[第76号]魏荣香、王招贵、郑建德故意杀人、抢劫、脱逃、窝藏案——单人劫狱的行为如何定罪

一、基本案情

被告人魏荣香，女，1979年8月22日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪，于1998年10月14日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。

被告人王招贵，男，1978年9月5日出生，农民。1997年7月，因犯故意伤害罪被判处有期徒刑8个月，1998年3月26日刑满释放。因涉嫌犯聚众持械劫狱罪，于1999年2月13日被逮捕。

被告人郑建德，男，1968年11月30日出生，农民。因涉嫌犯聚众持械劫狱罪，于1999年2月13日被逮捕。

福建省南平市人民检察院以被告人魏荣香犯故意杀人罪、聚众持械劫狱罪，被告人王招贵犯聚众持械劫狱罪、抢劫罪，被告人郑建德犯聚众持械劫狱罪，向南平市中级人民法院提起公诉。

被告人魏荣香辩称：自己是在与许妹扭打中用刀刺中许妹右颈部、左大腿，不是故意杀人；有自首情节，并做过人工流产。其辩护人提出：被告人魏荣香没有杀害许妹的故意，只是扭打过程中过

失致人死亡；魏荣香不构成聚众持械劫狱罪；魏荣香有自首情节，是怀孕的妇女，依法不适用死刑，应从轻处罚。

被告人王招贵辩称，抢劫犯意是颜祖庆提出的。其辩护人提出：被告人王招贵抢劫的对象不是金融机构，属一般抢劫，尚未造成直接经济损失；指控被告人王招贵犯有聚众持械劫狱罪不能成立；被告人王招贵认罪态度较好，请求从轻处罚。

被告人郑建德辩称，其不知道王招贵是到看守所劫人。其辩护人提出，被告人郑建德的行为不构成聚众持械劫狱罪。

南平市中级人民法院经公开审理查明：

被告人王招贵与被告人魏荣香系恋爱关系。1998年10月30日下午，魏荣香见王招贵驾驶摩托车载着被害人许妹，即上前责问上招贵与许妹是何关系，并谩骂许妹，引起争执、斗殴，后被人劝阻。为此，魏荣香心怀怨恨。次日上午7时许，魏荣香途经许妹的水果摊位时，又与许妹发生口角。魏荣香即返回自己的发廊取了一把双刃尖刀插于腰间，再次来到许妹的摊位，与许妹争执、扭打。扭打中，魏荣香拔出尖刀刺向许妹右颈部，致许妹倒地，又朝许左大腿外侧刺一刀，后被在场群众拉开。魏荣香逃离现场，于当日到派出所投案，被羁押于政和县看守所。许妹被人送往医院抢救无效死亡。经鉴定，许妹系颈部右侧刺伤，创腔经右锁骨上窝切断右锁骨下动脉，进入右胸腔，刺破右肺上叶，造成血气胸而死亡。

1998年11月，被告人魏荣香因计划外怀孕，自愿在政和县计划生育服务站人工流产。

被告人王招贵曾因犯罪在福建省政和县看守所服刑，对看守所的情况比较熟悉。被告人魏荣香因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕羁押在政和县看守所后，王招贵产生从看守所将被告人魏荣香“救”出的念头，并为此购买了铁管、螺丝刀、手电筒、假警服、鞭炮等作案工具。1999年1月17日下午4时许，王招贵乘车到政和县石屯镇松源村其表兄即被告人郑建德家并告知郑晚上：要到政和县看守所“救”出魏荣香。晚饭后，王招贵在郑建德家换上假警服、戴上假警帽，携铁管、螺丝刀、鞭炮等，骑自行车离开郑建德家。当晚11时许，王招贵进入看守所，将值班室窗户护栏拉弯入内，用螺丝刀撬开办公桌抽屉，盗出监房钥匙，又将看守所北面围墙用铁管撬开一个大洞。进人监舍后，王招贵用钥匙打开8号女监房，将正在睡觉的魏荣香叫出。魏荣香穿好衣服与王招贵一起走到监房外走道上，王叫魏往前走，魏荣香听出是王招贵的声音，便问：“怎么是你?“王说：“来救你!“二人从看守所围墙洞口钻出后，骑自行车逃跑。次日凌晨1时许，王招贵、魏荣香来到郑建德家，要郑帮助找柴抽三轮车。郑建德带王招贵到本村陈富康家附近，后由王招贵自己去叫开陈家门，郑返回家中睡觉。随后，王招贵以100元的价格包乘陈富康的柴油三轮车连夜赶到邻县松溪县城，在一旅社住下。早上6时50分，公安十警在松溪县旧县检查站将一辆开往浙江龙泉的班车拦下，查获了被告人王招贵、魏荣香。被告人郑建德亦于当日被刑事拘留。

另查明，1999年1月1日凌晨1时许，被告人王招贵伙同颜祖庆(同案被告人，已判刑)携带作案工具潜人政和县澄源县邮电支局，将值班员许永秀捆绑、打伤后，劫取保险柜一个，内有现金32元、总面值79.65元的邮票和空白支票等。

南平市中级人民法院认为：被告人魏荣香因琐事持刀杀人的行为，已构成故意杀人罪，其从监所逃离，又构成脱逃罪；被告人王招贵、郑建德明知被告人魏荣香是犯罪人，而帮助其逃匿，均已构成窝藏罪。被告人王招贵以非法占有为目的，伙同值人采用暴力手段，劫取财物的行为，还构成抢劫罪。起诉书指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控三被告入犯聚众持械劫狱罪的罪名不能成立。三被告人的辩护人关于三被告人的行为不构成聚众持械劫狱罪、被告人王招贵抢劫的对象不是金融机构、被告人魏荣香系怀孕的妇女的辩护意见，予以采纳，其他辩护意见不能成

立。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十三条、第三百一十条第一款、第三百一十六条第一款、第五十七条第一款、第四十九条、第六十九条第一款、第二十五条第一款的规定，于1999年7月2日判决如下：

1.被告人魏荣香犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯脱逃罪，判处有期徒刑二年。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。

2.被告人王招贵犯窝藏罪，判处有期徒刑十年；犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币二千元。

3.被告人郑建德犯窝藏罪，判处有期徒刑一年。

一审宣判后，王招贵、郑建德服判。魏荣香不服，上诉于福建省高级人民法院。

魏荣香上诉称，其系无意刺中许妹颈部和左大腿，无脱逃故意，且有自首情节，请求从轻处罚。

福建省高级人民法院经审理认为：原审判决认定的事实清楚，证据确凿，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。魏荣香要求从轻处罚的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，于1999年9月2日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.单独持械将被羁押的犯罪嫌疑人劫出的行为，如何定罪处罚?

在审理本案过程中，对于被告人王招贵在郑建德的帮助下，将犯罪嫌疑人魏荣香从看守所劫出的行为，如何定性，存在较大争议：

第一种观点认为，三被告人的行为构成聚众持械劫狱罪。理

由是：聚众持械劫狱罪是指关押场所以外的人聚集多人，有组织、有计划地持械劫夺被依法关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的行为。本案中，被告人王招贵采用破坏监狱设施的暴力手段，将被告人魏荣香从看守所劫走，被告人郑建德明知王招贵要到看守所“救”人，而提供自行车，帮助联系柴油三轮车，使之逃跑；被告人魏荣香明知王招贵到看守所来“解救”,而共同与王从看守所逃跑，逃避继续关押。他们的行为符合聚众持械劫狱罪的构成要件。

第二种观点认为：被告人魏荣香系被依法关押的犯罪嫌疑人，其从看守所脱逃，构成脱逃罪；被告人王招贵、郑建德则构成脱逃罪的共犯。

第三种观点认为：被告人王招贵、郑建德的行为构成窝藏罪，被告人魏荣香的行为构成脱逃罪。

2.自动投案后又脱逃的，能否认定为自首?

三、裁判理由

(一)被告人王招贵将魏荣香从看守所劫出的行为，带有劫夺的性质，但依法不构成聚众持械劫狱罪，亦不构成劫夺被押解人员罪

所谓聚众持械劫狱罪，根据刑法第三百一十七条第二款的规定，是指聚集多人，有组织、有计划地持械劫夺被依法关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的行为。本罪侵犯的客体是司法机关对在押犯的司法监管活动，其犯罪对象只能是被依法关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。本罪在客观上表现为聚众持械使用暴力，劫夺在押犯的行为。“聚众”至少须在三人以上。也就是说，聚众持械劫狱罪是共同犯罪，并且是必要的共同犯罪。聚众持械劫狱罪的犯罪主体一般是狱外人员，但当狱外人员与在押犯通谋并以狱外人员的聚众持械劫狱行为为主要手段将在押犯从羁押场所劫出时，在押犯亦可成为聚众持械劫狱罪的共犯。本罪在主观上是直接故意，即明知是在押犯而聚众持械将其从羁押场所劫走，故意侵其逃

离司法监管。间接故意、过失，均不构成本罪。被告人王招贵采用破坏监管设施的手段将魏荣香从看守所劫出的行为，带有劫夺在押犯的性质，从表面上看，符合聚众持械劫狱罪的构成特征。但实际上，在王招贵“劫狱”前，被告人郑德建虽然知道王招贵要将犯罪嫌疑人魏荣香劫出，但对其“劫狱”行为未提供任何实质意义上的帮助，亦未随同王招贵一起去"劫狱”,只是在“劫狱”之后为王、魏逃匿提供了协助，因此，被告人郑建德不是王招贵“劫狱”犯罪行为的共犯。就被告人魏荣香而言，在王招贵进人看守所之前，其并不知道王要来“劫狱”,不存在事前共谋；当王对其说明原委后，其仅是随同王一起逃离看守所，既未采用暴力手段危及监管人员的人身安全，也未破坏监管设施，亦不存在事中形成共同“劫狱”的故意。“劫狱”行为实质上是被告人王招贵一人完成的。根据罪刑法定原则，本案缺乏“聚众”这一聚众持械劫狱罪的必要构成要件，不能以聚众持械劫狱罪定罪处罚。

本案被告人王招贵将魏荣香从看守所劫出的行为，实质上是一种劫夺行为，刑法第三百一十六条第二款规定的劫夺被押解人员罪虽可由单个人构成，但本罪的劫夺对象只能是押解途中的罪犯、被告人或犯罪嫌疑人。而魏荣香是被关押在看守所的犯罪嫌疑人，不是被押解途中的犯罪嫌疑人，依照罪刑法定原则，在立法没有对此作出修改以前，不能扩大劫夺被押解人员罪的犯罪对象范围。因此，被告人王招贵的行为，也不能以劫夺被押解人员罪定罪处罚。

(二)被告人王招贵的行为应以窝藏罪定罪处罚

首先，犯罪嫌疑人魏荣香被被告人王招贵从看守所劫出，魏荣香顺从并与之逃离司法监管的行为，构成脱逃罪。

根据刑法第三百一十六条第一款规定，脱逃罪是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱离监管的行为。作为被依法关押的犯罪嫌疑人魏荣香，在被告人王招贵的策划、安排和直接劫夺

下，从看守所逃离，严重侵犯了司法监管秩序，其行为已构成脱逃罪。那么，如何认定被告人王招贵的行为性质呢?我们认为，刑法第三百一十六条第一款的规定虽然只提到“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”,但并没有规定脱逃罪只能由被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人构成；根据刑法第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，刑法分则除对必要共同犯罪作了明确规定外，对于既可由一人单独完成，也可由二人以上共同实施的非必要共同犯罪，没有分别作出规定。实际上，由于非必要共同犯罪的主体十分复杂，刑法立法不可能也无必要对非必要共同犯罪的主体都作出详细规定。脱逃罪是非必要的共同犯罪，既可单独构成，也可由二人以上共同故意实施；既可以由被羁押的人共同实施，也可以由被羁押的人与羁押场所以外的人共同实施，如被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的家属与在押人员周密部署、策划，利用探监之机，帮助在押人员脱逃的，就构成脱逃罪的共犯。本案被告人王招贵为使魏荣香从看守所逃离，采用破坏监管设施的手段，为魏荣香脱逃创造条件，并伪装成看守所干警将魏荣香从看守所带出，使魏荣香逃离了司法监管。虽然最初魏荣香没有与王招贵共谋脱逃，但在王打开监舍将魏荣香叫出，魏荣香知道王招贵的目的后，顺从地与王招贵一起脱逃，二人已经形成脱逃犯罪的共同故意，且共同实施了脱逃行为，魏荣香和王招贵的行为已触犯了刑法第三百一十六条第一款的规定，构成了脱逃罪。在共同脱逃犯罪中，王招贵起主要作用，是主犯。

其次，被告人王招贵明知魏荣香是犯罪的人而提供财物、隐藏处所，帮助魏荣香逃匿的行为，又构成窝藏罪。

根据刑法第三百一十条的规定，窝藏罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。这里的“犯罪的人”,不是仅指经人民法院判决确定有罪的人，还包括犯罪嫌疑人和被告人。“隐藏处所”一般是指行为人认为不易被司法机关发现

的场所，范围非常广泛。“财物”则包括钱财、衣服、食品、交通工具等。只要行为人为其明知是犯罪的人提供了隐藏处所或者财物之一的，即可构成窝藏罪，不要求同时提供隐藏处所和财物。本案被告人王招贵明知魏荣香涉嫌犯故意杀人罪，并已被司法机关依法关押，为了使其不受法律追究，采用破坏监管设施等手段将其从看守所劫出后，提供钱财，包租他人的柴油三轮车，与其一起逃往外地，其行为完全符合窝藏罪的要件，已构成窝藏罪。

综上，我们认为，被告人王招贵帮助魏荣香从看守所脱逃的行为是实现其帮助魏荣香逃匿目的的手段，应以窝藏罪一罪定罪处罚。

本案中，被告人王招贵基于使魏荣香逃避刑罚处罚的目的，实施了两个犯罪行为；破坏监管设施、冒充警察，将在押犯罪嫌疑人魏荣香从看守所劫出；提供钱财、交通工具和隐藏场所等，帮助魏荣香逃匿。触犯了两个罪名：脱逃罪和窝藏罪。但是，将魏荣香从看守所劫出的行为是实现其帮助魏荣香逃匿的手段。这种情形在刑法理论上被称为牵连犯。对于牵连犯，除刑法分则对其定罪处刑有特别规定外，司法实践中一般实行“择一重罪从重处断”的处罚原则，不实行数罪并罚。据此，一、二审法院对被告人王招贵以窝藏罪定罪，并判处法定最高刑十年有期徒刑，体现了罪刑相适应的刑法原则。

(三)被告人魏荣香自动投案交代犯罪事实后又脱逃的行为，依法不能认定为自首

自首是1979年刑法确立的，对犯罪后有自首情节的犯罪分子予以从轻、减轻或者免除处罚的一种刑罚裁量制度。自首制度体现了惩办与宽大、教育与改造相结合的刑事政策，对于鼓励犯罪分子犯罪后投案自首，悔过自断，积被被受教育改造，节省诉讼成本，有效实现刑罚预防犯罪的目的，无般有现实意义。但1979年刑法只规定了自首的处罚原则，而未规定自首的成立条件，不便于掌

握，致使司法实务部门在处理具体案件时对自首的认定和处理上存在一些问题。为了正确理解和应用刑法，1984年4月，最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布了《关于当前处理自首和立功有关问题具体应用法律的解答》。该解答的第一条规定了成立自首的二个条件：-一是自动投案，二是如实交代自己的罪行，三是接受审查和裁判。对司法机关准确认定和处理自首起了积极的指导作用。这一规定实际已被立法机关在修订刑法时所采纳，虽然1997年刑法第六十七条第一款只规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是白首”,未将“接受审查和裁判”作为自首的成立条件之一。但对自首的成立而言，不是不需要此条件，而是自首成立的当然条件，刑法不必要再重复规定。因为对自首的犯罪分子来说，拒不接受审查和裁判，实际上表明其没有认罪、悔罪的诚意，不符合刑法设立自首制度的初衷。因此，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若下问题的解释》在对自动投案的具体情形作出界定后，又明确规定“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”。本案被告人魏荣香犯罪后，自动投案，如实供述了其故意杀人的犯罪行为，说明其有认罪、悔罪、接受裁判的意愿，但其在关押期间又伙同王招贵脱逃，改变了认罪、悔罪和接受裁判的意愿，司法机关已无法对其进行审查和裁判，依法不能认定为自首。被告人魏荣香以其有自首情节，并要求从轻处罚的辩护意见和上诉理由，不能成立。一、二审法院准确应用法律，对其自首情节不予认定，是正确的。

(执笔：福建省南平市中院刘尔华审编：王玉琦)

[第77号]张世林拐卖妇女案——拐卖两性人能否构成拐卖妇女罪

一、基本案情

被告人张世林，男，33岁，农民。1990年9月4日，因涉嫌拐卖人口罪，被四川省芦山县人民检察院批准逮捕后在逃。1999年6月30日被逮捕。

1999年8月23日，四川省芦山县人民检察院以被告人张世林犯拐卖妇女罪，向芦山县人民法院提起公诉。

被告人张世林辩称：因受害人不是妇女，自己的行为构成的是拐卖人口罪，而不是拐卖妇女罪。

被告人张世林的辩护人提出，被告人张世林的行为不符合拐卖妇女罪的构成要件，不构成拐卖妇女罪。理由是：被告人张世林拐卖的是两性人，不是妇女，也就不是拐卖妇女罪所保护的对象，且张世林及其同案犯竹子刚事前并不知道王某是两性人，其行为也不可能构成其他犯罪；被告人张世林虽然实施了拐骗行为，但到后来，受害人王某已转化为自愿行为，犯罪的客观要求不完备。

芦山县人民法院经不公开审理查明：

1990年5月12日，被告人张世林伙同芦山县仁加乡村民竹子刚(已判刑),以外出旅游为名，邀约被告人张世林的女友李某，

并通过李某邀约芦山县双石镇西川四组“女青年”王某一同外出。四人从芦山县出发，乘汽车、火车到达安徽省利辛县后，张世林、竹子刚对王某谎称外出的钱已用完，叫王某到竹子刚一朋友家暂住儿天，他们去其他地方找到钱后再来接王某，并由竹子刚通过其姐夫张登贤(安徽省利辛县人)介绍，将王某卖与利辛县赵桥乡谭阁村村民谭某为妻，获赃款1900元，除去路费，张世林分得赃款380元。谭某将王某带回家，当晚同居时发现王某有生理缺陷，遂将王某退回竹子刚姐夫家，后王某被送回芦山县。

经芦山县人民医院检查诊断，王某系“以男性为主之两性人”。

芦山县人民法院认为：被告人张世林无视国法，以出卖为目的，采用欺骗的手段，将王某卖与他人为妻，张世林的行为已触犯刑律，构成拐卖妇女罪，虽事后经检查王某系两性人，但被告人拐卖时并不知情，仍视作妇女拐卖，属对犯罪对象的认识错误，本案中并不影响其刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，于1999年10月28日判决如下：

被告人张世林犯拐卖妇女罪，判处有期徒刑一年零六个月。

宣判后，张世林没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

二、主要问题

1.拐卖以男性为主的两性人的行为能否构成拐卖妇女罪?

2.《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》施行之前，拐卖妇女行为如何适用法律?

三、裁判理由

本案是一起1991年9月4日《全国人大常委会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》公布施行前发生、1997年刑法施行后审理的一例特殊的拐卖两性人的刑事案件。由于被告人的行为是在修订刑法实施后进行审理，因此，解决本案被告人的

行为性质和法律适用问题的关键，是根据刑法第十二条第一款所确定的“从旧兼从轻”原则，应当如何具体适用法律。

(一)拐卖人口犯罪的立法沿革

新中国成立后，为了有效地预防和惩治拐卖人口的犯罪活动，1979年刑法第一百四十一条规定了拐卖人口罪，该条规定：拐卖人口的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。该罪的对象是“人口”,未限定是妇女、男子或儿童。为了适应严厉打击拐卖人口犯罪活动的需要，1983年9月2日全国人大常委会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》,对拐卖人口集团的首要分子，或者拐卖人口情节严重的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。

为进一步加大打击力度，1991年9月4日全国人大常委会通过了《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》(以下简称《拐卖决定》),增设了拐卖妇女、儿童罪、绑架妇女、儿童罪以及偷盗婴幼儿罪。通过增设上述三个罪名，1979年刑法第一百四十一条规定的拐卖人口罪的适用范围就极为狭窄了，只有拐卖妇女、儿童以外的人口才能定此罪。由子这种情况在现实生活中很少发生，在《拐卖决定》施行以后，1979年刑法中的拐卖人口罪实际上被拐卖妇女、儿童罪取代了。但与拐卖人口罪相比，《拐卖决定》不仅对拐卖如女、儿童罪分别情况规定了多档次的法定刑，提高了原来的量刑幅度，还增加了罚金和没收财产刑。《拐卖决定》第一条规定：拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处一万元以下罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：(1)拐卖妇女、儿童的首要分子；(2)拐卖妇女、儿童三人以上；(3)奸淫被拐卖的妇女的；(4)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；(5)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者有其他严重后果的；(6)将妇女、儿童卖往境外的。

1997年刑法基本上把《拐卖决定》中增设的三个罪名合并起来规定为拐卖妇女、儿童罪一个罪名，只是把以勒索财物为目的偷盗婴幼儿和绑架妇女、儿童的犯罪行为排除出去了。与此同时，修订刑法考虑到司法实践，没有把拐卖妇女、儿童以外的人口的行为作为犯罪处理。

(二)以拐卖妇女为目的的拐卖两性人行为构成拐卖妇女罪

从犯罪构成上分析，刑法中拐卖妇女罪的犯罪对象必须是妇女。而两性人，根据《现代汉语词典》的解释，是指“由于胚胎的畸形发育而形成的具有男性和女性两种生殖器官的人”。对于行为人明知是年满14周岁的两性人而以出卖为目的实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转行为的，根据罪刑法定原则，不能以拐卖妇女罪定罪处罚。但对于行为人因对犯罪对象的认识错误，误将两性人视为妇女而予以拐卖的，属于刑法理论上的对象不能犯未遂。这种对象不能犯未遂，因行为人的行为已具备刑法规定的拐卖妇女罪的全部构成要件，只是因为行为人的疏忽或者是相关知识的欠缺，致使意欲实施的行为与其实际实施的行为形似而质异，才未能发生行为所希望的犯罪后果，但仍具有社会危害性，不影响拐卖妇女罪的成立，只对犯罪形态产生影响，应以拐卖妇女(未遂)罪追究行为人的刑事责任。本案被告人张世林错误地认为王某是妇女而将其拐卖，并已将被害人王某卖给他人为妻，收了买主的钱，其犯罪行为已实行终了，但是由于王某是以男性为主的两性人而被买主退回，没有出现被告人张世林所追求的犯罪后果。故根据刑法第二百四十条的规定，被告人张世林的行为已构成拐卖妇女(未遂)罪。

(三)被告人张世林的行为，应以拐卖人口罪定罪处刑

首先，被告人张世林的行为发生在1979年刑法施行期间，根据适用行为时法追究行为人刑事责任的刑法适用原则，1979年刑

法是本案首先应考虑适用的法律。同时，从犯罪构成上看，被告人张世林的行为完全具备了1979年刑法第一百四十一条规定的犯罪构成的主客观要件。在主观上，张世林具有拐卖人口的故意，两性人虽然特殊，但仍然属于刑法意义上的“人口”,误认两性人为妇女的认识错误包容在拐卖“人口”的概括故意中，不影响行为定性。客观上，张世林拐卖人口的犯罪行为已经实施终了，虽然由于对象认识错误而没有达到张世林拐卖人口的目的，但1979年刑法规定的拐卖人口罪并没有对犯罪对象“人口”作特殊限制，因此，被告人张世林的行为已构成拐卖人口罪，依法应在五年以下有期徒刑的量刑幅度内处刑。

其次，由于被告人张世林在被人民检察院批准逮捕后逃跑，直到1997年刑法已生效实施后被抓获，致使《拐卖决定》失去了适用基础。即使适用《拐卖决定》对张世林有利，也因其本人的行为而使司法机关未能在《拐卖决定》适用期间将其抓获，是其自己的行为导致了对其有利的法律规定在生效期间不能对其适用。因此，根据1997年刑法第十二条第一款确定的从旧兼从轻原则，本案适用法律的可选范围，只能是1979年刑法和1997年刑法。在此需要特别指出的是，如果司法机关在《拐卖决定》施行期间将行为人抓获，却一直拖到1997年刑法生效施行以后才进行审理，则必须将《拐实决定》作为可选择适用的法律，与修订前后刑法一并考虑，按照刑法第十二条第一款的规定，确定适用的法律。

最后，通过以上分析得知，对于被告人的行为，无论1979年刑法还是1997年修订刑法都认为是犯罪，但较之1997年修订刑法，1979年刑法规定的处刑较轻。根据修订刑法第十二条第一款确定的从旧兼从轻原则，修订刑法对被告人的行为没有溯及力，对其行为应适用1979年刑法第一百四十一条的规定，在五年以下有期徒刑的幅度内量刑。本案审判机关对被告人的行为适用法律是正确的，量刑也是适当的，但在定罪上出现了不应有的错误。即应根

据1979年刑法第一百四十一条的规定，对被告人只能定拐卖人口罪，而不能定拐卖妇女罪。

(执笔：郭彦东牛克乾审编：高憬宏)

[第78号]高洪霞、郑海本等组织卖淫、协助组织卖淫案-—组织卖淫罪定罪处刑的标准如何掌握

一、基本案情

被告人高洪霞，又名高吏丽，女，1977年10月11出生，原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅部长。因涉嫌犯组织卖淫罪，于1998年10月30日被逮捕。

被告人郑海本，又名郑海东，男，1964年12月15日出生，原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅租赁人。1981年4月因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有朗徒刑五年六个月。因涉嫌犯组织卖淫罪，于1998年10月30日被逮捕。

被告人李惠清，女，1955年9月14日出生，原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅经理。因涉嫌犯组织卖淫罪，于1998年10月30日被逮捕。

被告人鲁征，男，1978年9月1日出生，原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅工作人员。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于1998年10月30日被逮捕。

被告人曹以斌，男，1977年4月14日出生，原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅工作人员。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于1998年10月30日被逮捕。

被告人武晓东，男，1966年9月30日出生，原系黑龙江省齐齐哈尔市马戏团演员。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于1998年10月30日被逮捕。

被告人钱志强，男，1977年6月15日出生，原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅工作人员。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于1998年11月5日被逮捕。

被告人王丽，又名王莉莉，女，1979年6月4日出生，原系江苏省昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅工作人员。因涉嫌犯协助组织卖淫罪，于1998年11月5日被逮捕。

江苏省苏州市人民检察院以被告人高洪霞、郑海本、李惠清犯组织卖淫罪，被告人鲁征、曹以斌、武晓东、钱志强、王丽犯协助组织卖淫罪，向苏州市中级人民法院提起公诉。

被告人高洪霞否认其是舞厅的租赁人，并提出起诉书指控组织卖淫达900多次有误。其辩护人提出，高在共同犯罪中情节较轻。

被告人郑海本否认其是舞厅的租赁人。其辩护人提出，起诉书指控被告人郑海本是舞厅租赁人的证据不足；指控郑海本组织卖淫达900多次有误。

被告人郑海本、李惠情辩称，没有纠集小姐进行卖淫。李惠清的辩护人提出李在共同犯罪中系从犯。

被告人鲁征提出，起诉书指控组织卖淫达900多次有误。

被告人曹以斌、武晓东的辩护人均提出，曹、武替他人开房间不构成犯罪。

被告人王丽及其辩护人提出，王丽没有保管重复使用的钥匙。

苏州市中级人民法院经审理查明：

1998年2月，被告人高洪霞、郑海本租赁昆山市淀山湖镇阿里朗舞厅，并找来被告人李惠清做舞厅经理。1998年3月舞厅营业后，高洪霞、郑海本先后招募、纠集了15名女青年从事卖淫活

动。为了控制卖淫女，由高洪霞、李惠清安排她们统一吃住，并多次开会向她们宣布纪律、规定。高洪霞、李惠清还亲自或安排被告人鲁征、曹以斌、武晓东、钱志强用本人或他人的身份证到位于舞厅楼下的淀山湖镇迎宾馆开房间900余次，安排女青年到客房内卖淫数百次。鲁征、曹以斌、武晓东明知女青年“出台”是卖淫，仍按照郑海本的安排向卖淫的女青年收取“台费”。王丽则按照高洪霞的安排予以记录，并保管重复使用的客房钥匙及所收房款。

高洪霞、郑海本均否认是舞厅的租赁人，郑海本的辩护人提出，起诉书认定被告人郑海本是舞厅租赁人证据不足。经查，高洪霞、郑海本商议租赁阿里朗舞厅时，由于郑海本有前科，不能出商租赁，而由高洪霞出面签订了租赁合同，实际上是两人共同租赁。故两人的辩解和其辩护人的辩护意见没有事实依据，不能成立。高洪霞的辩护人提出高在共同犯罪中情节较轻。经查，高洪霞在歌舞厅为部长，负责管理小姐，并安排小姐卖淫，是本案的主犯，其辩护人的辩护意见不能成立。郑海本、李惠清辩解称没有纠集小姐进行卖淫，李惠清的辩护人提出李在共同犯罪中系从犯。经查，郑海本是舞厅的租赁人之一，安排他人收取“台费”,掌管经济，并通过他人介绍小姐到歌舞厅；李惠清是歌舞厅经理，安排小姐进行卖淫，是共同犯罪中的主犯，两人的辩解和其辩护人的辩护意见不能成立。被告人高洪霞、鲁征及被告人郑海本的辩护人提出，起诉书指控卖淫达900多次有误，经查，起诉书指控开房登记为900多次是正确的，但是否均为卖淫，难以确认，故被告人的辩解和其辩护人的辩护意见予以采纳。被告人曹以斌、武晓东的辩护人均提出曹以斌、武晓东替他人开房间不构成犯罪。经查，两被告人明知开房间是卖淫，而实施了该行为，替卖淫提供条件，在共同犯罪中起辅助作用，符合协助租织卖淫罪的构成要件，其辩护人辩护意见不能成立。被告人王丽及其辩护人提出王丽没有保管重复使用的钥匙。经查，该辩解和辩护意见，与事实不符，不能成立，故不予采纳。

苏州市中级人民法院认为：被告人高洪霞、郑海本、李惠清无视国法，采用招募、纠集等手段，控制多人进行卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪，犯罪情节特别严重，在共同犯罪中均系主犯。被告人鲁征、曹以斌、武晓东、钱志强、王丽明知他人组织卖淫而予以协助，其行为均已构成协助组织卖淫罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款第(一)项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十七条第一款之规定，于1999年5月27日判决如下：

1.被告人高洪霞犯组织卖淫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币三万五千二百四十元；

2.被告人郑海本犯组织卖淫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币八万零五十四元六角三分；

3.被告人李惠清犯组织卖淫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一万元；

4.被告人鲁征犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；

5.被告人曹以斌犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；

6.被告人武晓东犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；

7.被告人钱志强犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；

8.被告人王丽犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。

宣判后，高洪霞、郑海本(上诉期间死亡，另行裁定终止审理)、鲁征、武晓东、王丽不服，上诉于江苏省高级人民法院。

高洪霞上诉称：阿里朗舞厅并非其和郑海本两人租赁、经营，

而是系郑海本一人租赁；没有与郑海本招募、纠集15名卖淫女青年，也没有控制任何一位卖淫女青年；没有和郑海本商议、租赁舞厅，因郑海本有前科，被派出所制止签租赁，郑利用我的手去签的合同；所有卖淫女统一吃住，全是郑海本一人安排。其辩护人提出：上诉人高洪霞虽已构成组织卖淫罪，但其在本案中所起的作用并不是主要的，不应列为第一被告人；本案虽然已经构成组织卖淫罪，凡实施的卖淫活动次数较多，但在整个犯罪过程中，高洪霞和其他同案犯的犯罪手段并非极其恶劣，这一点在量刑上应当加以考虑，对高洪霞可以不判处死刑立即执行；高洪霞在一审判决后有重要的检举揭发；依据刑法第六十八条的规定，可以从轻或减轻处罚。

鲁征上诉称：不应将其列在协助组织卖淫罪的第一位；其于1998年5月下旬至6月中旬、7月下旬至9月上旬，请假回家，去北京、上海办事，这期间不可能在舞厅开房间；收小姐“台费”是郑海本安排的，收的钱马上交给郑，我没有留下一分钱；量刑过重。

武晓东上诉称：其没有利用自己的身份证开房间协助组织他人卖淫；仅收“台费”,情节轻微。

王丽上诉称：不构成协助组织卖淫罪；在公安机关彻底坦白交代了自己所做的事情。

江苏省高级人民法院经审理认为；上诉人高洪霞、被告人李惠清以歌舞厅为掩护，组织安排多人卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪，犯罪情节严重，在共同犯罪中均系主犯。上诉人鲁征、被告人曹以斌、上诉人武晓东、被告人钱志强、上诉人王丽明知他人组织卖淫而予以协助，其行为均已构成协助组织卖淫罪。原审人民法院定罪准确，审判程序合法。但综观全案，上诉人高洪霞、被告人李惠清的行为尚不属于“情节特别严重”,原审人民法院量刑偏重。根据本案的具体情节及各上诉人、被告人在本案中的地位和作用，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)

项的规定，于2000年4月16日判决如下：

1.维持江苏省苏州市中级人民法院刑事判决中对上诉人(原审被告人)高洪霞、被告人李惠清、上诉人(原审被告人)鲁征、被告人曹以斌、上诉人(原审被告人)武晓东、被告人钱志强、上诉人(原审被告人)王丽的定罪部分；

2.撤销江苏省苏州市中级人民法院刑事判决中对上诉人(原审被告人)高洪霞、被告人李惠清、上诉人(原审被告人)鲁征、被告人曹以斌、上诉人(原审被告人)武晓东、被告人钱志强、上诉人(原审被告人)王丽的量刑部分；

3.上诉人高洪霞犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币三万五千二百四十元；

4.被告人李惠清犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币一万元；

5.上诉人鲁征犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；

6.被告人曹以斌犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元；

7.上诉人武晓东犯协助组织卖淫罪，免予刑事处分，并处罚金人民币三千元；

8.被告人钱志强犯协助组织卖淫罪，免予刑事处分，并处罚金人民币二千元；

9.上诉人王丽犯协助组织卖淫罪，免予刑事处分，并处罚金人民币二千元。

二、主要问题

1.如何区分组织卖淫罪和容留卖淫罪?

关于本案的定性，在审理过程中有两种意见：

第一种意见认为，本案被告人高洪霞、李惠清没有对卖淫女实行人身和财产控制，卖淫女来去自由，且大部分卖淫女是他人介绍

或卖淫女自己找上门来的，不是招募、纠集而来的；从卖淫方式看有两种：一是高洪霞、李惠清为嫖客安排卖淫女，二是嫖客到舞厅与卖淫女谈好后与本案有的被告人联系开房间，而被告人高洪霞、李惠清的控制仅表现为不让卖淫女和嫖客随便出去，不请假、不来上班罚款200元。因此，本案不符合组织卖淫罪的构成特征，应以容留卖淫罪定罪处罚。

第二种意见认为，本案应以组织卖淫罪、协助组织卖淫罪定罪处罚。其理由是：从司法实践来看，组织卖淫罪主要有两种形式，一种是设置卖淫场所，组织他人进行卖淫活动；另一种是没有固定的卖淫场所，只是通过控制卖淫人员有组织地进行卖淫活动。本案符合组织卖淫罪、协助组织卖淫罪的构成要件，具体表现为：(1)有固定的管理人员，并对坐台女、出台女开会宣布纪律，如不请假、不来上班要罚款等，进行管理。(2)为嫖客安排卖淫女。(3)收取费用，明码标价，坐台交30元，出台交50元。(4)统一安排坐台女、出台女吃住。

2.组织卖淫，判处重刑的标准如何掌握?

三、裁判理由

(一)是否有组织性是区分组织卖淫罪和容留卖淫罪的关键

根据刑法第三百五十八条规定，组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。该罪的本质特征在于组织多人进行卖淫，这也是组织卖淫罪与一般引诱、容留卖淫罪的重要区别。从司法实践来看，组织卖淫罪有两种客观表现形式：一种是有固定卖淫场所的组织卖淫行为；第二种是无固定场所的组织卖淫行为，即组织者操纵、控制多名卖淫人员有组织地进行卖淫活动。无论哪一种形式，组织者都要有组织行为。判定行为人是否有组织行为和居于组织地位应把握以下几个方面：

1.是否建立了卖淫组织。无论是否具有固定的卖淫场所，组织卖淫罪必然要建立相应的卖淫组织。卖淫组织的建立一般首先

是组织者采取各种手段纠集卖淫人员，纠集的方法有多种，如招募、雇佣、强迫、引诱、为多次组织其卖淫而容留等。其次，其实施的行为既可能是暴力性、欺骗性的，也可能是非暴力、非欺骗性的，特别是在一些色情行业泛滥的地区，社会上存在数量较多的自愿从事或已经从事卖淫活动的人员，组织者只需提供相应的条件，如设立变相从事卖淫的发廊、歌舞厅、洗浴按摩场所，就很容易纠集到卖淫人员，再进一步发展成地下妓院。在纠集卖淫人员的过程中，组织者是处于发起、负责的地位，其目的是掌握一定的卖淫人员，以实现组织卖淫，从中牟利的目的。

2.是否对卖淫者进行管理。在纠集到多名从事卖淫活动的人员后，组织者要实施一定的管理行为，支配、监督卖淫人员，使之服从、接受管理安排。组织者通过制定、确立相关的人、财、物管理方法，与卖淫人员之间形成组织和被组织、管理和被管理的关系。需要注意的是，组织者对卖淫人员进行人身和财产控制，是组织卖淫罪的一种典型行为，但并不是该罪的构成要件。凡是组织者采取招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，使卖淫人员处于自己的管理、支配之下，将其卖淫纳入卖淫组织的约束中，均应视为对卖淫者进行管理。

3.是否组织、安排卖淫活动。主要是指组织者在卖淫组织中有无参与组织、安排具体的卖淫活动，具体方式有推荐、介绍卖淫女进行卖淫活动，招揽嫖客，为卖淫活动安排相关服务、保障人员，提供物质便利条件等。

容留卖淫罪是仅为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所的行为。与组织卖淫罪相比较，容留卖淫罪没有形成卖淫组织，行为人没有组织、管理卖淫活动。组织卖淫的行为人有引诱、容留卖淫行为的，均应作为组织卖淫的手段之一，可作为量刑情节考虑，不实行数罪并罚。但是，根据刑法第三百六十一条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的

条件，引诱、容留、介绍他人卖淫的，以组织卖淫罪定罪处罚。

本案中，被告人高红霞、郑海本、李惠清表面上是经营歌舞厅，但却暗中纠集卖淫人员，宣布纪律、安排吃住，形成了一个以歌舞厅为掩护的卖淫组织，并设立固定的组织管理人员，制定收费制度，为嫖客安排卖淫女，为卖淫活动提供客房。对卖淫女青年进行管理，组织安排卖淫活动。高红霞、郑海本、李惠清虽未采取强制、欺骗性手段从人身、财产方面控制卖淫人员，但以他们为首的卖淫组织分了明确、组织卖淫牟利的目的清楚，并为卖淫活动制定了一系列的人、财、物管理办法，以此规范卖淫人员在阿里朗舞厅的卖淫活动，使阿里朗舞厅成为事实上的地下妓院，其组织卖淫活动的特征是明显的。同时，即使本案仅有容留卖淫行为而没有组织性，因被告人高红霞、李惠清是利用经营文化娱乐业的便利条件，容留多人卖淫，根据刑法第三百六十一条的规定，也应以组织卖淫罪对高红霞、李惠清以组织卖淫罪定罪处罚。因此，对本案中主要人员以组织卖淫罪定罪、对协从人员以协助组织卖淫罪定罪是正确的。

(二)对组织卖淫案件的被告人判处重刑的标准

虽然刑法对组织卖淫罪规定了死刑，但从我国一贯坚持少杀、慎杀的刑事政策和刑事法律严格控制死刑来看，对组织卖淫“情节特别严重”的被告人判处死刑，应特别慎重。首先，应严格把握判处死刑的条件。根据刑法第三百五十八条第二款的规定：“情节特别严重”,是对组织卖淫犯罪的被告人判处死刑的必要条件。对于“情节特别严重”的掌握，在没有新的司法解释之前，可参照执行 1992年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于执行全国人民代表大会常务委员会〈关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》第五条第一款的规定：即“组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的；组织他人卖淫情节特别恶劣的；对被组织卖淫者造成特别严重后果的；组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的”。其次，具有上述特别严重的情节，不一定就一律对被告人判处死刑。

因为组织卖淫“情节特别严重”,仅是对被告人判处死刑的必要条件，而非充分条件。在组织卖淫犯罪行为中，被组织卖淫者是否被强追、组织者强迫他人卖淫的手段是否残酷等，都与行为人的行为社会危害性大小密切相关。因此，只有罪行极其严重，如造成被组织卖淫者伤残甚至死亡等，不杀不足以平民愤的案件，才可以考虑适用死刑。本案中，被告人高红霞、郑海本、李惠清是组织卖淫的首要分子，而且从组织卖淫的时间长短、卖淫次数、规模、在当地的影响来看，组织卖淫的情节是严重的，但他们在组织卖淫中没有造成其他特别严重的后果，卖淫人员也是通过他人介绍自愿来到阿里朗舞厅的，卖淫活动也是基于自愿，其人身也是自由的，其社会危害性与引诱并组织和强迫良家妇女卖淫是有区别的。因此，本案不属“情节特别严重”,二审法院对一审法院原判予以改判是正确的。

(执笔：钟查审编：高贵君)

[第79号]李平贪污、挪用公款案—对贪污、挪用犯罪行为直接造成的财产损失能否提起附带民事诉讼

一、基本案情

附带民事诉讼原告人中保财产保险有限公司南宁分公司(以下简称南宁分公司)。

被告人李平，男，1967年2月5日出生，高中文化，原系中保财产保险有限公司南宁分公司宁明县支公司(以下简称宁明县支公司)出纳员。因涉嫌犯贪污罪和挪用公款罪，于1997年5月1日被逮捕。

广西壮族自治区人民检察院南宁分院以被告人李平犯贪污罪、挪用公款罪向南宁地区中级人民法院提起公诉。在诉讼过程中，南宁分公司向南宁地区中级人民法院提起附带民事诉讼，要求被告人李平赔偿经济损失。

被告人李平及其辩护人对公诉机关指控被告人李平犯有贪污罪、挪用公款罪的事实无异议，但提出，被告人李平犯罪后有投案自首情节，且能如实交代自己的罪行，认罪态度好，有悔改表现，要求从轻处罚。

被告人李平愿意赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。

南宁地区中级人民法院经公开审理查明：

1994年至1997年4月间，被告人李平利用担任宁明县支公司出纳员的职务便利，采取盗用本公司会计印鉴、填写现金支票，以支付保险费为由，先后从中国农业银行宁明县支行营业部、中国工商银行宁明县支行冒领本公司存款205.97685万元；采取制作假银行交款单和假银行对帐单入帐或销毁入帐凭证的手段，侵吞本公司各种保险费收入108.630038万元；采取制作假银行对帐单核销，侵吞本公司存款5.308643万元。

1996年4月，被告人李平利用职务便利从其保管的客户未领的出险案赔偿款中挪用42.717136万元；1997年4月，被告人李平利用职务便利从宁明县财政局归还保险公司借款中挪用2万元。

综上，被告人李平贪污本单位公款·319.915531万元，挪用公款44.717136万元，均用于赌博。案发后追回赃款15.69万元。

另查明：1997年4月15日，宁明县支公司让李平提取现金，因帐上无款可提，李平逃走。宁明县支公司经查帐发现缺款70余万元，便向南宁分公司报告。第二天晚上12时许，李平自己返回公司，在公司门口被宁明县支公司经理等人抓住，并被送到公司招待所监控。经盘问，李平承认贪污110余万元公款赌博输光。4月17日，南宁分公司和宁明县支公司到宁明县检察院报案。检察机关侦查终结后，李平在确凿的证据面前一一承认贪污公款300余万元的事实。

在二审期间，李平又供述了其与宁明县支公司会计宁加干共同贪污的事实。

南宁地区中级人民法院认为：被告人李平身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有公共财物的行为，已构成贪污罪。贪污数额特别巨大，情节特别严重，应依法严惩。被告人李平还利用职务便利挪用公款数额巨大，进行非法活动，其行为已构成挪用公款罪。挪用公款数额巨大不

退还，情节严重，依法应数罪并罚。公诉机关指控被告人李平犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。被告人李平在其罪行尚未被司法机关发觉前，能够向其单位主动交代自己的罪行，应以自首论。被告人李平及其辩护人提出李平犯罪后有投案自首的情节，予以采纳。被告人李平虽有投案自首的情节，但其罪行极其严重，依法不应从轻处罚。附带民事诉讼原告人中保财产保险有限公司南宁分公司要求被告人李平赔偿的经济损失合理合法，应予以支持。但经查被告人李平家庭经济困难，赔偿能力有限，只能酌情赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第五十七条第一款、第三十六条第一款之规定，于1999年4月26日判决如下：

1.被告人李平犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财严人民币一千元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十三年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千元。

2.被告人李平赔偿附带民事诉讼原告人中保财严保险有限公司南宁分公司的经济损失三千元。

宣判后，李平不服，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。

李平上诉称：其主观上无贪污公款的故意，其作案后有投案自首的情节，本单位会计玩忽职守有责任等，要求从轻处罚。其辨护人还损出，上诉人李平在二审期同有检举损发他人犯罪事实的立功表现。

广西壮族自治区高级人民法院经审理认为：上诉人李平身为国家工作人员，利用职务上的便利贪污本单位公款，其行为构成贪污罪，其贪污造成国家特别重大的经济损失，情节特别严重，应依法严惩。李平还挪用公款进行非法活动，其行为还构成挪用公款罪，挪用公款数额巨大，至今尚未退还，应依法严惩。李平上诉称其主观上无贪污公款的故意，经查，其每次贪污公款后，均制造假

帐以掩盖其罪行，足以证明其有侵吞公款的故意，其所用于赌博的公款已实际上为其所非法占有，原判认定其犯贪污罪定罪准确；其辩称本单位会计疏于管理给其犯罪以可乘之机，有不可推卸之责，纯属狡辩。关于其辩护人提出李平在二审期间有检举揭发他人犯罪事实的情节，经查其揭发本单位会计宁加干贪污的事实，是与其共同贪污的事实，依法不构成立功。其上诉及辩护理由除投案自首的事实存在外，其余均不成立。上诉人李平贪污公款数额特别巨大，用于赌博，给国家造成特别重大的经济损失，情节特别严重，其虽有投案自首情节，依法不能从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，于1999年10月8日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

广西壮族自治区高级人民法院依法将本案报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为：被告人李平身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞本公司公款，其行为已构成贪污罪。其挪用公款的行为，亦构成挪用公款罪。被告人李平贪污公款数额特别巨大，情节特别严重，挪用公款数额巨大不退还，依法应予严惩。被告人李平自动投案后未如实交待犯罪事实，不构成自首。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但认定被告人李平构成自首不当。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，一审法院受理中保财产保险有限公司南宁市分公司附带民事诉讼于法无据，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第(三)项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百バ十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条第一

款、第五十七条第一款、第六十九条的规定，于2000年8月11日判决如下：

1.核准广西壮族自治区高级人民法院刑事裁定中维持一审以贪污罪判处被告人李平死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千元；以挪用公款罪，判处有期徒刑十三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千元的部分。

2.撤销某广西壮族自治区高级人民法院刑事裁定和南宁地区中级人民法院刑事判决中附带民事诉讼部分。

二、主要问题

1.贪污罪与挪用公款罪如何区分?

2.罪行尚末被司法机关发觉，但已被所在单位发觉，在有关组织对其盘问、教育后，交代了部分犯罪事实的，能否成立自首?

3.检举、揭发同案犯的共同犯罪事实，是否构成立功?

4.对贪污、挪用犯罪行为直接造成的财产损失能否提起附带民事诉讼?

三、裁判理由

(一)贪污罪和挪用公款罪都是国家工作人员利用职务便利实施的犯罪。但二者的区别是明显的。首先，贪污罪的主体范围宽于挪用公款罪，即贪污罪的主体除国家工作人员以外，还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，而挪用公款罪的主体仅限于国家工作人员。其次，贪污的行为人是以非法占有公共财物为目的，而挪用公款的行为人是以便用公款为目的。因此，贪污罪侵犯的是公共财物的所有核，而挪用公款罪便犯的是公款的使用权。第三，犯罪手段不同。贪污行为往往比权隐蔽，一般采取不为人知的改动帐簿、直接窃取或者涂改发票等手段非法占有公共财产；而挪用公款行为往往采取公开的不改变钱款原始单据或者违法请批、挪借等手段，达到个人使用公款的目的。对于国家工作人员利用职务便利实施侵犯公共

财产的犯罪来说，行为人是否具有非法占有的主观目的，是区分贪污罪还是挪用公款罪的关键。本案中，作为国有公司经手、管理国有财产的被告人李平，利用担任出纳员的职务便利，盗用本公司会计印鉴、填写现金支票，以支付保险费为由，侵吞本公司公款存款205.97685万元；采用制作假银行交款单和假银行对帐单入帐或销毁入帐凭证的手段，侵吞本公司各种保险费收人108.630038万元；采用制作假银行对帐单核销，侵吞本公司存款5.308643万元。其行为依照刑法第三百八十二条第一款的规定，已构成贪污罪。其共贪污公款319万余元，数额特别巨大，并且将侵吞的公款余部用于赌博，情节特别严重。依照刑法第三百八十三条第一款第(一)项的规定，应判处死刑，并处没收财产。对于被告人李平利用职务便利将其保管的客户未领的出险案赌偿款42.717136万元，以及宁明县财政局归还保险公司借款中的2万元，用于赌博的行为，因两笔款项帐目清楚，归属明确，李平没有采取侵犯公款所有权的犯罪手段，亦没有携款潜逃。因此，对这部分公款不能认定李平具有非法占有的目的，应依法认定为挪用性质。其利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，并且数额巨大，超过3个月未归还，依照刑法第三百八十四条第一款的规定，又构成挪用公款罪。对被告人李平应数罪并罚。

(二)被告入李平在司法机关未发现其贪污、挪用公款的犯罪事实以前，在其所在单位对其盘问、教育后交代部分犯罪事实，不能成立自首

刑法第六十七条规定了两种自首：一是一般自首，即犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行。成立一般自首须同时具备两个条件：“犯罪以后自动投案”和“如实供述自己的罪行”。二是特殊自首，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。本案被告人李平显然不属于特殊自首。那么，被告人李平是否具备一般自首的

成立条件呢?被告人李平犯罪后逃跑，在司法机关未发现其贪污、挪用公款的犯罪事实以前，又主动同到单位，但不能视为其自动投案，而是被其“公司经理等人抓住”。且在此前，“公司经查帐发现短款70万元”,已掌握了其部分贪污、挪用公款的犯罪事实。在这种情况下，被告人李平在其所在单位对其盘问、教育后仅只交代贪污公款110余万元，在赌博中输掉。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(一)项第二目的规定，李平的行为不属于自动投案。此外，被告人李平始终未交代贪污300余万元的事实，直到检察机关侦查终结，李平在确凿的证据面前才不得不承认全部犯罪事实。同时，直到一审审结前，李平仍未交代贪污犯罪的同案犯。因此，李平的行为不符合刑法规定的自首的成立条件，一、二审法院认定李平的行为构成自首不当，最高人民法院依法予以改判，是正确的。

(三)供述同案犯的共同犯罪事实，不构成立功

本案在二审期间，李平“检举、揭发”了其所在单位会计宁加干与其共同贪污的犯罪事实。这一情节虽经检察机关查证属实，但因其自己就是宁加干贪污犯罪的同案犯，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若于问题的解释》第五条的规定：“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为”构成立功的，不包括同案犯的共同犯罪行为。李平若在一开始就如实供述自己的全部犯罪事实，则必然如实交代其与宁加干共同贪污的犯罪事实，显然这不属于立功。当然，李平在二审期间予以供述，坦白交行，一般可作为酌定从轻情节予以考虑。由于李平所犯罪行极其严重，这一非法定从轻情节不能成为影响本案量刑的因素。

(四)对因犯罪分子贪污、挪用公款而使被害单位遭受财产损失的，不能通过附带民事诉讼途径解决

附带民事诉讼是指在刑事诉讼过程中，因被告人的犯罪行为而遭受了物质损失的被害人(含被害单位，下同),向人民法院提起

的要求赔偿经济损失的民事诉讼。由于这种民事诉讼是由刑事诉讼派生的，带有附带解决的性质，所以称之为附带民事诉讼。附带民事诉讼制度是刑事诉讼中的一项重要制度。它对于有效保障国家、集体和公民个人财产不受侵犯，简化诉讼程序，提高办案效率，正确、及时处理案件有重要意义。

根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十八条的规定，附带民事案件的成立除了必须具备(1)提起附带民事诉讼的原告人、法定代理人符合法定条件；(2)有明确的被告人；(3)有请求赔偿的具体要求和事实根据；(4)被害人的物质损失是由被告人的犯罪行为造成的这四个条件以外，还必须具备属于人民法院受理附带民事诉讼的范围这一要件。由于《刑事诉讼法》和司法解释均未对附带民事诉讼的受案范围作出界定，司法实践中对于哪种损失能够提起附带民事诉讼、哪些损失不能提起，一直比较混乱。

我们认为，首先，《刑事诉讼法》第七十七条的规定已从附带民事诉讼的受案范围中排除了精神损害。被害人只能对被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题提起附带民事诉讼。没有物质损失，不能成立刑事附带民事诉讼，而仅成立刑事诉讼。

其次，被害人的物质损失应是被告人涉嫌犯罪的行为直损造成的，即犯罪行为是造成物质损失的惟一或者主要原因，并且物质损失在应当是已经产生或者必然产生的，在数量上是可以计算和有确定数额的，可得利益的损失不能要求赔偿。

从司法实践来看，被害人因被告人的犯罪行为遭受的物质损失主要有两种情况：一种情况是因被告人非法占有、处置而给被害人造成物质损失，如抢劫、盗窃、诈骗、侵占、贪污、挪用等案件；另一种情况是被害人遭受了物质损失，但被告人并未也不可能占有或者获得被害人的财物，如杀人、伤害、故意毁坏财物、破坏生产经营以及生产、销售伪劣商品犯罪等案件。在前一种请况中，被害人

的物质损失即被告人的违法所得，属赃款、赃物，刑法第六十四条已明确规定了解决方式，即由司法机关追缴或者责令退赔后，直接返还给被害人，这已是对被害人财产权利最有效的保护，无需提起附带民事诉讼。即使被告人无法退赃的，也只能作为决定刑罚时酌定从重处罚的情节予以考虑，而不能通过提起附带民事诉讼的途径解决。

因此，附带民事诉讼的受案范围应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。这个问题在最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中已经明确。

本案中，南宁分公司因被告人李平的贪污和挪用公款犯罪行为而遭受364.632667万元的直接经济损失，南宁分公司在刑事诉讼过程中对被告人李平提起了附带民事诉讼，有具体的诉讼请求和事实根据，但南宁分公司的经济损失已由被告人李平所实际占有或者使用，在性质上属于犯罪分子的违法所得，根据刑法第六十四条规定的解决方式，应由司法机关追缴或者责令退赔后，直接返还给南宁分公司。本案被告人李平肆意挥霍贪污、挪用的公款，案发后基本无法归还。此种情况下，也不应通过附带民事诉讼途径解决。实际通过附带民事诉讼方式也无法解决本案给被害单位造成损失的赔偿问题。因为，如果被告人可以赔偿，则证明依照刑法第六十四条规定已可以解决，不应当提起附带民事诉讼；被告人不能赔偿，恰恰表明了刑法第六十一条量刑原则规定的犯罪“对于社会的危害程度”。正因为李平的贪污犯罪情节特别严重，造成损失数额特别巨大，又基本不能退赔弥补损失，最高人民法院才依法核准一、二审裁判以贪污罪判处被告人李平死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千元；以挪用公款罪，判处有期徒刑十三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一

干元的部分，同时撤销二审裁定和一审判决中的附带民事诉讼部分。

(执笔：清国审编：张军)