毒品起组织作用，但本人实际贩卖毒品数量相对较少的主犯如何量刑

一、基本案情

人民检察院以阿力日呷等犯贩卖、运输毒品罪，向法院提起公诉。

阿力日呷及其辩护人辩称，四被告人系分工协作共同完成本案犯罪行为，阿力日呷仅应对其个人贩卖的毒品承担刑事责任，请求法庭对其从轻处罚。法院经公开审理查明：2010 年3 月，阿力日呷与女友阿牛木史牛（同案被告人，判处无期徒刑）商定共同出资3 万元购买1 块海洛因。后阿布木拉尾（同案被告人，判处死刑，缓期二年执行）得知二人意图到某省购买海洛因，便主动要求出资共同购买海洛因以牟利，阿布木拉尾愿意以每块3。6 万元的价格购买2 块海洛因，并汇给阿力日呷7。2 万元。阿布木拉尾让阿布么作外（同案被告人，判处有期徒刑十五年）随阿力日呷、阿牛木史牛去某省境内将其购买的毒品运输回来，许诺事成后付给阿布么作外6 000 元报酬。同月21 日，阿力日呷与阿牛木史牛、阿布么作外前往云南境内购买海洛因，阿力日呷以10。2 万元的价格购买了3 块海洛因。阿力日呷拿了2 块海洛因给阿布么作外，另1 块交给阿牛木史牛藏于身上。三人在搭乘长途汽车返回途中被抓获，公安人员从阿布么作外处查获2 块海洛因，净重693 克；从阿牛木史牛处查获1 块海洛因，净重344 克。

法院认为，阿力日呷与同案被告人阿牛木史牛、阿布木拉尾、阿布么作外贩卖、运输海洛因的行为已构成贩卖、运输毒品罪，且构成共同犯罪。阿力日呷在共同犯罪中起组织、策划的主要作用，应当对查获的毒品承担全部责任。据此，依照《刑法》第347 条第一款、第二款第一项、第25 条、第26 条、第27 条、第54 条、第57 条之规定，法院以阿力日呷犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后，阿力日呷不服，基于以下理由提起上诉，请求从轻处罚：原审被告人阿牛木史牛、阿布木拉尾主动出资参与贩毒，并非其游说、诱惑，故其不应对阿布木拉尾的2 块毒品和阿牛木史牛的部分毒品承担责任；原判认定其以每块3 万元价格购买2 块海洛因，并以每块3。6 万元价格转卖给阿布木拉尾从中牟利，与查明的事实不符；本案四被告人分工协作，应当各自承担责任，其不应承担组织、策划的责任。

针对上诉人阿力日呷提出的上诉理由，法院经审理认为，在共同犯罪中，阿力日呷联系、邀约原审被告人阿牛木史牛共同出资购买1 块海洛因共344 克用于贩卖牟利，虽然原审被告人阿布木拉尾系主动出资参与贩毒，但上诉人阿力日呷为阿布木拉尾提供银行卡转存毒资并帮助其取款，负责联系购买3 块海洛因，向毒贩支付毒资和具体交易毒品，安排整个贩卖、运输毒品犯罪的路线和行程，在共同犯罪中起策划、组织、指挥的主要作用，系主犯，应当对查获的全部海洛因1 037 克承担刑事责任，故阿力日呷提出的相关上诉理由不能成立。同时，原判认定阿力日呷将2 块海洛因加价卖给阿布木拉尾的证据不足，对阿力日呷的相关上诉理由予以采纳，但该事实不影响对其定罪量刑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《刑事诉讼法》（1996 年）第189 条第一项之规定，法院裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高法院核准。

最高法院经复核认为，第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于该起毒品犯罪各同案被告人责任相对分散，综合全案情况，对阿力日呷判处死刑，可不立即执行。据此，依照《刑事诉讼法》（2012 年修改）第235 条、第239九条和《最高法院关于适用（刑事诉讼法》的解释》第350 条第五项之规定，最高法院裁定不核准并撤销省高级法院维持第一审对被告人阿力日呷以贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定，发回某高级法院重新审判。

二、主要问题

对临时结伙贩卖、运输毒品起组织作用，但本人实际贩卖毒品数量相对较少的主犯如何量刑？

三、裁判理由

根据刑法规定，对于毒品共同犯罪中的主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。毒品共同犯罪有一定的特点，虽然涉案毒品数量是影响量刑的主要因素，但不能唯涉案毒品数量量刑。在对主犯量刑时，既要考虑涉案毒品数量，又要考虑各被告人在共同犯罪中的地位、作用，如犯意提起、具体分工、毒资筹集、毒品实际控制等。此外，毒品是否流人社会造成实际危害等也应作为考虑情节：本案中，阿力日呷积极联系毒贩，向毒贩支付毒资并接收全部毒品，安排贩卖、运输毒品的路线和行程，在共同犯罪中起组织、策划作用，系主犯，应当对查获的全部1 037 克毒品承担刑事责任。同时，对阿力日呷的量刑又应考虑以下因素：

第一，现有证据不能证实阿力日呷邀约阿布木拉尾一起贩卖海洛因。

阿力日呷和阿牛木史牛供称二人与阿布木拉尾聊天时提到去云南境内贩卖海洛因，阿布木拉尾主动提出出资参与。数日后，阿布木拉尾找到二人，要求帮其购买两块海洛因。对二人上述供述内容，阿布木拉尾亦作相同供述。根据三人供述，只能认定阿布木拉尾得知阿力日呷和阿牛木史牛意图贩卖海洛因而主动参与贩卖，不能认定阿力日呷主动邀约阿布木拉尾参与贩卖海洛因。

第二，现有证据不能证实阿力日呷从其为阿布木拉尾代购的。

2 块海洛因中加价牟利。阿力日呷一直供称其只是帮阿布木拉尾购买2 块海洛因，每块3。6 万元，一共7。2 万元，没有从中牟利。阿布木拉尾共汇7。2 万元钱给阿力日呷。阿牛木史牛和阿布么作外均供称，阿力日呷和二人一起从银行取款后将钱款交给卖海洛因的人。上述证据证实阿力日呷帮阿布木拉尾购买海洛因没有赚取差价。

第三，阿布么作外系受雇于阿布木拉尾运输海洛因

阿力日呷购买海洛因后就将帮阿布木拉尾购买的2 块海洛因交给阿布么作外，公安人员是在阿布么作外身上查获该2 块海洛因的。最高法院2008 年12 月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）明确要求：“要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃以及共犯之间相互关系等方面，比较各共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。”本案中，阿力日呷与阿牛木史牛合买的344 克海洛因，二人出资额相同，且系共同取款，共同将款交给毒贩，二人均起主要作用，鉴于系阿力日呷指使阿牛木史牛携带海洛因，故阿力日呷的作用略大于阿牛木史牛。阿力日呷帮阿布木拉尾购买的693 克毒品，阿布木拉尾主动出资让阿力日呷帮助购买毒品，并雇第三人直接运输毒品，阿力日呷没有从中加价牟利，故二人均起主要作用，但阿布木拉尾的作用要大于阿力日呷。

根据《大连会议纪要》的规定，对于“共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的数量标准，但各共同犯罪人作用相当，或者责任大小难以区分的”，可不判处被告人死刑立即执行。本案中，各共同犯罪人之间存在亲属、熟人关系，因有贩卖毒品的故意而临时结伙，三名主犯均系积极主动参与犯罪，且阿力日呷对同案被告人和毒品的控制力较弱，在各共同犯罪人责任相对分散的情况下，考虑到阿力日呷系初犯，毒品未流入社会造成实际危害，根据宽严相济刑事政策精神，对阿力日呷判处死刑，可不立即执行。

[第954号]刘洪高、刘开贵贩卖、运输毒品案——如何理解同一辩护人不得为两名以上犯罪事实存在关联的被告人辩护的限制性规定

一、基本案情

被告人刘洪高，男，1975 年8 月6 日生，农民。2011 年10 月25 日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。

被告人刘开贵，男，1984 年10 月24 日生，农民。2011 年6 月21 日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。

同案被告人刘开龙、男，被告人刘开贵的弟弟。2011 年6 月21 日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。

某省市人民检察院以刘洪高等被告贩卖、运输毒品罪，向某市中级人民法院提起公诉。

某市中级人民法院经公开审理查明：2011 年4 月，被告人刘开贵与被告人刘洪高、刘开应（同案被告人，已判刑）商议从某省A 市购买毒品甲基苯丙胺运到该省B 市贩卖。刘洪高出资人民币（一下币种同）25 万元并负责在A 市向他人联系购买毒品，刘开贵出资14 万元并邀约刘开龙、付朝信、罗朝勇、王恩庆（同案被告人，已判刑）共同筹集资金。同年5月13 日，刘洪高于毒贩谈妥购买毒品事宜后，刘开应电话通知刘开贵前往A 市接运毒品。次日，在刘开贵的安排、组织下，刘开贵与刘开龙、付朝信、罗朝勇、王恩庆携带无人筹集的毒资44 万元驾驶两辆车来到A 市，并在刘洪高的带领下载某农场向毒贩购买了20 块毒品。5 月15 日凌晨1 时许，刘开贵与刘开龙、王恩庆驾驶原车途经某服务区时，刚好碰上民警设卡查缉，遂电话通知坐在装有毒品的后车的付朝信、罗朝勇，并让刘开龙、王恩庆下车徒步前去接应。付朝信即下车携带毒品再高速公路上徒步行走。2 时许，民警巡逻时发现付朝信扛着编织袋在公路上行走，便上前盘查，付朝信立即将毒品丢弃逃跑。民警当场从付朝信丢弃的编织袋内查获毒品甲基苯丙胺20 包，净重11133。4 克。

某市中级人民法院认为，被告人刘洪高、刘开贵等人的行为构成贩卖、运输毒品罪，且贩卖、运输毒品数量大，情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第二十五条，第二十六条第一款、第二款、第四十八条第一款，第五十七条第一款，第六十四条之规定，某市中级人民以被告人刘洪高、刘开贵贩卖、运输毒品罪，均判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

宣判后，被告人刘洪高、刘开贵不服，向某省高级人民法院提起上诉。

二审审理期间，上诉人刘开贵委托原审被告人刘开龙的一审期间的辩护人周某作为自己的辩护人。

某省高级人民法院审理认为，一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂于2012 年11 月23 日裁定驳回上诉，维持原判，并将上诉人刘洪高、刘开贵的死刑裁定依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院复核认为，二审期间上诉人刘开贵的辩护人周某在一审期间担任过原审被告人刘开龙的辩护人，此情况不符合1998 年《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》（以下简称1998解释）第三十五条之规定，属于违反法定诉讼程序。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》（以下简称解释）第三百五十条第（六）项、第三百五十三条第一款之规定，裁定不核准某省高级人民法院的刑事裁定，以程序违法为由发回某省高级人民法院重新审判。

二、主要问题

如何理解同一辩护人不得为两名以上犯罪事实存在关联的被告人辩护的限制性规定？

三、裁判理由

（一）在共同犯罪中，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护

《1998 年解释》第三十五条规定：“一名被告人委托辩护人不得超过两人。在共同犯罪中，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护。”这是基于避免利益冲突，维护犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，确保司法公正的目的而作出的规定。辩护权是法律赋予刑事案件被告人的一项重要诉讼权利，是被告人维护自己合法权益而采用的主要手段。辩护人的责任，是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

在共同犯罪案件中，各被告人之间往往存在程度不同的厉害关系，如果一名辩护人为两名以上同案被告人辩护，就可能损害其中一名被告人的合法权益。因此，我们认为，“一名辩护人不得为两名以上同案被告人辩护”，不能仅仅理解为不得“在同一案件的同一诉讼程序中同时为两名以上同案被告人辩护”，即使是在同一案件的不同审级中，这一限制性规定也同样适用。在同一案件不同审级中，一名辩护人如果在一审为一名被告人辩护，在二审又为其他同案被告人辩护人，也极有可能形成利益冲突，不利于维护同案被告人的合法权益，也不利于准确判断各被告人的罪责。

本案中，被告人刘开贵二审期间委托原审同案被告人刘开龙一审期间的辩护人周某作为自己的辩护人，违反了《1998 解释》第三十五条的相关规定。二审法院没有认真审查，导致了二审违反了法定诉讼程序，不利于保障被告人的合法权益，可能影响公正审判，只能通过不核准被告人死刑，发回重审的方式予以纠正。因此，法院在审理案件的过程中，应当严格审核辩护人资格，以避免出现“一名辩护人为两名以上的同案被告人辩护”的情形。

（二）一名辩护人不得为两名以上的同案被告人，或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护

《1998 解释》第三十五条的规定，虽然对于保障被告人的诉讼权利具有重要意义，但它的使用范围毕竟局限在“共同犯罪”和“同案被告人”之中。因此，司法实践中仍有许多问题难以解决。如毒品买卖的“上下家”，彼此之间的关联极为密切，但不构成共同犯罪；有些案件虽然系共同犯罪案件，但分案处理。那么，同一辩护人可否在不同审级中分别担任毒品犯罪“上下家”的辩护人？此类问题在实践中也常见。

鉴于上述问题的存在，2012 年《中华人民共和国刑事诉讼法》修正后，《解释》第三十八条第二款规定：“一名辩护人不得为两名以上的同案被告人，或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护。”这一规定是对《1998 解释》第三十五条极具重要的补充。它将限制的范围扩大到了“犯罪事实存在关联的被告人”。也就是说，只要犯罪事实存在关联，无论被告人之间是否构成共同犯罪，无论案件处于哪一审级，无论案件是否并案处理，同一辩护人均不得以两名以上此类情形下的被告人辩护。

这一规定中关于保护被告人诉讼权利的思路更加明晰。首先，规定了凡是同案被告人，均不得由同一辩护人辩护。如此，《1998 解释》中不甚明确的关于共同犯罪、审级等问题均得到了解决。其次，规定“未同案处理单犯罪事实存在关联的被告人”也不得由同一辩护人辩护，有利于避免审判过程中因利益冲突产生的损害被告人诉讼权利的问题。如，毒品犯罪的上下家，行贿和受贿双方，虽然不构成共同犯罪，但双方缺一不可，他们之间的关联，甚至比一般共犯更为密切。如果对他们分案处理，即属于“未同案处理单犯罪事实存在关联的被告人”的范围，应当尽量作宽泛的理解，如恐怖组织、黑社会性质组织的参加者，其行为与集团组织指挥者实施的具体犯罪可能并无关联，但由于其系该集团的参加者，仍应当认定为“犯罪事实存在关联的被告人”。部分下游犯罪，如洗钱、帮助毁灭、伪造证据，窝藏、包庇，掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪收益等犯罪，虽然与上游犯罪不构成共犯，且完全属于两种不同性质的犯罪，但犯罪事实之间仍然存在一定关联，故也应当适用上述规定。

《解释》的规定更有利于保障被告人的辩护权。犯罪事实存在关联的被告人之间，由于所处的地位和作用不同，他们之间的利害关系既有相互一致的方面，又有相互冲突的一面。如果一名辩护人同时为几名被告人进行辩护，就可能使辩护人处于自相矛盾的境地，难以维护各被告人的合法权益。因此，法院应当高度重视对被告人辩护人资格的审核，确保各个被告人的诉讼权利不因彼此之间存在利益冲突而遭到损害。

[第955号]郝林喜、黄国祥破坏公用电信设施案——对非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号的行为如何定罪量刑

一、基本案情

上海市静安区人民检察院以被告人郝林喜、黄国祥犯破坏公用电信设施罪，向静安区法院提起公诉。

被告人郝、黄对指控事实均无异议。郝、黄的辩护人均提出，二被告人的目的是为特卖会做广告宣传，无破坏公用电信设施的故意，其行为仅在有限的时空范围内对部分移动电话使用者造成影响。并未对公用电信设施造成破坏；二被告人曾因违法使用“伪基站”被行政机关处罚，仍继续使用，其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。

法院经公开审理查明：被告人郝林喜系推销人员，案发前购买了两套“伪基站”设备用于广告宣传。2013 年9 月9 日至11 日，郝林喜租赁上海市喜来登太平洋大饭店场地，举办皮鞋、箱包特卖会。为提高销量，郝林喜雇用其亲戚被告人黄国祥驾车携带一套“伪基站”设备，为特卖会做广告宣传。该设备占用中国移动上海公司GSM 公众数字蜂窝移动通信网的频率，并发射无线电信号，截断一定范围内移动电话的正常通信联系。9 月1 1 日，上海市无线电管理局的工作人员当场对黄国祥进行查处，没收了“伪基站”相关设备。同年10 月初，郝林喜租赁上海市西藏大厦万怡酒店、京辰大酒店场地，举办皮鞋、箱包特卖会，继续雇用黄国祥使用上述方法做广告宣传。经中国移动上海公司测算，10 月10 日和11 日因郝林喜、黄国祥使用“伪基站”设备，周边用户通信中断约14 万人次。

法院认为，被告人郝、黄破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为均构成破坏公用电信设施罪。在共同犯罪中，郝林喜提起犯意，纠集黄国祥作案，系主犯；黄国祥系从犯，依法应当减轻处罚。郝林喜、黄国祥能够如实供述罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《刑法》第124 条第一款，第25 条第一款，第26条第一款、第四款，第27 条，第67 条第三款之规定，判决如下：

1。被告人郝林喜犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。

2。被告人黄国祥犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年六个月。

宣判后，被告人郝林喜、黄国祥未提出上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

二、主要问题

对非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号的行为如何定罪量？

三、裁判理由

所谓“伪基站”，是指由发射器、电脑、天线、测频手机等组成的未取得电信进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备。它能够搜取以其为中心一定半径范围内的手机卡信息，并任意冒用他人手机号码，甚至是冒用银行、通信运营商等官方号码强行向手机用户发送短信，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号，同时窃取公众手机号码及IMSI号码。近年来，各地非法生产、销售、使用“伪基站”设备实施违法犯罪活动较为猖獗。不法分子使用“伪基站”设备，非法获取手机用户信息，强行向不特定的手机用户发送垃圾短信，破坏正常的通讯秩序，影响公民日常生活，对公共安全造成了一定危害。为有效遏制此类犯罪蔓延，2014 年3 月14 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合出台了《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（以下简称《意见》），加大了对“伪基站”违法犯罪的打击力度。由于此类案件的作案手段、危害后果与常见的破坏公用电信设施犯罪既有共性，又有一些差异，因此在本案审理过程中对使用“伪基站”发送无线电信号，干扰通讯秩序的行为如何定罪量刑，存在不同认识。具体分析如下：

（一）非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，构成破坏公用电信设施罪

关于本案的定性，主要有两种意见：一种意见认为，被告人郝林喜、黄国祥的行为构成破坏公用电信设施罪；另一种意见认为，郝林喜、黄国祥不具有破坏公用电信设施的故意，也未对公用电信设施造成破坏，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。我们同意前一种意见。首先，郝林喜、黄国祥对非法使用“伪基站”可能对周围手机用户造成的影响是明知的。郝林喜供述：“发送短信的时候，是会对手机用户有影响的，正常的手机用户是使用移动公司的网络，我们发送短信时是占用了移动的频点，这样用户只能收到我们发出的短信。我们这样做是不合法的。无线电管理局还没收了我们的设施。但是我们抱有侥幸心理，其他就没多考虑。”黄国祥供述：“我们使用发射器是占用了移动公司的频点，是会影响到其他手机用户的正常通信，具体影响到什么程度我不知道。” 从二被告人的供述可以看出，二人明知使用“伪基站”发送促销短信是违法的，也明知该行为会破坏正常的通讯秩序，导致用户脱网，其对破坏公用电信设施持一种无所谓、不管不顾的放任心态，系间接故意。其次，郝林喜、黄国祥的行为造成了较为严重的危害后果，足以危及公共安全。根据《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，造成1 万以上用户通信中断不满1 小时的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，以破坏公用电信设施罪定罪处罚。据统计，本案中仅两天时间内，二被告人使用“伪基站”发送促销短信就造成周边用户通讯中断达14 万人次，已达到司法解释规定的“危害公共安全”的认定标准。

因此，郝林喜、黄国祥的行为完全符合破坏公用电信设施罪的构成要件。从罪数形态上看，郝林喜、黄国祥为特卖会做广告宣传，向不特定的公众发布短信广告，：不仅干扰了无线电通讯的正常秩序。还破坏了公用电信设施，危害公共安全，构成破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪的想象竞合犯。根据想象竞合犯重法优于轻法的处断原则，对郝林喜、黄国祥的行为应当以破坏公用电信设施罪定罪处罚。对此问题，《意见》作了明确规定：“非法使用！伪基站’设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任：同时构成…………扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。” 破坏公用电信设施罪的法定刑明显重于扰乱无线电通讯管理秩序罪，因此只要行为人非法使用“伪基站”的行为达到破坏公用电信设施罪的定罪标准，就应当依照破坏公用电信设施罪追究刑事责任。同时值得注意的是，破坏公用电信设施罪作为危害公共安全的犯罪，对危害结果有量的要求，如果受垃圾短信影响的人数、通话中断时间达不到司法解释规定的数量标准，则不构成破坏公用电信设施罪，符合扰乱无线电通讯管理秩序罪构成要件的，可以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。

（二）对使用“伪基站”设备构成犯罪的，量刑时要综合考虑犯罪动机、作案手段、危害结果等各方面情节

非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号的行为属于新类型犯罪，涉及地域广、危害性太、危害国家通讯安全、影响人民群众日常生活。但对此类犯罪量刑时，要根据案件的具体情况，切实贯彻执行宽严相济刑事政策。如《意见》规定：“对犯罪嫌疑人、被告人的处理，应当结合其主观恶性大小、行为危害程度以及在案件中所起的作用等因素，切实做到区别对待。”本案系上海市首例判决的涉“伪基站”犯罪案件。被告人郝林喜、黄国祥为销售商品向公众发送促销短信，这与因蓄意报复社会毁损公用电信设施，利用短信宣传邪教等反动内容，或者为实施诈骗、间谍、恐怖犯罪群发短信的行为有明显区别，主观恶性相对较小。从客观上看，郝林喜、黄国祥实施的行为虽然波及面广，受影响的手机用户众多，但尚未造成人身人身伤亡、重大财产损失、引发突发事件等严重后果，在量刑时对此亦应予以考虑。一审法院综合考虑本案的具体情况，对郝林喜从轻判处有期徒刑三年，认定黄国祥系从犯，减轻处罚判处其有期徒刑一年六个月是适当的。